El Arrepentido en la Prctica Judicial AngloAmericana

Por Edmundo Hendler I.Antecedentes histricos En el antiguo derecho penal ingls se denominaba "approver" al imputado de un delito que admita su culpabilidad y delataba a sus cmplices. Se lo conoca tambin como "King's evidence", o sea prueba a favor del rey, y era atribucin del monarca suprimirle el castigo y acordarle la gracia de por vida. Pero esto era a condicin de que su testimonio sirviera para ajusticiar a cierto nmero de malhechores. De no ser asi se lo ahorcaba inmediatamente. El trmite de las denuncias, en aquel entonces, era por va de "appeal" (apelacin) y desembocaba, muchas veces, en combates caballerescos o duelos judiciales entre denunciante y denunciado. Al parecer, en algunos casos se requera que el delator venciese en no menos de cinco combates y, an as, haba veces en que igualmente era ahorcado. Con la difusin del juicio por jurados fueron desapareciendo los procesos por va de "appeal" y, con ellos, los duelos judiciales, pero la regla que permita "apostarse el cuerpo" no fue derogada sino varios siglos despus, en 1819. En ese ao se registra todava un caso en el que el acusado reclam el derecho de combatir con su denunciante . Los historiadores sealan que la prctica del "approver" era una caracterstica peculiar de la justicia inglesa de los siglos XII y XIII y advierten que, por muy conveniente que hubiera sido, provoc tambin numerosas acusaciones falsas. Alguno la califica como el menos respetable y ms despreciable de los combates a duelo de aquellos tiempos En el derecho ingls actual la prctica ha desaparecido pero subsiste un instituto que tiene sus races en ella: la promesa de inmunidad que puede beneficiar al delincuente que coopere a la condena de otros partcipes. Claro que eso requiere una ley especial para el delito de que se trate o bien una proclama real. En esos casos se entiende que existe el derecho a obtener un perdn. De no concurrir esos requisitos no existe el derecho pero suele permitirse una gestin de indulto a favor de quien hubiera reconocido en el juicio, de manera plena y honesta, la propia culpabilidad junto con la de los dems partcipes. En el Derecho Penal que podemos llamar continental europeo, por contraposicin al de origen anglosajn, tambin existen normas sustantivas que se refieren a la cuestin. El ejemplo podemos hallarlo en los antecedentes de la legislacin argentina. El proyecto Tejedor, de 1865, inspirado, como se sabe, en el Cdigo Penal de Baviera de 1813, obra a su vez de Feuerbach, enumeraba entre las causas genricas de atenuacin de las penas la siguiente hiptesis: "Si [el culpable] revela la existencia de nuevos culpables desconocidos a la justicia, o da de propio motu los medios y la ocasin de prenderlos" (artculo quinto del ttulo sexto, inciso5). En el plano estrictamente procesal, la prctica continental ms bien se cea a advertir contra los riesgos de acordar credibilidad al testimonio del cmplice cuando ste obraba alentado con la promesa de disminuirle la pena o perdonarlo. Mittermaier, en su clsico "Tratado de la prueba en materia

criminal", de 1834, propona no dar importancia alguna a esa clase de declaraciones . II.La legislacin argentina En la actualidad, el Cdigo Penal vigente en nuestro pas contiene, por ejemplo, una disposicin que exime de castigo en el delito de conspiracin para la traicin a quien "revela la conspiracin a la autoridad antes de haberse comenzado el procedimiento" (art. 217). Jimnez de Asa se refiri a esta disposicin denominndola "premio a la delacin" y la incluy en la categora de las "excusas absolutorias posteriores", categora sta que los autores alemanes designan ms bien como "causas personales de cancelacin o levantamiento de pena". Se trata de una serie de situaciones caracterizadas por no permitir su encuadramiento en la clasificacin sistemtica de las causales que excluyen, ya sea la antijuridicidad del hecho o bien la culpabilidad del autor. Son los casos, por ejemplo, del matrimonio posterior con la ofendida en los delitos contra la honestidad (art. 132 Cd.Pen. argentino), o de la retractacin en los delitos contra el honor (art. 117 cod. argentino). La ubicacin sistemtica de este tipo de exenciones las hace especies del gnero al que corresponde el desistimiento de la tentativa o, mejor an, siguiendo la idea de Jimnez de Asa, el arrepentimiento activo . El arrepentimiento sera, segn los antecedentes parlamentarios, el caso al que pertenece la hiptesis incorporada a la legislacin argentina en materia de estupefacientes por la ley 24.424. La nueva disposicin, introducida como artculo 29 ter de la ley de estupefacientes 23.737, establece atenuaciones de penalidad que pueden llegar a la eximicin total para quienes revelen la identidad de otros partcipes o den informacin sobre sustancias o productos del delito o bien sobre organizaciones delictivas. Pero, en rigor, no se trata verdaderamente del arrepentimiento sino de la delacin. La condicin establecida en la norma es la utilidad de la revelacin o el informe, no la voluntad de desistir ni el arrepentimiento. Distinto es lo que ocurre en la actual legislacin espaola. El nuevo cdigo penal puesto en vigencia en 1995, en su artculo 376, referido a delitos con estupefacientes, permite la atenuacin del castigo a quienes colaboran con la autoridad pero a condicin de que hubieran abandonado voluntariamente la actividad delictiva. La ley argentina, en cambio, est concebida en funcin de propsitos estrictamente utilitarios. Los beneficios que en ella se conceden se encuentran supeditados al resultado que pueda obtenerse con los datos revelados. La reminiscencia que sugiere nos retrotrae indudablemente a la prctica medioeval anglosajona del "approver". Pero ahora, claro est, sin el riesgo para el delator de tener que batirse a duelo con los acusados, como poda ocurrir en aquel entonces y sin que tampoco se le imponga la exigencia de aquella poca de que abandone el territorio del reino. III.Las normas vigentes en los Estados Unidos Interesa entonces volver al entorno anglosajn y, ms precisamente, a los Estados Unidos de donde, indudablemente, proviene la inspiracin de la nueva ley argentina. Pero para eso hacen falta un par de aclaraciones que no es tan seguro que hayan sido tenidas en cuenta por nuestros legisladores: en primer lugar que, entre los anglosajones, para tener valor probatorio, una declaracin, quienquiera que sea que la preste, tiene que brindarla en calidad de testigo y con el consiguiente juramento. Esto comprende al propio imputado y establece

una diferencia significativa del proceso penal estadounidense respecto del nuestro o, en general, del europeo continental. Para este ltimo, el resguardo contra la autoincriminacin, adems de permitir negarse a declarar, prohibe tomar juramento a quien es imputado. La prctica judicial norteamericana, en cambio, slo permite una alternativa: negarse o declarar bajo juramento. Pero, al mismo tiempo, nuestro sistema procesal exige manifestar personalmente ante el tribunal la determinacin de no declarar mientras que en los Estados Unidos el acusado no puede ni siquiera ser puesto en el estrado si l no lo pide. Se entiende que el resguardo contra la autoincriminacin debe librarlo de la compulsin implcita que eso signfica. En segundo lugar, que en el sistema anglosajn, la prueba de cargo es de incumbencia exclusiva de la parte acusadora con total desentendimiento del tribunal al que slo compete asegurar la seriedad e imparcialidad de su recopilacin. Los testigos, en consecuencia, no son "del tribunal" como ensean nuestros textos de Derecho Procesal queriendo destacar la imparcialidad que se espera de ellos; son de la parte que propuso su declaracin en el sentido de que se supone su solidaridad con esa parte. Con esas dos aclaraciones puede entenderse que la cuestin que se suscita, en el derecho norteamericano, con las confesiones de un inculpado que sirven de prueba contra otro, se encuentra planteada como un conflicto entre las atribuciones del fiscal, de obligar a alguien a prestar declaracin como testigo de cargo, y la garanta o el privilegio segn lo llaman los americanos de no ser obligado a declarar contra si mismo. El principio, generalmente aceptado, es que el otorgamiento de inmunidad hace desaparecer el privilegio y permite obligar a declarar. Lo que suele ser discutido es el alcance que debe tener el otorgamiento para que produzca esa consecuencia. La cuestin tiene algunos matices polmicos y puede estar contemplada de manera distinta en los diferentes estados y en el orden federal. Lo que se discute es si hay necesidad de una inmunidad que abarque el hecho sobre el que versa la declaracin, lo que se llama, traduciendo literalmente la expresin inglesa, una "inmunidad de transaccin", o si (en cambio), basta con que se asegure que lo declarado no ser utilizado, lo que se llama una "inmunidad de uso". En el orden federal la cuestin est legislada ya desde el siglo XIX. En 1892 se registra un importante precedente interpretativo de la Corte Suprema en el que se consider inconstitucional la ley que obligaba a declarar pero no aseguraba ms que la prohibicin de utilizar lo declarado en una acusacin posterior. Se entendi que era necesario para poder imponer una obligacin semejante frente a la garanta constitucional contra la autoincriminacin, una inmunidad de mayor alcance. El criterio amplio, es decir el de la inmunidad de transaccin, que muchos entendieron consagrado en ese precedente, result finalmente modificado con un fallo de la Corte Suprema de 1972 que vino a zanjar la cuestin de una manera que podramos llamar mixta. En "Kastigar v. United States" qued consagrado el criterio que se puede denominar de la "inmunidad de uso derivativo" segn el cual, aunque no es necesaria una inmunidad de transaccin, se requiere la seguridad de que lo declarado no pueda utilizarse y de que tampoco pueda utilizarse ninguna prueba derivada de la misma declaracin. Eso significa que la persona favorecida por el otorgamiento de la

inmunidad nicamente puede ser acusada por el hecho al que se refiere su declaracin cuando la acusacin demuestre que la prueba de cargo ha sido obtenida de una fuente totalmente independiente. En lo que se refiere a la manera de proceder en esos casos, la modalidad ms frecuente en las distintas leyes es conferir atribuciones al fiscal para gestionar el otorgamiento de inmunidad que debe ser acordada por el tribunal respectivo. Fuera de lo especficamente legislado, tambin existe la prctica de los acuerdos informales que los fiscales pueden celebrar en funcin del principio de oportunidad casi absoluto que rige su desempeo en el sistema acusatorio anglosajn. La promesa de no ejercitar la accin penal es la herramienta de que se valen, en muchos casos, para lograr prueba de sus acusaciones; algo que no pueden hacer, en cambio, la polica ni otros funcionarios. Pero esa prctica, aunque relativamente extendida, tiene sus limitaciones. Lo acordado slo tiene vigencia en el mbito de jurisdiccin que corresponde al fiscal que haya celebrado el convenio. En otro condado o en otro distrito de la jurisdiccin federal no podra hacrselo valer. En cambio la inmunidad legalmente acordada se entiende que vale en cualquier jurisdiccin, local o federal. A todo esto las leyes de los distintos estados pueden ser, y de hecho en muchos casos lo son, ms amplias que la que rige en el orden federal. La interpretacin de la constitucin federal en el ya mencionado caso "Kastigar v. United States", estableciendo que es vlida la inmunidad que alcance al uso derivado de la declaracin pero que no es necesaria una inmunidad total del hecho, se limita a fijar el recaudo mnimo imprescindible para resguardar la garanta de no ser obligado a declarar contra uno mismo. El criterio prevaleciente se inclina por establecer la inmunidad "de transaccin". Es lo que ocurre, por ejemplo, con las Reglas Uniformes de Procedimiento Criminal y equivale, en la prctica, a que algunos delitos puedan confesarse con una inmunidad total. Una pelcula que se vi no hace mucho en Buenos Aires basa su trama argumental, localizada en el estado de California, en una confesin de esa clase y nos sugiere una propuesta final de reflexin. En "Los sospechosos de siempre" la tcnica del flashback tiene una utilizacin relativamente original: la historia de los crmenes se reconstruye de a pedazos a travs del relato de uno de los partcipes que ha obtenido la inmunidad total. Lo que nos deja pensando es que el "suspense" de la obra no sea simplemente descubrir al criminal sino identificar la encarnacin diablica del mal, personificada finalmente en el propio relator que nada tiene de arrepentido y de quien, tanto en la ficcin como en el efecto de realidad, no puede saberse cunto de verdad incluy en las mentiras de su relato.
Edmundo Hendler es Profesor Titular de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad y Camarista en lo Penal Econmico