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04 de Agosto de 2010

Rgimen de las aguas: bien comerciable, independiente del bien inmueble al que acceden. As perfectamente puede ocurrir que nos encontremos con el propietario de un inmueble y el titular del aprovechamiento de las aguas, sea un tercero de que no tenga nada que ver con dichas aguas, que ni siquiera las utiliza y que las puede mirar slo como un bien comerciable. Procedimientos de constitucin, regulacin y el juicio de amparo de aguas. Este procedimiento de regulacin procede respecto de las aguas vrgenes.

DERECHO DE AGUAS:
En nuestro pas el recurso aguas resulta fundamental no slo para la vida de sus habitantes, sino que en general para el desarrollo econmico, industrial y social de toda comunidad. En nuestro pas adems por sus caractersticas geogrficas la disponibilidad de este recurso resulta diferente en las zonas norte, centro y sur, siendo ms escasa sin duda en las regiones primera a cuarta. No obstante lo dicho, la intencin del legislador es que las aguas sean utilizadas bajo la frmula de la libre adquisicin de ella a travs de procedimientos administrativos y en algunos casos de carcter mixto, pero que parten de un supuesto al parecer del profesor, errado, en el sentido de que el legislador del ao 1981, inspirado en la teora econmica de libre mercado, concibi este derecho real de aprovechamiento como un bien independiente y comerciable cuyo monto o precio de circulacin deba regularse por la oferta y la demanda. Esto explica que los procedimientos de constitucin y regularizacin son expeditos y carentes de mayores exigencias, como por ej. al no exigir sealar en la peticin el destino de las aguas o el para qu se pide y en el mismo orden de ideas el no requerir que el titular de las mismas ocupe efectivamente el recurso en alguna actividad. Falla esta concepcin desde el momento en que la constitucin o adquisicin originaria del derecho a travs del procedimiento ante la Direccin General de Aguas es esencialmente gratuita. No hay que pagar al Estado por la adquisicin del derecho real de aprovechamiento, lo que unido a la

ausencia de las exigencias antes referidas, gener y genera la adquisicin del derecho por personas que no necesitan del recurso, que no lo utilizan y que concretamente lo inscriben a su nombre con la intencin de especular en el tiempo hasta que surja alguna persona realmente interesada y que s deber pagar un precio de mercado. Por lo dicho, desde la dictacin del Cdigo del ao 1981, los especialistas en la materia han formulado crticas al sistema en el sentido de que en la solicitud se contemple la necesidad de sealar el destino de las aguas y que una vez constituido el derecho el recurso se emplee efectivamente. La ley 20.017 del ao 2005, se hizo cargo de alguna de estas aprehensiones y estableci la obligacin de pagar una patente a beneficio fiscal respecto de aquellos derechos constituidos, patente cuyo monto dice relacin con el caudal inscrito y tambin con un criterio geogrfico, siendo sta ms elevada en la zona norte del pas, lo que ha venido un poco a mejorar el sistema vigente, pero no ha sido la solucin esperada. Hoy en da existen fundamentalmente 2 sistemas para cumplir la idea del legislador de ingresar las aguas o ms bien el derecho real constituido sobre las mismas al sistema de inscripcin conservatoria, una de ellas es la constitucin por acto de autoridad a travs de un procedimiento administrativo llevado ante la DGA (Direccin General de Aguas en adelante) y el otro es el procedimiento regularizatorio del artculo 2 transitorio que se inicia tambin en sede administrativa, pero que termina por resolucin del juez de letras.
11 de Agosto de 2010

NOCIONES GENERALES:
Esta materia est tratada fundamentalmente en el Cdigo de Aguas, haciendo la salvedad de que dicho texto legal solamente regula las denominadas aguas terrestres. Al efecto, el cdigo distingue entre aguas martimas y terrestres, sealando expresamente que sus normas slo se aplican a estas ltimas. Tambin se refiere a la existencia de las aguas pluviales, esto es,

aquellas que proceden inmediatamente de las lluvias, las que a su vez sern martimas o terrestres segn donde precipiten. Por su parte, las aguas terrestres las divide en superficiales y subterrneas. Las superficiales son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y las subterrneas son aquellas que se encuentran en el seno de la tierra y que no han sido alumbradas. Las superficiales se clasifican en corrientes y detenidas. Las corrientes son aquellas que escurren por causas naturales o artificiales y las detenidas son las que estn acumuladas en depsitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcos, etc. Sin perjuicio de lo anterior conviene tener presente que el Cdigo de Aguas no regula todas las aguas terrestres interiores, por cuanto muchas de ellas por su especial naturaleza se encuentran sometidas a estatutos particulares como el caso de las aguas destinadas a servicios sanitarios, aprovechamiento de aguas servidas, aguas medicinales y minerales. Adems de los conceptos ya sealados, existen otros dispersos en el cdigo que conviene conocer. a) lveo o cauce natural: es el suelo que las aguas ocupan y desocupan alternativamente en sus creces y bajas peridicas. (El suelo por donde pasa el agua). Al lado de este se encuentra el cauce artificial que se refiere a un acueducto construido por la mano del hombre. b) Por Embalse: debe entenderse la obra natural o artificial donde se acopian aguas. c)Cuenca u hoya hidrogrfica: es un caudal de aguas formada por todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que convergen a ella en forma continua o discontinua, superficial o subterrneamente. d) Ribera: llamadas tambin mrgenes, son las zonas laterales que lindan con el lveo o cauce. El uso de las riberas, en particular el dominio de los suelos que conforman estos mrgenes, genera una serie de conflictos que cuentan con nutrida jurisprudencia. Uno de los problemas es la denominada extraccin de ridos, entendidos estos ltimos como las arenas, ripios y dems materiales aptos para la construccin que se acumulan en los cauces de un ro. Respecto de estos materiales, se

dice que el suelo es un bien nacional de uso pblico, esto es, su dominio corresponde al Estado. Sin embargo los dueos de los predios riberanos pueden aprovechar y cultivar este suelo en las pocas en que no estuvieren ocupados por las aguas. Lo que la ley permite es aprovechar y cultivar este suelo, pero nada dice expresamente sobre la posibilidad de extraer materiales. En tal sentido, al entender que estos suelos son de dominio pblico, la mayora de los autores estima que la autoridad podra otorgar concesiones a terceros bsicamente para la extraccin de ridos. Sin embargo otros sealan que al no haber norma expresa ello no es posible. No obstante lo anterior, la ley de rentas municipales s se refiere al tema y permite a dichas instituciones cobrar derechos municipales por la extraccin de ridos. De manera que en la prctica, los autores sealan que la Municipalidad es la autoridad llamada a conferir verdaderos permisos de extraccin. Ahora, si estas labores involucran obras de mayor envergadura, el Cdigo de Aguas hace necesaria la intervencin de la Direccin General de Aguas, quien deber visar el proyecto, teniendo siempre la DGA la vigilancia general en la ejecucin de este tipo de obras. Como se dijo, esta situacin genera constantes conflictos por cuanto podra ocurrir que existan varios intereses respecto de esta extraccin de ridos. Uno por parte del Estado en su obligacin de proteger bienes pblicos; el del titular del derecho de aprovechamiento de aguas que podra verse perjudicado por la ejecucin de obras de extraccin que alteren el ejercicio de su derecho (ya sea en cuanto a la cantidad o calidad, estrechar o contaminar las aguas); el propietario riberano que podra verse obligado a coexistir con quien tiene un permiso municipal de extraccin y finalmente el inters del tercero que solicita la autorizacin municipal respectiva. En general esta situacin ha tenido jurisprudencia que no es uniforme.

N A T U R A L E Z A D E L A G U A C O M O B IE N J U R D I C O :
En primer lugar cabe sealar que las aguas por expresa disposicin del Cdigo, son bienes nacionales de uso pblico y por lo tanto su dominio pertenece a la nacin toda.

En cuanto a su carcter de mueble o inmueble, tambin por expresa disposicin legal las aguas deben considerarse naturalmente muebles pero pueden tomar el carcter de inmuebles por destinacin cuando estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Sin perjuicio del dominio del Estado sobre las aguas, el propio Cdigo establece la posibilidad que las personas puedan obtener la constitucin de un derecho real denominado de aprovechamiento de aguas, sometindose a las normas y procedimientos que entrega el mismo texto legal, teniendo sobre este derecho real las facultades inherentes al dominio, es decir, usar, gozar y disponer.
18 de Agosto de 2010

DERECHO AGUAS:

REAL

DE

APROVECHAMIENTO

DE

Est definido en el art 6 del Cdigo de Aguas como un derecho real que recae sobre las aguas y que consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las normas del cdigo. La propia norma agrega que el titular del derecho de aprovechamiento tendr sobre ste, las facultades inherentes al dominio, esto es, el uso, goce y disposicin. De lo anterior, es conveniente reiterar que respecto de las aguas, el nico dueo es el Estado y por lo tanto slo este ente puede disponer de ellas. En cambio respecto del derecho de aprovechamiento que puede ser de dominio particular, el titular del mismo tendr tambin la facultad de disposicin. CARACTERSTICAS: 1) Es un derecho real porque as lo establece el art. 6 antes referido. El efecto fundamental de esta caracterstica es que una vez otorgado el derecho, el titular no lo va a perder por va administrativa, sino que solamente concurriendo alguna de las causas establecidas en el derecho comn, entendido como normas del Cdigo Civil. 2) Es renunciable total o parcialmente. Esta caracterstica se establece a partir de la modificacin de la Ley N

20.017 de 2005 que exige adems como solemnidad que la renuncia se haga mediante escritura pblica, la que deber inscribirse o anotarse en el registro de propiedad de aguas del Conservador competente. 3) Es un derecho real mueble por naturaleza y que puede ser inmueble por destinacin cuando las aguas estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. 4) Es un derecho principal o autnomo , en el sentido de que tiene vida independiente, desligada del inmueble al que pudiera estar destinado o que se va a beneficiar con las mismas. Esta caracterstica tiene importancia, entre otras, respecto de la venta o transferencia del derecho real de aprovechamiento, por cuanto en tal caso deber especificarse claramente el derecho de aprovechamiento con el sealamiento de albeo o cauce su carcter de consultivo o no consultivo, de ejercicio permanente o eventual, etc., adems del sealamiento de la foja y nmero de inscripcin conservatoria respectiva. De manera que actualmente no tiene el mrito suficiente para entender transferido el dominio el mero sealamiento de la existencia de posibles derechos de agua que beneficien a un inmueble como ocurra antes en las escrituras pblicas de compraventa a propsito de la existencia de ttulos de merced. 5) Debe expresarse en volumen por unidad de tiempo, siendo la referencia ms habitual la expresin litros por segundo o metros cbicos hora. En algunos ttulos de merced antiguos se hace referencia a la existencia de regadores que era una antigua medida que hoy tcnicamente puede traducirse a la nomenclatura actual. 6) Es un derecho que se encuentra sujeto al rgimen de posesin inscrita. El art. 20 inc. 2 seala que la posesin de los derechos de aprovechamiento se adquiere mediante la inscripcin. 7) Es un derecho real y como tal puede ser enajenado, transmitido, permutado, arrendado, etc., teniendo su titular las facultades inherentes al dominio. 8) Puede constituirse hipoteca conforme lo establece el art. 110 del Cdigo de Aguas con las solemnidades de escritura

pblica e inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes de aguas. 9) Se encuentra protegido con la garanta constitucional del derecho de propiedad de acuerdo al art. 19 N 24 inciso final de la CPR. Por lo tanto podr interponerse recurso de proteccin, sin perjuicio de las dems acciones de dominio del derecho comn. 10) El titular del derecho lo es tambin de los medios necesarios para ejercitarlo por lo tanto podr establecer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio en la forma establecida en los arts. 69 y siguientes del Cdigo de Aguas.

25 de Agosto de 2010

CLASIFICACIN APROVECHAMIENTO

DE

LOS

DERECHOS

DE

El Cdigo de Aguas establece diversas clasificaciones atendiendo el consumo o no del recurso y a la forma de ejercicio.

1. Atendiendo a la consumibilidad y obligacin de restitucin se clasifica en:

a) Derechos de aprovechamiento consuntivos: que son aquellos que facultan a su titular para usar y consumir las aguas totalmente en cualquier actividad. El ejemplo tpico son las aguas destinadas al riego o al uso y bebida domstico. b) Derechos de aprovechamiento no consuntivos : son aquellos que permiten usar el agua sin consumirla y con la obligacin de restituirla en la forma que determine el acto de adquisicin o de constitucin del derecho. El ejemplo son las aguas que se utilizan para generar energa como mover turbinas, un molino, etc.

2.

Atendiendo a la forma de ejercicio:

a) Derechos de ejercicio permanentes: son aquellos que se otorgan en dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas y que facultan a su titular para usar el agua en la rotacin que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente en cuyo caso se distribuir en partes alcuotas. b) Derecho de aprovechamiento de ejercicio eventual : son aquellos que facultan a su titular para usar el agua en las pocas en que el caudal matriz tenga un sobrante despus de abastecidos los derechos de ejercicio permanente. 3.Tambin de acuerdo a su ejercicio se distingue entre: a) De ejercicio continuo: son aquellos que facultan a su titular para usar el agua en forma ininterrumpida durante las 24 horas del da. b) De ejercicio discontinuo: son los que permiten usar el agua durante determinados perodos que se establecen en el acto constitutivo. Por ejemplo de marzo a junio, la primera semana de cada mes, etc. c) De ejercicio alternado: son aquellos que se solicitan en este carcter por dos o ms personas de manera que el uso del agua se distribuye entre ellos mediante sistema de turnos.

MO DO S D E AD QUIR IR
Siguiendo la forma clsica de distincin, distinguiremos entre modos de adquirir originarios y derivativos, sin perjuicio de hacer presente que de acuerdo al artculo 21 del Cdigo de Aguas, la transferencia, transmisin y adquisicin o prdida por prescripcin de los derechos de aprovechamiento, se efectuar con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil, salvo en cuanto estn modificadas por el Cdigo de Aguas. 1) Por el slo ministerio de la ley:

a) Las vertientes que nacen, corren y mueren dentro de un mismo predio.

b) Las aguas lluvias que precipiten en un predio mientras no escurran a predios vecinos. c) Los lagos menores no navegables por buques de ms de 100 toneladas. d) Las lagunas, charcos, pantanos, cinagas que se encuentren al interior de un predio y siempre que dichas aguas no escurran hacia predios vecinos. e) Las aguas que encuentren los mineros a propsitos de las labores de la minera y que se utilicen precisamente para dicha actividad. 2) Constitucin por acto de autoridad:

Se trata de un modo de adquirir originario establecido especialmente para esta materia en el Cdigo de Aguas y que constituye un procedimiento de carcter administrativo.

Ante quin se presenta la solicitud?

Ser competente la Direccin General de Aguas del lugar en que se encuentre la bocatoma (agua superficial) o punto de captacin (aguas subterrneas). Sin perjuicio de ello, en aquellos lugares en que no exista este organismo, podr presentarse esta peticin ante la Gobernacin Provincial, quien le dar tramitacin hasta la etapa de las publicaciones, remitiendo despus los antecedentes a la DGA ms cercana. Concretamente la solicitud debe realizarse por escrito conteniendo las menciones que seala la ley, habitualmente en la oficina de partes de la reparticin respectiva. Al ingresarse la solicitud en la oficina respectiva, el funcionario receptor deber colocar un timbre o cargo en la solicitud, en virtud de lo cual el solicitante quedar habilitado para efectuar las publicaciones que ordena la ley. Dicho cargo no constituye un examen o aceptacin de admisibilidad de la solicitud sino que simplemente faculta para publicar. En dicho cargo o timbre deber constar la fecha de ingreso, lo que tiene importancia para determinar el plazo para publicar. En el caso de las aguas subterrneas dicho timbre o cargo deber indicar

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tambin la hora, lo que constituye una especie de garanta para el solicitante de este tipo de aguas en trminos de que un tercero no se aproveche o saque partido de los estudios y bsquedas que este peticionario pudo haber realizado.

Q u d e b e c o n t en e r l a s o l i c i t u d ?
sta deber constar por escrito y sealar: 1.Individualizacin del solicitante. El nombre del lveo o cauce (Ro Cautn, Estero sin nombre, etc). La naturaleza de las aguas que se necesitan aprovechar, esto es, si son superficiales o subterrneas, corrientes o detenidas y la Provincia en que estn ubicadas o que recorran. Por ej. si pedimos el Ro Cautn sera superficiales, corrientes, ubicadas dentro de la provincia de Cautn. Tratndose de aguas subterrneas, se precisar la comuna en que se ubica la obra de captacin y el rea de proteccin que se solicita (esto ltimo se refiere a un radio que queda protegido a partir del pozo dentro del cual los terceros no pueden efectuar nuevas solicitudes). 2.La cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas mtricas y de tiempo (litros por segundo, metros cbicos, hora). En el caso de las subterrneas deber indicarse el caudal mximo que se necesita extraer expresada en la misma forma (unidad mtrica por tiempo) y tambin el volumen total anual que se desea extraer, este ltimo expresado en metros cbicos. 3.l o los puntos donde se desea captar el agua. 4.En el caso de los derechos no consuntivos se indicar adems el punto de restitucin de las aguas y la distancia y desnivel entre la captacin y la restitucin. 5.El modo de extraer las aguas. 6.La naturaleza del derecho que se solicita, esto es, si es consultivo o no consultivo, de ejercicio permanente o eventual o de ejercicio continuo, discontinuo o alternado. 7.Atendido el volumen de las aguas que se solicite el solicitante en algunos casos deber acompaar una memoria explicativa en que se indique la cantidad de agua que se necesita extraer segn el uso que se le dar, lo que se har mediante

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formularios que entrega la propia Direccin y que constituir una verdadera declaracin jurada de los antecedentes que all se consignen.

Dnde se publica?
La solicitud ntegra o en extracto deber publicarse a costa del interesado dentro del plazo de 30 das (hbiles) contados desde la fecha de ingreso por una sola vez en el Diario Oficial los das 1 o 15 de cada mes o el primer da hbil siguiente si fuere feriado y adems publicarse en forma destacada tambin por una vez en un diario de Santiago o de circulacin nacional. En el caso de presentaciones que no correspondan a la Regin Metropolitana, se publicar tambin por una sola vez en un Diario o Peridico de la Provincia respectiva y si no lo hubiere en uno de la Capital Regional (en Temuco: Diario Oficial, La Nacin y el Austral). La Ley 20.017 de 2005 incorpor una medida adicional de publicidad exigiendo que la presentacin o su extracto se difunda tambin a costa del interesado al menos 3 veces por una radio emisora de cobertura regional, dejndose constancia de ello en el medio de comunicacin respectivo (dan una especie de certificado en la radio con un timbre). Excepcionalmente contempla la nueva ley (20.017) que el Jefe de la oficina o de la Gobernacin respectiva segn el caso dispondr la notificacin personal cuando aparezca de manifiesto la individualidad de la o las personas afectadas con la presentacin, siempre que el nmero de ellos no haga dificultosa la medida (esta notificacin la realiza un funcionario de la DGA).

Oposicin a la solicitud:
Los terceros que se sientan afectados en sus derechos podrn oponerse a la presentacin dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha de la ltima publicacin o de la notificacin en su caso. Esta oposicin deber hacerse por escrito y recibida en la oficina se le dar traslado de ella al solicitante para que ste la responda dentro del plazo de 15 das hbiles. Una vez transcurridos los plazos de oposicin y de contestacin a los traslados, se haya verificado ste o no, la DGA podr disponer

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que el solicitante efecte las aclaraciones o rectificaciones que puedan ser subsanadas en la solicitud. Cumplido esto, la DGA dispondr una visita o inspeccin ocular que se llevar a efecto por funcionarios de la misma entidad a costa del interesado. Ellos concurrirn al lugar en que se encuentre la bocatoma o punto de captacin y efectuarn las operaciones tcnicas destinadas principalmente a medir el caudal y tambin debern investigar e informar a la DGA respecto de los antecedentes de las oposiciones si la hubiere. Con los antecedentes que sean proporcionados por los funcionarios sealados la DGA deber dictar resolucin administrativa acogiendo o denegando la peticin, pudiendo tambin acogerla en forma parcial. La resolucin que concede el derecho de aprovechamiento deber reducirse a escritura pblica, esto es, deber confeccionarse una minuta y concurrir ante el ministro de fe tanto el solicitante como un representante de la DGA. Dicha escritura pblica deber inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente. (Cuando hay solicitudes paralelas, el director va a determinar si existen o no recursos para todos, si no los hay, se produce un procedimiento de remate, en el cual se van adjudicando caudales a travs de una especie de paquetes de caudales).

08 de Septiembre de 2010

S i t u a c i n d e Re m a t e :
La ley establece que si dentro del plazo de 6 meses se presentan dos o ms solicitudes sobre las mismas aguas y no existieren recursos suficientes para satisfacerlos a todos, la DGA citar a un remate para la constitucin de nuevos derechos de aprovechamiento. Para ello previamente la DGA deber reunir antecedentes suficientes que acrediten la existencia de aguas disponibles, en trminos que si existe recursos para satisfacerlos a todos obviamente no ser necesario acudir a este procedimiento. Para llevar a cabo la subasta se har una citacin que deber publicarse en extracto en el que se indicar la fecha, hora y lugar de

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la subasta, debiendo mediar a lo menos 10 das entre la ltima publicacin y el remate. Las publicaciones se harn en un matutino de Santiago y en un diario o peridico de la comuna, provincia o capital de la regin, correspondiente al lugar en que se encuentren ubicadas las aguas. Adems de estas publicaciones, la DGA deber enviar carta certificada a los solicitantes y tambin deber notificar a las organizaciones de usuarios que estuvieren constituidas en el caudal respectivo. En todo caso, la omisin del envo de carta certificada no anular la subasta. Las bases de la licitacin sern establecidas por la propia DGA y determinarn la forma en que se llevar a cabo el remate. Entre los antecedentes y condiciones, debern indicarse los reajustes e intereses que se aplicarn al saldo de precio, fijacin de garantas o cauciones, todas las cuales debern constar en el extracto que se publique. El remate se llevar a efecto por un funcionario que designe la DGA y a ella podrn concurrir: 1) Las personas que hayan presentado solicitudes dentro del plazo de 6 meses antes sealado. 2) El Fisco y cualquiera de las instituciones del sector pblico, en igualdad de condiciones. 3) Tratndose de aguas adems cualquier persona. superficiales, podr concurrir

Para los efectos del remate, el caudal disponible deber dividirse en unidades no superiores a lo pedido en la solicitud que menos cantidad requiera. As, el derecho de aprovechamiento se adjudicar, por cada unidad al mejor postor y as sucesivamente hasta que se termine el total del caudal ofrecido, pudiendo solicitar alguno de los postores que se le adjudique por el mismo precio el nmero de unidades que desee hasta completar la cantidad que haya solicitado. Terminada la subasta, el funcionario deber levantar un acta, la que se incorporar a la resolucin que constituya el derecho y que ser dictada por la DGA. En dicha acta se dejar constancia expresa del acuerdo entre el adjudicatario y la DGA.
15 de Septiembre 2010

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PR ESCR IPCION
Sobre este punto el artculo 21 del Cdigo de Aguas establece en lo pertinente que la adquisicin o prdida por prescripcin de los derechos de aprovechamiento de aguas se efectuar con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil, salvo en cuanto estn modificadas por el Cdigo de Aguas. La norma transcrita nos indica que rigen en materia de prescripcin todas las normas comunes del Cdigo Civil, como por ejemplo que la prescripcin debe ser alegada, que puede ser renunciada, se aplica igualmente a favor o en contra del estado y dems instituciones, etc. (arts. 2493, 2494, 2497, entre otras del cdigo civil.) Por otra parte, al establecer el artculo 21 citado que la adquisicin o prdida se sujetar a las normas del Cdigo Civil, pudiera llevar a la errnea conclusin de que existe una prescripcin adquisitiva y otra extintiva del derecho de aprovechamiento. En tal sentido conviene recordar que el derecho de aprovechamiento es un derecho real y que por lo tanto de acuerdo al 2498 del Cdigo Civil se puede ganar por prescripcin. Sin embargo la doctrina es clara al afirmar que el derecho de aprovechamiento no se pierde por prescripcin, o dicho de otra manera, no existe prescripcin extintiva de este derecho. Ello radica en que este derecho real constituye para su titular un derecho de dominio sobre el inmueble, dominio que tiene amparo constitucional y que por lo tanto mal podra perderse por no uso. El dominio no se pierde cuando se deja de usar y de ah radica su carcter de perpetuo. En sntesis la norma del artculo 21 al referirse a que la prdida del derecho de aprovechamiento se efectuar con arreglo a las normas del Cdigo Civil simplemente nos est diciendo que rige al respecto la norma del 2517 del Cdigo Civil, esto es, que el titular del derecho real va a perder su derecho cuando un tercero lo haya ganado por prescripcin adquisitiva. Otro aspecto relevante es lo que dice relacin con la prescripcin ordinaria o extraordinaria. En general no hay diferencias con las normas del Cdigo Civil. No obstante ello, resulta interesante aclarar cul es el plazo para adquirir por prescripcin ordinaria el derecho de aprovechamiento. De acuerdo a las reglas del Cdigo Civil ser un plazo de 2 aos tratndose de bienes muebles y uno de 5 aos tratndose de inmuebles.

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De lo dicho resulta importante determinar si el derecho real de aprovechamiento es un derecho mueble o inmueble, lo cual sabemos tiene solucin legal en el Art. 4 del Cdigo de Aguas que establece que atendida su naturaleza las aguas son muebles pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles por destinacin. As las cosas, el derecho de aprovechamiento debe considerarse mueble porque recae precisamente sobre las aguas y stas son bienes muebles. En base a ello habr que coincidir en que el derecho de aprovechamiento se adquiere por prescripcin ordinaria de 2 aos. Reafirman lo anterior los autores diciendo que una mera ficcin legal, como es el considerar un inmueble por destinacin, no altera la naturaleza del derecho y por lo tanto debe seguir considerndosele mueble. Finalmente tambin se ven alteradas las reglas del derecho civil en materia de prescripcin a propsito de lo dispuesto en el artculo 2505 que establece la regla de que no se puede prescribir contra ttulo inscrito. El Cdigo de Aguas en su artculo 2 transitorio permite efectivamente la prescripcin contra ttulo inscrito al sealar en dicha disposicin que si a la poca de entrada en vigencia del cdigo (1981) hubiere derechos de aprovechamiento inscritos en favor de ciertas personas, pero hubiesen estados utilizndose las aguas por personas distintas del titular inscrito, estas personas que estaban utilizando las aguas podrn prescribir incluso contra el titular inscrito siempre que la posesin hubiere durado 5 aos o ms, cumpliendo adems una serie de exigencias que seala la norma transitoria. En cuanto a la prescripcin ordinaria no existe ninguna norma en el Cdigo de Aguas que altere las normas del derecho civil, por lo tanto el plazo para adquirir por prescripcin es de 10 aos (2509 del Cdigo Civil).

TR AD ICIN
El artculo 117 del Cdigo de Aguas da la regla general al sealar que la tradicin de los derechos de aprovechamiento inscritos se efectuar por la inscripcin del ttulo en el registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes Races. Asimismo la constitucin y tradicin de los derechos reales constituidos sobre ellos se efectuar tambin por la competente inscripcin del ttulo respectivo en el registro de hipotecas y gravmenes del citado registro conservador.

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En el mismo orden de ideas, cabe hacer presente que de acuerdo al artculo 113 del Cdigo de Aguas los actos y contratos translaticios de dominio de derechos de aprovechamiento como la constitucin de derechos reales sobre ellos y los actos y contratos translaticios de los mismos se perfeccionarn por escritura pblica. En esta materia no cabe duda de que tratndose de derechos de aprovechamiento inscritos la tradicin se har mediante la competente inscripcin. Sin embargo tratndose de derechos de aprovechamiento no inscritos existe alguna discusin doctrinaria. En tal sentido algunos autores sealan que debe distinguirse entre derechos de aprovechamiento no inscritos de carcter mueble y de carcter inmueble. a) Tratndose de derechos de aprovechamiento no inscritos de carcter inmueble, debe seguirse la regla general y la tradicin seria mediante la competente inscripcin. b) Tratndose de derechos de aprovechamiento no inscritos de carcter mueble algunos autores sealan que la tradicin podra hacerse de alguna de las formas establecidas en el artculo 684 del cdigo civil, en lo que fuere aplicable como por ejemplo mediante la entrega simblica, poniendo a disposicin del adquirente las llaves para abrir las compuertas de la bocatoma. Sin embargo la mayora de la doctrina nacional estima que la nica forma de hacer la tradicin ser mediante la inscripcin conservatoria.
27 de Septiembre de 2010

AMPARO JUDICIAL D E AGUAS

DEMANDA DE AMPARO JUDICIAL DE AGUAS: Esta accin est contemplada en los arts. 181 y siguientes del Cdigo de Aguas. No obstante que su nombre y alguna terminologa empleada por el legislador en el cdigo (art. 182 N 6, que se refiere al recurrente), se trata de una accin y no de un recurso. En general este procedimiento est concebido en trminos de que pueda resolver rpidamente una situacin de embarazo o entorpecimiento de que sea objeto un titular de derecho de aprovechamiento de aguas.

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TITULARES DE LA ACCIN: 1) El dueo de un derecho de aprovechamiento y 2) Aquel que goce de la presuncin a que se refiere el art. 7 del DL 2.603 del ao 1979, que presume como titular del derecho de aprovechamiento a aquel que es dueo del inmueble que se beneficia con las aguas OBJETO DE LA ACCIN: Estar legitimado para interponer esta demanda quien estimare estar siendo perjudicado en el ejercicio de su derecho de aprovechamiento por obras o hechos recientes de terceros. Respecto a la expresin obra o hecho reciente, la ley no ha fijado un plazo determinado de manera que esto ser una circunstancia de hecho que quedar entregada al arbitrio del juez. Tampoco la ley ha sealado desde cundo debe entenderse que la obra es reciente, esto es, si desde que se realiz o desde que se provoca el perjuicio o incluso desde que el afectado tom conocimiento de la existencia de la obra aun cuando ella se hubiere realizado mucho tiempo antes. Estos aspectos deber evaluarlos y resolverlos el juez en cada caso particular. COMPETENCIA: En este aspecto rige el art. 178 del Cdigo de Aguas que nos remite a las normas del C.O.T.. All el art. 144 del COT se refiere a que ser juez competente para conocer de los juicios de distribucin de aguas el de la comuna o agrupacin de comunas en que se encuentre el predio del demandado, y si estuviere situado en comunas que correspondieren a distintos juzgados, ser competente cualquiera de ellos. Esta norma ha generado numerosos conflictos, pero en general se entiende que es aplicable a toda controversia judicial sobre aguas. PROCEDIMIENTO: En general el procedimiento est desprovisto de mayores formalidades e incluso por expresa disposicin legal en primera instancia no ser necesario el patrocinio de abogado. Se trata de un procedimiento sumarsimo en que al menos en la letra de la ley

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se pretende que el Tribunal resuelva rpidamente la cuestin sometida a su conocimiento, incluso prescindiendo de trmites que son esenciales en asuntos contenciosos como la recepcin de la causa a prueba. Contenido de la demanda: 1) Individualizacin del demandante, 2) Sealamiento de los entorpecimientos que le impiden el ejercicio de su derecho, 3) El dao que dichos entorpecimientos le ocasionen o le pudieren ocasionar, 4) La individualizacin de l o los presuntos responsables de dichos entorpecimientos, 5) Las medidas que se solicitan para poner trmino a dicho entorpecimiento y 6) En el evento de que el demandante pertenezca a alguna organizacin de usuarios, deber individualizarse a los representantes legales de dichas entidades a quienes habr que adems notificar. Tramitacin: Presentada la demanda, sta deber ser proveda dentro del plazo de 24 horas de recibida. La providencia que recae sobre dicha presentacin ser: TRASLADO, por el plazo de 5 das hbiles. La demanda deber notificarse por cdula a l o los presuntos responsables del entorpecimiento y tambin en el caso de que existan, al representante legal de la organizacin de usuarios. A esta demanda debern acompaarse los antecedentes que justifiquen el derecho de aprovechamiento o la presuncin del art. 7 del DL 2603. (Si es dueo deber acompaar una copia de la inscripcin del conservador). Sin perjuicio de que en este procedimiento no existe un trmino probatorio, ello no significa que el Tribunal para resolver no pueda contar con prueba. En efecto, el demandante acompaar a su presentacin las copias de inscripcin de dominio ya sea del derecho de aprovechamiento o del inmueble que se beneficia con las aguas. Lo mismo podr hacer el demandado al contestar la demanda,

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incorporando prueba documental que justifique los fundamentos de su contestacin. Adems de lo anterior, y sobre este punto, la ley impone como diligencia obligatoria la inspeccin ocular del Tribunal, cuyo costo ser de cargo del demandante. Adems el demandante podr si lo estima conveniente pedir que se oficie a la DGA para que informe respecto del asunto controvertido, fijndole en todo caso un plazo, el que no podr exceder de 5 das (no se da en la prctica). Transcurridos los plazos y trmites sealados, el juez deber dictar sentencia sin ms trmite acogiendo o denegando la solicitud. En el caso de acoger la demanda, la resolucin deber necesariamente expresar las medidas que se debern adoptar para poner fin al entorpecimiento. (Dir por ej. que el demandado retire las compuertas que impide el paso de las aguas, que desarme las obras, etc. Tiene que haber una orden precisa del Tribunal). Tambin resulta conveniente pedir en la demanda que acogida sta, se declare que en el caso que el demandado reitere los hechos u obras de entorpecimiento, que dicha conducta sea estimada como desacato, de manera que se puedan perseguir las responsabilidades penales que el caso amerite, impidiendo de esta forma que el demandado incurra en el hbito de realizar estas conductas cada cierto tiempo o en periodos determinados, con la necesidad de tener que iniciar un nuevo juicio cada vez que ello ocurra. La sentencia deber ser notificada por cdula y respecto de ella proceder el recurso de apelacin en el plazo de 10 das hbiles, concedindose el recurso en el solo efecto devolutivo.

NO R MAS TR AN SITOR IAS D EL C DIGO D E AGUAS:

El Cdigo de Aguas contempla 13 normas transitorias sobre diversas materias, muchas de las cuales permanecen vigentes hasta nuestros das, adquiriendo algunas incluso mayor relevancia que las normas permanentes del cdigo. En particular vamos a revisar las 2 ms importantes que corresponden al art. 1 y 2 transitorio: ARTCULO 1 TRANSITORIO:

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Esta norma contempla la posibilidad de encadenar o reconstituir una cadena de inscripciones frente a aquellos casos en que los adquirentes de un derecho de aprovechamiento, por diversas razones no requirieron las correspondientes inscripciones conservatorias. Ello puede deberse a un simple descuido o negligencia de los antecesores, como sera el caso de un derecho de aprovechamiento inscrito a nombre de JUAN PREZ y que fallecido ste, sus herederos no practican las inscripciones especiales de herencia correspondientes y no obstante ello, los herederos tiempo despus le venden a un tercero. En este caso el tercero al concurrir al conservador para inscribir su ttulo, imaginemos una compraventa, se encontrar con que el dominio de dicho derecho de aprovechamiento figura a nombre del causante, y no de quienes actualmente le vendieron. Lo mismo en el caso en que simplemente un adquirente no haya inscrito su ttulo y ahora pretenda venderle directamente a un tercero, en trminos que este nuevo adquirente se encontrar tambin con el problema de que el dominio originario figura a nombre de quien no es actual vendedor. Frente a estas situaciones de hecho el art. 1 establece que los derechos de aprovechamiento inscritos en el registro de propiedad de aguas del conservador cuyas transferencias o transmisiones posteriores no lo hubieren sido, podrn regulizarse mediante la inscripcin de los ttulos correspondientes desde su actual propietario hasta llegar a la inscripcin de la cual procede. Para llevar a efecto este procedimiento el interesado deber realizar una presentacin por escrito ante el Conservador de bienes races, explicando la situacin de hecho y acompaando a su presentacin todos los ttulos e instrumentos que la funden, en trminos tales que el Conservador pueda vincular el ttulo actual con aquel del cual procede. El Conservador recibido los antecedentes, podr acoger la solicitud y practicar las inscripciones de los ttulos correspondientes. En el caso de que el Conservador se rehusare a practicar las nuevas inscripciones solicitadas, el interesado podr ocurrir ante el Juez de Letras competente para que en un procedimiento no contencioso ordene al Conservador practicarlas. En este caso el solicitante deber formular su peticin por escrito, conteniendo las menciones propias de una presentacin judicial y acompaando tambin los instrumentos fundantes de la peticin, tales como la copia autorizada de la inscripcin de dominio a nombre del interesado del inmueble en que se aprovechen las

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aguas; certificado de vigencia del mismo; certificado de formar parte de una organizacin de usuarios cuando corresponda, entre otros. En todo caso, el Tribunal deber resolver previo informe del Conservador de Bienes Races que se haya pronunciado negativamente y deber tambin solicitar informe a la DGA. Si acoge la solicitud, podr ordenar al Conservador que practique la inscripcin de los ttulos correspondientes. ARTCULO 2 TRANSITORIO: Esta norma es sumamente importante porque permite que personas que simplemente estn utilizando las aguas cumpliendo los requisitos que establece esta norma, puedan regularizar el derecho de aprovechamiento y obtener una inscripcin de dominio a su nombre incluso contra otra inscripcin del derecho de aprovechamiento. Al efecto el art. 2 establece que los derechos de aprovechamiento inscritos que estn siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia el Cdigo (ao 1981), podrn regularizar dichos derechos cuando los usuarios hayan cumplido 5 aos de uso ininterrumpido del derecho en conformidad a las reglas que establece esta disposicin. Esta utilizacin deber haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia y sin reconocer dominio ajeno. Este procedimiento es de carcter mixto. Se inicia ante la DGA, pero termina siempre por resolucin judicial dictada en un procedimiento sumario.

1)

ETAPA ADMINISTRATIVA:

Aqu la solicitud se presentar ante la DGA en la misma forma, plazo y trmites previstos para la adquisicin del derecho por acto de autoridad. Dentro de esta etapa administrativa, los terceros que se sientan afectados podrn deducir oposicin mediante presentacin escrita en los plazos y en la misma forma prevista en el punto anterior. La diferencia es que en el caso anterior la DGA se haca cargo de resolver la oposicin, en cambio en este procedimiento, en caso de haber oposicin sta solamente constar como un antecedente ms

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de la carpeta administrativa que se remitir en definitiva al Tribunal que deba resolver. Una vez verificada la visita a terreno por parte de funcionarios de la DGA, se elaborar por esta entidad un informe el que se remitir junto a la solicitud y todos los dems antecedentes al juez de letras civil competente. En el acto de autoridad los funcionarios iban a terreno y en base a dicha informacin la DGA RESOLVA, en cambio en este caso se remite al Tribunal para que resuelva. 2) ETAPA JUDICIAL:

Una vez recibido por el juez de letras competente la carpeta conteniendo los antecedentes recopilados en la etapa administrativa, el Tribunal deber tenerlos por recibidos y someter el conocimiento del asunto a las reglas establecidas en el art. 177 del Cdigo de Aguas que a su vez nos remite a las reglas del juicio sumario del art. 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Para fines didcticos, distinguiremos 2 situaciones: a) En caso de oposicin en la etapa administrativa: Aqu claramente debemos entender al solicitante como demandante y al opositor como la parte demandada, de manera que el Tribunal podr dictar resolucin citando a las partes a comparendo al 5 da hbil de acuerdo a las reglas del sumario. Resulta conveniente ordenar el procedimiento presentando una demanda en juicio sumario ante el Tribunal conteniendo los antecedentes y en particular la individualizacin del demandado, de manera que sobre esta presentacin el Tribunal provea la citacin a comparendo. Resulta conveniente porque el demandante ya conoce los fundamentos que va a esgrimir el demandado, por lo que podr hacerse cargo de ellos ya a partir de la demanda.

b)

En caso de no haber oposicin:

La ley no se hace cargo del punto, de manera que el asunto debe someterse a las reglas del juicio sumario y por lo tanto notificarse la resolucin que cita a comparendo de alguna de las formas que permite la ley. El punto es que como no hubo oposicin en la etapa administrativa, no existe claramente un demandado a

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quien notificar y por lo tanto los tribunales han asumido diversas actitudes: 1. Ordenar notificar la citacin a comparendo mediante avisos , esto es, publicaciones en el Diario (revisar art. 54 Cdigo de Procedimiento Civil). Esto es criticado por cuanto el solicitante y ahora demandante ya efectu publicaciones en la etapa administrativa, por lo que no resulta razonable que lo haga nuevamente por ser oneroso y porque adames los que pudieron verse afectados ya tuvieron la posibilidad de ejercer sus derechos en conformidad a la ley. (En la prctica es la que ms se utiliza por los tribunales). 2. Otra actitud es que el Tribunal decrete medidas para mejor resolver , tales como que se acompaen documentos fundantes de la peticin, tales como: inscripcin de dominio del inmueble en que se estn utilizando las aguas por ms de 5 aos, otros documentos que den cuenta de la existencia de obras de antigua data, fotografas, informes tcnicos, etc., para posteriormente dictar sentencia fundado adems en estos antecedentes acompaados en la etapa judicial. Sin perjuicio de la actitud que asuma el Tribunal, en cualquiera de los 2 casos, esto es, si hay o no oposicin, algunos tribunales acostumbran adems a solicitar un informe de la DGA, exigencia que no est en la ley y que no resulta pertinente por cuanto precisamente los antecedentes que llegan al Tribunal provienen de dicha entidad. RESOLUCIN: El Tribunal cumplidos los trmites del juicio sumario deber citar a las partes a or sentencia y dictar resolucin acogiendo o denegando la demanda. En el caso de que se acoja la demanda, una copia autorizada de la misma y con certificacin de encontrarse ejecutoriada deber inscribirse directamente en el registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes Races competente (no es de oficio).