REGIMEN JURIDICO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA EMPRESARIAL Diplomatura de Relaciones Laborales, 3 curso Escuela Universitaria De Osuna

TEMA 7 LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PUBLICO (II)

Tema 7-Al

1. LA GESTIN INDIRECTA DE LOS SERVICIOS PBLICOS.

Las formas indirectas de prestacin de los servicios pblicos tienen en comn el hecho de que esta funcin recae exclusivamente sobre los particulares y la Administracin se manifiesta, tan slo, en su papel de garante de la prestacin material. Por tradicin histrica, y por el peso especfico de las actividades que se prestan de esta forma es, sin duda, la modalidad ms importante en el entorno de los servicios pblicos. Actualmente, es adems, la forma de prestacin utilizada para las actividades liberalizadas debido a lo cual requerir especial atencin, especialmente, en cuanto concierne a la concesin administrativa. Lo caracterstico de las formas de gestin indirecta de los servicios pblicos est en la utilizacin de la frmula contractual. La ms tpica de las formas de gestin indirecta es la concesin. Aqu la Administracin, permaneciendo titular del servicio, encomienda su explotacin a un particular que corre con los riesgos econmicos de la empresa. Esto supone obviamente un acuerdo previo entre Administracin y concesionario que se obtiene, al menos en nuestro Derecho, a travs del mecanismo contractual. El artculo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 (TRLCAP), se refiere a las modalidades de gestin indirecta de los servicios pblicos.1 Ahora bien la posibilidad de elegir una u otra forma de gestin, directa

La contratacin de la gestin de los servicios pblicos adoptar cualquiera de las siguientes modalidades: a) Concesin, por la que el empresario gestionar el servicio a su propio riesgo y ventura, siendo aplicable en este caso lo previsto en el apartado 3 del artculo 130 de la presente Ley. b) Gestin interesada, en cuya virtud la Administracin y el empresario participarn en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca en el contrato. c) Concierto con persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate. d) Sociedad de economa mixta en la que la Administracin participe, por s o por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales o jurdicas.

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o indirecta, y en concreto la modalidad que se estime conveniente entre las posibles, es una opcin que corresponde tomar a la Administracin.

2. LA CONCESIN
La concesin representa la forma tpica de explotacin de los servicios econmicos o industriales en el Estado liberal. Es la forma arquetpica de prestacin de servicios pblicos en los casos de actividad publificada y, en trmino generales, implica la transferencia o reconocimiento a favor de un particular del derecho a ejercer una actividad reservada a la Administracin. Su estructura es, del todo, similar a la concesin demanial de donde la categora de servicio pblico la tomara prestada. La concesin administrativa es, hoy por hoy, la forma de gestin indirecta ms importante de los servicios no liberalizados y su rgimen jurdico se reconduce a la legislacin de contratos actualmente integradas por el TRLCAP y el RGLCAP. La concesin administrativa es, por tanto, un contrato celebrado entre la Administracin y un particular mediante el cual se reconoce el derecho a ejercitar una actividad de servicio pblico reservado a la Administracin por una norma. A travs de la concesin slo se transfiere al concesionario la gestin y explotacin del servicio pblico. Esta escisin entre titularidad y explotacin del servicio que la concesin significa slo es posible en aquellos servicios que, por implicar prestaciones a los particulares considerados uti singuli, suponen una explotacin econmica, de la que cabalmente se hace cargo el concesionario que obtiene como retribucin de su actividad el producto de las tarifas o precios pagados por los usuarios. 2: Del artculo 114.2 del Reglamento de Servicios se puede deducir un tipo de concesin pura, es decir, slo de servicio, y otra mixta, concesin de obra y servicio. 3 Sobre las modalidades de concesin, con especial referencia a la mixta o conjunta de obra y servicio, la STS de 14-12-95, dice: que la superposicin de las
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En este sentido el artculo 155 del TRLCAP dice La Administracin podr gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares. En ningn caso podrn prestarse por gestin indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes pblicos 3 Art. 114.2. La concesin podr comprender: a) La construccin de una obra o instalacin y la subsiguiente gestin del servicio a que estuvieren afectas, o b) el mero ejercicio del servicio pblico cuando no requiera obras o instalaciones permanentes o estuvieren ya establecidas.

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obras mencionadas no da lugar a la existencia de dos contratos, uno de gestin de servicios pblicos y otro, de obras, ... No hay ms que un contrato, ..., no hay ms que un procedimiento de contratacin, y no dos, como sera necesario si los contratos celebrados fueran dos. Ahora bien, en cualquier caso, se trate de concesin pura o de concesin mixta, el servicio que constituye su objeto viene definido o delimitado, in genere, por las siguientes normas que enmarcan la figura: La limitacin que supone, en sentido negativo, el que los servicios pblicos que impliquen ejercicio de autoridad hayan de gestionarse en todo caso de forma directa y, por tanto, por medio de personal sujeto al estatuto funcionarial. 2. De otra parte, los servicios gestionables por concesin han de tener un contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares, como dice el art. 155.1 del TRLCAP.
1.

A) NATURALEZA JURDICA La cuestin de la naturaleza de la concesin de servicios pblicos ha sido un tema tradicionalmente controvertido por la doctrina. La literatura jurdica ha formulada con insistencia un problema que slo ha podido complicarse a fuerza de inadecuados planteamientos. Se han podido formular las tres teoras sobre la naturaleza jurdica de la concesin: la concesin como acto unilateral (la concesin como acto administrativo), la concesin como contrato (tesis contractualista que la define como un contrato administrativo) y la concesin como situacin mixta que define la concesin como una situacin jurdica compleja, contractual y a la vez estatutaria o reglamentaria, relativa sta fundamentalmente a la organizacin y funcionamiento del servicio. (en parte contractual y en parte reglamentaria) Lo cierto es que la legislacin precedente configuraba la concesin de servicio como un tipo de contrato administrativo, y en consonancia con ello, la jurisprudencia del TS se ha pronunciado sobre el carcter contractual de este tipo de concesin. En el ordenamiento vigente, la regulacin bsica contenida en el TRLCAP mantiene, en el mismo sentido, la naturaleza de la concesin de servicios como contrato administrativo (5.2.a y 156.a), lo mismo que en el TRRL (112.1 y 2.1.a). B) RGIMEN JURDICO DE LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.En el mbito local el artculo 115 del RS establece una relacin de clusulas que, como mnimo, ha de contener toda concesin de servicios, y que la Corporacin local ha de fijar como es lgico atendiendo a las circunstancias de cada caso, en cuanto al servicio pblico concreto que se proyecte conceder, y que pueden condicionar eventualmente la aplicacin o no de algunas clusulas. -3-

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El otorgamiento requiere la realizacin de las actuaciones previas comunes a todo tipo de contratos administrativos como pueden ser las siguientes:
a)

b)

c)

d)
e)

Elaboracin y aprobacin del anteproyecto de explotacin y de las obras precisas, en su caso. Aprobacin del Pliego de Clusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Tcnicas. El artculo158.1 del TRLCAP establece, a este respecto, que todo contrato de gestin de servicios pblicos ir precedido de la aprobacin del pliego de clusulas administrativas particulares y del de prescripciones tcnicas, especificando el rgimen jurdico bsico regulador del servicio.4 Determinacin del procedimiento aplicable entre los tres previstos con carcter general en el TRLCAP (abierto, restringido o negociado) No obstante el procedimiento negociado slo es posible en los supuestos del artculo 159.2. Adjudicacin del contrato que se llevar a cabo en todo caso mediante concurso, no admitindose, por tanto, la subasta. Formalizacin del contrato: se lleva a cabo en todo caso mediante documentos administrativos segn el rgimen comn establecido por el TRLCAP. C) DURACIN DE LA CONCESIN.-

Una caracterstica del contrato de gestin de servicio pblico es la prohibicin de perpetuidad y el establecimiento de un plazo mximo de duracin que tradicionalmente se fijo en 99 aos.

Artculo 158. Actuaciones preparatorias del contrato. 1. Todo contrato de gestin de servicios pblicos ir precedido de la aprobacin del pliego de clusulas administrativas particulares y del de prescripciones tcnicas, especificando el rgimen jurdico bsico regulador del servicio a que se refiere el artculo 155 y los Reglamentos especiales reguladores del mismo, as como los aspectos de carcter jurdico, econmico y administrativo y, en su caso, las tarifas que hubieren de percibirse de los usuarios, los procedimientos para su revisin y el canon o participacin que hubiera de satisfacerse a la Administracin, cuando as procediera. 2. En los contratos que comprendan la ejecucin de obras, la tramitacin del expediente ir precedida de la elaboracin y aprobacin administrativa del anteproyecto de explotacin y de las obras precisas, con especificacin de las prescripciones tcnicas relativas a su realizacin. En tal supuesto sern de aplicacin los preceptos establecidos en esta Ley para la concesin de obras pblicas. 3. En los contratos relativos a la prestacin de asistencia sanitaria motivada por supuestos de urgencia, por importe inferior a 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros), las disposiciones de esta Ley no sern de aplicacin a la preparacin y adjudicacin del contrato. Para acreditar la existencia de los contratos a que se refiere este apartado, bastar, adems de la justificacin de la urgencia a cumplimentar, la determinacin del objeto de la prestacin, la fijacin del precio a satisfacer por la misma y la designacin por el rgano de contratacin de la empresa que efectuar la correspondiente prestacin

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El artculo 157 del TRLCAP establece: El contrato de gestin de servicios pblicos no podr tener carcter perpetuo o indefinido, fijndose necesariamente en el pliego de clusulas administrativas particulares su duracin y la de las prrrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prrrogas, de los siguientes perodos: a) Cincuenta aos en los contratos que comprendan la ejecucin de obras y la explotacin de servicio pblico. b) Veinticinco aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico no relacionado con la prestacin de servicios sanitarios. c) Diez aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico cuyo objeto consista en la prestacin de servicios sanitarios siempre que no estn comprendidos en la letra a). La existencia de un plazo cierto es una exigencia jurdica estructural. El plazo vincula al concesionario impidindole abandonar en cualquier momento la concesin actuando al tiempo de elemento de clculo de sus responsabilidades. Por otro lado el plazo cierto tiene una doble garanta para que, de una parte, el concesionario no pueda ser obligado a desempear el servicio por ms tiempo del pactado y, de otra, sirve para determinar la indemnizacin que le corresponde al concesionario en el caso de que la Administracin, utilizando sus poderes exorbitantes, proceda a un rescate anticipado de la concesin. D) LA RELACIN CONCESIONAL. a) Situacin del concesionario.- Est determinada, de una parte, por las clusulas del contrato de concesin; de otra, por los Reglamentos dictados unilateralmente por la Administracin para la organizacin del servicio. Es posible sealar con carcter general los rasgos esenciales que califican la situacin del concesionario. Son stos: La Administracin dispone de un poder originario para controlar el servicio concedido y hacer que se preste en las condiciones reglamentarias. El personal adscrito al funcionamiento del servicio concedido no tiene carcter de funcionario pblico. Sus relaciones con el concesionario son, en principio, de tipo privado y naturaleza laboral. El Concesionario dispone de poderes de polica delegados para hacer cumplir a los usuarios los reglamentos que regulan el servicio. A tal fin, sus agentes pueden incluso hacer efectivas las sanciones en que los usuarios puedan incidir por contravenciones reglamentarias. Y viceversa, en cuanto el reglamento obliga tanto al concesionario como a los usuarios, stos pueden denunciar a la Administracin las infracciones realizadas por aqul. A su vez, estas facultades del concesionario presuponen la potestad de la Administracin de reglamentar el servicio, es decir, de someter a sus normas tanto al concesionario como a los usuarios. La Administracin conserva la facultad de controlar las tarifas de utilizacin del servicio. El concesionario no puede modificar las tarifas del -5-

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servicio sin el consentimiento de la Administracin, en cambio sta puede provocar unilateralmente una modificacin de la tarifa. La situacin del concesionario de servicio pblico es temporal. El concesionario puede beneficiarse del empleo a su favor de prerrogativas administrativas. La Administracin dispone de una potestad sancionadora o correctiva sobre el concesionario. b) Las obligaciones principales del empresario.- En esta clase de contratos se encuentran recogidas en el artculo 161 del TRLCAP, y se refieren a los siguientes aspectos:
1. Continuidad en la prestacin.- Es tal la importancia de esta obligacin que no en vano se ha dicho que la continuidad constituye la propia esencia del servicio pblico, toda vez que cuando ste se constituye es fundamentalmente con el fin de asegurar la satisfaccin de necesidades generales que la iniciativa privada no podra cubrir sino de un modo incompleto o intermitente.

En caso de huelga del personal del servicio habr que tener en cuenta el lmite que, al ejercicio de este derecho reconocido a los trabajadores en el art. 28 de la CE, constituye la exigencia de garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, supuesto en el cual habr que atenerse a la normativa contenida en el Decreto Ley 17/77 que obliga a fijar unos servicios mnimos que han de ser los necesarios para asegurar el funcionamiento del servicio. 2. Mantenimiento del orden en el servicio.- La Ley de Contratos establece una especie de reparto de facultades de polica para mantener el buen orden del servicio entre el contratista y la propia Administracin.. En trminos generales podra decirse que la Administracin como titular del servicio conserva todas las facultades de polica necesarias para asegurar su buen funcionamiento (frente al gestor y los usuarios); y el empresario, por su parte, puede tener delegadas algunas de estas facultades sin que su ejercicio prive a la Administracin de poder ejercitarlas tambin. El gestor del servicio acta como agente de la Administracin. 3. Indemnizacin de los daos a terceros.- En este punto se suscita la problemtica relativa a la responsabilidad patrimonial de la Administracin y sus agentes, baste simplemente con decir: a. El gestor es responsable frente a terceros, usuarios o no, por todos los daos que stos puedan sufrir como consecuencia del desarrollo del servicio b. Esta responsabilidad es exigible en la misma medida que la de la Administracin del Estado ya que se entiende que el gestor del servicio acta como agente de la Administracin. -6-

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c. La responsabilidad del contratista cesa cuando el perjuicio haya sido ocasionado como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin. 4. Principio de no discriminacin.- La Ley de Contratos, en el artculo 161, impone como obligacin especfica la necesidad de respetar el principio de no discriminacin ... Esta no discriminacin hay que entenderla en un sentido amplio que se despliega en dos manifestaciones concretas: La igualdad de trato a todos los usuarios y la no discriminacin en cuanto al derecho de acceso al servicio. 5. Deber de mantener la afectacin de los bienes del servicio.- La afectacin de bienes al servicio pblico determina la vinculacin de aquellos a un rgimen jurdico que, entre otros aspectos, les otorga una especial proteccin frente a pretensiones de terceros que pudieran sustraerlos de la prestacin continuada del servicio. Cuando se trata de bienes de la Administracin, de los que sta es titular propietaria, los mismos se califican como demaniales o de dominio pblico, lo que comporta un rgimen peculiar, que los excluye del trfico jurdico inter privados, ya que son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Ahora bien, cuando se trata de otros bienes tambin afectados al servicio concedido, pero que no son propiedad de la Administracin concedente, sino del concesionario, o incluso de bienes cuya titularidad pertenece a un tercero, la doctrina admite que, aunque aqulla, la Administracin, no ostenta un derecho de propiedad, ni en consecuencia se trata de bienes demaniales, es titular, de un derecho real administrativo, que le faculta para mantenerlos en su destino pblico frente a cualquiera, incluso su propietario. c) Deberes de la Administracin. 1. Deber de proteger de manera adecuada al concesionario.- El concesionario podr recabar de la Administracin el ejercicio de potestades administrativas de imperio cuya titularidad se mantiene en ella, cuando su actuacin sea necesaria para la prestacin del servicio (expropiacin forzosa, desahucio administrativo, facultades de polica, potestades sancionadoras). 2. Deber de mantener el equilibrio financiero de la concesin.- Es un principio bsico que nuestra legislacin administrativa de contratos y servicios establece para compatibilizar las potestades de la Administracin, y entre ellas la de modificar el servicio concedido en razn del inters pblico, con el derecho del contratista a que se mantenga la ecuacin econmica de la relacin contractual, As aparece reconocido en el TRLCAP (163.2) y en el RS, art. 127.2, que incluye, adems del ius variandi como supuesto determinante de la consecuencia de indemnizar al concesionario por las modificaciones que aumenten los costes o disminuyan la retribucin del concesionario, el supuesto de ruptura del equilibrio

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financiero por circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, ajenas, por tanto, a la actuacin administrativa y que se sitan en la llamada doctrina de la imprevisin.5 Por lo que se refiere al deber de la Corporacin de restablecer la ecuacin financiera de la concesin, en caso de ruptura de la misma por ejercicio del ius variandi, su procedencia viene condicionada por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el equilibrio econmico de la concesin haya sido efectivamente alterado, no bastando un simple peligro o probabilidad de que ello vaya a ocurrir. Que la situacin no sea consecuencia de una mala o deficiente gestin del concesionario (129.4 y 152.3 RS) Que la orden de la Administracin modificativa del servicio determine un aumento de los costes o una disminucin de la retribucin del concesionario.

b) c)

En el supuesto de que la ruptura del equilibrio financiero de la concesin se produzca por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, habrn de concurrir asimismo los dos primeros requisitos sealados en el supuesto anterior, y slo podr actuarse para restablecer la ecuacin rota sobre las tarifas y la subvencin, aislada o conjuntamente. La STS 27-12-88 revisar las tarifas no es una potestad de la Administracin sino un deber de la misma para mantener en todo momento el equilibrio econmico sin el cual las concesiones no pueden subsistir. La STS 2-1288 considera no cabe trasladar a la Administracin los efectos de un convenio colectivo si sta no ha participado en su gestin. 3. Deber de indemnizar al concesionario.- El art. 127 establece el deber de la Administracin local de indemnizar al concesionario por los daos y perjuicios que le ocasionare la asuncin directa de la gestin del servicio por aqulla, siempre que se produzca esta asuncin del servicio por razn de inters pblico independiente de culpa del concesionario. Asimismo proceder indemnizar al concesionario en los casos de rescate y supresin del servicio. La indemnizacin comprender: o El valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a la Administracin, habida cuenta de su grado de amortizacin.
Sentencias, como la de 3-7-87, sealan que su aplicacin ha de hacerse en sentido estricto, para evitar que proteja al concesionario de todos los riesgos de la empresa trasladndolos a la Administracin. Dicha sentencia dice corresponde a la parte demandante probar tanto que la Corporacin ha ordenado introducir las referidas modificaciones en el servicio que stas han sido determinantes del desequilibrio econmico del mismo derivado, precisamente, de la modificacin del servicio, independientemente de que, adems, en la empresa concesionaria exista otro tipo de desequilibrio econmico que puede obedecer a mltiples causas y que, como se ha dicho, puede ser remediado por otros procedimientos distintos del que nos ocupa, siendo por ello, esencial que, al justificar la existencia de desequilibrio econmico, se determine con precisin qu cantidad del mismo corresponde al supuesto de modificaciones en el servicio ordenadas por la Corporacin para que pueda ser condenada al pago de la correspondiente compensacin.
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o Los daos y prejuicios que se irroguen al concesionario (dao emergente) o Los beneficios futuros que ste deje de percibir (lucro cesante) atendiendo a los resultados de la explotacin del servicio durante el ltimo quinquenio y a la prdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquella, habida cuenta de su grado de amortizacin (169.4 TRLCAP) F) CUMPLIMIENTO
DEL CONTRATO.- LA REVERSIN

El contrato de gestin de servicios pblicos implica una obligacin de actividad y no de resultado, debido a lo cual slo se extingue por cumplimiento cuando concluye el plazo previsto para su duracin y ambas partes han realizado correctamente sus respectivas prestaciones. La reversin constituye una forma normal de extincin del contrato de concesin por el transcurso del plazo por el cual fue otorgado. El TRLCAP vincula especficamente el instituto de la reversin al supuesto de la extincin de la concesin de servicio por el cumplimiento del plazo contractual, y determina que el contratista-concesionario deber entregar a la Administracinlas obras e instalaciones a que est obligado con arreglo al contrato, y en estado de conservacin y funcionamiento adecuados. El cumplimiento del contrato da lugar, por tanto, a la reversin del servicio a la Administracin, lo cual implica dos efectos fundamentales: a) La Administracin como titular de la actividad recupera el ejercicio de aquella. Como consecuencia de ello podr volver a conceder su gestin a un particular o gestionarlo ella misma. b) Los bienes adscritos al desenvolvimiento del servicio revierten igualmente a la Administracin en los trminos y con la extensin que se hubiese pactado en el contrato. E) POTESTADES ADMINISTRATIVAS EN LA CONCESIN Sobre la relacin concesional inciden un conjunto de potestades o poderes que el ordenamiento jurdico pblico atribuye a la Administracin y le facultan para organizar el servicio, modificarlo e incluso suprimirlo, adems de reglamentarlo. La propia potestad organizatoria incluye tambin la potestad de fiscalizar el servicio, esto es, su gestin y explotacin por el concesionario; potestad que est implcita asimismo en la propia titularidad administrativa sobre el servicio pblico.6
La legislacin estatal de contratos de las Administraciones Pblicas refuerza la cobertura legal de las potestades administrativas. As sucede especialmente con la potestad de modificacin del contrato (60 y 163), intervenir o asumir temporalmente la gestin del servicio (166), rescatar la concesin (168.2) e incluso si llegase el caso extinguirla por supresin del servicio (167.c); potestades que asimismo recoge especficamente, respecto a la concesin administrativa local el Reglamento de Servicios en su artculo 127.1
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a) Potestad de modificacin La legislacin administrativa faculta a la Administracin para modificar, por razn de inters pblico, el contrato administrativo (60 y 163 TRLCAP, el primero de modo general y el segundo especialmente para la concesin como modo de gestin contractual). Potestad a que asimismo se refiere el RS, en sus artculos 126 y 127 y que faculta a la Corporacin concedente para ordenar las modificaciones que aconseje el inters pblico. 7 b) El secuestro.- Potestad de asumir la gestin directa del servicio. El Art. 127 del RS atribuye a la entidad local concedente la posibilidad de asumir temporalmente la ejecucin directa del servicio en los casos en que el concesionario no lo prestare o no lo pudiere prestar, por circunstancias imputables o no al mismo. Supuesto que constituye lo que se denomina secuestro de la concesin y que consiste, por tanto, en que la Administracin titular del servicio concedido reasume, de modo transitorio, provisional, la gestin del mismo, hasta el momento en que el concesionario, cuya relacin contractual con la Administracin permanece, acredite la posibilidad de asumir de nuevo la gestin en condiciones de normalidad. El precepto del Reglamento de Servicios distingue dos supuestos: 1) El secuestro en cuanto sancin, cuyo rgimen viene contenido en los artculos 133 a 135 del RS. A este supuesto se refiere asimismo el artculo 166 del TRLCAP, bajo el concepto de intervencin del contrato de gestin de servicio pblico. 2) El artculo 127.1.3 del RS incluye tambin otro supuesto no constitutivo de infraccin o incumplimiento al referirse a circunstancias no imputables al concesionario, que pueden justificar y determinar la necesidad de que la Administracin, por razn de inters pblico y con audiencia del interesado, acuerde asumir la gestin del servicio durante el tiempo que sea necesario y para garantizar su continuidad hasta que desaparezcan las circunstancias que lo hayan determinado El secuestro (RS) o intervencin (TRLCAP) de la concesin constituye una actuacin administrativa similar a la ejecucin subsidiaria prevista en el artculo 98 de la Ley 30/92. Para ello se habr de tramitar un expediente en el que ha de darse, al concesionario, la oportunidad de corregir las deficiencias advertidas. Las consecuencias del secuestro son:

Modificaciones del contrato:: En la remuneracin del contratista: El Reglamento de Contratos autoriza a la Administracin para que se modifique uno de los elementos de la ecuacin financiera del contrato (R = (T+S) C.), imponiendo que, en tal caso, habr de mantenerse los presupuestos econmicos que presidieron su perfeccin. En la calidad de las prestaciones. Si alteran la sustancia del contrato facultan al contratista para solicitar su resolucin.

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o La Administracin asume directamente la gestin del servicio, lo que supone utilizar el mismo personal y material del concesionario, que permanece integrado en la empresa concesionaria, aunque bajo la direccin de la Administracin. o La gestin o funcionamiento de servicio se asume, pues, por la Administracin, pero la explotacin corre por cuenta y riesgo del concesionario. o El secuestro, dado su carcter temporal, tendr la duracin fijada en el pliego de condiciones o, en sus defectos, la que determine la Administracin al acordar la medida. El secuestro no puede mantenerse indefinidamente (STS 25-11-92) c) Potestad administrativa sancionadora. Las infracciones pueden venir constituidas por incumplimiento no slo del pliego de condiciones sino tambin de las disposiciones o reglamentacin del servicio o de las rdenes administrativas dictadas por la Administracin, en ejercicio de sus potestades de direccin y fiscalizacin del servicio. En relacin con cada tipo de infraccin se establece un sistema sancionador que incluir tres tipos de sanciones: las multas, el secuestro de la concesin y la caducidad (sancin que constituye la extincin de la concesin).

d) El rescate. Constituye una forma excepcional de terminacin del contrato de concesin que tiene su fundamento en la potestad exorbitante que a la Administracin puede concederse para acortar el plazo estipulado. La potestad de rescate del servicio concedido, por razn de inters pblico, antes de que transcurra el plazo de duracin prefijado en el contrato, es una posibilidad que legalmente tiene atribuida la Administracin, en la legislacin general de contratos (167 y 168 del TRLCAP) La Administracin puede decidir que, aun cuando no haya transcurrido el plazo de duracin de la concesin y siempre que as se estime conveniente por razn de inters pblico, el servicio concedido y los bienes afectados al mismo le reviertan anticipadamente para efectuar su gestin directa, indemnizando al concesionario. Viene delimitado por las siguientes determinaciones: a) b) Ante todo es irrenunciable por la Administracin. El rescate tiene por objeto el servicio concedido y, por ende, los elementos que se hallen directamente afectados al mismo o sean necesarios para su normal desarrollo. No puede ser por ello parcial, ha de referirse al servicio concedido como tal y, en consecuencia afectar a la totalidad de los bienes o elementos que, en su da, hayan de -11-

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revertir a la Corporacin, en razn del fundamental principio de continuidad del servicio. e) La supresin del servicio Constituye asimismo potestad de la entidad local la de suprimir el servicio (RS 127) o como dice el artculo 167.c del TRLCAP, de llevar a cabo la supresin del servicio por razones de inters pblico, que en consecuencia extingue el contrato. Supuesto en el que la Administracin deber indemnizar al concesionario. f) Resolucin. Adems de las causas generales sealadas en el 111, el artculo 167 menciona las siguientes como especficas del contrato de gestin de servicios pblicos: o Demora superior a 6 meses en la entrega al contratista o Rescate del servicio o Supresin del servicio por razones de inters pblico El Reglamento de Servicios, en su artculo 136, utiliza el concepto de caducidad para referirse al supuesto de extincin del contrato concesional por incumplimiento imputable al concesionario de condiciones o clusulas previstas en el propio contrato, y en especial en caso de infracciones graves reiteradas o muy graves

3. LA GESTIN INTERESADA.
Parece claro que, en este caso, no se trata en realidad de una forma de gestin autnoma, sino de una mera concesin administrativa con clusula de interesamiento. La clusula de interesamiento no es, pues, sino una simple modulacin del rigor del riesgo y ventura implcito a toda concesin, en virtud de la cual la Administracin participa de los resultados de la gestin. Dicha participacin puede asumir mltiples frmulas: desde la garanta de un beneficio mnimo al gestor, al reparto de beneficios (entre Administracin y gestor) por encima de un tope preestablecido. En cualquier caso, insistimos, la clusula de interesamiento no es ms que un tipo especial de concesin administrativa y no una forma especfica de prestacin de los servicios pblicos. En esta modalidad el gestor particular comparte con la Administracin el riesgo econmico de la empresa. A diferencia de la gestin mediante sociedad misma, la colaboracin entre la Administracin y el gestor no se efecta mediante la constitucin de una nueva entidad jurdica asociativa, sino en virtud del correspondiente contrato administrativo de gestin del servicio con el objeto antes indicado. -12-

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4. EL CONCIERTO.
Se trata de una forma de gestin prevista tanto en la legislacin estatal como en la local para hacer frente a los servicios sociales o asistenciales (educacin, sanidad, beneficencia, en el mbito local). Es una modalidad de gestin indirecta, mediante contratacin administrativa, pero cuya prestacin la realiza la Administracin a travs de otra persona o entidad que realiza una actividad anloga a la que constituye el servicio pblico de que se trate. As pus, en este supuesto, el contrato administrativo tiene por objeto no un servicio pblico cuya competencia tenga atribuida la Administracin, como sucede en la concesin, ni de unas instalaciones propias de la entidad local que para la prestacin de un servicio propio de sta se arriende, sino la gestin de una actividad prestacional que otra persona realiza en la misma materia y de la cual se sirve asimismo la Administracin, por no disponer sta materialmente del servicio pblico correspondiente, o el que tiene es insuficiente. Advirtase como, a diferencia del arrendamiento, en la gestin mediante concierto es la Administracin quien aprovecha los bienes o instalaciones que tenga el particular para la prestacin de la actividad limitndose nicamente a otorgarle la condicin jurdica de gestor del servicio pblico correspondiente.

5. EL ARRENDAMIENTO.
Se trata de una frmula diseada y prevista especficamente para servicios residuales (es decir, para aquellos cuya titularidad corresponde a las CC.LL.). Consiste bsicamente en el arrendamiento por parte de la Administracin de bienes o instalaciones necesarias para la prestacin de un servicio pblico que es gestionado por el particular arrendatario de los mismos. En sustancia obedece al mismo esquema de la concesin pero con una diferencia fundamental: los bienes e instalaciones son proporcionados por la Administracin por lo que la inversin del particular es nula o mnima. El mecanismo de funcionamiento del arrendamiento es similar al de la concesin, requiriendo del particular el abono de un canon peridico.8 La distincin con la concesin no es fcil ni mucho menos, y habr que estar en cada caso a los trminos de la relacin jurdica contractual, para deducir, de la interpretacin de sus elementos, la naturaleza concesional o arrendaticia de la
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En lo que se refiere a la duracin aunque el artculo 139 del RS limita a diez aos el plazo mximo de duracin del contrato, hay que tener en cuenta que el Art., 108 del TRLRL lo fija en 50 aos, asimismo como plazo mximo y as lo viene admitiendo, con base en el principio de jerarqua normativa, la jurisprudencia; plazo mximo que hoy es el fijado por el artculo 157 del TRLCAP que establece el de 25 aos, que se reduce a 10 para los servicios sanitarios.

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Tema 7. La Actividad Administrativa de Servicio Publico (Ii)

misma. La Ley de Contratos no da cabida, en su sistemtica, a esta modalidad de gestin indirecta, sin embargo, la Ley 7/85 de Bases de Rgimen Local lo contempla expresamente en el artculo 85, dando as vida a este cadver jurdico.

6. LA EMPRESA DE ECONOMA MIXTA.

Una empresa es de economa mixta por el puro dato de que el capital social est constituido con aportaciones pblicas y privadas, pues, como repetidamente se ha sealado, lo caracterstico de estas nuevas formas de gestin est en que tanto son aplicables a los servicios pblicos previamente declarados como tales, como a actividades que continan en el sector privado en las que la Administracin interviene por simples razones financieras o con el propsito ms elevado de iniciar una introduccin en la actividad de que se trate. En cuanto a los supuestos que originan prcticamente este tipo de Sociedades, puede reducirse a los dos siguientes: 1. Que la actividad o servicio venga ya explotada por una empresa privada o concesionario, en cuyo capital entra a participar una Administracin pblica, bien por suscripcin de las correspondientes participaciones o acciones (art. 104 del RS), bien como contrapartida de las subvenciones recibidas por dicha Administracin. 2. La Sociedad es constituida por la Administracin, pero para una parte del capital social se abre el acceso al capital privado, bien mediante suscripcin pblica de acciones o bien convocando un concurso de iniciativas a travs del cual se resuelva el otorgamiento de la titularidad de dicha parte del capital social entre empresas privadas.

7. LA SITUACIN JURDICA DE LOS USUARIOS

Toda actividad administrativa de prestacin, en cuanto est definida explcita o implcitamente como de servicio pblico, comporta la existencia de una relacin entre la Administracin que la desempea, o el concesionario que en nombre de ella acta y el particular, beneficiario de la misma. El primer aspecto relevante de esa relacin es el derecho del particular a ser admitido al disfrute del servicio, derecho subjetivo incuestionable si renen las condiciones legalmente establecidas. (ej: poseer titulacin para matricularse, o padecer patologa para ser atendido en hospital). Pero este derecho puede ser enervado por la circunstancia de que la capacidad del servicio no sea suficiente para atender la demanda de prestaciones. En este caso es de aplicacin para satisfacer o denegar la admisin a unos u otros, y supuesta la igualdad de otras circunstancias, el criterio del orden cronolgico. -14-

Tema 7. La Actividad Administrativa de Servicio Publico (Ii)

La situacin jurdica del usuario pasa por determinar, previamente, la naturaleza de la relacin que se establece tanto con el gestor del servicio como con la Administracin. Respecto al gestor u operador la naturaleza de la relacin depender de la forma en que se preste el servicio, pudiendo anticipar a este respecto lo siguiente: 1. En los servicios que se prestan directamente por la Administracin la situacin del usuario es reglamentaria, expresin que se utiliza generalmente por la doctrina sin otorgarle un sentido muy preciso y, probablemente, para indicar que se trata de una situacin no contractual. 2. En los servicios que se prestan indirectamente la situacin es siempre contractual. La situacin contractual se aprecia an ms claramente en aquellos servicios que, como el suministro de agua, se articulan a travs de un documento que, para el usuario, no es ms que un contrato de adhesin en donde slo puede elegir la modalidad de la prestacin pero sin introducir modificacin en el clausulado. Cierto es que todos estos contratos deben ser aprobados por la Administracin, pero ello no enerva el hecho de que el protagonismo del usuario sea mnimo cuando no absolutamente nulo, haciendo que, de hecho su situacin no difiera mucho de la meramente reglamentaria.. En cualquier caso, y al margen ya de la naturaleza atribuible a la posicin del usuario, su condicin entraa la existencia de derechos y obligaciones tanto frente al gestor como frente a la Administracin. Por lo que se refiere a sus obligaciones pueden resumirse en dos aspectos: respetar el rgimen de funcionamiento del servicio y abonar la tarifa. La infraccin del rgimen de funcionamiento del servicio traer consigo la entrada en juego de la potestad sancionadora de la Administracin que conllevar, generalmente, la imposicin de multas as como la exclusin temporal del servicio. Por su parte la falta de abono de la tarifa conlleva la denegacin de la prestacin. Ello es claramente apreciable y justificable en el caso de que el pago deba producirse con anterioridad (transportes). Sin embargo, esta consecuencia no est tan clara ni justificada en los servicios de prestacin continua como pueden ser los encuadrados en el sector de suministros. En estos casos el usuario suscribe previamente un contrato privado en el marco del cual se desenvuelve los derechos y obligaciones de cada parte. Lo que no se entiende bien es que si se trata de servicios esenciales se pueda privar de ellos de forma absolutamente expedita y unilateral sin la intervencin de la Administracin o de los Tribunales de Justicia. Debido a estas circunstancias precisamente el Estado comenz a asumir competencias en los suministros de gas y electricidad a travs de los denominados Reglamentos de Verificaciones ante los abuso cometidos por las empresas concesionarias. El tema sigue siendo hoy objeto de polmica por la inexistencia de soluciones que puedan dejar satisfechas a ambas partes.

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