Вы находитесь на странице: 1из 18

La Guerra y el Derecho: Dinmica cotidiana del poder

de definicin

Alejandro Aponte Cardona

Alejandro Aponte Cardona


2

Contenido
L a Guerra y el Derecho: Dinmica cotidiana del poder de definicin. Alejandro Aponte Cardona............................................................................. 3 Resumen ....................................................................................................................................................................... 3 Abstract........................................................................................................................................................................ 3 Presentacin.......................................................................................................................................................... 4 Desde el caso colombiano hacia una reflexin con incidencias globales. ................... 4 Colombia: entre la paz y la Guerra. ........................................................................................................ 5 El sndrome de la emergencia..................................................................................................................... 7 El enemigo siempre es un enemigo construido................................................................................. 8 Derecho penal de enemigo y poder de definicin: poltica y decisionismo...................... 9 Enemigos absolutos y enemigos relativos........................................................................................ 13 Derecho penal de enemigo: dogmtica o poltica?..................................................................... 13 More of the same: la autorreproduccin simblica de las normas penales de emergencia............................................................................................................... 15 El derecho penal de enemigo: una mquina de selectividad. ................................................. 16 Hacia un derecho penal del ciudadano como derecho penal de la Constitucin......................................................................................................... 17 Bibliografa................................................................................................................................................................. 18

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

La Guerra y el Derecho: Dinmica cotidiana del poder de definicin*


Alejandro Aponte Cardona** RESUMEN
Tal como lo expresa el ttulo, el texto se refiera a problemas concretos relacionados con la dinmica cotidiana que asume en un pas extremadamente conflictivo, un modelo especfico de derecho penal instrumentalizado e instrumental que es el derecho penal poltico de enemigo. El autor aborda la especificidad que asume este modelo de reaccin penal desinstitucionalizada, en el caso de Colombia. Dicha especificidad se relaciona directamente con las tensiones que en el pas surgen entre guerra y derecho, entre guerra y poltica. Es en la dinmica de estas relaciones que se debe contextualizar la prctica cotidiana de este modelo especial del derecho penal de la emergencia. De esta forma, sus caractersticas ms especficas, compartidas con otras naciones, como es el caso de la extrema selectividad del sistema penal poltico de enemigo, el impacto generalizado sobre los derechos y garantas, la politicidad que le es inmanente, la creacin de enemigos, los procesos mismos de creacin de stos, etc., son caractersticas que deben ser interpretadas en el contexto ms general de las relaciones y tensiones que desde hace dcadas vive el pas, entre guerra y derecho. El autor es pionero en la discusin latinoamericana y continental sobre el tema. Palabras Clave: Guerra y derecho, Guerra y poltica, Derecho penal de enemigo, Derecho penal de la emergencia, Derecho penal poltico, Selectividad penal, Construccin de enemistades, Enemigo y derecho penal. 1

Abstract
As described in the title, the text refers to specific problems related to the ordinary dynamic that assumes in an extremely conflictive country, a specific model of instrumentalized and instrumental criminal law that is the political criminal law of the enemy. The author approaches the specificity that this criminal desinstitutionalized reaction assumes, in the Colombia case. Such specificity relates directly with the tensions that arise in the country between war and law, between war and politics. It is in the dynamic of these relations that the ordinary practice of this special model of the emergency criminal system of the enemy should be contextualized. In this manner its more specific characteristics, shared with other nations, as is the case of the extreme selectivity of the criminal political system of the enemy, the generalized impact over the rights and guarantees, the politicity that is inherent thereto, the creation of the enemies, the processes of creation of these, etc., are characteristics that should be interpreted in the more general context of the relations and tensions between war and law, that since many decades ago, the country lives. The author is a pioneer in the Latin-American and continental discussion on the subject.

Keywords: War and Law, War and Politics, Criminal Law of the enemy, Criminal Law of the emergency, Criminal political law, Criminal Selectivity, Unfriendly Construction, Enemy and Criminal Law.

El presente trabajo es una versin corregida de la ponencia presentada al congreso anual de abogados penalistas alemanes, celebrado en la ciudad de Frankfurt en el mes de marzo de 2006. A la versin inicial se agrega, el apartado V con el ttulo Derecho penal de enemigo y poder de definicin: poltica y decisionismo. En la mesa de trabajo sobre derecho penal de enemigo, el autor expuso junto a los profesores Gnther JAKOBS de Bonn, Jrg ARNOLD de Friburgo y Frank SALIGAR de la ciudad de Hamburgo. La versin en alemn del texto de la conferencia est publicada en la revista electrnica de derecho penal, HRRS, agosto-septiembre de 2006. La presente versin, ahora actualizada y revisada, fue publicada con el ttulo de De la guerra y la poltica: dinmica cotidiana del derecho penal de enemigo, en el libro: Maria Laura Bhm, Mariano H. Gutirrez (comps.), Polticas de seguridad. Peligros y desafos para la criminologa del nuevo siglo. Buenos Aires, 2007, pp 55- 75. El profesor doctor Alejandro Aponte Cardona es Doctor en derecho penal y teora del derecho de la Universidad del Saarland, Alemania. Es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, y de la Universidad Javeriana en Bogot.

**

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

Alejandro Aponte Cardona

Presentacin
Luego de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, y luego de los atentados en Madrid del 2004 y en Londres en el verano de 2005, en numerosos Estados de occidente se han llevado a cabo reformas legislativas con el propsito de combatir o de enfrentar el terrorismo. Muchas de estas normas han sido criticadas desde diversas perspectivas, particularmente por su carcter antidemocrtico, instrumental e ideolgico, as como tambin, por su ineficacia prctica y su carcter meramente simblico. Es muy importante abordar los desafos de esta lucha contra el terrorismo desde una perspectiva criminolgica. Abundan hoy en da los estudios ms normativos, dogmticos o desde la poltica criminal sobre este tema, pero hay carencia de aproximaciones criminolgicas. En el presente texto se aborda el estudio del impacto cotidiano de la legislacin penal de emergencia, muy ligada a respuestas al crimen organizado, al narcotrfico y especialmente al terrorismo, en un pas como Colombia, que ha soportado muy altos ndices de criminalidad y que ha experimentado respuestas punitivas endurecidas y que hoy se experimentan o se ensayan en otros pases. Como se ver, en el caso colombiano, no ha existido, para decirlo grficamente, un antes y un despus de los ataques del 11 de septiembre de 2001. Ha existido una relacin de continuidad en cuanto a las respuestas punitivas se refiere desde por lo menos hace tres dcadas y las legislaciones antiterroristas hacen parte de la dinmica cotidiana de la justicia penal colombiana. Estas legislaciones, ligadas a la emergencia, se entremezclan y se confunden con el crimen organizado, la lucha contra el narcotrfico y como es hoy tambin generalizado, se confunden con la lucha contra el mal, aspecto este que se ha exacerbado en diversas naciones de occidente a partir de los hechos ocurridos en Nueva York.

No obstante la aclaracin anterior, debe anotarse que tambin en el caso colombiano los atentados en Estados Unidos y en Europa, en los aos reseados, han ejercido un impacto notorio en el derecho pblico interno. De hecho, el ltimo intento de introducir una legislacin antiterrorista, por va de reforma constitucional, tuvo lugar en el ao 2003, posterior a los atentados de las Torres Gemelas y el papel de los Estados Unidos tambin fue importante en este intento fallido. Pero esta tendencia a un endurecimiento de la legislacin penal, a un uso instrumental del derecho penal y a una politizacin extrema del mismo, concebida por el autor como expresin concreta de un derecho penal de enemigo, corre paralela hoy a un intento por instaurar, con el nuevo rgimen acusatorio, una legislacin procesal penal garantista y democrtica. Ello hace ms interesante y ms complejo el caso colombiano, que no permite reducciones sencillas y que exige una aproximacin mucho ms sofisticada.

Desde el caso colombiano hacia una reflexin con incidencias globales


Este trabajo tiene como punto de partida y referencia concreta, el caso colombiano, pero no se limita tan slo a este pas. Se trata de una reflexin con carcter general, que se ocupa de temas que por su propia complejidad son comunes a la tradicin de occidente. Adems, de hecho, cuando se hace referencia al caso colombiano, necesariamente surge una comunicacin con Europa y ms concretamente con Alemania, ya que la ciencia penal desarrollada en este pas ha ejercido notable influencia sobre Colombia; de igual manera Italia y Espaa, han ejercido una gran influencia. Por esta razn, adems, causa preocupacin en nuestro pas y en general en Amrica Latina, el crecimiento hoy de las tendencias meramente eficientistas y antidemocrticas en el derecho penal, que surgen en Europa,

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

A partir de la reflexin ligada al caso colombiano, se plantean interrogantes generales en relacin con el derecho penal de enemigo y, con ello, se proponen discusiones relacionadas en general con el derecho penal, con las posibilidades de legitimacin del mismo, con el carcter que asuma ste en un futuro1. Al mismo tiempo, se pueden contrastar las caractersticas que asume el derecho penal de enemigo en el caso
1

Colombia: entre la paz y la Guerra


El punto de partida para estudiar el derecho penal de enemigo en el caso colombiano, es la necesidad de contextualizarlo, de ubicar su origen y cmo se ha desarrollado. En Colombia, la caracterstica fundamental de un derecho penal de enemigo, es la existencia de grandes conflictos sociales y polticos. El punto de partida es una sociedad extremadamente conflictiva. Pero no se trata de cualquier conflicto; se trata, particularmente, de un conflicto armado interno. De un conflicto que tiene caractersticas similares, desde el punto de vista fctico, a una guerra civil, y que el pas vive desde hace ms de cincuenta aos y en grandes extensiones de su territorio2.
2

Para la profundizacin del concepto de derecho penal de enemigo y su visin especfica manejada por el autor, vase JAKOBS, Krieg und Feindstrafrecht. berlegungen zum effizienten Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien. La versin actualizada en lengua espaola ha sido publicada en Colombia bajo el ttulo Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexin crtica sobre el eficientismo penal de enemigo. En este trabajo, escrito mucho antes de la actual eclosin del tema ligada sobre todo a los debates en torno a los textos escritos por Gnther JAKOBS, se abordan fenmenos estructurales del derecho penal como son las relaciones entre derecho y violencia, la ambivalencia y ambigedad de dichas relaciones, las relaciones entre derecho y poltica, entre guerra y derecho, y se enfrentan desafos actuales que hoy imponen las diversas luchas, como lo es la lucha contra el mal, la lucha contra el terrorismo, etc. El autor asume el estudio de este tema complejo a partir de la categora ms comprensiva de derecho penal poltico y eficientista de enemigo.

En la discusin generada por la conferencia dictada por el autor de esta exposicin en el contexto del Dienstagsseminar en Frankfurt, julio de 2005, Ulfrid NEUMANN formul la siguiente pregunta: el punto de partida de un derecho penal de la enemistad en el caso colombiano sera la conflictividad, mientras que en el caso alemn o europeo, segn

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

La Guerra

y el

Derecho: Dinmica

Para los latinoamericanos, la herencia liberal de un derecho penal democrtico e ilustrado, desarrollado en Europa, constituye un recurso permanente frente al paso agigantado de un pragmatismo eficientista y autoritario, algunas veces ligado a ciertos regimenes de herencia anglosajona, pero que hoy son cosecha tambin en la tradicin continental.

cotidiana del poder de definicin

cuando en los pases de Amrica Latina, luego de regimenes antidemocrticos, de un uso instrumental y meramente poltico del derecho penal, se busca consolidar sistemas penales democrticos y liberales, y basados en el respeto a los derechos y garantas.

colombiano, con otros pases. Se trata, eso s, de una reflexin que surge de un caso concreto, y no de meras divagaciones intelectuales. Precisamente, basado en la experiencia concreta que ha surgido del uso por ms de cincuenta aos de un derecho penal basado en la enemistad, se puede adelantar la conclusin ms general de este trabajo: ningn problema serio de Colombia ha sido resuelto ni se ha mejorado a partir de la implementacin del derecho penal de enemigo. Ni el narcotrfico, ni el secuestro, que es un problema muy serio en Colombia, ni las acciones terroristas, ni el crimen organizado, han sido efectivamente contrarrestados por este modelo autoritario de derecho penal. Al contrario, puede decirse con claridad y basado en la experiencia fctica, que los problemas generados por estos delitos, se han agudizado con el uso indiscriminado del derecho penal de enemigo.

No se trata de una guerra civil convencional, en la que estn definidos con claridad los actores o enemigos; se trata, al contrario, de un conflicto armado degradado, oscuro y difuso, en el cual se mezclan muchos actores, guerrillas, paramilitares, narcotraficantes, entre tantos. Es un conflicto armado despolitizado, desideologizado, pero que se vive como confrontacin armada por apropiaciones territoriales. No son simples acciones terroristas, stas tambin acompaan al conflicto colombiano; son verdaderos enfrentamientos militares con actores que buscan mantener presencia territorial en territorios apartados de las grandes capitales y que, por tradicin, han sido abandonados por el Estado. En estos territorios los funcionarios estatales no son en la realidad quienes ejercen el poder, sino que han sido sustituidos por agentes particulares. Es un territorio feudalizado. El Estado colombiano ha sido un Estado crnicamente sustituido en territorios alejados, en las grandes montaas, en las regiones selvticas. Incluso en territorios que no son tan apartados. No ha existido aquella condicin que Max WEBER, Norbert ELIAS, Hans KELSEN establecieron para
la formulacin de JAKOBS, sera el consenso, qu consecuencias prcticas traera esta diferencia?. Se trata de una pregunta central. A juicio del autor de esta exposicin, puede ser incluso ms dura, aunque suene ello en principio paradjico, la respuesta penal y menos ligada ella a los derechos y garantas, en una sociedad levantada sobre el consenso, que en una sociedad marcada por grandes conflictos sociales y polticos. En stas, en un proceso de autorreconocimiento sincero de la participacin de todos en los mltiples conflictos, puede ser, como de hecho ha ocurrido muchas veces, que tanto la respuesta penal como la respuesta militar, sean eventualmente relativizadas y los enemigos sean vistos como enemigos relativos. En cambio, en una sociedad levantada sobre grandes consensos aunque nunca verificables empricamente, quien se desva de ellos puede ser tratado como un gran traidor: el traidor de los consensos. En este caso, no habra lmites en el castigo, el enemigo se convierte en no-persona en un sentido absoluto.

la consolidacin del Estado moderno: la monopolizacin efectiva del poder y la territorializacin efectiva del derecho. Por esa razn, utilizo en mis trabajos y de manera general, la categora desarrollada por el socilogo Von TROTHA en sus trabajos sobre la crisis, en el mundo entero y por diferentes razones, del monopolio estatal de la violencia. Esta categora es: la forma paraestatal de organizacin de la violencia, entendida sta como autoridad o como poder; se trata de una sustitucin paraestatal del ejercicio del poder3. Pero esta conclusin hay que matizarla. Es decir, no se pueden aplicar de manera automtica categoras convencionales de la ciencia poltica o de la ciencia jurdica al caso colombiano. No se puede afirmar simplemente que se trata de una sociedad colapsada, que no hay ninguna institucionalidad, o que la democracia es meramente formal. Se trata de una sociedad aquejada desde hace aos por diferentes tipos de violencia, pero en la cual existe una institucionalidad, un rgimen con una Constitucin Poltica muy rica y se trata de un pas con un tribunal constitucional muy activo y muy decidido en su defensa de una mnima institucionalidad. Este hecho, las paradojas que suscita el caso colombiano, entre democracia y violencia, entre guerra y derecho, entre guerra y poltica, entre la guerra y la paz, son las que le otorgan gran complejidad a este pas, y las que exigen su estudio con categoras propias y desafos muy particulares.4
3

Alejandro Aponte Cardona

Sobre el uso de esta categora en el contexto colombiano, vase APONTE, Krieg und Feindstrafrecht. berlegungen zum effizienten Feindstrafrecht anhandder Situation in Kolumbien, ps. 54 y siguientes.

4 A manera de ejemplo, se citan aqu trabajos que se han ocupado en los ltimos aos, de estas paradojas enunciadas. El texto de GONZALO SNCHEZ, Guerra y Poltica en la sociedad colombiana, El ncora editores, Bogot, 1991, los trabajos de HERNANDO VALENCIA VILLA, La Justicia de las Armas. Una crtica normativa de la guerra metodolgica en Colombia, Instituto de Estudios Polticos de la U. Nacional-Tercer Mundo editores, Bogot, 1993, y Cartas de Batalla: una crtica al constitucionalismo colombiano, Universidad Nacional/CEREC, 1987,

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

y el libro de Ivn Orozco Abad, con la colaboracin de ALEJANDRO DAVID APONTE, Combatientes, Rebeldes y Terroristas. Guerra y Derecho en Colombia, Instituto de Estudios Polticos de la U. Nacional-Editorial Temis, Bogot, 1992. Sobre las dos paradojas restantes, el texto: Colombia: violencia y democracia. Informe presentado al Ministerio de Gobierno, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1987, y el texto de MARCO PALACIOS, Entre la Legitimidad y la Violencia. Colombia (1875-1994), Editorial Norma, Bogot, 1995. 5

En una recensin del trabajo en alemn del autor de esta exposicin, adelantada por el profesor de la Universidad de Leipzig, Hendrik SCHNEIDER, este punto se destaca de manera especial. El autor, en efecto, subraya cmo, a diferencia de los trabajos del JAKOBS, por ejemplo, en los cuales se aborda el tema como un topos difuso y en los que se cae en divagaciones conceptuales, en el caso colombiano el derecho penal de enemigo es un hecho concreto, con consecuencias concretas y con exigencias muy reales tambin para la comunidad judicial del pas. SCHNEIDER, Hendrik, Schriftung. Resea del libro: Aponte, Krieg und Feindstrafrecht, en: HRSS, cuaderno 5, 2005, pp. 177-179.

La forma que tom el derecho penal de enemigo en Colombia, durante esas dcadas de gran agitacin poltica en todo el continente, fue la de los consejos verbales de guerra. Se aplic la justicia penal militar a los civiles. En muchos tribunales militares se juzgaron a guerrilleros y subversivos. Y detrs de stos, en numerosas ocasiones, se juzgaron a civiles que no estaban en absoluto vinculados con la lucha armada. Desde esa poca se desarroll entonces otra caracterstica que determina un derecho penal de enemigo: detrs del gran enemigo en los aos 60 y 70 el guerrillero, fueron juzgados miembros de sindicatos, abogados, miembros de organizaciones de derechos humanos, estudiantes, todos actores que no
7

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

La Guerra

Otra tesis se puede desarrollar para el caso colombiano: el derecho penal, en estas condiciones, se convierte en la continuacin de la guerra a travs de medios civiles, la justicia penal se convierte en una continuacin de la confrontacin violenta. Es claro que en estas condiciones, no se resuelven los conflictos, sino que stos empeoran. En todo caso, no existe con ello la posibilidad de que el Estado acte a travs de una justicia penal neutral.

y el

Derecho: Dinmica

En medio de estas paradojas, entre democracia y violencia, entre guerra y derecho, se coloca el derecho penal de enemigo. Por esta razn, no se trata de un topos difuso, de una elaboracin conceptual, se trata de un caso concreto de uso del derecho penal en situaciones de guerra o de conflicto armado interno, y de violencias difusas que se retroalimentan entre s; el enemigo en el marco de este derecho penal, no es el delincuente sexual, ni es un enemigo en abstracto, es un enemigo concreto: un enemigo de carcter militar5.

Para un observador extranjero del caso colombiano, causa siempre extraeza percibir que a pesar de las circunstancias de conflictividad del pas, ste haya sobrevivido como un rgimen democrtico y que, incluso, experimente etapas claras de crecimiento econmico en varios niveles. Mientras que en los aos sesentas o setentas otros pases del continente vivieron etapas de gobiernos militares y de golpes de Estado, Colombia se mantena como una democracia. Esto es cierto, pero tambin lo es el hecho de que desde hace cincuenta aos, ningn gobernante ha podido gobernar, sin hacer uso del estado de sitio o del estado de excepcin. No han existido gobiernos militares que hayan sustituido los regmenes democrticos, pero ha existido un uso permanente del estado de excepcin, que ha suspendido las normas constitucionales que preservan los derechos y garantas y que preservan el principio de separacin de poderes. Ha sido, en este contexto, el poder ejecutivo el que ha concentrado el poder poltico y el que ha expedido una gran cantidad de normas penales de emergencia. stas no han sido generadas, como es el deber en una democracia, a instancia de la discusin parlamentaria, sino que han sido directamente emitidas por el poder ejecutivo.

cotidiana del poder de definicin

El sndrome de la emergencia

Alejandro Aponte Cardona

estaban ligados a la confrontacin armada. Hoy, actualmente, el gran enemigo es el terrorista o el miembro del crimen organizado. Y tambin, a su sombra, se castigan otros actores que se mueven en esa especie de zona gris que generan los conflictos degradados y no resueltos. Ahora bien, el hecho histrico destacado, el uso permanente del estado de excepcin, revela una caracterstica central del derecho penal de enemigo en Colombia. ste es expresin directa de la emergencia. Ha sido fruto de legislaciones penales emitidas en virtud del estado de excepcin. Es un derecho penal de la emergencia. Como tal, fruto de decisiones dictadas en contextos de emergencia en las cuales el rgimen parlamentario, es sustituido por el poder ejecutivo, el cual posee la decisin sobre el estado de excepcin. El derecho penal de la emergencia, como expresin concreta del derecho penal de enemigo, es en esencia entonces, un derecho penal poltico. Est ligado a decisiones polticas. La decisin sobre el estado de excepcin es, sobre todo, una decisin poltica; lo es ms an, la decisin sobre quin ser el destinatario de la norma penal de emergencia. Hay dos decisiones entonces que subyacen al derecho penal de enemigo como derecho penal poltico: la decisin sobre el estado de excepcin y la decisin sobre el enemigo al cual se van a dirigir las normas. Este hecho, que ha sido por tradicin fundamental, debe matizarse hoy, en el sentido en que es necesario trabajar con un concepto ms amplio de emergencia, no solamente ligado al uso de los estados de excepcin. Es decir, tambin son legislaciones de emergencia, aquellas que se originan en el parlamento o que pueden tener su origen en proyectos presentados por la Fiscala General de la Nacin, que por ley tiene esa posibilidad; se trata, no obstante, de normas paralelas destinadas a contrarrestar o a dar tratamientos especficos y particulares a ciertos enemigos, que por ende se dirigen concretamente a algn actor de la violencia y que obedecen sobre todo a coyunturas polticas muy particulares.

El enemigo siempre es un enemigo construido


En virtud de las decisiones que se toman en el contexto de los estados de excepcin, en virtud de la lgica de las normas de emergencia dirigidas contra actores especficos, se puede concluir lo siguiente: el enemigo siempre es un enemigo construido. Hay siempre una decisin sobre la enemistad y sobre el enemigo. sta no es, desde luego, una caracterstica slo del caso colombiano; es general. A la pregunta hecha, por ejemplo, por HEFENDEHL en un trabajo sobre crimen organizado, acerca de qu es realmente criminalidad organizada, a la pregunta, en consecuencia sobre quin es el que comete ese crimen, se puede contestar: es una decisin, eminentemente poltica adems, la que define quin es el enemigo y cmo ser ste tratado6.

HEFENDEHL, Organisierte Kriminalitt fr ein Feind- oder Tterstrafrecht?, ps. 156 y ss. ste fue uno de los aspectos ms discutidos en el contexto de las diversas conferencias dictadas por el autor de este escrito en Alemania, en el verano de 2005. En el Dienstagsseminar en Frankfurt, reseado previamente, NAUCKE y NEUMANN insistieron en este aspecto central. Ello tiene que ver con el punto de partida diferenciado entre el conflicto en el caso colombiano o el consenso, en el caso europeo. Para NEUMANN, segn JAKOBS, el enemigo es quien se comporta como tal. sta es la conclusin que no se comparte en esta exposicin. Tambin, y de manera especial, en el marco de la conferencia dictada en el Instituto Max-Planck para derecho penal internacional de Freiburg, en septiembre de 2005, se volvi al mismo aspecto. Esta vez, la conclusin, desde el caso colombiano, segn la cual el enemigo es ante todo una construccin, fue compartida, adems, por profesores que provienen de pases con problemas complejos, como es el caso de Italia. En este pas, en el mes de julio de 2005, e inmediatamente despus del atentado en Londres, se expidi de nuevo una ley antiterrorista, muy criticada por sus efectos meramente simblicos y retricos. Es la retrica de la emergencia basada en la construccin de enemigos.

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

Derecho penal de enemigo y poder de definicin: poltica y decisionismo


En el contexto en el que se desarrolla la reflexin, es muy importante aludir a hallazgos de la criminologa, especialmente aquellos relacionados con el denominado poder de definicin. Si en el caso colombiano, las declaraciones de estado de sitio y hoy del estado de excepcin, estn acompaadas de decisiones sobre la enemistad; si a los jueces se los presiona y se les indica en qu sentido deben orientar sus decisiones; si se crean estatutos normativos ligados a lgicas de

Desde el estructural funcionalismo de MERTON, con la lcida diferenciacin que hace entre estructura social y estructura cultural, y con el estudio de las distintas formas de adaptacin o subversin de la estructura social, y muy particularmente desde el desarrollo de la teora de las subculturas criminales que pone en tela de juicio el principio de culpabilidad se va abriendo el camino para la aparicin del nuevo paradigma criminolgico que se gesta desde la dcada del sesenta, y que es el denominado labelling approach.8 ste, situado en el contexto general del denominado enfoque de la reaccin social, encuentra un desarrollo decisivo en su recepcin alemana, particularmente gracias a Fritz SACK. Dos corrientes tericas pueden ser concebidas como el marco en el que se desarrolla la teora del labelling. La primera: el denominado interaccionismo simblico; la segunda: la llamada etnometodologa. Segn el interaccionismo
8 Se cita aqu el texto clsico de MERTON, R.K, Social Theory Structure and Anomie, American sociological Review III, 1938, p. 672 y ss.

A la pregunta hecha por HEFENDEHL, l mismo contesta: Qu es crimen organizado: no lo sabe nadie. Se habla de la mafia china, de la camorra, pero nadie sabe a qu exactamente se refiere uno cuando alude a esto. HEFENDEHL, Organisierte Kriminalitt fr ein Feind- oder Tterstrafrecht?, p. 156.

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

La Guerra

Es por ello una ingenuidad pensar que el enemigo es sobre todo el que se comporta como tal. Es cierto que en el caso de un gran terrorista, por ejemplo, en el caso de un suicida, de un genocida tambin, ellos se comportan como delincuentes extremos. Pero stos no son los casos generales. En un mbito tan difuso como es el que constituyen las normas contra el crimen organizado, contra el narcotrfico, contra el lavado de activos, contra el terrorismo, el contenido real de esas normas y sobre todo a quin ellas se dirigen, es definido por una decisin. El enemigo no es el que se comporta como tal necesariamente, sino el que es definido como tal7 . Corresponde a cada pas y a cada sociedad establecer en dnde se ubican los centros de definicin. En el caso colombiano, es claro que, por ejemplo, en relacin con el narcotrfico, no corresponde enteramente a nuestro gobierno definir quin realmente lo es y cmo va a ser castigado, son decisiones que se toman en centros de poder que ni siquiera estn ubicados en el pas.

Como se sabe, en la historia de la criminologa, el paradigma etiolgico sufre serios reparos desde mediados del siglo XX. La pregunta de los criminlogos acerca de las causas de los delitos se va trasladando a la pregunta por el sistema penal como causante de la criminalidad. La Gran Depresin estadounidense abri el espacio para la configuracin de nuevos paradigmas de interpretacin de la criminalidad en ese pas: el problema del contrabando de licor fue mostrando la relatividad del concepto de delincuente, y va introduciendo la necesidad de observar ms a la sociedad, al sistema penal, que al individuo delincuente, aislado y agobiado por las sanciones.

y el

Derecho: Dinmica

cotidiana del poder de definicin

emergencia o de un derecho penal paralelo, las pregunta sobre quines en la prctica toman las decisiones, sobre quines definen quin es un desviado, quin es un enemigo y cmo debe ser castigado, son fundamentales.

simblico, la sociedad est constituida por un complejo entramado de interacciones concretas entre los individuos, a quienes un proceso de tipificacin, muchas veces imperceptible y no necesariamente penal, va atribuyndoles funciones y significados a los actores, abstrados de sus actos, y que se extienden simblicamente. Con gran acierto, esta corriente de la sociologa estadounidense introduce el factor simblico en el estudio del crimen; la atribucin de significados a la actuacin de las personas paradjicamente con abstraccin de sus propios actos, el problema del lenguaje y de la construccin de imaginarios, son esenciales al momento de definir quin es el sujeto desviado, al momento de aplicar las sanciones. Por su parte, la etnometodologa introduce una variable fundamental en el estudio del crimen: se trata de la hiptesis segn la cual la sociedad no constituye una realidad previa a los individuos, sino una realidad construida; de la misma forma, los hechos sociales, dentro de los cuales el crimen es uno esencial, tambin son construidos. De esta manera quedan fundadas las bases para la comprensin del crimen en su contexto simblico y de atribucin de significado, y en su carcter de ser un hecho producido socialmente, es decir, construido. Quedan con esto, adems, las bases sentadas para enfatizar el anlisis en los centros de produccin de smbolos y en los centros de produccin normativa. Respecto a la atribucin de significado en los crmenes, se trata de un hecho fundamental y vital para la comprensin, en nuestro caso, de la dinmica de la legislacin penal de emergencia. En diversos trabajos que fueron escritos en la dcada del setenta no slo por socilogos criminales, sino por importantes tericos del lenguaje como Noam CHOMSKY, se analizaron los distintos planos en los que se mueven las interpretaciones de las normas sociales, jurdicas y no jur-

Alejandro Aponte Cardona

dicas9. Se introduce la distincin tan importante, por ejemplo, entre normas sociales generales y prcticas concretas. Las prcticas (interpretative procedures), que son concretas en la realidad social cotidiana, son las que atribuyen significado real a las reglas generales. CICOUREL llama a las primeras reglas aquellas ms generales, general rules, y a las segundas aquellas constituidas en las prcticas diarias basic rules 10. stas constituyen una especie de second code, de cdigo secreto que es el que define realmente el sentido de la aplicacin de las normas. Se trata de lo que alguien llamaba, las premisas no articuladas; son las metanormas, aquellas que circulan por debajo de las normas generales y de su significado, las que realmente se aplican en la prctica del derecho. Esta distincin ente normas generales y bsicas, el hallazgo de un second code, no slo es importante sociolgicamente para comprender cmo se aplican las normas en la prctica social descubrimientos apropiados por las teoras realistas del derecho para ahondar la funcin del intrprete del derecho, sino que es muy importante para comprender la dinmica de la decisin jurdico-poltica, en los estados de excepcin y aquellas ligadas a estatutos normativos especiales dirigidos explcitamente a ciertos actores. No es tan slo un problema de teora jurdica, ni de teora de la argumentacin: cuando las metarreglas las variables secretas, los segundos lenguajes, pasan al plano social objetivo, entonces se transforman en las verdaderas reglas que funcionan en la mente del intrprete. Si, como se ha dicho, el sujeto de la decisin se guarda para s amplios mrgenes de presin sobre los jueces
9

10

Vase, a manera de ejemplo, CHOMSKY, Linguistic Contributions to the Study of Mind; tambin, del mismo autor, Language and Freedom. CICOUREL, The acquisition of Social Structure, Toward a Developmental Sociology, ps. 136 y ss. Igualmente, CICOUREL, Delinquency and the Attribution of Responsibility, ps. 142 y siguientes.

10

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

La distribucin social de un determinado significado a ciertos comportamientos es ms importante muchas veces que las mismas normas. O refuerza su impacto. Por ejemplo, es claro que la nocin de terrorismo sirve en la prctica como un paradigma generalizado de incriminacin para los ms distintos actores. Si bien desde la misma norma se presenta ese problema, ello se refuerza, no obstante, con la extensin simblica de la figura del terrorista o del terrorismo; se refuerza con la atribucin simblica de significado a distintas personas, basados en el miedo social al terrorismo. En ello los medios de comunicacin juegan un papel central: la ligera incriminacin, el eco que ellos hacen de incriminaciones sbitas de todo tipo de actores, luego de la ocurrencia de hechos graves, va creando una especie de cdigo secreto que funciona por s solo en la prctica. De hecho, las campaas de orden y seguridad se refuerzan en la prctica con las directrices secretas de las premisas no articuladas. Adems y como se ve, el poder de definicin, articulado desde luego a la distribucin social de un significado, no slo compite en el terreno normativo, ni en la aplicacin prctica de las normas, sino en el discurso mismo. Puede decirse y haciendo alusin a coyunturas complejas y en el contexto de la Ley de Justicia y Paz, que existe, por ejemplo, una disputa de la Sala Penal por el ejecutivo por la definicin del sujeto de la ley. Ello se manifest en la jurisprudencia de la Corte Su-

Aunque parezca una conclusin muy radical, en ltima instancia se puede concluir que en problemas tan agudos como el terrorismo, el narcotrfico, el crimen organizado, en la medida en que en ellos las decisiones normativas no se fundan tanto en constructos dogmticos, como en decisiones polticas, el carcter del actor lo define quien en su momento tenga el poder de definicin. Ello, prcticamente con independencia de las acciones que se cometan. De otra manera no se explica por qu, por ejemplo, un actor es un da sujeto de dilogos y es tratado con benevolencia, y, al otro da, es tratado como el ms grande terrorista, si antes y despus cometa los mismos actos. Un delincuente es, en ltimas, lo que el Estado dice que es. Es interesante observar que, para hacer alusin con ello a otro hecho sensible de la coyuntura, ocurrido en el mes de marzo de 2008, cuando el ejrcito y la polica colombianos dieron muer11

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

La Guerra

y el

Derecho: Dinmica

para la aplicacin en un sentido u otro de ciertas normas, ello encuentra en los factores objetivos que subyacen a las reglas bsicas, el lugar propicio para actuar. Por esa razn, es en la generalizacin de cdigos secretos, de imaginarios y de smbolos, en la cual interviene decididamente el poder de definicin, donde se pueden encontrar respuestas, por ejemplo, frente a la precaria divisin de poderes existente en Colombia, o frente a la precaria independencia de los jueces respecto del poder ejecutivo.

Los hallazgos de la teora del etiquetamiento, que centra su estudio en el impacto de la etiqueta que se les pone a ciertos individuos, llevan a la sociologa del derecho penal a preguntarse por la nocin de desviacin como cualidad atribuida y, por lo tanto, llevan o introducen la pregunta, por quin o quines y bajo qu circunstancias, definen qu es delito, qu calidad tiene un criminal, cmo se le debe condenar. Esto es, como se ha dicho, el poder de definicin. En el caso colombiano, tratndose del derecho penal de la emergencia, siempre est presente una definicin de la enemistad; est presente una decisin particular sobre el carcter del enemigo.

cotidiana del poder de definicin

prema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, de 11 de julio de 2007 con ponencia de Yesid Ramrez Bastidas, que motiv reacciones furiosas del ejecutivo respecto de la Sala Penal, la cual se neg a suscribir la decisin poltica (desde luego no dogmtica) del ejecutivo de asimilar el concierto para delinquir al delito de sedicin. Se trata del poder de definicin en plena accin.

te en el Ecuador a un jefe guerrillero, mientras el ministro de defensa habl de accin legtima de guerra-reconociendo el conflicto armado interno- un asesor presidencial neg la existencia de una accin de guerra. Lo cierto es que si no se trata de una accin de guerra contra combatientes enemigos, s puede ser eventualmente considerada una masacre o asesinato de delincuentes comunes no combatientes; a no ser, desde luego, que se busque justificacin de las muertes en el discurso global antiterrorista. Lo importante para nuestro trabajo, es subrayar que incluso dentro del ejecutivo, se presentan grandes contradicciones y confusiones en torno del poder de definicin. (Hay que agregar, de paso, que hoy en da, en la dinmica de la definicin de enemigos, han entrado gobiernos de pases vecinos, con sus propios intereses, smbolos y discursos). A lo dicho anteriormente sobre los hallazgos de la teora del etiquetamiento se suma, lo que el cdigo secreto dice en la prctica qu es y qu significado tiene una accin. La Ley de Justicia y Paz es un buen ejemplo de ello: los enemigos y su nuevo carcter, son construidos por una decisin sumamente compleja, en la cual se suman los imaginarios, la simbologa, los intereses econmicos y polticos, diversas variables no siempre controlables. Debe agregarse, adems, que en una sociedad, donde prevalecen simblicamente prcticas antidemocrticas, no es posible construir un derecho penal democrtico (ni un derecho civil, ni comercial, ni laboral). Si las premisas no articuladas, si las prcticas cotidianas en el ejercicio del derecho son autoritarias, no hay posibilidad de un derecho penal de la Constitucin. Las prcticas antidemocrticas, generalizadas simblicamente y reforzadas desde los medios, son proclives, al contrario, para un derecho penal de la emergencia, como derecho penal de enemigo, antigarantista por excelencia. A partir de las corrientes estudiadas, se puede entender de alguna manera por qu el falso for-

malismo, caro a la prctica diaria del derecho en Colombia, termina siendo usado, contrario a la idea de la positivizacin como garanta, contra el derecho y contra la justicia. Se puede tener un entramado de normas fulgurantes en cuanto a la preservacin de los derechos y de las garantas, pero la prctica est laboriosamente adecuada para su irrespeto. Ya diversos estudiosos hicieron hincapi en el hecho de que no es el comportamiento como tal, o en s mismo, el que desencadena una determinada reaccin social y a partir de la cual el comn de las personas sealan un sujeto como desviado o no; es, ms bien, la interpretacin concreta de los actos muy ligada a mecanismos de poder en las instituciones de todo tipo la que le otorga significado a un hecho. As, no es el hecho como tal, es su interpretacin, aquello que dar sentido al hecho como desviado. Mientras que la norma circula socialmente apenas de manera simblica, el poder va a establecer a quin se le aplica y a quin no. Por esa razn, de alguna forma el comportamiento en s es indiferente respecto de las posibles reacciones que l genere, en la medida en que la interpretacin de dicho comportamiento decidir si es quiz digno de reproche. As se entiende, adems, que en problemas graves de corrupcin, por ejemplo, una misma accin, adelantada desde luego por personas muy diferentes socialmente, en unos es premiada y en otros es severamente castigada: no es la norma, sino los cdigos de interpretacin social los que denotan la diferencia. Por ello es intil legislar contra la corrupcin, si las fuentes que la alimentan y aqu vale adems el gran descubrimiento de Sutherland, segn el cual el crimen es ante todo un hecho aprendido se reproducen una y otra vez en la prctica: las normas quedan vacas de contenido y lo nico que se hace es reproducirlas de manera perpetua y simblica.11

Alejandro Aponte Cardona

11 SUTHERLAND, E. H., Is White-Collar Crime?, en: American Sociological Review, X, 1945, pp. 132 y ss.

12

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

No siempre el derecho penal de enemigo se utiliza contra un enemigo considerado como absoluto, contra el que es considerado el gran terrorista por ejemplo. En muchas ocasiones, al contrario y esto es tambin derecho penal de enemigo, frente a ciertos actores que la decisin poltica ha llevado a un proceso de paz por ejemplo, se han utilizado amnistas e indultos y, en general, frente a ellos se han aplicado regmenes jurdicos muy benignos. Tanto para guerrilleros como hoy para los paramilitares, se han aplicado regimenes especiales ms benevolentes. El principio general para esta concesin, ha sido el reconocimiento del carcter poltico de sus actos. Pero este reconocimiento es eminentemente poltico, es independiente de los actos cometidos, opera como base de una decisin que, como se dice, es fundamentalmente poltica.

Derecho penal de enemigo: dogmtica o poltica?


Esta conclusin anterior nos lleva a otra tambin fundamental: las respuestas a cmo opera en la prctica el derecho penal de enemigo como derecho penal poltico de la emergencia, no estn dadas por la dogmtica penal. sta es otra ingenuidad: abordar un modelo de reaccin punitiva eminentemente poltico, a partir de categoras dogmticas, es una operacin fallida. Pero el problema es mucho ms complejo

Tambin la Corte Constitucional hizo un esfuerzo valiente por ajustar a la ley y a la Constitucin Poltica de Colombia, algunas de las figuras ms complejas y polmicas de la justicia sin rostro. Podra decirse, en este caso y como crtica, que se trata de acto de legitimacin del tribunal el esfuerzo por relativizar los efectos de una justicia especial muy severa? O se trata, ms bien, de un esfuerzo valiente, en medio de toda clase de presiones? Aqu hay que aclarar que en muchas ocasiones, la Corte Constitucional de Colombia ha sido convertida por el poder ejecutivo y por el legislador de excepcin,
13

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

La Guerra

y el

Derecho: Dinmica

El hecho de que se reconozca y se sepa que el enemigo es sobre todo un enemigo construido, permite entender que el enemigo es situacional, coyuntural, el enemigo de hoy no es necesariamente el de maana. Pero permite entender un hecho an ms interesante: hay enemigos relativos y enemigos absolutos. En un escenario conflictivo como es el caso colombiano, se permite entender esta diferencia.

Es una pregunta desde luego inquietante, pero es quiz ms relativamente fcil de contestar en escenarios donde opera en la prctica este modelo y donde no se trata de una mera especulacin terica. Para contestar la pregunta, es necesario tener en cuenta lo siguiente. Ha existido en Colombia un gran esfuerzo de los abogados que han tenido que actuar durante casi diez aos en la dcada de los 90, en el marco de un proceso penal de emergencia, denominado justicia sin rostro. ste, el modelo ms acabado en la historia reciente de un derecho penal de enemigo, se caracteriz por el hecho de que todo en el proceso era secreto: pruebas secretas, fiscales, jueces, testigos y peritos secretos. Se trat de un proceso penal con una severa restriccin de derechos y garantas. Y, sin embargo, los abogados actuaron en ella tratando de preservar un mnimo de garantas procesales.

cotidiana del poder de definicin

Enemigos absolutos y enemigos relativos

y tiene que ver con una pregunta que es reiterada y que la hizo a este autor el profesor Naucke en el ao 2005 y que la hicieron varios abogados en Freiburg: puede ser considerado el derecho penal de enemigo, en tanto derecho penal poltico, derecho coyuntural, situacional y en general, alejado de los derechos y garantas, en el cual se sustituye el delincuente por el enemigo y se lo juzga por fuera del contrato social, como derecho?

Alejandro Aponte Cardona

en una especie de enemigo de la lucha contra el crimen organizado o contra el terrorismo. sta es tambin una caracterstica del derecho penal de enemigo: en su tendencia a ser una reaccin coyuntural, incluso un sujeto institucional, como es la Corte Constitucional, puede ser convertido en enemigo. El dilema es: o la Corte Constitucional se opone a la legislacin penal de emergencia en bloque y es puesto en la picota pblica por el poder ejecutivo como un obstculo en la lucha contra el terrorismo y/o contra el crimen organizado, o hace equilibrios para minimizar los efectos de un derecho penal antiliberal y antidemocrtico, sabiendo que no puede oponerse totalmente? Todas las decisiones sobre estos temas del tribunal constitucional en los ltimos quince aos han estado marcadas por este dilema. Pero en este ejercicio se ha producido otra perversin: la Corte Constitucional se ha convertido en una especie de co-decisor sobre los estados de excepcin y tambin define quin es el enemigo y qu carcter tiene, si es relativo o absoluto. Ello no es sano, desde luego, para una democracia. Surge as una intervencin exagerada y en extremo politizada del juez constitucional que puede ser disfuncional. Pero as se ha dado hasta ahora esta dinmica y, para bien de un derecho penal de la Constitucin, la Corte Constitucional ha limitado los efectos prcticos de la legislacin de emergencia.12

La desinstitucionalizacin de la funcin penal


La reflexin al autor en este escrito es una pregunta que se ha hecho reiteradamente en los foros internacionales sobre el tema: es mejor de todas maneras, en una sociedad tan conflictiva, la existencia de un derecho penal de enemigo, incluso limitado por la tarea de los jueces, que la inexistencia absoluta de una legislacin penal? sta es tambin una pregunta muy inquietante. En una nacin, en la cual en muchos de sus territorios rige una especie de paradigma de la auto-defensa, en los cuales el ciudadano comn est abandonado a la suerte que le imponen los actores armados que sustituyen el Estado, en los cuales opera un orden paraestatal del poder o de la autoridad, es desde luego mucho mejor poseer un rgimen penal autoritario, que no poseer ninguno. Pero ello no puede ser ningn consuelo, ya que este ejercicio de resignacin trae consigo efectos perversos. Un ejemplo concreto de ello: se presenta en un lugar apartado, en una regin selvtica, por ejemplo, una operacin de rescate del ejrcito y de la polica, de una persona secuestrada. Se presenta un enfrentamiento armado entre los secuestradores y las fuerzas estatales. Si no existe ningn tipo de reglamentacin jurdica, as sea mnima, es posible que los secuestradores sean muertos, por ejemplo, una vez se han rendido. O es posible que sean capturados para ser torturados. Pero si existe un tipo de regulacin jurdica, mnima, aunque autoritaria, los secuestradores pueden ser entregados a las autoridades y all ser juzgados sin muchas garantas, como enemigos, pero sus vidas son por lo menos respetadas. Se trata, desde luego, de una escogencia perversa, pero esos son los verdaderos dilemas que origina hoy el derecho penal poltico de enemigo.

12 Sobre este tema, ver el libro de IVN OROZCO ABAD y JUAN GABRIEL GMEZ, Los peligros del nuevo constitucionalismo en Materia Penal, Temis, Bogot, 1997, y el trabajo de ALEJANDRO APONTE, Legalismo vs. Constitucionalismo: institucionalizacin de la funcin penal y superacin de una antinomia , en: Observatorio de justicia constitucional, U. de los Andes, Bogot, diciembre de 2001, ps. 31-70.

14

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

Este hecho fundamental, inherente a todo sistema del derecho penal como tal, sea el que fuere, se torna ms grave en el caso de un derecho penal de enemigo: aqu, la violencia que requiere ser ejercida para mantener este tipo de modelo, por esencia contrario a los derechos y garantas y, por lo tanto, casi ilimitado en la prctica, siempre puede excederse y reemplazar el tipo de derecho que se ha instaurado. Por esa razn, el derecho penal de enemigo, se convierte en la realidad en un instrumento ilimitado de ejercicio de poder, ms all incluso de la buena o mala voluntad que tenga un polica, un fiscal o un juez para limitar sus consecuencias. Esta realidad se hace ms grave en escenarios de conflicto, en los cuales el derecho penal de enemigo se convierte en la continuacin de la guerra por otros medios. En este caso y volviendo a la situacin que se acaba de comentar, el carcter de no-ciudadano, de enemigo, se traslada a la actuacin del polica o del soldado, quien puede decidir adelantar alguna accin contra la vida o integridad del secuestrador que se rin-

sta es precisamente otra de las caractersticas del derecho penal poltico de emergencia, en tanto derecho penal de enemigo: como no alcanza a resolver de manera efectiva ningn problema grave, la respuesta ante la desilusin social, es la emisin de ms y ms normas. stas se reproducen y se legitiman de una manera simblica, autodiscursiva; se afirman sobre s mismas, sin ningn efecto social. A mayor desilusin, mayor inflacin normativa, problema ste que es comn hoy en todos los pases que impulsan este modelo de derecho penal autoritario. La tarea anunciada, ligada al impulso valiente de un derecho penal liberal y de la Constitucin, la defensa de un autntico derecho penal del ciudadano, es la tarea que hoy, por ejemplo, asume con mayor vigor el tribunal constitucional colombiano. En el ao 2004, con apenas una mayora de 5 a 4, dicho tribunal declar inconstitucional un nuevo estatuto antiterrorista para el pas, que ya no se trataba simplemente de normas de excepcin, sino que se trataba de una reforma constitucional: cambios radicales

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

15

La Guerra

Al ahondar o profundizar en estos dilemas, se encuentra que la escogencia mencionada se vuelve en la prctica en una escogencia meramente formal. Es decir, el problema central del derecho penal de enemigo, es que l mismo lleva en s siempre el peligro de convertirse en una mera respuesta de facto, en un ejercicio desinstitucionalizado de la reaccin penal. Si, como lo establece Walter BENJAMIN, por ejemplo, en todo ordenamiento jurdico existe una violencia creadora del derecho y una violencia que preserva el derecho, de tal forma que en todo sistema jurdico existe una violencia que es necesaria para mantener el mismo derecho, este tipo de violencia, puede convertirse al mismo tiempo en la amenaza del orden jurdico. El poder, necesario para preservar el derecho, se convierte en su propia amenaza, ya que es un poder que puede volverse ilimitado, desinstitucionalizado.

More of the same: la autorreproduccin simblica de las normas penales de emergencia


De acuerdo con las consideraciones anteriores, es tarea de los juristas en Colombia, no slo buscar la manera de limitar el derecho penal de enemigo, sino de instaurar un autntico derecho penal de la Constitucin. Un derecho penal que no sea la continuacin de la guerra por otros medios, que no produzca vctimas que se conviertan en grandes chivos expiatorios, que no profundice los conflictos; que sea, de alguna manera, efectivo para su solucin. Adems, que no genere falsas expectativas en la comunidad social.

y el

Derecho: Dinmica

cotidiana del poder de definicin

de, pues en todo caso se trata de una actuacin en el marco de un rgimen jurdico totalmente desinstitucionalizado.

desde la misma Constitucin, en funcin de la permanencia absoluta de un derecho penal de enemigo13. A pesar de todas las presiones, que eran tambin internacionales, la Corte tom una decisin valiente. Tambin, en relacin con el nuevo sistema penal acusatorio, que rige desde el ao 2005, la Corte y los nuevos jueces del sistema, han dado prevalencia al principio de libertad sobre el principio de autoridad14. De manera general, en Amrica Latina se vienen impulsado reformas a la legislacin penal, basada en los principios constitucionales y en el derecho internacional de los derechos humanos. Se trata de una apuesta muy concreta y en la cual estn involucrados todos los sectores que conforman la comunidad jurdica.

Alejandro Aponte Cardona

situacional, en l no son juzgados, realmente, aquellos que en el discurso que legitima este modelo de reaccin penal, aparecen como destinatarios de sus normas. No son los grandes terroristas, ni los grandes capos del narcotrfico ni del crimen organizado, ni los grandes secuestradores, aquellos que son juzgados en la realidad. stos se encuentran por fuera del alcance de la norma penal, no hacen parte del circuito de aplicacin de la ley, bien sea porque se trata de actores armados que combaten al Estado y que se ocultan en terrenos apartados, o bien sea porque se trata de grandes delincuentes que presionan de manera tal al Estado, que no son sujetos de aplicacin de la norma penal. Ocurre, frente al derecho y la violencia, un hecho paradjico: entre ms violencia un actor ejerza contra el Estado y la sociedad, con menor severidad ser tratado; al contrario, si la violencia que ejerce no es tan grande, puede ser sujeto de una reaccin ms endurecida. Por esa razn, el derecho penal de enemigo no es un arma de lucha contra la gran delincuencia, ello es pura retrica. Es un modelo edificado sobre normas de carcter simblico que terminan siendo aplicadas, selectivamente, a pequeos delincuentes o, simplemente, a personas inocentes. De hecho, en el presente gobierno, en los primeros aos de mandato, fue una prctica reiterada adelantar capturas masivas, por ejemplo. En un territorio con presencia de actores armados, se capturan a 20 o 30 personas simultneamente con la acusacin de tener nexos con la guerrilla, son presentados como auxiliadores de actores armados en los medios de comunicacin y luego los fiscales o los jueces pueden ordenar su libertad, cuando el dao moral y econmico se ha producido; en diversas decisiones, se ha establecido que el 90 o 95% de estas personas, no tenan nexo con los grupos armados. Es, como se ha dicho, un motor de produccin de selectividad y de generacin permanente de vctimas que son chivos expiatorios.

El derecho penal de enemigo: una mquina de selectividad


Adems de las razones anotadas, de los efectos perversos que causa en una sociedad un modelo de reaccin punitiva basado en la enemistad, en el cual el ciudadano es sustituido por el enemigo y con base en donde el sindicado se convierte ms en un enemigo de carcter militar, que en un procesado amparado en el principio de inocencia, un hecho es hoy fundamental para rechazar las tendencias que desean imponer este modelo autoritario de derecho penal. El derecho penal de enemigo es, ante todo, una mquina de produccin de selectividad. Como se trata de un modelo en extremo politizado, cuyas figuras y normas no obedecen a dictados de la dogmtica, como se trata de una reaccin coyuntural, voltil,
13

14

Corte Constitucional, Sentencia n C-816, del 30 de agosto de 2004, Magistrados Ponentes Jaime Crdoba Trivio y Rodrigo Uprimny Yepes. Sobre esta dinmica impulsada por los jueces de control de garantas, vase APONTE, Captura y medidas de aseguramiento: el rgimen de libertad en la nueva estructura procesal penal de Colombia, ps. 31 y siguientes.

16

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

De esta manera se pierde este individuo para el Estado y el derecho, no se puede recuperar. Son vctimas que luego pueden ser victimarios, por fuerza del mismo orden jurdico. Es una prctica que se hace ms perversa an, si la vctima, como chivo expiatorio, es convertida, adems, en una especie de inferior moral. Se trata del proceso que he descrito como moralizacin del enemigo, muy comn hoy a los discursos totalizantes y absolutos ligados a las legislaciones antiterroristas. El enemigo moral es siempre y por excelencia, recurdese hoy frente al choque cultural atroz que se presenta en el mundo occidental, un enemigo absoluto: frente a l no existen lmites en la reaccin punitiva15.

Un trabajo, como el presente y de cara a discusiones continentales, no tiene sentido tan slo como un mero ejercicio acadmico e ilustrado, o como exposicin de un caso til al derecho comparado, sino que adquiere autntico sentido, si expresa con claridad y desde un caso concreto, la necesidad de preservar un autntico derecho penal del ciudadano como derecho penal de la Constitucin, como nica contribucin eficaz para una aproximacin ms sobria, menos retrica e ideolgica, a los graves conflictos que padecen en grados diversos nuestras sociedades.

Hacia un derecho penal del ciudadano como derecho penal de la Constitucin


Como se dijo en un principio, desde Amrica Latina se mira con extraeza las tendencias que hoy parecen abrirse paso en algunos pases de

15

Este aspecto, la moralizacin del enemigo, es un hecho destacado de manera especial en el libro ya citado del autor. Lo es an ms, con nuevos elementos involucrados a partir de discusiones muy fuertes hoy en Europa sobre los efectos del odio, sobre las relaciones entre la maldad y el odio, etc., en la versin en espaol del texto publicado en septiembre de 2006. Vese, al respecto APONTE, Captura y medidas de aseguramiento, pp. 312 y siguientes.

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21

17

La Guerra

y el

Derecho: Dinmica

y contra el crimen organizado, que constituyen en realidad, formas del derecho penal de enemigo. Mientras en nuestro continente se lucha para ajustar el derecho penal y procesal penal a los lineamientos constitucionales y al derecho internacional de los derechos humanos, en pases que han ejercido influencia desde hace aos en nuestras naciones, se experimenta con sistemas autoritarios. Es una paradoja perversa en un contexto de globalizacin del derecho.

cotidiana del poder de definicin

As, no slo no se resuelven los conflictos y se agudizan, sino que se involucran nuevos sujetos al conflicto mismo, en razn a una aplicacin selectiva de normas inconstitucionales. Cuando a un pequeo delincuente, que es un eslabn medio dentro de una banda criminal, o dentro del narcotrfico, se le trata con la severidad de normas dirigidas contra enemigos, ste puede convertirse efectivamente en un verdadero y gran criminal.

Europa, relacionadas con el impulso a legislaciones antiterroristas

Alejandro Aponte Cardona


18

Bibliografa
APONTE, Alejandro, Krieg und Feindstrafrecht. berlegungen zum effizienten Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, Nomos Verlag, Baden- Baden, 2004 (edicin castellana: Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexin crtica sobre el eficientismo penal de enemigo, Gustavo Ibez, Bogot, 2006). APONTE, Alejandro, Captura y medidas de aseguramiento: el rgimen de libertad en la nueva estructura procesal penal de Colombia, Consejo Superior de la Judicatura y Escuela Judicial, Bogot, marzo de 2006. CHOMSKY, Noam, Linguistic Contributions to the Study of Mind, en Language and Mind, Harcourt Brace Jovanovich, Inc., 1968. CHOMSKY, Noam, Language and Freedom, en For Reasons of State, Pantheon, 1970. CICOUREL, Aaron, The acquisition of Social Structure, Toward a Developmental Sociology, en J. D. DOUGLAS (ed.), Understanding Everyday Life, Chicago, 1970. CICOUREL, Aaron, Delinquency and the Attribution of Responsibility, en J. D. DOUGLAS y R. A. SCOTT (eds.), Theoretical Perspectives on Deviance, Nueva York, 1972. HEFENDEHL, Roland, Organisierte Kriminalitt fr ein Feind- oder Tterstrafrecht?, en Strafverteidiger, ao 25, cuaderno 3, marzo de 2005. JAKOBS, Gnther, Krieg und Feindstrafrecht. berlegungen zum effizienten Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, Nomos Verlag,BadenBaden, 2004 (edicin castellana: Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexin crtica sobre el eficientismo penal de enemigo, Gustavo Ibez, Bogot, 2006). SCHNEIDER, Hendrik, Schriftung. Resea del libro: Aponte, Krieg und Feindstrafrecht. berlegungen zum effizienten Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, en HRSS, cuaderno 5, 2005.

Agosto de 2008 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 21