REGIMEN JURIDICO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA EMPRESARIAL Diplomatura de Relaciones Laborales, 3 curso Escuela Universitaria De Osuna

TEMA 6 LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SERVICIO PUBLICO (I)

1. CONCEPTO. La doctrina ha dudado entre un concepto amplio y un concepto estricto, plantendose una polmica que conviene conocer.

Concepto amplio.- Es la doctrina francesa la que propone un concepto amplio del servicio pblico, se pretende sustituir las bases tradicionales de la rama del Derecho Pblico que ha venido girando en torno al concepto de soberana, para poner en su lugar el de servicio pblico. Se llega as a la conclusin de que toda actuacin administrativa deviene en actuacin de servicio pblico.
Los seguidores de esta doctrina ponen el acento sobre el procedimiento jurdico especial por el que se rige la gestin de los servicios pblicos; de manera que el procedimiento de servicio pblico y rgimen jurdico administrativo venan as a identificarse.

Concepto estricto.- En la expresin servicio pblico, el segundo trmino empleado, pblico, no se refiere en el lenguaje vulgar a la calidad del ente que realiza la actividad, sino al destinatario del servicio, es decir, a la colectividad en su conjunto. Slo son servicios pblicos en sentido propio y jurdico aquellos que son pblicos tambin del lado subjetivo, es decir, que estn en manos de entes pblicos.
Los servicios pblicos representan, por su parte, otras tantas actividades materiales, tcnicas, incluso de produccin industrial, puestas a disposicin de los particulares para ayudarles a conseguir sus fines. Los defensores del concepto estricto destacan que hay un tipo de actividad que se endereza precisamente a proporcionar utilidad a los particulares, bien de orden jurdico, o bien de orden econmico social. Y es cabalmente este tipo de actividad la que, en su sentido tcnico y restringido, merece la calificacin de

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servicio pblico; esto es, actividad dirigida a procurar utilidad a los particulares, sea de orden jurdico o de orden econmico social. El impacto del Derecho comunitario ha producido importantes modificaciones en el concepto de servicio pblico. El Derecho europeo no habla de los servicios pblicos, sino de las empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general, que, al igual que el resto de las actividades econmicas quedan sujetas a las normas del Tratado de la Unin Europea y, en especial, a las normas sobre la competencia. El Derecho comunitario va produciendo, insensiblemente, un desplazamiento de la concepcin subjetiva (titularidad de la Administracin) a la concepcin objetiva (vigilancia y control administrativo de la actividad cualquiera que sea su titular). De manera que la importancia en el servicio pblico tradicional (concepcin subjetiva) es la titularidad del servicio, lo que no impide que aqul sea prestado mediante gestin indirecta (concesin, gestin interesada, concierto o sociedad de economa mixta) Lo importante en la concepcin moderna de servicio pblico (concepcin objetiva) es no tanto la titularidad como la ordenacin de la actividad en que el servicio consiste. Por ltimo indicar que el contrato de gestin de un servicio pblico es aquel mediante el cual la Administracin encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio pblico. A diferencia de los otros tpicos contratos administrativos, ste no implica la entrada de productos en las Administraciones y la correspondiente salida de dinero en sta, sino que las prestaciones que se originan por la actividad del contratista van a los administrados y no implican el pago de estos servicios por la propia Administracin. 2. CLASIFICACIN. a) SERVICIOS PBLICO INTEGRALES.- Son servicios esenciales reservados al sector pblico. El art. 128.2 de la Constitucin establece que mediante ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio. b) SERVICIOS PBLICOS NO INTEGRALES.- Es aquella actividad de una Administracin Pblica mediante la que, por un procedimiento de Derecho pblico, se asegura la ejecucin regular y continua, por organizacin pblica o por delegacin, de un servicio tcnico indispensable para la vida social. A diferencia de los servicios pblicos integrales, en los no integrales la nota esencial es que los mismos se prestan en rgimen de concurrencia con la empresa privada. c) SERVICIOS PBLICOS VIRTUALES O IMPROPIOS. Son actividades privadas de prestaciones dirigidas al pblico que, por razn del inters pblico especial que encierran, se reconocen a la Administracin poderes de intervencin y -2-

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control que va ms all de la mera autorizacin o licencia. Ejemplo tpico son las farmacias. d) ACTIVIDADES ECONMICAS DE LOS ENTES PBLICOS. Las Administraciones Pblicas realizan tambin una actividad de dacin de bienes al mercado en cumplimiento de fines distintos (promocin empleo, desarrollo regional,) de utilidad general. Los servicios y prestaciones a cargo de la Administracin pblica son susceptibles de clasificacin atendiendo a diversos criterios, algunos de los cuales examinaremos:
a)

b) c) d) e)

Por la titularidad del servicio.- Cabe distinguir entre servicios del Estado o prestaciones con cargo al Estado, Comunidades Autnomas o entidad local. Esto implica que la titularidad del servicio siempre ha de referirse a una entidad territorial. Por la necesariedad de su prestacin.- Podrn ser necesarios o voluntarios. Por el contenido de la prestacin. Segn este criterio tradicionalmente han sido clasificados en esenciales y secundarios. El Estado social moderno hace dudar de esta clasificacin. Por la exclusividad de su ejercicio.- Las prestaciones administrativas pueden realizarse en rgimen de concurrencia con los dems particulares o en rgimen de monopolio. Por la participacin de los usuarios en sus ventajas. Las prestaciones administrativas pueden realizarse contemplando a la colectividad en general o a determinados administrados en concreto que se benefician ms directamente de ellas. Es la clsicas distincin entre servicios uti universi y uti

singuli

3. MODOS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. La actividad de prestacin o de servicio pblico puede ser cumplida por la Administracin en rgimen de Derecho pblico, o por medio de organizaciones privadas propias. En el primer caso, los servicios pueden prestarse tanto por gestin directa de la Administracin, como indirectamente a travs de los particulares, producindose una privatizacin en el modo de gestin, pero en el bien entendido que este ltimo supuesto no comporta la remisin a un rgimen de Derecho privado, sino justamente de Derecho pblico, como es el contrato de gestin de servicio y su forma ms tradicional y habitual: la concesin administrativa. Todos estos modos de gestin estn sistemticamente regulados en la Ley de Bases de Rgimen Local, la cual, prescribe que los servicios pblicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta, salvo los que impliquen ejercicio de autoridad, respecto de los que slo cabe su prestacin en rgimen de gestin directa. -3-

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Existen dos diferentes criterios para clasificar las formas gestoras: el del riesgo econmico y el de la forma jurdica. Por el primero, la gestin podr ser: a) Directa, si el riesgo econmico es asumido por la Administracin. b) Indirecta, si el riesgo econmico es asumido por los particulares. c) Gestin mixta, que se encuentra en una posicin equidistante, y es aquella en la que el riesgo econmico es compartido por la Administracin y por los particulares en la proposicin que se convenga. Por el segundo criterio, la gestin podr ser de Derecho pblico o de Derecho privado, segn el ordenamiento preferentemente aplicable a la organizacin y las relaciones entre el gestor y los usuarios, ya que las relaciones entre el gestor y la Administracin son siempre jurdicas administrativas. Atendiendo al criterio del riesgo econmico, podremos citar la clasificacin a que se refiere los art. 85.3 y 85.4 LBRL: A) GESTIN DIRECTA POR LA ADMINISTRACIN LOCAL:1 a. La gestin por la propia entidad local. b. El organismo autnomo local c. La sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca ntegramente la entidad local B) GESTIN INDIRECTA POR LA ADMINISTRACIN LOCAL.2: a. La concesin b. La gestin interesada c. El concierto d. El arrendamiento e. La sociedad mercantil y las sociedades cooperativas con capital social de la entidad local, slo parcialmente, pero en cualquier caso con accionariado gestor y no meramente fiscal o patrimonial

Artculo 67 del RS 1955: La gestin directa de los servicios comprender las siguientes formas: 1 Gestin por la Corporacin: a) sin rgano especial de administracin; o b) con rgano especial de administracin. 2 Fundacin pblica del servicio. 3 Sociedad privada, municipal o provincial Las letras d) y e) del apartado B), son formas mixtas de gestin, pero son incluidas por la legislacin entre las formas indirectas, y desde este enfoque procederemos a su estudio.
2

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En relacin con la Administracin del Estado, aunque falta una regulacin similar, resultan aplicables las mismas formas de gestin. En la clasificacin que se propone a continuacin se tiene en cuenta, ante todo, la participacin ms o menos directa que la Administracin tiene en la gestin de la actividad o servicio. En los casos en que ste es de carcter econmico, ello significa que es el carcter de empresario, o no, atribuible a la Administracin, el que determina la agrupacin que a continuacin se seala: A) GESTIN DIRECTA: a. Gestin indiferenciada sin rgano especial. b. Establecimiento o empresa propia sin personalidad c. Como servicio pblico personificado. d. En forma de sociedad privada B) GESTIN INDIRECTA: a. La concesin b. La gestin interesada c. El concierto d. El arrendamiento C) GESTIN MIXTA. a. En gestin interesada b. Como sociedad de economa mixta Estas clasificaciones tienen un evidente apoyo en nuestro Derecho positivo, y se ha de destacar el carcter contractual de las figuras que se contienen en los grupos B y C, por lo que les es de aplicacin el TRLCAP y su Reglamento. 4 LA GESTION DIRECTA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS Las formas de gestin directa son aplicables tanto a los servicios asistenciales como a los servicios econmicos. Ahora bien, as como en relacin a los primeros surgi como una consecuencia lgica de la asuncin administrativa del servicio, en cambio en materia de servicios econmicos han obtenido su consagracin legal muy recientemente. Los tradicionales recelos que el Derecho administrativo ha opuesto a las formas de gestin directa de servicios pblicos por la Administracin se han esfumado en nuestros das, y en principio parece no haber limitaciones legales a la gestin directa de servicios pblicos. Bajo la denominacin de Gestin Directa se engloban todos aquellos modos de prestacin en los cuales la Administracin ofrece el servicio pblico con sus propios medios. Lo caracterstico es que se elimina cualquier intervencin de los particulares en la prestacin del servicio aunque ello no quiere decir, necesariamente, que se elimine la figura del gestor como tal. -5-

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En principio, las diversas formas de prestacin directa se agruparn en torno a dos modalidades bsicas atendiendo al hecho de que el gestor tenga o no personalidad diferenciada. En el primer caso la prestacin del servicio se realizar por la propia Administracin confundindose la titularidad y la gestin de la actividad. En el segundo, por el contrario, titularidad y gestin se mantendrn separadas por corresponder a sujetos diferentes (aunque ambos se encuentren en la esfera de la Administracin pblica) A)
GESTION INDIFERENCIADA

En este caso la Administracin presta el servicio a travs de uno de sus rganos al cual se atribuye como competencia la actividad correspondiente de la misma forma que a otros rganos se les atribuye el ejercicio de una funcin pblica. Bajo esta modalidad el servicio tiende a confundirse con las funciones pblicas aunque tericamente siguen mantenindose las diferencias entre estos dos tipos de actividad. Parece claro que, bajo esta modalidad, tan slo se gestionan los servicios sin especial complejidad que no requieren de una estructura empresarial. En la actualidad, ningn servicio de competencia estatal se gestiona bajo esta forma habiendo quedado reducido a los de competencia local. B)
PRESTACIN POR ORGANO ESPECIAL

La prestacin directa por la Administracin puede presentarse con un grado mayor de autonoma que la forma indicada en el apartado anterior. Sin salir de la esfera de la personalidad jurdica de la Administracin un rgano integrado en la misma puede llegar a tener autonoma financiera. C) PRESTACIN POR ENTIDAD PBLICA EMPRESARIAL Esta modalidad implica ya, a diferencia de las anteriores, la existencia un gestor con personalidad jurdica diferenciadas de la Administracin pblica como titular de la actividad. La utilizacin de la figura de las Entidades Pblicas Empresariales permite no slo una mayor independencia financiera del gestor sino tambin la posibilidad de establecer relaciones contractuales con la propia Administracin. En esencia, esta es la forma de gestin que corresponde a la creacin de una fundacin sealada en los artculos 85 a 88 del RSCL. Los organismos autnomos locales son persona pblicas descentralizadas que se manifiestan jurdicamente como una fundacin pblica para la gestin, o, incluso, para la asuncin de la titularidad de un servicio o actividad que no implique ejercicio de autoridad, propios del ente local de cobertura (municipio, provincia, ...) El servicio se erige, de esta forma, en persona jurdica independiente de la Administracin fundadora, se desgaja de sta y se apropia de los fines -6-

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especficos, de las funciones y de los medios conexos a aqul, que queda, as, relativamente separados del ente local. El organismo autnomo no es, pues, uno de los entes locales, cuya tipologa est tasada, sino un simple instrumento para la gestin de un servicio o actividad de aqul. D) PRESTACIN POR EMPRESA PBLICA El grado mximo de descentralizacin que puede llegar a asumir la prestacin directa consiste en la creacin de una empresa sometida al derecho privado (Sociedad Annima) cuyo capital pertenece ntegramente a la Administracin pblica. En esencia, es la misma estructura que la analizada en el apartado anterior pero con la diferencia sustancial de que no se crea un ente pblico sino una persona jurdica de derecho privado lo cual facilitar la autonoma de gestin. Debido a que la totalidad del capital de la sociedad pertenece a la Administracin, tanto el TRLCAP como el RSCL no considera que en esta modalidad de prestacin exista una relacin contractual. As el artculo 154.2 de la LCAP indica que no se entendern comprendido en ella los supuestos en que la

gestin del servicio pblico se efecte mediante la creacin de entidades de Derecho pblico destinadas a este fin ni aquellos en que la misma se atribuye a una Sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria la participacin de la Administracin o de un ente pblico de la misma. Por su parte
el artculo 85.3 de la LBRL incluye entre las formas de gestin directa la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca ntegramente a la entidad local.

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