UNIVERSIDADE DE RIBEIRO PRETO

ALBERTO DE MAGALHES FRANCO FILHO

A TRAJETRIA DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS AT A CONCEPO DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

RIBEIRO PRETO 2009

ALBERTO DE MAGALHES FRANCO FILHO

A TRAJETRIA DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS AT A CONCEPO DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Ribeiro Preto UNAERP, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito, sob a orientao da professora Doutora Maria Cristina Vidotte Blanco Trrega.

RIBEIRO PRETO 2009

ALBERTO DE MAGALHES FRANCO FILHO

A TRAJETRIA DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS AT A CONCEPO DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Ribeiro Preto UNAERP, rea de concentrao Direitos Coletivos, Cidadania e Funo Social, sob a orientao da professora Doutora Maria Cristina Vidotte Blanco Trrega.

Aprovado pela Comisso Examinadora em ___/___/______

_________________________________________________ Professora Doutora Maria Cristina Vidotte Blanco Trrega Orientadora

_________________________________________________ Professor Doutor Jos Querino Tavares Neto

_________________________________________________ Professor Doutor Jlio Cesar Torres

Agradeo Doutora Maria Cristina Vidotte Blanco Trrega, pelos valiosos ensinamentos jurdicos e por sua profcua orientao. Agradeo tambm a Universidade de Ribeiro Preto e a Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior - CAPES pela concesso da bolsa de estudos na modalidade II do Programa de Suporte Ps-Graduao de Instituies de Ensino Particulares - PROSUP.

Dedico este trabalho minha Me, incansvel batalhadora que no poupou esforos para que seus filhos tivessem a melhor criao. E Renata, minha companheira de todas as horas.

A TRAJETRIA DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS AT A CONCEPO DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

Resumo

A sociedade contempornea, essencialmente complexa e plural, tornou evidentes novas carncias, que no podem ser supridas com base nos antigos modelos sociais. Com a transio paradigmtica da sociedade industrial e o declnio do Estado de Bem-Estar Social, influenciados pelo Neoliberalismo e pela Globalizao, emerge uma sociedade dita ps-moderna, e, com ela, desenvolvem-se tambm novos direitos. Tais direitos deixam de pertencer ao indivduo isoladamente, para se titularizarem a novos sujeitos de direito: os grupos ou classes sociais. Desse modo, o ser humano deixa de ser visto apenas em sua singularidade, para inserir-se em determinado contexto social. Rompe-se, portanto, com o paradigma do individualismo liberal, que cede lugar ao comunitarismo. Esta ruptura deve-se ao de sujeitos coletivos denominados novos movimentos sociais, que, por sua vez, exerceram influncia preponderante no surgimento do movimento de coletivizao do Direito. Para compreender melhor a dinmica desses interesses, tanto em perspectiva geral, quanto da ordem jurdica brasileira, salutar o estudo da trajetria do Direito, particularmente dos direitos humanos fundamentais, at a revelao e o desenvolvimento da concepo dos interesses transidividuais.

Palavras Chave: Trajetria do Direito; Direitos Humanos Fundamentais; Geraes de Direitos; Interesses Transindividuais; Direitos Coletivos.

THE TRAJECTORY OF FUNDAMENTAL HUMAN RIGHTS TO THE CONCEPTION OF TRANSINDIVIDUAL INTEREST

Abstract

The essentially complex and pluralistic contemporary society has evidenced some needs which cannot be handled by ancient social models. With the paradigmatic transition of the industrial society and the decline of the Welfare State influenced by Neoliberalism and Globalization, there is the emergence of the so-called postmodern society, bringing with it the development of new rights. These rights no more belong to the individual in isolation but to subjects with rights: groups or social classes. Thereby, human beings are no more only seen in their singularity, but as members of a given social context. Hence, the liberal individualism paradigm was definitely substituted by comunitarism. This rupture was triggered by actions carried out by collective subjects named new social movements, which predominantly influenced the emergence of law collectivization movement. In order to better understand the dynamics of these interests, both in general perspective and in Brazilian domestic law, a trajectory study of Law is necessary, mainly from fundamental human rights to the revelation and development of the conception of transindividual interests.

Keywords: Law Evolution; Fundamental Human Rights; Generations of Rights; Transindividual Interests; Collective Rights.

SUMRIO

INTRODUO .............................................................................................................. 09 1. ESTUDO CRTICO DA TERMINOLOGIA DESIGNATIVA DOS DIREITOS AFETOS AO SER HUMANO ....................................................................................... 12 1.1. A AMBIGUIDADE DA TERMINOLOGIA EXISTENTE ............................ 12 1.2. ANLISE ISOLADA DOS TERMOS EMPREGADOS NA DOUTRINA E EM INSTRUMENTOS NORMATIVOS (SUBESPCIES).................................. 16 1.3. AS EXPRESSES DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS (ESPCIES) ......................................................................................................... 20 1.4. O GNERO DOS DIREITOS AFETOS AOS SERES HUMANOS ............... 27 2. A PROTO-HISTRIA DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS ............ 29 2.1. UMA INTRODUO NECESSRIA AFIRMAO HISTRICODOCUMENTAL DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS ................... 29 2.2. ANTECEDENTES HISTRICOS DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS: CONSIDERAES SOBRE A IDADE ANTIGA ............... 31 2.3. A IDADE MDIA E OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS .......... 37 2.4. DA IDADE MODERNA S DECLARAES DE DIREITOS .................... 41 3. A TRAJETRIA HISTRICA PROPRIAMENTE DITA DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS A PARTIR DAS ONDAS GERACIONAIS OU DIMENSIONAIS DE DIREITOS ................................................................................. 48 3.1. ESTADO DE DIREITO LIBERAL, ARQUTIPO DOS DIREITOS DE PRIMEIRA GERAO ....................................................................................... 50 3.1.1. Primeira Gerao de Direitos, Palavra de Ordem: Liberdade ............ 55 3.2. ESTADO DE DIREITO SOCIAL, MODELO DOS DIREITOS DE SEGUNDA GERAO ....................................................................................... 58 3.2.1. Segunda Gerao de Direitos: o Primado da Igualdade .................... 61 3.3. TERCEIRA GERAO DE DIREITOS: PREEMINNCIA DO ELEMENTO FRATERNIDADE ................................................................................................ 74 4. O CONTEXTO E AS CIRCUNSTNCIAS SOCIAIS EM QUE EMERGIRAM E SE DESENVOLVERAM O INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS............................ 80 4.1. A COMPLEXIDADE DA SOCIEDADE CONTEMPORNEA ................... 80 4.2. A SOCIEDADE INDUSTRIAL ..................................................................... 83

4.3. A SOCIEDADE PS-MODERNA ................................................................ 88 4.3.1. Neoliberalismo ................................................................................ 92 4.3.2. Globalizao .................................................................................... 93 4.3.3. Pluralismo ....................................................................................... 95 5. OS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS .............................................................. 102 5.1. DUAS QUESTES QUE INFLUENCIARAM DIRETAMENTE O SURGIMENTO E O DESENVOLVIMENTO DA CONCEPO COLETIVA. 102 5.1.1. A Superao da Summa Divisio Direito Pblico e Direito Privado . 102 5.1.2. A Aproximao entre os Sistemas Jurdicos da Commom Law e da Civil Law Operada pela Segunda Onda do Acesso Justia ................. 104 5.2. OS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS COMO SUBESPCIES DE DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS. ..................................................... 109 5.3. TERMINOLOGIA ....................................................................................... 114 5.3.1. Direitos ou Interesses? ................................................................... 114 5.3.2. Metaindividuais, Transindividuais ou Coletivos? ........................... 117 5.4. EVOLUO LEGISLATIVA BRASILEIRA ............................................. 119 5.5. ESPCIES DO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO .................... 122 5.4.1. Interesses ou Direitos Individuais homogneos .............................. 122 5.4.2. Interesses ou Direitos Coletivos ..................................................... 124 5.4.3. Interesses ou Direitos Difusos ........................................................ 127 CONCLUSO.............................................................................................................. 129 REFRENCIAS........................................................................................................... 132

INTRODUO

A temtica dos interesses transindividuais, hodiernamente, suscita grandes discusses tericas e, provavelmente, assim o ser por um bom tempo. Isso porque, com o reconhecimento e a proteo desses novos direitos, o paradigma individual comea a ceder lugar ao comunitrio. No entanto, a sociedade ocidental parece no estar preparada para absorver esse novel modelo, j que, num mundo profundamente individualista, difcil justificar a existncia de direitos que so sejam individuais. Talvez por isso no seja descabida a afirmao de Cabalera: nuestro tiempo no es, pues, un tiempo propicio para justificar derechos colectivos.1 Aliado a esse fato, verifica-se que a doutrina especializada, relacionada aos interesses transindividuais, muito embora tenha explorado razoavelmente a perspectiva processual, em relao a material muito pouco conseguiu desenvolver. Diante disso, nesse trabalho, procura-se desenvolver um estudo histrico dos direitos humanos fundamentais, com vistas a alcanar os interesses transindividuais. vlido supor que esse estudo histrico revela-se importante, pois a partir da anlise do surgimento e do desenvolvimento da concepo desses direitos, torna-se possvel uma melhor compreenso do fenmeno que denominamos movimento de coletivizao do Direito. Somente compreendendo como e porque os interesses transindividuais emergiram na sociedade contempornea, que poderemos entender o funcionamento dos mecanismos processuais e materiais de sua tutela existentes, notadamente no ordenamento jurdico brasileiro. Este trabalho foi dividido em cinco captulos. No primeiro, diante da constatao do uso promscuo de expresses designativas dos direitos humanos fundamentais, a proposta foi elaborar um estudo crtico e rigoroso dessas expresses, empregadas na doutrina e nos instrumentos normativos em geral. Assim, dentre o expressivo nmero de locues, foram identificados o gnero, as espcies e algumas das subespcies destes direitos, a partir dos seguintes critrios: a expresso designativa do gnero foi extrada da juno das duas espcies atualmente existentes; as espcies foram identificadas com base em termos empregados em documentos normativos
1

CABALERA, Nicols Lpez. El concepto de derechos colectivos. In: In: BETEGN, Jernimo [et. al.] (coords.). Constitucin y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2004, p. 270.

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que tiveram valor preponderante na Histria; e as subespcies, por excluso, consideram-se as demais expresses. Posteriormente, ingressamos no estudo da trajetria histrica dos direitos humanos fundamentais, procedendo a uma diviso em dois momentos: a) a proto-histria, que compreende ao perodo entre o surgimento da ideia desses direitos at sua positivao original nas declaraes de direitos das revolues francesa e americana e suas respectivas constituies; e b) a histria propriamente dita desses direitos, a partir do movimento constitucionalista ocidental at os dias atuais. Desse modo, no segundo captulo, ao tratarmos da proto-histria dos direitos humanos fundamentais, foram evidenciados alguns dos acontecimentos histricos marcantes que determinaram a gnese da ideia desses direitos. Na Idade Antiga, o destaque para o iderio cristo de igualdade essencial entre os homens perante Deus. No perodo da Idade Mdia, fizemos referncia sociedade feudal, essencialmente extratificada, s disputas de poder entre o clero e a nobreza, bem como s primeiras manifestaes de rebeldia manifestadas pelos pactos, cartas de franquias e forais medievais. Na Era Moderna, apresentamos o nascimento do Estado Moderno em sua primeira feio, a absolutista; e registramos o fim do modo de produo feudal com o surgimento da classe burguesa capitalista. J no terceiro captulo, foram feitas consideraes iniciais sobre a histria propriamente dita dos direitos humanos fundamentais. O ponto de partida foi o movimento constitucionalista da Era Contempornea, deflagrado pelas Constituies Americana e Francesa oriundas de suas respectivas revolues e a base foi a conhecida classificao de geraes de direitos. Vale ressaltar que, nesse empreendimento, adotou-se a perspectiva geracional de direitos, como Karel Vazak, para quem as geraes de direitos coincidem com o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Seguindo essa linha de raciocnio, constatamos que: a primeira gerao de direitos surge no mbito do Estado de Direito Liberal, tem como direito chave a liberdade e prescreve direitos cuja titularidade individual; a segunda gerao aparece no Estado de Direito Social, em que os direitos encontram seu primado na igualdade e titularidade coletiva; a terceira gerao, por sua vez, refuta a noo de Estado nacional, tem sua nota caracterstica na fraternidade e apresenta a titularidade coletiva em grau mximo.

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No quarto captulo, continuamos a descrever a histria propriamente dita dos direitos humanos fundamentais, porm, com maior enfoque nos acontecimentos histricos que foram determinantes para o nascimento e o desenvolvimento dos interesses transindividuais. Nesse ponto, percebe-se que os interesses transindividuais so evidenciados ou ressaltados no mbito da sociedade industrial, a part ir da chamada luta de classes. Neste perodo o Estado assumia a forma de Bem-Estar Social, paradigma dos direitos de segunda gerao, cuja nota distintiva a igualdade. No obstante, os interesses transindividuais, se desenvolvem-se com maior nfase a partir do colapso do Welfare State e de uma nova concepo social, a sociedade ps-moderna. Dentre as inmeras marcas da ps-modernidade, analisamos duas: o carter massificado da sociedade e o consumo desenfreado de produtos e de servios. Outrossim, foram tecidas consideraes sobre trs fenmenos que repercutem diretamente no Estado Contemporneo ps-moderno: o neoliberalismo, a globalizao e o pluralismo. No quinto captulo analisamos os interesses transindividuais de maneira isolada. Comentaram-se, primeiramente, duas questes que influenciaram o surgimento e o desenvolvimento dos interesses transidividuais: a superao da dicotomia direito pblico/direito privado e a aproximao entre os sistemas jurdicos da commom law e da civil law operada pela segunda onda do acesso justia. Depois, tais interesses tambm foram vistos, na perspectiva da ordem jurdica brasileira. Por fim, foram avaliados a terminologia, a evoluo legislativa e as espcies de desses interesses, enquanto espcies de direitos humanos fundamentais.

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ESTUDO CRTICO DA TERMINOLOGIA DESIGNATIVA DOS

DIREITOS AFETOS AO SER HUMANO

Antes de passarmos discusso propriamente dita da terminologia designativa dos direitos afetos aos seres humanos, temos que enfatizar uma premissa que ser mais adiante pormenorizada, qual seja: os interesses transindividuais so uma subespcie de direitos humanos fundamentais. Aventada essa premissa bsica, passemos ento ao estudo semntico dos termos empregados para simbolizar os direitos afetos aos seres humanos. Este escoro onomstico justifica-se, pois,
qualquer estudo que se faa de um instituto ou categoria jurdicos como quase tudo nessa vida no prescinde do exame da terminologia apropriada e das perspectivas conceituais que se apresentam na doutrina como forma de encontro de uma semntica comum ou pelo menos de maneira de evitar confuses.2

Desse modo, ao procedermos anlise da trajetria dos direitos fundamentais, com vistas a alcanar os chamados interesses transindividuais, inevitvel o estabelecimento, ou ao menos, a tentativa, de elaborao de uma convico acerca da terminologia correta para tais direitos (gnero, espcies e subespcies), com o fito de evitar confuses e o emprego de expresses lexicalmente inadequadas ou equivocadas.

1.1. A AMBIGUIDADE DA TERMINOLOGIA EXISTENTE

Como veremos a seguir, paira sobre a doutrina uma discusso em torno da mais conveniente expresso indicativa dos direitos do homem, haja vista a multiplicidade de termos e o alargamento de seu uso, dando azo a uma heterogeneidade terminolgica que precisa ser enfrentada.

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 5.

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Exemplificando essa ambiguidade em torno da expresso mais apropriada para designar os direitos do homem, Luo, com base em investigao realizada por Horkheimer, junto a pessoas comuns sobre o significado da palavra razo, conclui que o termo se explica por si mesmo e tal indagao seria suprflua3. O mesmo autor assevera ainda que se chegaria a um resultado muito semelhante caso fossem questionados cidados comuns sobre o que eles entendem por direitos humanos. Para ele, [...] en la mayora de los casos se argir que esta cuestin es superflua, por la pretendida evidencia que cada ser humano tiene de sus propios derechos..4 A concluso imediata que se extrai que a expresso direitos humanos se encontra incorporada ao lxico popular, ou melhor, ela faz parte de um patrimnio de linguagem comum que constitui uma espcie de moeda ideal com que se valoram a distintas concepes e realidades sociais. Assim, os direitos do homem tm se apresentado principalmente aps a Segunda Guerra Mundial como critrio inspirador e medida de todas as instituies jurdicas e polticas. Nesse sentido se manifesta Martinz, para quem os direitos humanos so:
[...] un trmino emotivo que suscita sentimientos entre sus destinatarios y respecto del cual la tentacin de manipulacin es permanente. Como otras palabras, democracia, libertad, facismo, comunismo, por indicar algunas de las ms importantes, est en el ncleo de lucha poltica, y la accin puede contribuir tambin a alejar las preocupaciones tericas y la indagacin de su sentido, urgida por perentorias exigencias. As veces se puede tener la sensacin de que muchos activistas de los derechos humanos no saben muy bien lo que quieren decidir al usar esa palabra o la usan entre s con diferentes sentidos, con acentos incluso contradictorios en contenidos parciales. La irrupcin de los medios de masas, prensa, radio y televisin, de la comunicacin con trasmisin de menjases de hecho y opinin, y con un alcance universal ha potenciado tambin esta dialctica confusin.5

A consequncia direta dessa difuso que, medida que se alarga o uso desses termos, torna-se cada vez mais imprecisa sua significao. No obstante a hipertrofia do emprego dessas expresses (inclusive entre a comunidade leiga em geral), o estudo dos direitos do homem reveste-se de grande importncia e relevncia no s para o mundo jurdico como tambm para o das cincias sociais em geral. Talvez por isso, tantos estudiosos de diversas reas do conhecimento tenham

LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 6. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1999, p. 21. 4 Ibidem, p. 21. 5 MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales: teoria general. vol. I. Madrid: Eudema, 1991, p. 19.

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se debruado sobre ele, dando ensejo a um enorme nmero de termos tidos como sinnimos e, consequentemente, uma grande obscuridade e contradio terminolgica. de se notar que at agora utilizamos em nosso texto, propositalmente, as expresses direitos fundamentais, direitos humanos e direitos do homem , com sentidos idnticos. Contudo, no foi despropositado esse uso indistinto, j que, muito embora existam autores que sustentem no existir diferenas substanciais entre elas6, iremos demonstrar que se trata de expresses distintas e, consequentemente, com contedos semnticos completamente diversos. Nessa esteira de raciocnio, a crtica de Bonavides, quanto ao emprego descompassado destas expresses, in verbis:
a primeira questo que se levanta com respeito teoria dos direitos fundamentais a seguinte: podem as expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais ser usadas indiferentemente? Temos visto nesse tocante o uso promscuo de tais denominaes na literatura jurdica (...)7

Alm dessas trs locues, a doutrina8 tem apontado diversas outras para designar tais direitos, entre elas podemos citar: direitos naturais; direitos inatos; direitos inalienveis; direitos sagrados; direitos do cidado; direitos civis; direitos polticos; direitos individuais; interesses difusos; direitos coletivos; direitos subjetivos; direitos pblicos subjetivos;
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LEITE, Carlos Henrique Bezzera. Ao civil pblica: nova jurisdio trabalhista metaindividual: legitimao do Ministrio Pblico. So Paulo: LTR, 2001, p. 27, apud LOZER, Juliana Carlesso. Direito humanos e interesses metaindividuais. In: LEITE, Carlos Henrique Bezzera (coord.). Direitos metaindividuais. So Paulo: Ltr, 2004, p. 11. 7 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 560. 8 Cf. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. ver e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 107-109; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 393-398; CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do estado e da constituio: direito constitucional positivo . 13. ed. rev., atual, e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 574; COELHO, Fernando Lalio. Fundamentos histricos e classificatrios dos direitos fundamentais: primeiras aproximaes. Revista Direitos Fundamentais & Democracia. Curitiba: Unibrasil, vol. 2, n. 2, jun./dez. 2007, Disponvel em: <http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/105/85>. Acesso em 8/10/2008; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. ver. E ampl. So Paulo: RCS Editora, 2007, p. 39-42; LUO, Antonio Enrique Prez. ob. cit. 1999, p. 21-51; MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. ob. cit., 1991, p. 19-34; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 48-72; MOTTA, Sylvio; BARCHET, Gustavo. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 147-148; NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional para concursos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 151-152; NUNES. Anelise Coelho. A titularidade dos direitos fundamentais na constituio federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 21-30; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. ob. cit., p. 7-9; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 33; SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 175-179; SLAIB FILHO, Nagib. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 318; TAVARES, Andr Ramos. Direitos fundamentais (definio). In: DIMOULIS, Dimitri (coord.). Dicionrio de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 124-127.

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liberdades pblicas; liberdades fundamentais; direitos sociais, econmicos e culturais; direitos da personalidade; direitos morais; direitos fundamentais do homem; direitos humanos fundamentais. Neste diapaso, Martinz alerta:

[...] ninguno de estos trminos es una expresin pura de una decisin lingstica, sino que todos ellos tienen conexiones culturales y explicaciones derivadas de un conceito histrico, de unos intereses, de unas ideologas y de unas posiciones cientficas o filosficas de fondo. Todos tienen su raz comn situada en el mundo moderno.9

Diante deste grande nmero de expresses apresentadas, perceptvel a notria confuso10 terminolgica envolta sobre o tema. Por essa razo indispensvel, ainda que sumariamente, a apresentao do significado e do contedo semntico de cada expresso, com vistas a determinar o que ser considerado, neste mar de expresses, o gnero, as espcies e suas respectivas subespcies, pois [...] qualquer opo terminolgica deve guardar o objetivo de melhor refletir a relao de correspondncia sgnica entre a expresso eleita e a realidade que por ela se pretende produzir.11 A identificao do gnero, das espcies e de algumas das subespcies desses direitos, ser feita a partir dos seguintes critrios: a) a expresso designativa do gnero ser extrada da juno das espcies atualmente existentes; b) as espcies sero identificadas com base em termos expressamente empregados em documentos normativos que tiveram um valor preponderante na Histria e que marcam as linhas da trajetria desses direitos, quais sejam: a positivao, generalizao e a internacionalizao12; c) as subespcies, por excluso, consistiram nas demais expresses. Antes, porm, convm salientar que cada uma dessas expresses composta no mnimo, de um substantivo e um adjetivo (em alguns casos dois adjetivos). Os adjetivos so os mais variados possveis, at mesmo porque so palavras que se referem necessariamente ao

MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. ob. cit., 1991, p. 20. Em um captulo intitulado Um eterno problema de nomes, Sampaio analisa com pormenor a confuso terica destes termos, atravs de extensa pesquisa sobre a histria da confuso terminolgica pelos usos e costumes lingsticos na Frana e Estados Unidos da Amrica, que so os pases de destaques em todo o exame retrospectivo destes direitos. Esta multiplicidade de termos tambm e vista sob a tica do direito internacional e do Estado brasileiro (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. ob. cit., p. 7-22). 11 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. ob. cit., p. 107. 12 MARTINZ, Gregrio Peces-Barba. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004, p. 103129.
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substantivo atribuindo-lhe qualidade, estado ou modo de ser. J os substantivos so invariavelmente de trs tipos e cujos sentidos so os seguintes, na lio de Canotilho:
Direitos = status positivus e estatus activus direitos inerentes ao homem como indivduo ou como participante na vida poltica. Liberdades = status negativus defesa da esfera jurdica dos cidados perante os poderes polticos. Garantias = status activus processualis garantias ou meios processuais adequados para a defesa dos direitos.13

1.2. ANLISE ISOLADA DOS TERMOS EMPREGADOS NA DOUTRINA E EM INSTRUMENTOS NORMATIVOS (SUBESPCIES)

Ultrapassadas essas questes morfolgicas, passemos ento a analisar cada expresso isoladamente. A expresso direitos do homem e seus sinnimos direitos naturais, direitos inatos, direitos inalienveis e direitos sagrados foram originalmente desenvolvidas pelas correntes do contratualismo e jusnaturalismo racional14, sendo materializadas nas declaraes liberais15 americana e francesa do sculo XVIII. Essas expresses representam a gnese dos direitos em estudo e possuem as seguintes caractersticas: son unos derechos previos al Poder y al Derecho positivo que, como el Derecho Natural es Derecho, tienen una dimensin jurdica; se descubren por la razn en la natureza humana; se impone a todas las normas del Derecho creado por el Soberano y son un limite a la accin del mismo.16 Convm ressaltar que, quando da elaborao doutrinria desses direitos, utilizavase com mais frequncia o termo direitos naturais; somente, [] durante la segunda mitad

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 405. Dentre os estudiosos do contratualismo e do jusnaturalismo racional podemos citar Hugo Grocio, Thomas Hobbes, John Locke, Samuel Pufendorf, Jean-Jacques Rousseau, Christian Wolff, Emanuel Kant que influenciaram o desenvolvimento dos direitos naturais subjetivos e via de consequncia as revolues americana e francesa que originalmente positivaram os direitos em analise (Cf. LUO, Antonio Enrique Prez. ob. cit. 1999, p. 38-44). 15 O Artigo Primeiro da Declarao de Direitos de Virgnia de 16 de junho de 1776 fala em direitos inatos. (MIRANDA, Jorge. Textos histricos do direito constitucional. 2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional/Casa da Moeda, 1990, p. 31). No segundo pargrafo do texto da Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica do Norte de 4 de julho de 1776 feita a meno direitos inalienveis (Ibidem, p. 35). O prembulo da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 26 de agosto de 1789 menciona as expresses: direitos do homem, direitos naturais, direitos inalienveis e direitos sagrados (Ibidem, p. 57). 16 MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. ob. cit., 1991, p. 23.

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del siglo XVIII se produjo la paulatina sustitucin del trmino clsico de los derechos naturales por el de los derechos del hombre, denominacin definitivamente popularizada en la esfera doctrinal por la obra de Thomas Paine The Rights of Man (1791-1792).17. observado tambm o emprego do termo direitos do cidado, que consta no ttulo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, Frana, de 1789. Porm, importante distinguir as expresses direitos do homem e direitos do cidado. A diferena est no fato de que, [...] os primeiros pertencem ao homem enquanto tal; os segundos pertencem ao homem enquanto ser social, isto como indivduo vivendo em sociedade..18 Nota-se, do mesmo modo, o uso da expresso direitos civis, que surge conjugada com a expresso direitos naturais no texto da Declarao de Direitos da Constituio francesa de 1791, em seu Ttulo Primeiro, Disposies Fundamentais Garantidas pela Constituio: A constituio garante como direitos naturais e civis [...].19 Neste caso, trata-se tambm de locues distintas, pois

[...] os direitos naturais, como o nome indica, eram inerentes ao indivduo e anteriores a qualquer contrato social; os direitos civis ( cives=cidado) so os chamados Civil Rigths da terminologia americana, ou seja, os direitos pertencentes ao individuo como cidado e proclamados nas constituies ou leis avulsas.20

Esta expresso direitos civis tambm no sinnima dos termos direitos polticos (ou direitos cvicos). Para Canotilho os primeiros dizem respeito a todas as pessoas que vivem em sociedade, j os segundos so atribuveis apenas a pessoas que podem contribuir ativamente para a formao dos poderes pblicos.21 Dessa forma, podemos afirmar que, nos direitos do cidado, estariam contidos os direitos civis mais os direitos polticos. Ou ainda, em outros termos, que os direitos civis seriam os direitos do cidado, subtrados os direitos polticos. Vislumbra-se, tambm, a existncia da locuo direitos individuais, que se relaciona com direitos atribuveis ao indivduo isolado, flagrante resqucio do liberalismo. Nesse sentido, Perez Luo nos orienta que:

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LUO, Antonio Enrique Prez. Los derechos fundamentales. 9. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2007, p. 32. BRAUD, Philippe. La notion de liberte publique en droit public franais, Paris, 1968, p. 8 apud CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 393-394. 19 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6. ed. ver e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 160. 20 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 394. 21 Ibidem, p. 394-395.

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para la ideologa liberal el individuo es un fin en s mismo, y la sociedad y el derecho no son sino medios puestos a su servicio para facilitarle el logro de sus intereses. A este respecto se ha recordado certeramente que el mito ms representativo de esta ideologa es Robinson Crusoe, que es el hroe del individualismo en accin. Desde estas coordenadas los derechos individuales son considerados en sentido eminentemente negativo como garanta de no injerencia estatal en su espera: es lo que Georg Jellinek denominar status libertatis y Georges Burdeu libertad-autonoma.22

H referncia aos termos interesses difusos e direitos coletivos, sobre cujos conceitos, no momento no iremos alongar-nos, j que constituem o objeto de estudo de nosso trabalho e sero analisados oportunamente, mas j podemos adiantar que se relacionam a grupos de pessoas. Igualmente, feita aluso locuo direitos pblicos subjetivos, os quais fazem referncia a um conceito tcnico-jurdico do Estado liberal, desenvolvido na Alemanha no sculo XIX, como especificao do termo mais genrico direito subjetivo, apresentado como uma reao contrria dos positivistas ao direito natural. O direito subjetivo seria a prerrogativa estabelecida de conformidade com as regras de direito objetivo. Para Del Vechio, o direito subjetivo [...] la facultad de querer y de pretender, atribuida a un sujeto, a la cual corresponde una obligacin por parte de otros..23 J os direitos pblicos subjetivos so direitos subjetivos (permisses dadas pelo direito objetivo), que atuam como um limite ao poder poltico, nas relaes entre o Estado e os particulares. Tais direitos representam uma autolimitao do poder soberano do Estado Liberal. Por essa razo, adverte Luo que se trata de [...] una categora histrica adaptada al funcionamiento de un determinado tipo de Estado, el liberal, y a unas condiciones materiales que han sido superadas por el desarrollo econmico-social de nuestro tiempo..24 Encontramos tambm as chamadas liberdades pblicas ou liberdades fundamentais, que, por sua vez, so termos de origem francesa do final do sculo XVIII e que, da mesma forma que os direitos pblicos subjetivos na Alemanha, formaram-se a partir de uma doutrina positivista reacionria ao jusnaturalismo. 25 Assim, [...] les libertes publiques sont des droits de lhomme que leur consccratione par l tat a fait passer du droit naturel au droit positivi.. 26 As liberdades pblicas27 consistem em poderes de autodeterminao,
22 23

LUO, Antonio Enrique Prez. ob. cit. 1999, p. 35. DEL VECHIO, Giogio. Filosofia del derecho. 6. ed. Barcelona: Editorial Bosch, 1953, p. 20 apud CABRA, Marco Gerardo Monroy. Los derechos humanos. Bogot: Editorial Temis, 1980, p. 2. 24 LUO, Antonio Enrique Prez. ob. cit. 1999, p. 34. 25 O aparecimento desta expresso como norma positivada se d no artigo 9 da Constituio Francesa de 1793, que assim dispe a lei deve proteger a liberdade pblica e individual contra a opresso dos que governam. (MIRANDA, Jorge. Ob. cit. 1990, p. 76). 26 RIVERO, Jean. Les libertes publiques. 1. les doits de lhomme. Paris: PUF, 1973, p. 17.

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consagrados pelo direito positivo. Por intermdio de tais liberdades procura-se defender a esfera dos cidados perante a interveno do Estado. Verifica-se de igual modo o uso da expresso direitos sociais, econmicos e culturais. Tais direitos so perceptveis, quando a ordem social e econmica assume dimenso jurdica, ou seja, quando as Constituies passam a disciplin-la sistematicamente, dando ensejo ao surgimento das chamadas Constituies Econmicas. Para Silva esses direitos
[...] so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.28

Utiliza-se, da mesma maneira, o termo direitos da personalidade, relativos a direitos de incidncia privatstica29, que pressupem relaes de igualdade e pertencem ao domnio do Direito Civil30. Seriam eles [...] posies jurdicas fundamentais do homem que ele tem pelo simples fato de nascer e viver..31 Em outros termos, aqueles direitos que tm por objeto os atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si. 32 Canotilho anota que eles abarcam, certamente, os direitos de estado, os direitos sobre a prpria pessoa, os direitos distintivos da personalidade e muitos dos direitos de liberdade.33 Outra locuo encontrada na doutrina so os chamados direitos morais, de origem anglo-sax, que atualmente tm alcanado uma relevante difuso. Guerra Filho assevera que tais direitos se encontram [...] situados em uma dimenso supra-positiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurdicas especialmente aquelas

27

Existem autores nacionais do porte de Bulos que sugere o uso da expresso liberdades pblicas em sentido amplo, que designaria um conjunto de normas con stitucionais que consagram limitaes jurdicas aos Poderes Pblicos, projetando-se em trs dimenses: civil (direitos da pessoa humana), poltica (direitos de participao na ordem democrtica) e econmico-social (direitos econmicos e sociais) (BULOS, Uadi Lamego. Curso de direito constitucional. 2007, p. 401). Garcia tambm adepta da expresso da utilizao para designar os direitos ora estudados como liberdades pblicas (GARCIA. Maria. Desobedincia civil: direito fundamental . 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 186-191). 28 SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 286. 29 Cf. GUERRA FILHO, Wilis Santiago. Ob. cit., 2007, p. 41. 30 Tanto verdade que no ordenamento jurdico ptrio os direitos da personalidade vm disciplinados no Cdigo Civil de 2002 em captulo exclusivo (Captulo II: Direitos Da Personalidade, do Ttulo I: Das Pessoas Naturais, do Livro I: Das Pessoas, da Parte Geral). 31 MONCADA, Luis Solano Cabral de. Lies de direito civil. 2. ed. Coimbra, 1954, p. 279-280 apud MIRANDA, Jorge. Ob. cit. 1988, p. 55-56. 32 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. vol. 1. 2. ed. revi., atual. e refor. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 135. 33 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 396.

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de Direito interno..34 Talvez por isso esses direitos, na concepo de Dworkin35, sejam considerados anteriores ao Estado, constituindo trunfos em face do Estado. Para o autor em questo, os direitos morais vo mais alm, podendo, inclusive, ser brandidos frente ao poder, at mesmo ao poder democrtico. So direitos que pressupe uma fuso entre o direito constitucional e a teoria da tica. Do exposto sobre cada uma dessas expresses, percebe-se que (todas) elas tm aptido, apenas, para nominarem subespcies de direitos afetos aos seres humanos, dado o seu reducionismo conceitual36. Por essa razo nas pginas seguintes, iremos analisar as espcies designativas de tais direitos.

1.3.

AS

EXPRESSES

DIREITOS

HUMANOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS (ESPCIES)

Entre as espcies de direitos afetos aos seres humanos apresentamos as expresses direitos humanos e direitos fundamentais. O motivo pelo qual elas foram eleitas espcies dos direitos em estudo, se deve a um critrio bem simples: essas expresses foram empregadas em documentos normativos histricos paradigmticos, que inauguraram concepes at ento existentes. Por isso consider-las espcies que compe um gnero mais amplo. Todavia, antes de ingressar no estudo delas, foroso mencionar que com certa frequncia, tem sido empregado o termo direitos do homem como sinnimo das expresses direitos humanos e direitos fundamentais. 37 Porm, como j foi dito anteriormente, os direitos do homem so aqueles direitos de posio jusnaturalista racional, relacionados com a natureza humana, que se materializaram nas primeiras declaraes de direitos. Tal termo

34 35

GUERRA FILHO, Wilis Santiago. Ob. cit., 2007, p. 40. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Londres: Duckworth and Co., 1977 apud MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. ob. cit., 1991, p. 28. 36 Sobre esse reducionismo de conceitos, consultar: MARTINZ, Gregrio Peces-Barba. Ob. cit., 2004, p. 4958. 37 Registre-se que a maioria da doutrina externa o entendimento que os termos direitos do homem e direitos humanos so sinnimos. (Cf. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serra no. Ob. cit., p. 108; GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais: anlise de sua concretizao constitucional . Curitiba: Juru, 2003, p. 48; MOTTA, Sylvio; BARCHET, Gustavo. Ob. cit., p. 147; SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 176; SLAIB FILHO, Nagib. Ob. cit., p. 318; TAVARES, Andr Ramos. Direitos fundamentais (definio). In: DIMOULIS, Dimitri (coord.). Ob. cit., p. 124; LUO, Antonio Enrique Prez. Ob. cit. 1999, p. 22 ss).

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alcanou conhecimento notrio com a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1791 e a consagrada obra de Thomas Paine. Dessa forma, um termo cujo sentido fora dado e empregado em uma situao histrica ocorrida h sculos, no pode ser utilizado para nominar direitos distintos existentes hodiernamente. Em outras palavras, os direitos do homem concebidos nos sculos XVII e XVIII no so os mesmos do sculo XXI, at porque os direitos afetos aos seres humanos [...] no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo.38. Ou seja, so direitos essencialmente histricos, em constante mutao, valorados em distintas pocas, de diferentes maneiras. Com essa elucubrao, pretendemos, nesta parte do trabalho, traar um perfil terminolgico rigoroso, com base nas expresses empregadas no decorrer da Histria. Portanto, o termo direitos do homem, semanticamente, designa os direitos naturais que contm a gnese histrica dos direitos em estudo, nada mais. De acordo com o que foi exposto, Sarlet apresenta as distines entre os termos supramencionados:
[...] cumpre traar uma distino, ainda que de cunho predominantemente didtico, entre as expresses direitos do homem (no sentido de direitos naturais no ou ainda no positivados), direitos humanos (positivados na esfera do direito internacional) e direitos fundamentais (direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado).39

O mesmo autor ainda arremata, afirmando que a expresso direitos do homem deve ser utilizada para demarcar a fase histrica de positivao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, in verbis:
A utilizao da expresso direitos do homem, de conotao marcadamente jusnaturalista, prende-se ao fato de que se torna necessria a demarcao precisa entre a fase que, inobstante sua relevncia para a concepo contempornea dos direitos fundamentais e humanos, precedeu o reconhecimento destes pelo direito positivo interno e internacional e que, por isso, tambm pode ser denominada uma pr-histria dos direitos fundamentais.40

Desta feita, os direitos do homem devem referir-se posio jusnaturalista que influenciou a positivao dos direitos humanos, dado o seu emprego no ttulo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
38

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional . 7. ed. rev., ampl. E atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 107. 39 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., 2007, p. 36. 40 Ibidem, p. 36.

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Diante desse emprego em um documento normativo que inaugura uma nova era, alm de denotar o momento histrico da positivao original dos direitos afetos aos seres humanos. Os direitos do homem so tambm considerados espcie dos direitos em estudo, a espcie inicial. Retomemos, ento, o estudo das demais espcies. A expresso direitos humanos [...] es sin duda uno de los ms usados en la cultura jurdica y poltica actual, tanto por los cientficos y los filsofos que se ocupan del hombre, del Estado y del Derecho, como por los ciudadanos. 41 E, talvez por isso, seja o termo que mais tem sido utilizado equivocadamente. Luo comenta que gran parte de la desorientacin terica y pratica suscitada por la significacin equivoca y vaga de la expresin derechos humanos nace de la propia ambiguidad que reviste la pregunta: qu son los derechos humanos?. 42 Para responder a essa pergunta, mister se faz o estabelecimento do real significado da expresso direitos humanos, que, j adiantamos, bastante complexo e heterogneo. Bobbio classifica as definies dos direitos humanos em trs tipos: a) tautolgicas, as que no trazem nenhum elemento novo que permita caracterizar tais direitos; b) formais, aquelas que no especificam o contedo destes direitos, limitando-se a alguma indicao sobre seu estatuto desejado ou proposto; c) teleolgicas, as que apelam a certos valores ltimos suscetveis de diversas interpretaes. 43 J Robles prope trs nveis de anlise sobre o sentido que deve ser dado expresso direitos humanos: [...] o plano da deliberao prvia a toda deciso jurdica; o jurdico (por exemplo, o espanhol, o ingls); o plano de anlise formalista ou lgicoligustico..44 Levando em considerao todas essas imprecises sgnicas, Luo define os direitos humanos como:

[...] un conjunto de facultades y instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional.45

41 42

MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. Ob. cit., 1991, p. 19. LUO, Antonio Enrique Prez. Ob. cit. 1999, p. 25. 43 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 37. 44 ROBLES. Gregorio. Ob. cit., p. 5. 45 LUO, Antonio Enrique Prez. Ob. cit., 1999, p. 48.

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Tal conceito, embora muito bem elaborado, abarca apenas o sentido lato dos direitos humanos, ou seja, a definio do gnero desses direitos. No obstante, procederemos ao desenvolvimento de um sentido mais especfico do termo. Nosso intuito, com isso, evitar confuses terminolgicas, que so constantemente envoltas sobre essa expresso, j que conceb-la como gnero dos direitos afetos aos seres humanos no resolve o problema terminolgico. Na verdade cria outro, pois a expresso direitos humanos tambm apresenta um sentido estrito. Para tanto, iremos perquirir a origem do termo direitos humanos. cedio que, o uso desta expresso ganhou notoriedade a partir da elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, com um sentido de norma de direito internacional. Contudo, em estudo mais profundo, Piovesan constata que, antes da elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, j se tinha notcia de um processo de internacionalizao de direitos:

O Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho situam-se como os primeiros marcos do processo de internacionalizao dos direitos humanos. [...] para que os direitos humanos se internacionalizassem, foi necessrio redefinir o mbito e o alcance do tradicional conceito de soberania estatal, a fim de permitir o advento dos direitos humanos como questo de legitimo interesse internacional. Foi ainda necessrio redefinir o status do individuo no cenrio internacional, para que se tornasse verdadeiro sujeito de direito internacional.46

Com efeito, diante da utilizao original e inequvoca no ttulo da Declarao de 1948, assume o termo direitos humanos uma correlao intrnseca com normas de direito supranacional, tanto verdade que tem sido a preferida nos documentos internacionais .. 47 Seguindo esse posicionamento Sarlet menciona:
[...] a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).48

46 47

PIOVESAN, Flvia. Ob. cit., p. 109 SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 176. 48 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., 2007, p. 35-36.

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Igualmente, nesse sentido, a lio de Novelino, que afirma: direitos humanos so direitos relacionados aos valores liberdade e igualdade positivados no plano internacional. .49 Assim, em uma acepo estrita, os direitos humanos designam direitos afetos ao ser humano de ordem internacional, contudo sem que se aufira, obrigatoriamente, com isso, sua validez universal.50 Afigura-nos, ento, que os direitos do homem, aps sua positivao, generalizaram-se e quando este processo alcanou dimenso internacional, eles se transmutaram nos direitos humanos. Portanto, os direito humanos, em sentido estrito, devem ser considerados outra espcie dos direitos em comento, cuja amplitude nitidamente internacional, podendo algumas das subespcies j mencionadas se enquadrarem como tais, desde que se refiram a normas supranacionais e sejam consideradas as normas medulares do sistema jurdico internacional de que faam parte. Em contrapartida ao sentido lato do termo direitos humanos, tem sido empregada a locuo direitos fundamentais, considerada por alguns a forma lingustica mais precisa e procedente51, pela imediata referncia legitimidade ou fundamento da ordem constitucional, pela aura de superioridade que o termo invoca52 e tambm por evitar concepes reducionistas ou subjetivas.53 Nas ltimas dcadas, tem sido tambm a preferida pela doutrina e pelos textos constitucionais. 54 Nesse sentido, Arajo e Nunes Jnior afirmam que este termo o

[...] nico apto a exprimir a realidade jurdica precipitada, pois que, cogitando-se de direitos, alude-se a posies subjetivas do indivduo, reconhecidas em determinado sistema jurdico e, desta feita, passveis de reivindicao judicial. O adjetivo fundamentais traduz, por outro ponto, a inerncia desses direitos condio humana, exteriorizando-se, por conseguinte, o acmulo evolutivo dos nveis de alforria do ser humano.

49 50

NOVELINO, Marcelo. Ob. cit., p. 152. Quando afirmamos que os direitos humanos so manifestaes autnticas de normas internacionais, sem que, elas sejam consideradas universais; estamos nos referindo ao sentido estrito (direitos humanos como espcie, no como gnero). No sentido amplo (direitos humanos como gnero), obviamente h que se reconhecer essa validade universal. Muitos doutrinadores jusnaturalistas contemporneos defendem o uso da expresso direitos humanos no sentido lato, v.g. por Luo (vide nota de rodap n. 53). Porm optamos por empregar a expresso direitos humanos em um sentido estrito (normas de direito internacional), para evitar que uma mesma expresso de nome ao gnero e uma espcie. 51 Cf. MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. ob. cit., 1991, p. 32-33. 52 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 21. 53 TAVARES, Andr Ramos. Direitos fundamentais (definio). Ob. cit., p. 125. 54 MIRANDA, Jorge. Ob. cit. 1988, p. 48.

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No ocioso registrar, guisa de arremate, que o termo tambm se mostra conveniente por razes de ordem prtica: foi o adotado pelo nosso direito constitucional positivo. 55

Assim, parte da doutrina tem feito a opo terminolgica de utilizar a expresso direitos fundamentais como gnero dos direitos afetos aos seres humanos, em detrimento ao termo direitos humanos (em sentido lato). Tal fato explicado, em razo da generalizao e multiplicidade semntica deste ltimo e tambm porque alguns autores tm advogado a tese de que no existem direitos que no sejam humanos56. No obstante esses apelos doutrinrios para o emprego da expresso direitos fundamentais, ainda no se vislumbra, at o momento, claramente o exato sentido dessa locuo. Originalmente ela foi empregada na Frana (droits fondamentaux) em 1770 durante o movimento poltico e cultural que conduziu a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, mas alcanou relevo e projeo na Alemanha sob a designao de Grundrechte, 57 sendo que, entre os alemes, a primeira apario do termo remonta a Constituio de Palskirche de 1848.58

55 56

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Ob. cit., p. 109. Contudo vale mencionar a lio de Silva, que afirma: talvez j no seja mais assim, porque, aos poucos, se vai formando um direito de proteo dos animais. (SILVA, Jos Afonso da . Ob. cit., p. 176). Para aprofundamento no tema consulte-se: ACKEL FILHO, Diomar. Direito dos Animais. So Paulo: Themis, 2001; ARAUJO, Fernando. A hora dos direitos dos animais. Coimbra: Almedina, 2003; MOLINARO, Carlos Alberto; GASSIOT, Olivier. Lanimal, nouvel objet du droit constitutionnel. Revue franaise de Droit constitutionnel. Paris: PUF, vol. 64, n. 4, oct./dc. 2005, p. 703-732, diponible dans <http://www.cairn.info/search.php>. accs dans 12/8/2009; MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de; FENSTERSEIFER, Thiago;SARLET, Ingo Wolfgang (orgs.). A dignidade da vida e os direitos fundamentais para alm dos humanos: uma discusso necessria. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008; SANTANA, Heron Jose de. Abolicionismo animal. Revista de Direito Ambiental, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 36, out./dez. 2004, p. 85-109. de se ressaltar tambm que na Grundgesetz (Lei Fundamental) e jurisprudncia do Bundessverwaltung (Tribunal Constitucional Federal) alemo se tem reconhecido a titularidade de direitos fundamentais tambm pessoas jurdicas. Veja por exemplo o disposto no art. 19, III: Die Grundrechte gelten auch fr inlndische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind . (Os direitos fundamentais se aplicam igualmente s pessoas morais nacionais quando a sua natureza o permitir). Disponvel em <http://archiv.jura.uni-saarland.de/BIJUS/grundgesetz/>. Acesso em 10/3/2009. No tribunal Bundessverwaltung consultar a BVERFGE 21, 362 (Deciso do Primeiro Senado de 2 de maio de 1967 - 1BvR 578/63) e BVERFGE 31, 314 (Deciso do Segundo Senado de 27 de julho de 1967 com base na audincia de 18 de maio de 1971 2BvR 1/62. 2BvR 702/68). Cf. MARTINS, Leonardo (org.) Cinqenta anos de jurisprudncia do tribunal constitucional federal alemo. Trad. Beatriz Hennig, et al. Montevideo: Programa Estado de Derecho para Sudamrica/Konrad-Adenauer-Stifung, 2005, p. 169-174. 57 NEGRI, Antonio. Scienze politiche: stato e poltica. vol. 1. Feltrineli: Milano, 1970, p. 109 apud LUO, Antonio Enrique Prez. Ob. cit., 1999, p. 30. 58 Cf. TAVARES, Andr Ramos. Direitos fundamentais (definio). Ob. cit., p. 125.

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Em uma definio sinttica, Hesse afirma que os [...] direitos fundamentais so aqueles que o direito vigente qualifica como fundamentais. .59 Portanto para a doutrina alem, idealizadora destes direitos, o que os define sua fundamentalidade. Esta fundamentalidade das normas de direitos fundamentais explicada por Alexy, nos seguintes termos: o significado das normas de direitos fundamentais para o sistema jurdico o resultado da soma de dois fatores: sua fundamentalidade formal e da sua fundamentalidade substancial. Para ele, o primeiro fator [...] decorre de sua posio no pice da estrutura escalonada do ordenamento jurdico, como direitos que vinculam diretamente o legislador, o Poder Executivo e o Judicirio. J o segundo fator determina que [...] direitos fundamentais e normas de direitos fundamentais so fundamentalmente substanciais porque, com eles, so tomadas decises sobre a estrutura normativa bsica do Estado e da sociedade. E arremata dizendo que a partir desta tese de fundamentalidade, possvel afirmar que os direitos fundamentais desempenham um papel central no sistema jurdico.60 J Canotilho proclama que [...] direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente..61 E num sentido mais estrito, Sarlet sustenta que os direitos fundamentais

[...] constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito.62

Dessa monta, os direitos fundamentais so os direitos afetos ao ser humano, consagrados como fundamentos polticos estatais, no plano interno de cada Estado e alocados na sua Constituio respectiva. Vale ressaltar que, nos textos constitucionais brasileiros, muito embora o marco da positivao dos direitos fundamentais seja a Constituio Federal de 1988, h meno ao termo no art. 146 da Constituio de 1946.63
59

HESSE, Konrad. Estudos de direito constitucional da republica federal da alemanha. 20. ed. trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 225. 60 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. trad. Virgilio Afonso da Silva. So Paulo Malheiros, 2008, p. 520-523 61 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 393. 62 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., 2007, p. 35-36. 63 Art. 146 A Unio poder, mediante lei especial, intervir no domnio econmico e monopolizar determinada indstria ou atividade. A interveno ter por base o interesse pblico e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituio. (original sem destaques). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao46.htm>. Acesso em 10/3/2009.

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Com efeito, podemos inferir que o termo direitos fundamentais tambm representa uma espcie dos direitos relativos ao ser humano, em uma perspectiva menos ampla que os direitos humanos, qual seja: o plano interno de cada Estado.

1.4. O GNERO DOS DIREITOS AFETOS AOS SERES HUMANOS

Aps a definio das espcies, um questionamento importante ainda fica no ar: e para nominar o gnero desses direitos qual expresso deve ser empregada? Talvez a grande polmica em torno da terminologia destes direitos seja justamente essa, pois, como vimos, os direitos humanos simbolizam normas de abrangncia internacional, j os direitos fundamentais dizem respeito a normas consagradas internamente no mbito dos Estados nacionais. Todas as demais expresses so subespcies de direitos humanos ou direitos fundamentais a depender de sua abrangncia, exceto os termos direitos do homem, que foram empregados originalmente nas primeiras declaraes de direitos, como manifestaes positivas do contratualismo e do jusracionalista da poca, alm da locuo direitos morais, que entre ns, no vingou, pela sua incompatibilidade com os preceitos do sistema jurdico da civil law. A fim de elucidar a questo, exemplifiquemos: os direitos polticos podem ser considerados espcies tanto de direitos humanos, quanto de direitos fundamentais, a depender da abrangncia da norma criadora de tais direitos. Eles sero, portanto, espcies de direitos humanos quando empregados, por exemplo, como foram no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, j que se trata, in casu, de uma norma de direito internacional. Ao passo que, sero considerados espcies de direitos fundamentais quando tratados e.g no Captulo IV (Dos Direitos Polticos), do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Constituio Federal de 1988. Ento, qual expresso seria apta a nominar o gnero dos direitos afetos aos seres humanos, ou seja, agregar numa s locuo, tanto os direitos humanos, quanto os direitos fundamentais e, via de consequncia, as subespcies de cada um deles? Para responder a essa questo, devemos levar em conta que existem doutrinadores que acrescentam um segundo adjetivo locuo direitos fundamentais. Silva, valendo-se do termo direitos fundamentais do homem, esclarece que

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direitos fundamentais do homem constitua a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantia de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que no se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive, e as vezes nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, no como o macho da espcie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. com esse contedo que a expresso direitos fundamentais encabea o Ttulo II da Constituio, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa humana, expressamente , no art. 17. (destaques do autor)64

Essa expresso defendida por ele encontrada em Constituies brasileiras do passado, como no 13 do art. 141 da Constituio de 1946, 65 no inc. I do art. 149 da Constituio de 196766 e na cabea do artigo 152 da Emenda Constitucional n. 1/69, 67 que considerada uma verdadeira Constituio. Em documentos internacionais, o termo empregado v.g. no prembulo da Carta das Naes Unidas de 1945.68 H tambm quem acrescente um segundo adjetivo locuo direitos humanos, como o caso de Ferreira Filho 69 e Moraes70, que proclamam como mais acertada a expresso direitos humanos fundamentais, por entenderem que esses direitos, inicialmente, pertencem s pessoas humanas e, justamente por isso, so qualificados como fundamentais. Quanto ao emprego da expresso direitos fundamentais do homem, por fazer meno a uma categoria histrica designativa da gnese dos direitos afetos ao ser humano, acreditamos que ela no seja a mais adequada.
64 65

SILVA, Jos Afonso da . Ob. cit., p. 178. Art. 141 [...] 13 - vedada a organizao, o registro ou o funcionamento de qualquer Partido Poltico ou associao, cujo programa ou ao contrarie o regime democrtico, baseado na pluralidade dos Partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem. (original sem grifos). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao46.htm>. Acesso em 11/3/2009. 66 Art. 149 [...] I - regime representativo e democrtico, baseado na pluralidade de Partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem; (original sem destaques). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao67.htm>. Acesso em 11/03/2009. 67 Art. 152. livre a criao de Partidos Polticos. Sua organizao e fu ncionamento resguardaro a Soberania Nacional, o regime democrtico, o pluralismo partidrio e os direitos fundamentais da pessoa humana, observados os seguintes princpios: (destacamos). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em 11/03/2009. 68 Ns o povo das Naes Unidas, resolvidos a preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra, que por muitas vezes, no espao da nossa vida, trouxe sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do homem [...] (MAZZUOLI, Valrio de Oliveira (org.). Ob. cit., p. 218). 69 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 2008. 70 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da republica federativa do brasil, doutrina e jurisprudncia. 1998.

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Em relao ao termo direitos humanos fundamentais71, por causa da juno de expresses designativas das espcies desses direitos, a qual ele sintetiza, julgamos que ele seja o mais apto a designar, portanto, o gnero desses direitos. Sendo assim, guisa de um breve eplogo, podemos afirmar que os direitos humanos fundamentais aambarcam os direitos do homem fruto do jusnaturalismo racionalista e do contratualismo que, aps sua positivao ocorrida nas declaraes de direitos das revolues americana e francesa, generalizaram-se e foram irradiados pelos ordenamentos jurdicos constitucionais internos sob a frmula dos direitos fundamentais e ainda, diante da necessidade de seu reconhecimento internacional, transmutaram-se em direitos humanos.72

2. A PROTO-HISTRIA DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

2.1. UMA INTRODUO NECESSRIA AFIRMAO HISTRICODOCUMENTAL DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

O estudo da origem e da trajetria dos direitos humanos fundamentais ao longo dos tempos um tema fascinante que justificaria tranquilamente a confeco de uma obra inteira ou de inmeras monografias e teses. 73 Nesta parte do trabalho, contudo, nosso objetivo ser modesto, ao passo que tentaremos estabelecer, ao longo da Histria, a sucesso dos momentos marcantes que determinaram o surgimento de tais direitos. Dessa forma, a Histria, para o nosso estudo, assume um relevante sentido, pois

71

Em outra oportunidade j denominamos esta expresso de gnero dos gneros dos direitos afetos aos seres humanos. (FRANCO FILHO, Alberto de Magalhes. Estudo crtico da terminologia designativa dos direitos afetos ao ser humano. In: XVIII Encontro Nacional do CONPEDI, 2009, Maring/PR. Anais do XVIII Encontro Nacional do CONPEDI, v. 18. Florianpolis/SC: FUNDAO BOITEUX, 2009). 72 Cf. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: constituio, racismo e relaes internacionais. Barueri: Manole, 2005, p. 36-39. 73 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., 2007, p. 42.

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os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstancias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.74

Assim, a sedimentao dos direitos humanos fundamentais como normas obrigatrias resultado de uma maturao histrica75 e, portanto, se quisermos compreender a fase atual de seu desenvolvimento, preciso lanarmos um olhar sobre a histria. Inicialmente, convm registrar que, do mesmo modo que pairam interminveis discusses jurdicas, polticas e filosficas sobre a terminologia mais acertada para designar os direitos em estudo, existem tambm inmeras posies doutrinrias divergentes sobre a origem histrica dos direitos humanos fundamentais. Contudo, de se observar que, invariavelmente, seja qual for a

fundamentao/justificao terica adotada sobre tais direitos (jusnaturalista, positivista, moral etc.), certo que ao menos do ponto de vista formal, eles foram originalmente positivados, efetivamente, nas declaraes de direitos das revolues americana e francesa, sendo esta constatao um dado histrico irrefutvel. Seguindo essa linha de raciocnio, Canotilho afiana que possvel fazer um corte histrico no processo de desenvolvimento dos direitos humanos fundamentais em dois perodos distintos. Um primeiro que antecede ao Virginia Bill of Rigths de 1776 e a Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen de 1789, marcado por uma relativa cegueira em relao aos direitos humanos fundamentais; e um posterior a essas declaraes de direitos, que conduziu constitucionalizao e irradiao desses direitos pelas Constituies dos Estados76 e, por fim, seu reconhecimento internacional. Por essa razo denominaremos de proto-histria a fase que compreende o surgimento da idia de direitos humanos fundamentais at sua inequvoca positivao nas declaraes de direitos das revolues americana e francesa e de histria propriamente dita a fase seguinte, analisada logo em seguida.77

74 75

BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 25. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva 2007, p. 221. 76 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 380. 77 Em sentido parecido a lio de Klaus Stern citado por Sarlet, que sintetiza o devir histrico dos direitos humanos fundamentais at o seu reconhecimento nas primeiras constituies escritas, da seguinte forma: a) uma pr-histria, que se estende at o sculo XVI; b) uma fase intermediria, aqui corresponde ao perodo de elaborao da doutrina jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do homem; c) a fase da constitucionalizao, iniciada em 1776, com as sucessivas declaraes de direitos dos novos Estados

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Como j foi dito, os direitos humanos fundamentais no se deflagraram nas declaraes do sculo XVIII, de um jato, ou a partir de um big bang jurdico -filosfico, ao contrrio, foram fruto de um longo amadurecimento da(s) sociedade(s) que culminou com a chegada ao referido ponto de sazonamento, ou seja, um dado que surgiu atravs de um lento e complexo processo de construo de idias, conceitos e valores. E justamente este construdo78 que pretendemos pormenorizar. Antes, porm, do incio do estudo da proto-histria dos acontecimentos relevantes para formao dos direitos humanos fundamentais, oportuno alertar que, nas prximas pginas no ser contada [...] a parte mais bela e importante de toda a Histria [...],79 como afirma Comparato ao se referir, preambularmente, ao sentido e a trajetria dos direitos humanos fundamentais. Na verdade, as conquistas histricas de direitos, no decorrer da histria, sucederam- se

[...] aps narrativas seqenciais de dor fsica e moral em grandes propores. prudente destacar, no entanto, que dores houve em tanta grandeza, na antiguidade e na Mdia Era, que despertaram no apenas o remorso mas tambm serviram como alimento da tica e da tica da dignidade do homem, como um aprendizado com e contra o mal a incutir -se tempo afora como uma memria da tragdia a contribuir para a evoluo da condio do ser precrio e ambivalente do homem. O fanatismo, a ignomnia da guerra e a injustia parece que habitam nossos arqutipos como teste de uma passagem to longa quanto o tempo que vem do primognito Ado aos dias em que vivemos.80

2.2.

ANTECEDENTES

HISTRICOS

DOS

DIREITOS

HUMANOS

FUNDAMENTAIS: CONSIDERAES SOBRE A IDADE ANTIGA

Adentrando propriamente no estudo histrico, Moraes proclama que a origem dos direitos humanos fundamentais pode ser encontrada no antigo Egito e Mesopotmia, durante o terceiro milnio a. C., onde j existiam alguns mecanismos de proteo individual em face do

americanos. (STERN, Klaus. Das staatsrecht der bundes republik deustchland. vol. III/1. Munchen: C. H. Beck, 1984, p. 56 apud SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., 2008, p. 43). 78 Lewandowski assinala que os filsofos costumam dividir o real em mundo da natureza e mundo da cultura, sendo que naquele encontra-se o dado, neste ultimo est o construdo. Assim, as cincias biolgicas, exatas etc. trabalham com o dado enquanto o cientista social (o jurista em especial) lida com o construdo. (LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A formao da doutrina dos direitos fundamentais. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; TAVARES, Andr Ramos (coord.). Lies de direito constitucional em homenagem ao jurista Celso Bastos. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 168). 79 COMPARATO, Fbio Konder. Ob. cit., p. 1. 80 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 135.

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Estado, sendo que a primeira codificao a consagrar direitos comuns a todos os homens seria o Cdigo de Hamurabi (1690 a. C.). O autor vislumbra tambm a influncia filosficoreligiosa dos direitos do ser humano com a propagao das idias de Buda (500 a. C.). Por fim conclu que os direitos humanos fundamentais surgem de forma mais coordenada a partir de estudos sobre a necessidade de igualdade e liberdade do homem, como as previses de participao poltica dos cidados existentes na Grcia antiga (democracia direta de Pricles) e ainda de forma mais veemente no Direito Romano Clssico, em que, originalmente, estabeleceu-se um complexo mecanismo de interditos com vistas a tutelar direitos individuais em face dos arbtrios estatais. 81 Nesse sentido, tambm a lio de Ferreira Filho que aponta como remoto ancestral da doutrina dos direitos humanos fundamentais antiguidade, em que existia um direito superior no estabelecido pelos homens, mas dado a estes pelos deuses, com referncia Antgona de Sfocles e ao dilogo De Legibus, de Ccero.82 Contudo, h quem discorde da posio juristas supramencionados, j que seria inconcebvel assentir na antiguidade clssica a ideia de direitos humanos fundamentais diante do estatuto da escravido 83. Ademais, faltaria s civilizaes grega e romana a idia de Estado e de direito pblico no sentido moderno 84. Carvalho chega a afirmar que
o mundo antigo no conheceu o primado da liberdade individual e por via de conseqncia nele no se fizeram presentes as condies histricas necessrias ao desenvolvimento dos direitos humanos. As relaes sociais daquela poca estavam centradas nas foras da religio e da famlia, e no havia uma esfera de tolerncia relativamente s liberdades individuais. Para a conservao dos interesses da polis tudo era permitido, e tanto em Roma como na Grcia antigas o estado no encontrava limites na sua rbita de sua atuao.85

81 82

MORAES, Alexandre de. Ob. cit., 1998, p. 24-25. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., 2008, p. 9. 83 Nesse sentido, Canotilho recorda que Plato e Aristteles consideravam o estatuto da escravido como algo natural. Para Plato apenas um pequeno nmero de homens especialmente qualificados detinham conhecimento sobre a pilotagem do Estado, ficando os demais obrigados a uma obedincia incondicionada eles. Segundo Aristteles o poder do senhor sobre o escravo (despotikn) algo natural, ou seja, aquele homem que por lei natural no pertence a si mesmo, pertence a outro homem e naturalmente escravo. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 380-381). 84 Cf. MARTINS, Leonardo. Direitos fundamentais (histria) liberdade. In: DIMOULIS, Dimitri (coord.). Dicionrio de direito constitucional. 2007, p. 127. 85 CARVALHO, Oscar de. Gnese e evoluo dos direitos fundamentais. Revista Instituto de Pesquisas e Estudos: Diviso Jurdica, Bauru, edio 34, abr./jul. 2002, p. 32.

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Na verdade, parece-nos que a Idade Antiga86 no pode ser considerada como verdadeiro bero histrico dos direitos humanos fundamentais, nem tampouco afirmar que essa poca quedou-se numa completa cegueira em relao idia destes direitos. Com efeito, possvel vislumbrar um parco e prisco antecedente na Grcia antiga, entre os filsofos sofistas que reconheciam a natureza biolgica comum dos homens, aproximando-se ento da tese da igualdade natural e da idia de humanidade. 87 J entre os pensadores esticos88, a referncia, embora insignificante, um pouco mais latente que a sofista, ao passo que, para eles a igualdade assume um lugar proeminente, pois ela radica do fato de todos se encontrarem sob um nomos unitrio, que os converte em cidado do grande Estado universal. 89 Segundo os esticos, o mundo uma nica cidade cosmo-polis da qual todos participam como amigos e iguais.. 90 Tambm possvel encontrar alguma referncia inexpressiva, em Roma a partir das formulaes de Ccero (latino que tambm cultivou o estoicismo, como Sneca) que desenvolveu uma certa compreenso de dignidade desvinculada do cargo ou posio social ocupado pelo seu detentor, existindo, portanto, um sentido moral relativo s virtudes do indivduo e um sociopoltico atinente posio ocupada por ele. 91 Percebe-se, ento, ao menos prima face, que existe alguma aluso noo de direitos humanos fundamentais na antiguidade. No obstante, foroso consignar que, ao contrrio do que afirma Moraes ao mencionar o antecedente histrico mesopotmico e egpcio, os direitos humanos fundamentais so incontestavelmente oriundos da civilizao ocidental. Esta a lio de Lewandowski, in verbis:

No se pode olvidar que os direitos humanos, tal como ns compreendemos atualmente, tem uma origem comum: so produto da civilizao ocidental, cuja nota distintiva o humanismo, que consiste, segundo Reale, em tomar-se o homem como
86

Antiguidade ou Idade Antiga, compreende o perodo que se estendeu desde a inveno da escrita (4000 a.C. a 3500 a.C.) at a queda do Imprio Romano do Ocidente (476 d.C.). 87 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 381. 88 A escola estica foi fundada no sculo III a.C. por Zeno de Ctio (de Cittium), e que preconizava a indiferena dor de nimo oposta aos males e agruras da vida, em que reunia seus discpulos sob prticos ("stoa", em grego) situados em templos, mercados e ginsios. Foi bastante influenciada pelas doutrinas cnica e epicurista. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Estoicismo>. Acessado em: 20/03/2009. 89 WELZEL, Hans. Derecho natural y justicia material. Madrid, 1957, p. 42; OESTREICH, Gerhard. Geschichte der menschenrechte und grundfreiheiten im umriss. 2. ed. Berlin, 1978, p. 10 apud CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 381. 90 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo como o pensamento de Hannah Arendt . So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 119. 91 RUIZ, Carlos Miguel. The idea of human dignity. In: Jahrbuch des ffentlichen rechts. Neue Folge, 2002, p. 284-284 apud SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio de 1988. 3. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 30-31.

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valor-fonte de todos os valores. Isso no ocorre em outras culturas, onde distintos so os paradigmas dominantes. No oriente, como se sabe, a nfase da cultura d-se no universal, no coletivo, no social, seja na religio, seja na poltica. Basta pensarse, por exemplo, no nirvana budista, que corresponde, em suma, a um estado espiritual alcanado por meio da supresso do desejo e da conscincia individual, isto , a completa integrao da pessoa na natureza circundante. Tambm o confucionismo, que dominou por mais de dois mil anos o sistema filosfico da China, a partir do sculo V a.C., e influencia at hoje o modo de pensar chins e de boa parte do mundo oriental, baseia as relaes pessoais no interesse mais amplo da comunidade. 92

Extrai-se, portanto, que o estudo da histria dos direitos humanos fundamentais deve ser realizado a partir do reconhecimento da dignidade humana, ou seja, o homem como valor-fonte. Mas em que consiste a dignidade humana? Para respondermos a esse questionamento, faremos uso da lio de Comparato, para quem a resposta tem sido dada sucessivamente pela religio, filosofia e cincia. 93 A justificao religiosa da preponderncia da pessoa humana no mundo imputada ao surgimento da f monotesta, considerada a grande contribuio do povo da Bblia humanidade, talvez uma das mais importantes. No politesmo, de certo modo, os deuses faziam parte do mundo, como super-homens, com paixes e defeitos tpicos dos seres humanos. A f em um Deus nico e transcendente traz para o ser humano a posio eminente na criao do mundo. A explicao filosfica advm da afirmao da natureza essencialmente racional do ser humano, inicialmente entre os poetas e filsofos gregos e mais tarde na era moderna com Ren Descartes. Para a filosofia, a primazia humana, provm do fato do homem ser o nico animal capaz de tomar a si mesmo como objeto de reflexo.94 Elucida-nos a cincia, por seu turno, que a dignidade humana sobreveio com a descoberta do processo de evoluo dos seres vivos, em que muitas so as explicaes, como o Darwinismo, princpio antrpico etc. Contudo, certo [...] que o curso do processo de evoluo vital foi substancialmente influenciado pela apario da espcie humana.. 95 O ser humano, seja qual for a justificativa, sem dvida a espcie predominante na natureza, capaz de subjulgar as demais e interagir com o mundo a sua volta de maneira fantstica, podendo com isso rebaixar-se irracionalidade dos seres inferiores ou elevar-se ao nvel divino dos seres superiores.
92 93

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Ob. cit., p. 169. COMPARATO, Fbio Konder. Ob. cit., p. 1-8. 94 Ibidem, p. 3-4. 95 Ibidem, p. 6.

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Portanto, a partir do desenvolvimento da ideia da preponderncia do ser humano que se reconhece tambm sua dignidade, ou seja, sua igualdade essencial, que ir coincidir com a gnese dos direitos humanos. O reconhecimento dessa igualdade essencial entre seres humanos imputada ao iderio cristo, cuja herana a religio judaica96. O cristianismo 97 incorporou os ensinamentos do judasmo, inclusive trazendo para a religio crist a bblia dos hebreus. Em ambas religies monotestas, um Deus nico e transcendental o modelo a ser seguido pelo homem. Tanto que, no primeiro livro da primeira parte da Bblia (Pentauteco para os cristos e Tor para os judeus), mais precisamente em Gnesis captulo n. 1, versculo n. 27, fica expressamente consignado que Deus criou o homem sua imagem e semelhana. Porm, a religio crist que considerada como a matriz da doutrina da dignidade da pessoa humana e, portanto, o bero terico dos direitos humanos fundamentais 98.

96

O judasmo considerado a primeira religio monotesta a aparecer na histria (as outras duas so o cristianismo e o islamismo). Tem como crena principal a existncia de apenas um Deus (representado tetragrama YWHW), o criador de tudo. Para os judeus, Deus fez um acordo com os hebreus, fazendo com que eles se tornassem o povo escolhido e assegurando-lhes a terra prometida. A Bblia a referncia para entendermos a histria deste povo. De acordo com as escrituras sagradas, por volta de 1800 AC, Abrao recebeu um sinal de Deus para abandonar o politesmo e para viver em Cana (atual Palestina). Isaque, filho de Abrao, tem um filho chamado Jac. Este luta , num certo dia, com um anjo de Deus e tem seu nome mudado para Israel. Os doze filhos de Jac do origem s doze tribos que formavam o povo judeu. Por volta de 1700 AC, o povo judeu migra para o Egito, porm so escravizados pelos faras por aproximadamente 400 anos. A libertao do povo judeu ocorre por volta de 1300 AC. A fuga do Egito foi comandada por Moiss, que recebe as tbuas dos Dez Mandamentos no monte Sinai. Durante 40 anos ficam peregrinando pelo deserto, at receber um sinal de Deus para voltarem para a terra prometida, Cana.Jerusalm transformada num centro religioso pelo rei Davi. Aps o reinado de Salomo, filho de Davi, as tribos dividem-se em dois reinos : Reino de Israel e Reino de Jud. Neste momento de separao, aparece a crena da vinda de um messias que iria juntar o povo de Israel e restaurar o poder de Deus sobre o mundo. Em 721 comea a dispora judaica com a invaso babilnica. O imperador da Babilnia, aps invadir o reino de Israel, destri o templo de Jerusalm e deporta grande parte da populao judaica. No sculo I, os romanos invadem a Palestina e destroem o templo de Jerusalm. No sculo seguinte, destroem a cidade de Jerusalm, provocando a segunda dispora judaica. Aps estes episdios, os judeus espalham-se pelo mundo, mantendo a cultura e a religio. Somente em 1948, dado ao povo judeu possibilidade de retomar sue carter de unidade com a criao do estado de Israel, porm essa tentativa parece ter falhado diante das incessantes tenses na Palestina. 97 O cristianismo uma religio monotesta baseada na vida e nos ensinamentos de Jesus de Nazar, que encontram recolhidos nos Evangelhos, parte integrante do Novo Testamento. De acordo com a f crist, Deus mandou ao mundo seu filho para ser o salvador (Messias) dos homens. Este, seria o responsvel por divulgar a palavra de Deus entre os homens. Foi perseguido, porm deu sua vida pelos homens. Ressuscitou e foi par o cu. Ofereceu a possibilidade da salvao e da vida eterna aps a morte, a todos aqueles que acreditam em Deus e seguem seus mandamentos. Seu surgimento como religio ocorre no sculo I, como uma seita do judasmo, partilhando por isso textos sagrados com esta religio, em concreto o Tanakh, que os cristos denominam de Antigo Testamento. 98 Sarlet testemunha que no parece correto atribuir exclusividade e originalidade religio crist pela elaborao de uma concepo de dignidade da pessoa, diante do contexto das diversas religies professadas pelo ser humano ao longo dos tempos. Contudo, conclui o mesmo autor que de fato tanto no An tigo quanto no Novo Testamento podemos encontrar referncias no sentido de que o ser humano foi criado semelhana de Deus, premissa da qual o cristianismo extraiu consequncia.. (SARLET. Ingo Wolfgang. Ob. cit., 2004, p. 29-30).

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Suas peculiaridades para com o judasmo so enormes. Primeiro, porque o dogma da Santssima Trindade cristo (trs pessoas com uma s substncia: Pai, Filho e Esprito Santo) quebrou a unidade absoluta e transcendental da pessoa divina, criando um modelo tico, mais acessvel aos homens a ser imitado. Segundo, pelo fato do cristianismo ter universalizado a filiao divina atravs das pregaes do apstolo Paulo de Tarso, que proclamava serem todos os homens filhos de Deus, pois no h distino entre judeu e grego: porque um mesmo o Senhor de todos, rico para com todos os que o invocam 99 e ainda j no h judeu nem grego, nem escravo nem livre, nem homem nem mulher, porque todos vs sois um em Cristo Jesus 100, superando, desse modo, a ideia de que o Deus nico e transcendente havia privilegiado um povo (os judeus) entre todos, para ser seu nico herdeiro. Tendo em vista os argumentos expostos, elucidativa a lio de Lafer que afirma:
O cristianismo retoma e aprofunda o ensinamento judaico e grego, procurando aclimatar no mundo, atravs da evangelizao, a idia de cada pessoa humana tem um valor absoluto no plano espiritual, pois Jesus chamou a todos para a salvao. 101

Tambm vale registrar a posio de Miranda, in verbis:

com o cristianismo que todos os seres humanos s por o serem e sem acepo de condies, so considerados pessoas dotadas de um eminente valor. Criados imagem e semelhana de Deus, todos os homens so chamados salvao atravs de Jesus que, por eles, verteu Seu Sangue. Criados imagem e semelhana de Deus, todos os homens tem uma liberdade irrenuncivel que nenhuma sujeio poltica ou social pode destruir.102

Pena que essa igualdade universal dos filhos de Deus somente obteve validade efetiva no plano espiritual, pois o cristianismo, durante muitos sculos, manteve-se inerte e, na maioria das vezes, at coadjuvou para: a manuteno da escravatura; a inferiorizao da mulher em relao ao homem; a proliferao do preconceito para como os povos americanos, asiticos e africanos, etc.; sem contar no patrocnio de mazelas e desgraas inenarrveis, como as perseguies da Santa Inquisio (Inquisitio Haereticae Pravitatis Sanctum Officium). De qualquer modo, aparenta ser atribuvel aos ideais cristos a fonte mais remota e segura da gnese da idia de direitos humanos fundamentais, que estaria contida no interregno temporal do final da Idade Antiga.

99

Epistola aos Romanos, Captulo n. 10, Versculo n. 12, do Novo Testamento. Epistola aos Glatas, Captulo n. 3, Versculo n. 28, do Novo Testamento. 101 LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 119. 102 MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1988, p. 17.
100

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2.3. A IDADE MDIA E OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

Na Idade Mdia ou Era Medieval103, temos uma poca chancelada por incertezas e instabilidades sociais, polticas e econmicas, classificada por alguns como a noite negra da histria da Humanidade e glorificada por outros como um extraordinrio perodo de criao, que preparou os instrumentos e abriu os caminhos para que o mundo atingisse a verdadeira noo do universal..104 Esse perodo da histria costuma ser dividido pelos historiadores em dois perodos: Alta Idade Mdia (sculo V ao X) e Baixa Idade Mdia (sculo XI ao XV). A Alta Idade Mdia denota o incio de uma nova civilizao constituda pelo amlgama de instituies clssicas, valores cristos e costumes germnicos; marcada pelo esfacelamento do poder poltico e econmico, com a instaurao do feudalismo. 105 Comentando o processo de formao da sociedade medieval, apresentamos as palavras de Maluf, in verbis:

O Estado medieval, que se ergueu sobre os escombros das invases brbaras, recebeu a influncia preponderante dos costumes germnicos. As tradies romanas pouco ou nada influram. Os reis brbaros, francos, godos lombardos e vndalos, uma vez completada a dominao dos vastos territrios que integravam a orbita da hegemonia do extinto imprio cesarista, passaram a distribuir cargos, vantagens e privilgios aos seus guerreiros, resultando da a fragmentao do poder. E como fossem imensos os territrios e impossvel a manuteno de sua unidade sob um comando central nico, criaram uma hierarquia imperial de condes, marqueses, bares duques, os quais dominavam determinadas zonas territoriais, como concessionrios do poder jurisdicional do rei. Em compensao, tais concessionrios se comprometiam a defender o territrio, prestar ajuda militar, pagar e manter o princpio da fidelidade de todos os sditos ao Rei. 106

Em decorrncia disso, verifica-se no medievo europeu a existncia de uma estrutura social plural e descentralizada, distinta do centralismo existente no Imprio Romano da antiguidade:

103

Compreendida entre o perodo histrico da desintegrao do Imprio Romano do Ocidente, no sculo V (em 476 d. C.), e o fim do Imprio Romano do Oriente, com a Queda de Constantinopla, no sculo XV (em 1453 d.C.). 104 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 66. 105 COMPARATO, Fbio Konder. Ob. cit., p. 45. 106 MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 27. ed. rev. e atual. por Miguel Alfredo Malufe Neto. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 109.

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Na idade mdia a sociedade era dividida em castas ou estamentos e trs eram as ordens sociais existentes: o clero, a nobreza e o restante da populao, em sua maior parte constituda pelos servos. Apenas os membros do clero e da nobreza gozavam de certo grau de liberdade e eram tidos como iguais, enquanto que os servos no eram homens livres e estavam submetidos aos senhores feudais, bares e bispos, que formavam o clero e a nobreza. No havia, pois, igualdade jurdica entre os homens naquele perodo. Os servos estavam presos terra e eram vassalos dos senhores feudais. Os privilgios de nascimento que determinavam a sorte dos homens e quem nascesse servo por toda a vida seria servo enquanto que aquele que nascesse numa famlia nobre estava destinado ao domnio sobre a inferior classe dos servos. 107

Vale ressaltar tambm que os medievais, assim como os antigos, rejeitam o mundo dos homens, retomando os ensinamentos de Plato, para a busca e a contemplao da verdade eterna,108 ou seja, a verdade em Deus. Por essa razo, a sociedade poltica medieval uma sociedade complexa, composta de grupos, classes e ordens, em que os direitos, na verdade, constituem privilgios, imunidades, regalias, todos justificados em leis divinas. Contudo, essa sociedade estamental acabaria aos poucos sendo substituda, pois j no incio da Baixa Idade Mdia,

a partir do sculo XI, assiste-se a um movimento de reconstruo da unidade poltica perdida. Duas cabeas reinantes, o imperador carolngio e o papa, passaram a disputar asperamente a hegemonia suprema sobre todo o territrio europeu. Ao mesmo tempo, os reis, at ento considerados nobres de condio mais elevada que os outros (primi inter pares), reivindicaram para as suas coroas poderes e prerrogativas que at ento, pertenciam de direito nobreza e ao clero.109

Inicia-se, ento, um processo de dualidade poltica entre o rei ou imperador (aquele que se destacava entre os senhores feudais como sendo o primeiro ou mais fortalecido suserano) e os estamentos ou as ordens da sociedade medieval, principalmente o clero, por meio da figura papal. Esse movimento, mais tarde, ir culminar no Absolutismo Monrquico. E foi [...] justamente contra os abusos dessa reconstruo do poder que surgiram as primeiras manifestaes de rebeldia [...],110 corporificadas pelos pactos, cartas de franquias ou forais medievais. Neste sentido, Ferreira Filho alude que [...] o registro de direitos num documento escrito pratica que se difundiu na segunda metade da Idade Mdia..111 E arremata o autor que esses documentos ainda no continham o verdadeiro e autntico [...] registro de direitos
107

CARVALHO, Oscar de. Gnese e evoluo dos direitos fundamentais. Revista Instituto de Pesquisas e Estudos: Diviso Jurdica, Bauru, edio 34, abr./jul. 2002, p. 35. 108 LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 120. 109 COMPARATO, Fbio Konder. Ob. cit., p. 45-46. 110 Ibidem, p. 46. 111 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit. 2008, p. 11.

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do Homem, mas direitos de comunidades locais, ou de corporaes, por meio de forais ou cartas de franquia. Nestes, que os senhores feudais, mormente os reis, outorgavam, inscreviam-se direitos prprios e peculiares aos membros do grupo..112 Dentre os principais documentos escritos europeus da idade mdia podemos citar: na Espanha, o Pacto das Cortes de Leon, em 1188, entre Alfonso IX e seu reino; o Privilgio Geral de Aragon, de 1283, outorgado por Pedro III nas Primeiras Cortes de Zaragoza; os Privilgios da Unio Aragoneza de 1286; o Acordo das Cortes de Burgos de 1301; o Acordo das Cortes de Valladolid, de 1322; o Foro de Vizcaya de 1452. Na Frana, as cartas das comunas urbanas, a exemplo da Gran Carta de Saint Gaudens de 1203. Na Itlia, o Quarto Conselho Laterano de 1215. Na Inglaterra a Magna Carta de 1215. Na Hungria, a Bula de Oro de 1222. Na Sucia, os Captulos do rei das leis dos Condado Suecos no sculo XIV. Contudo, o registro escrito mais comentado foi, sem dvida, a Magna Charta Libertatum, outorgada por Joo Sem-Terra em 15 de junho de 1215, onde foram consagrados direitos dos bares e prelados ingleses, restringindo-se o poder daquele monarca. Vejamos seu prembulo e seus dois artigos iniciais:
Joo, pela graa de Deus reis da Inglaterra, senhor da Irlanda, duque da Normandia e da Aquitnia e Conde de Anjou, aos arcebispos, bispos, abades, bares, juzes, couteiros, xerifes, prebostes, ministros, bailios e todos os seus fiis sditos. Sabei que, sob a inspirao de Deus, para a salvao da nossa alma e das almas dos nossos antecessores e dos nossos herdeiros, para a honra de Deus e exaltao da Santa Igreja, e para o bem do reino, e aconselho dos venerveis padres Estevo, arcebispo de Canturia, primaz da Inglaterra e cardeal da da Santa Igreja Romana ... e dos nobres senhores Guilherme Marshall, conde de Pembroke..., oferecemos a Deus e confirmamos pela presente Carta, por ns e pelos nosso sucessores, para todo o sempre, o seguinte: 1 A Igreja de Inglaterra ser livre e sero inviolveis todos os seus direitos e liberdades: e queremos que assim seja observado em tudo e, por isso, de novo asseguramos a liberdade de eleio, principal e indispensvel liberdade da Igreja de Inglaterra, a qual j tnhamos reconhecido antes da desavena entre ns e os nossos bares [...]. 2 Concedemos tambm a todos os homens livres do reino, por ns e por nossos herdeiros, para todo o sempre, todas as liberdades abaixo remuneradas, para serem gozadas e usufrudas por eles e seus herdeiros, para todo o sempre [...].113

Canotilho, fazendo meno Carta inglesa de 1215, afirma que, embora ela contivesse fundamentalmente direitos estamentais, j fornecia alguma abertura para a transformao dos direitos corporativos em diretos dos homens. 114

112 113

Ibidem, p. 11. Cf. MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1990, p. 13. 114 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 382-383.

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No obstante, Sidou, criticando a supervalorao desse instrumento normativo, categrico ao afirmar que vem a ser superfetao vitanda apontar a Magna Charta como marco limiar das liberdades, do mesmo modo como fora supino exagero de Tito Livio saudar a Lex Poetelia Papira como o initium libertatis plebis.115 Mais tarde foram editados tambm na Inglaterra o Petition of Right em 7 de junho de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679, o Bill of Right em 13 de fevereiro de 1689 e o Act of Settlement de 12 de junho de 1701. Sem dvida, todos esses documentos foram determinantes para o surgimento dos direitos humanos fundamentais, pois: a) eles estabeleceram direitos ou privilgios que limitaram o poder real; b) serviram de embries aos direitos coletivos e as garantias de direitos; c) converteram-se em ponto de partida para reivindicaes cada vez mais amplas e gerais de direitos, atravs dos espaos abertos pelos privilgios e prerrogativas; d) assumiram a forma escrita como selo de publicidade e garantia.116 Porm, mesmo diante da importncia desses documentos legislativos, ainda lhes faltava uma
[...] perspectiva mais abstrata, geral e individualista das declaraes modernas, pois definiam situaes concretas, quase sempre encontradas nas praticas sociais consolidadas, e tinha como destinatrio o homem inserido no seu grupo social ou nos estamentos clrigo, nobre, comerciante, moradores da cidade , deixando os demais sditos sem proteo jurdica contra os desmandos das autoridades pblicas, e os servos entregues sorte e ao arbtrio de seus donos. Tambm se nota que essas cartas possuam uma natureza de contratos de direito privado, como acordos de interesses estamentais, do que documentos de direito pblico, produto da soberania popular e vinculado a todos, inclusive ao prncipe. 117

Por essa razo, a afirmao histrico documental dos direitos humanos fundamentais no atribuda a esses textos legislativos medievais, contudo, podemos consider-los como precedentes longnquos. Em verdade, no final da idade mdia, vislumbrava-se na Europa uma sociedade poltica caracterizada pela expanso do cristianismo, marcada pelo fortalecimento dos reinos e seus respectivos imperadores, dando ensejo a uma intensa disputa poltica. Tambm eram constantes as invases dos povos brbaros, que iriam determinar a queda do Imprio Bizantino em 1453 e, consequentemente, o fim da Idade Mdia e do modo de produo feudal.

115

SIDOU, J. M. Othon. As garantias ativas dos direitos coletivos: habeas corpus, ao popular, mandado de segurana estrutura constitucional e diretivas processuais. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 111. 116 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 139 117 Ibidem, p. 138.

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O feudalismo, em sua fase terminal, determinava a existncia de um grande nmero de pequenos focos de poder, alm do incio da ascenso social de comerciantes e artesos margem dos castelos medievais denominados burgos novos ou burgos de fora que iriam formar a classe burguesa. Dallari comenta com propriedade a existncia desses mltiplos focos de poder:

[...] um poder superior exercido pelo imperador, com uma infinita pluralidade de poderes menores, sem hierarquia definida; uma incontestvel multiplicidade de ordens jurdicas, compreendendo a ordem imperial, a ordem eclesistica, o direito das monarquias inferiores, um direito comunal que se desenvolveu extraordinariamente, as ordenaes dos feudos e as regras estabelecidas no fim da Idade Mdia pelas corporaes de ofcios.118

Porm, um desses poderes teria que despontar. Como j foi dito, a estrutura social medieval era dividida em estamentos, sendo que as duas classes detentoras de posses e direitos eram a nobreza e clero. Estas classes, diuturnamente, disputavam o poder poltico. Ocorre que, dentro da prpria igreja catlica passaram a existir tambm disputas de poder e embates de concepes distintas, ensejando um cisma do cristianismo atravs da denominada Reforma Protestante (autntica expresso do racionalismo 119), que enfraqueceu a igreja e, via de conseqncia, fortaleceu o monarca. Nesse sentido, Jellineck esclarece que a polmica entre Estado e Igreja decidiu-se de vez em benefcio do Estado, por obra da Reforma, que com as guerras religiosas a que deu lugar contribuiu decisivamente para a secularizao da conscincia geral necessria para o Estado moderno.120

2.4. DA IDADE MODERNA S DECLARAES DE DIREITOS

Comentando o surgimento da modernidade, Arendt menciona que

118 119

DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. cit., p. 66. Lafer sustenta que a passagem das prerrogativas estamentais para os direitos do homem encontra na reforma, que assinala a presena do individualismo no campo da salvao, um momento importante da ruptura com uma concepo hierrquica de vida no plano religioso, pois a Reforma trouxe a preocupao como o sucesso do muno como sinal da salvao individual. Desta ruptura da unidade religiosa deriva o primeiro direito individual reivindicado: o da liberdade de opo religiosa.. (LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 121). 120 JELLINECK, Georg. Teoria general del estado. Buenos Aires: Albatrs, 1954, p. 243 apud SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do estado: introduo. 2. ed., rev. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 83.

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no limiar da era moderna h trs grandes eventos que lhe determinaram o carter: a descoberta da Amrica e subseqente explorao de toda a Terra; a reforma que, expropriando as propriedades eclesisticas e monsticas, desencadeou o duplo processo de expropriao individual e acumulo de riqueza social; e a inveno do telescpico, ensejando o desenvolvimento de uma nova cincia que considera a natureza da Terra do ponto de vista do universo. 121

Observa-se tambm, nesse perodo de passagem de eras, o fenmeno da converso dos focos de poder em um s, que determina a instaurao do Absolutismo Monrquico, dando vazo ao Estado moderno e, consequentemente, efetiva transio da Idade Mdia para a Idade Moderna.122 O Estado absoluto, como primeira expresso do Estado moderno, tinha sua base de sustentao na idia de soberania, mas no a soberania como conhecemos hodiernamente, pois o imperium (poder) se concentrava exclusivamente nas mos dos monarcas, permitindose personificar o Estado na figura do rei, por meio da conhecida frase cunhada pelo monarca francs Luiz XIV, o Rei Sol: L tat c est moi. Esta autoridade era reconhecida atravs de uma legitimao divina. Dessa forma, temos que
a base de sustentao do poder monrquico absolutista estava alicerada na idia de que o poder os reis tinha origem divina. O rei seria o representante de Deus na Terra, o que lhe permitia desvincular-se de qualquer vnculo limitativo de sua autoridade. Dizia Bodin, um de seus doutrinadores, que a soberania do monarca era perptua, originria e irresponsvel em face de qualquer outro poder terreno. Portanto, pode se dizer que o Estado absolutista, de um ponto de vista descritivo, seria aquela forma de governo em que o detentor do poder exerce este ltimo sem dependncia ou controle de outros poderes, superiores ou inferiores, como refere Pierangelo Schiera.123

imperioso, contudo, consignar que, muito embora os historiadores tenham definido uma data precisa para o surgimento da era moderna, las caractersticas identificadoras del paso de la Edad Media a la Moderna no surgen de la noche a la maana, sino que son la consecuencia de un largo proceso de evolucin que a veces dura varios siglos.124 Em virtude da hiptese aventada, o surgimento efetivo do Estado Absoluto no possui local nem data certa, porm, pode-se afirmar que, a partir dele, configurou-se a ideia de

121 122

ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 260. Perodo histrico compreendido entre a tomada de Constantinopla pelos turco-otomanos em 1453 e a Revoluo Francesa em 1789. 123 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Bolzan de. Cincia poltica e teoria do estado. 5. ed. ver. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 45. 124 MARTINZ, Gregrio Peces-Barba. Ob. cit., 2004, p. 74.

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unidade jurdico-poltica, pois os estamentos foram forados a se submeter ao poder central, nivelando-se, de certa forma, aos demais sditos. Nesse sentido, Miranda chega a afirmar que [...] o Estado Absoluto viria a ser um dos passos necessrios para a prescrio de direitos fundamentais, universais ou gerais, em vez de situaes especiais, privilgios ou imunidades.. 125 Com o Estado moderno, surge uma nova leitura do conceito estatal, sendo considerado desde o seu nascimento, o protetor e o principal adversrio dos direitos humanos..126 Em concomitncia com esse fato, surge uma nova classe na sociedade moderna: a burguesa, que, a partir da intensificao do comrcio e do desenvolvimento da arte da navegao, enfim, o florescimento do capitalismo, irrompeu-se como a mais prspera e abastada categoria social. Contudo, sem participao nas decises polticas. Streck e Morais afirmam que o Estado Absolutista [...] foi fundamental para os propsitos da burguesia no nascedouro do capitalismo, quando esta, por razes econmicas, abriu mo do poder poltico, delegando-o ao soberano, concretizando-se mutatis mutandis, aquilo que Hobbes sustentou no Leviat. Seguem os mesmo s autores asseverando que na virada do sculo XVIII, entretanto essa mesma classe no mais se contentava em ter o poder econmico; queria, sim, agora tomar para si o poder poltico [...]. 127 Esta necessidade de tomada do poder poltico pela classe burguesa bem exemplificada nos dizeres de Lassale:
Ento a populao burguesa grita: No posso continuar a ser uma massa submetida e governada sem contarem com a minha vontade; quero governar tambm e que o prncipe reine limitando-se a seguir minha vontade e regendo meus assuntos e interesses.128

A modernidade inaugura tambm uma nova maneira de encarar a pessoa humana, exemplificada atravs da clebre distino de Benjamin Constant entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos: para os antigos, a liberdade , antes de mais, participao na vida da Cidade; para os modernos, antes de mais, realizao da vida pessoal.. 129

125 126

MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1988, p. 19. COMPARATO, Fbio Konder. Direitos humanos e estado. In: FESTER, Antonio Carlos Ribeiro (org.). Direitos humanos e.... So Paulo: Editora Brasiliense/Comisso de Justia e Paz de So Paulo, 1989, p. 93. 127 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Bolzan de. Ob. cit., p. 51. 128 LASSALE, Ferdinad. A essncia da constituio. Trad. Aurlio Wander Bastos. 7. ed. Rio de janeiro Lmen Juris, 2007, p. 32. 129 MIRANDA, Jorge. Ob. cit. 1988, p. 14.

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Essa nova forma de mirar o ser humano exibida, com riqueza de detalhes, pelo socilogo Carmo, que apresenta uma sntese das ideias dos principais expoentes da era moderna, a seguir transcrita:
A modernidade altera a concepo do eu. Se na sociedade tradicional a identidade recebida da tradio, na modernidade ela construda. preciso que o indivduo moderno deixe de sonhar com o que fixo, estvel e permanente, j que a modernidade implica lanar-se mudana. No dizer do poeta Charles Baudelaire, a modernidade o transitrio, o efmero, o contingente. O cenrio moderno, erguido na Renascena, levou a humanidade para o centro da realidade, instalando a importncia do indivduo. Para o filsofo ingls Francis Bacon, os homens dominariam a natureza a colocariam a seu servio se pudessem descobrir os seus segredos. Ren Descartes lanou as bases filosficas do edifcio moderno ao privilegiar o papel da dvida e concluiu, ento, que a existncia do ser pensante a primeira verdade que no pode ser negada pela dvida. O mtodo de Descartes torna interdependentes razo e liberdade individual. Os indivduos so livres e autnomos medida que no so definidos pelos outros, principalmente pelo costume ou pela ordem social tradicional, mas por sua prpria razo. Issac Newton deu modernidade seu fundamento cientfico ao descrever como uma mquina cujas leis e regularidade poderiam ser apreendidas pela mente humana. Kant, no sculo XVIII, finalmente lana a palavra de ordem para se atingir a maioridade cultural: ousa servir-te de tua razo (sapere aude).130

Anteriormente, as normas que regulavam o agir humano nas organizaes polticas medievais tinham fundamentao transcendental, sem diferenciao entre direito, religio, tradio, costume e moral. Neste particular, Baracho Junior afirma que
A modernidade importa em ruptura com a justificao sagrada de uma ordem normativa aglutinadora, o que viabiliza a distino entre moral, religio, direito e tradio. Ao compreender a estabilidade da ordem, fundada em um amlgama normativo indiferenciado, a modernidade passa a exigir uma justificao prpria para os diversos sistemas de normas, particularmente para o Direito. O Direito passa a exigir uma justificao que substitui a fundamentao naturalizada presente nas estruturas sagradas.131

Esse processo, denominado de secularizao, importou na mundanizao de la cultura, que contrapone la progresiva soberana de la razn y el protagonismo del hom bre132. Sobre tal mudana de mentalidade, destacamos as palavras de Segovia:

La paulatina glorificacin de lo humano y natural, en contraposicin a lo divino y sobrenatural, que caracteriza la modernidad, facilito el desarrollo de una visin
130 131

CARMO, Paulo Srgio do. Ob. cit., 171-172. BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente . Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 23. 132 MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. ob. cit., 2004, p. 81.

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racionalista del mundo: este es una unidad cognoscible racionalmente siempre que la razn humana aprenda a actuar metdicamente. La razn debe aplicar el modo de conocimiento de la natureza a las cosas del hombre, pues el arte humano no hace ms que imitar el arte de la natureza, como aseveraba HOBBES. De modo que la secularizacin la cosas del hombre se vuelven un artificio (el Estado es un animal artificial, segn Hobbes) y pierden todo contenido trascendente. Lo humano adquiere entonces, un significado nuevo, pues si la vida verdadera, el reino de Dios, era transhistrico para el cristiano, perdida la perspectiva trascendente de la vida, es el propio mundo en el que vive el hombre el que se vuelve sagrado, se glorifica. La secularizacin importa la mundanizacin del cristianismo, del dogma cristiano, sumido en una perspectiva puramente natural de la vida; pero tambin lleva consigo la resacralizacin y redivinizacin de la existencia temporal, histrica, mundana, del hombre. El progreso, categora central de la modernidad, no es ms que otro nombre para la secularizacin: La promesa eterna se vuele terrena, histrica.133

Vale ressaltar tambm que , durante a Era Moderna, que se aflora o iluminismo, movimento filosfico defensor do conhecimento racional como meio de superao dos preconceitos e ideologias tradicionais. O iluminismo, na verdade, representa
[...] mais do que uma determinada filosofia, constitui uma nova cosmoviso desenvolvida a partir do colapso da civilizao medieval, que pretendia iluminar com razo o obscurantismo e os exageros provocados pelo excessivo apego religio e tradio. [...] No plano intelectual, o Iluminismo repousava sobre dois pilares: o Racionalismo e o Empirismo, duas tendncias intelectuais paralelas representadas pelo pensamento de Descartes, Leibniz, Bacon, Berkeley, Hume e outros, que abriram caminho para a emancipao da razo, a valorizao do esprito critico e a f na cincia134

Fundado nestes pilares, o pensamento moderno tomou como ponto de partida para suas especulaes o homem natural, ou seja, o homem antes de seu ingresso na vida social, originando as doutrinas do Jusnaturalismo racionalista e do Contratualismo, que se interligavam. Os contratualistas, como Hobbes, Locke e Rousseau, defendiam, cada um a sua maneira, que o Estado seria formado a partir de um pacto ou contrato entre as pessoas. J os jusracionalistas do porte de Grocio, Pufendorf, Kant postulavam a existncia de um direito cujo contedo estabelecido pela natureza e, portanto, vlido em qualquer lugar. Assim, a partir da combinao do pensamento jusnaturalista e contratualista, origina-se a tese de que existiam direitos naturais, eternos e absolutos, demonstrveis pela razo, vlidos para todos os seres humanos em todos os tempos e lugares. E que o Estado (criado atravs de um pacto entre as pessoas) teria como principal, seno nica misso, assegurar a plena fruio destes direitos.
133 134

SEGOVIA, Juan Fernando. Derechos humanos y constitucionalismo. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 19-20. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Ob. cit., p. 172.

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E , neste panorama de desenvolvimento de idias iluministas sobre direitos individuais, conjugado com a ascenso eminente da burguesia e arbitrariedade do poder absoluto do monarca, que se encontra o terreno frtil para o desencadeamento das lutas contra o absolutismo monrquico, com vistas limitao do poder do soberano e o reconhecimento de direitos inerentes ao homem. Essas batalhas desembocam, inexoravelmente, na ocorrncia das revolues americana e francesa que, por sua vez, deram origem as declaraes modernas de direitos.
A proclamao dos direitos do homem surge como medida deste tipo, quando a fonte da lei passa a ser o homem e no mais o comando de Deus ou os costumes. De fato, para o homem emancipado e isolado em sociedades crescentemente secularizadas, as Declaraes de Direitos representavam um anseio muito compreensvel de proteo, pois os indivduos no se sentiam mais seguros em sua igualdade diante de Deus, no plano espiritual, e no plano temporal dos estamentos ou ordens das quais se originavam. por isso que a positivao das declaraes nas constituies, que se inicia no sculo XVIII com as Revolues Americana e Francesa, tinha como objetivo conferir aos direitos nelas contemplados uma dimenso permanente e segura.135

A primeira declarao de direitos, em sentido moderno, foi a Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, feita em 16 de junho de 1776. Ela consubstanciava as bases dos direitos do homem, conforme se depreende de seus dispositivos iniciais:
I Todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes e tm certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade, no podem por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurana. II Todo poder reside no povo e, por conseqncia, deriva do povo; os magistrados so seus mandatrios e servidores e responsveis a todo tempo perante ele. III O governo existe e deve existir para o bem comum, proteo e segurana do povo, nao ou comunidade; de todos os modos e formas de governo o melhor o que capaz de produzir o maior grau de felicidade e segurana, e est mais eficazmente organizado contra o perigo de m administrao; e, sempre que qualquer governo se mostre inadequado ou contrrio a estes fins, a maioria da comunidade tem o direito incontestvel, inalienvel e irrevogvel de o reformar, modificar ou abolir da maneira que for julgada mais conducente felicidade geral.136

Em segundo lugar de precedente histrico, porm ocupando o destaque entre as declaraes de direitos, est a Dclaration ds Droits de lHomme et du Citoyen de 26 de agosto de 1789. Ela se encontra em vigor at os dias atuais na Frana e foi por um sculo e meio o modelo por excelncia das declaraes.137
135 136

LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 123-124. Cf. MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1990, p. 31-32. 137 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit. 2008, p. 19.

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Silva comenta que a Declarao Francesa mais importante, tendo em vista seu carter abstrato e universalizante, enquanto a Declarao Americana era mais concreta, preocupada com a situao particular que afligia aquelas comunidades , seus trs caracteres fundamentais eram o intelectualismo, o mundialismo e o individualismo.138 Vejamos seu prembulo e art. 1:

Os representantes do povo francs, reunidos em Assemblia Nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas das desgraas pblicas e da corrupo dos governos, resolveram em declarao solene os direitos naturais, inalienveis e sagrados do Homem, a fim de que esta declarao, constantemente presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e seus deveres; a fim de que os actos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser em cada momento comparados com a finalidade de toda a instituio poltica, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reclamaes dos cidados, doravante fundadas em princpios simples e incontestveis, se dirijam sempre conservao da Constituio e felicidade geral. Por conseqncia, a Assemblia Nacional reconhece e declara, na presena e sob os auspcios do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidado: Art.1. Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum.139

Horta assevera que com a declarao de direitos de 1789, arqutipo constitucional de documentos dessa natureza, fez-se na verdade a catalogao mais famosa dos direitos individuais de resistncia ao Estado e ao Poder.140 Note-se que as duas declaraes de direitos, de Virginia (1776) e Francesa (1789), precedem as Constituies Americana (1787) e Francesa (1791). Tal fato explicado por Ferreira Filho no sentido de que, primeiro, formalizou-se em um documento escrito o pacto social (declarao de direitos), contendo os direitos naturais e seus limites, e, posteriormente, com a garantia desses direitos, formalizou-se o pacto poltico (Constituio). Somente mais adiante, na era do constitucionalismo, por economia de tempo e trabalho, que se passou a estabelecer, num mesmo documento, a Declarao de Direitos e a Constituio.141 Como j afirmado anteriormente, somente aps as declaraes de direitos da revoluo americana e francesa que podemos falar em direitos humanos fundamentais propriamente ditos, conforme os ensinamentos de Miranda: somente h direitos fundamentais, insistimos, quando o Estado e a pessoa, a autoridade e a liberdade se distinguem e at em maior ou menos media se contrape..142

138 139

SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 161-162. Cf. MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1990, p. 57. 140 HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. 1995, p. 244. 141 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., 2008, p. 5-6. 142 MIRANDA, Jorge. Ob. cit. 1988, p. 12.

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Desta feita, no prximo captulo, iremos analisar a trajetria histrica propriamente dita dos direitos humanos fundamentais, aps sua positivao nas declaraes de direitos modernas, j na idade contempornea143, atravs das chamadas geraes ou dimenses de direitos humanos fundamentais.

3. A TRAJETRIA HISTRICA

PROPRIAMENTE DITA DOS

DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS A PARTIR DAS ONDAS GERACIONAIS OU DIMENSIONAIS DE DIREITOS

O estudo da trajetria dos direitos humanos fundamentais confunde-se com a prpria histria do constitucionalismo, revelando a antiga preocupao do Estado de Direito consistente na elaborao de instncias de controle que vigiem os rgos do Estado para que eles no ultrapassem suas competncias.144 Dito isso, para descrevermos a trajetria histrica propriamente dita dos direitos humanos fundamentais (a partir das declaraes de direitos das revolues americana e francesa), faremos consideraes sobre o surgimento e o desenvolvimento do movimento constitucionalista por meio da conhecida classificao geracional de direitos, porm com um vis particular. Muito embora existam inmeras outras classificaes doutrinrias no menos importantes145, nosso estudo ser realizado com base na concepo das geraes de direitos, que se sustenta, porque [] las diferentes generaciones se conectan con las batallas histricas y la progresiva profundizacin de la democracia como sistema poltico y su vinculacin con la defensa e implantacin de los derechos del hombre.146 A escolha por esta classificao justifica-se, em razo de ela ser pautada basicamente em trs elementos essenciais, os quais julgamos serem bastante relevantes ao
143

A idade contempornea compreende o perodo especfico atual da histria do mundo ocidental, iniciado a partir da Revoluo Francesa (1789 d.C.). 144 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do estado. 3. ed. trad. Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa: Fundao Caloute Gulbenkian, 1997, p. 390. 145 Para outras classificaes doutrinrias confira: CABRA, Marco Gerardo Monroy, Ob. cit., p. 3-11. 146 PISN, Jos Martnez de. Las generaciones de derechos humanos. In: BETEGN, Jernimo [et. al.] (coords.). Ob. cit., p. 409.

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desenvolvimento do nosso trabalho : a) a relao Estado x cidado; b) concepo poltica do Estado; c) espcie de direito (individual, coletivo ou difuso). 147 Deste modo, o esboo dos direitos humanos fundamentais a partir de suas geraes apresenta-se como um prolongamento do estudo histrico que vnhamos desenvolvendo no captulo anterior (proto-histria dos direitos humanos fundamentais). Iniciamos a partir do movimento constitucionalista ocidental da Era Contempornea. Para tanto, iremos nos valer da classificao originalmente desenvolvida por Karel Vazak, diretor do departamento jurdico da UNESCO, que em 1979 ao proferir a aula inaugural da Dcima Sesso do Instituto Internacional dos Direitos Humanos em Estraburgo, cujo ttulo era Pour ls droits de lhomme de la troisime generation, utilizou-se da expresso geraes, buscando metaforicamente demonstrar a trajetria dos direitos humanos fundamentais com base no lema da revoluo francesa: liberdade igualdade e fraternidade. O mencionado autor, nesta exposio fixou para os direitos de terceira gerao uma conotao eminentemente internacional (universal), que ter para ns profundo interesse e respaldar nossas colocaes. Ostentando a relevante contribuio de Vazak, no tocante concepo de geraes de direitos referenciada no lema revolucionrio frans, Bonavidades assim predica:
[...] o lema revolucionrio do sculo XVIII, esculpido pelo gnio poltico francs, exprimiu em trs princpios cardeais todo o contedo possvel dos direitos fundamentais, profetizando at mesmo a seqncia histrica de sua gradativa institucionalizao: liberdade, igualdade e fraternidade. Com efeito, descoberta a frmula de generalizao e universalizao, restava doravante seguir os caminhos que consentissem inserir na ordem jurdica positiva de cada ordenamento poltico os direitos e contedos materiais referentes queles postulados. Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestarse em trs geraes sucessivas, que traduzem sem dvida um processo cumulativo e qualitativo, o qual, segundo tudo faz prever, tem por bssola uma nova universalidade: a universalidade material e concreta, em substituio da universalidade abstrata e, de certo modo metafsica daqueles direitos, contida no jus naturalismo do sculo XVIII.148

Desse modo, a primeira questo que se coloca, refere-se terminologia gerao, pois existem autores que preferem a utilizao do termo dimenso149, vez que o

147

SCHFER, Jairo. Classificao dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitrio: uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 15. 148 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., 2008, p. 562-563. 149 Cf. MARTINS, Leonardo. Direitos fundamentais (histria) liberdade. In: DIMOULIS, Dimitri (coord.). Ob. cit., 2007, p. 127-128; NUNES, Anelise Coelho. Ob. cit.,p. 30-31; GERA, Renata Coelho Padilha. Interesses individuais homogneos na perspectiva das ondas de acesso justia. In: LEITE, Carlos Henrique Bezzera.

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reconhecimento progressivo destes direitos teria o carter de um proces so cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia. Tal posicionamento ainda encontra guarida no fato do vocbulo gerao remeter ideia de substituio gradativa de uma gerao por outra. Seguindo esta linha de raciocnio, so palavras de Guerra Filho:
[...] ao invs de geraes melhor se falar em dimenses de direitos fundamentais, nesse contexto, no se justifica apenas o preciosismo de que as geraes anteriores no desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante que os direitos gestados em uma gerao, quando aparecem em uma ordem jurdica que j traz direitos de gerao sucessiva, assumem outra dimenso, pois os direitos de gerao mais recente tornam-se um pressuposto para entend-los de forma mais adequada e, consequentemente, para melhor realiz-los.150

No obstante, a maioria doutrinria emprega o termo gerao. Nossa opo tambm ser esta. Embora estejamos de acordo com os argumentos dos mencionados juristas, por respeito ao vocbulo empregado originalmente na classificao do autor francs que tomamos como modelo, optaremos por utilizar o termo gerao . Por fim, imperioso salientar que existem autores que criticam tanto a ideia de geraes quanto de dimenses como v.g. Antnio A. Canado Trindade151, Lima152 e Ferraz Jnior.153

3.1. ESTADO DE DIREITO LIBERAL, ARQUTIPO DOS DIREITOS DE PRIMEIRA GERAO

Vencidas estas questes iniciais, passemos ento ao estudo das eras dos direitos humanos fundamentais, que sem dvida, historicamente, passaram por um [...] processo

Ao civil pblica: nova jurisdio trabalhista metaindividual: legitimao do Ministrio Pblico . So Paulo: LTR, 2001, p. 59. 150 GUERRA FILHO. Ob. cit., 2007, p. 43. 151 Palestra proferida durante o Seminrio Direitos Humanos das Mulheres: A Proteo Internacional. Disponvel on-line: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm>. Acesso em 30/03/2009. 152 LIMA, George Marmelstein. Crtica teoria das geraes (ou mesmo dimenses) dos direitos fundamentais. Opinio Jurdica Revista do Curso de Direito da Faculdade Cristus, Fortaleza: Faculdade Cristus, n. 3, ano 2, vol. 1, jan./jul. 2004, p. 171-182. 153 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos, e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 517-519.

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expansivo de acumulao de nveis de proteo de esferas da dignidade da pessoa humana..154 Nosso ponto de partida na Histria, como j fora dito, ser a afirmao histricodocumental dos direitos humanos fundamentais imputada s Declaraes de Direitos das revolues americana e francesa, que determinaram o termo do que convencionamos chamar de proto-histria dos direitos humanos fundamentais e inaugurou a gnese da histria propriamente dita destes direitos. Nesse nterim, no demasiado recordar que, outrora s Declaraes de Direitos, se encontrava instaurado o Estado Absolutista da Idade Moderna, que justamente elas visaram rechaar. Com o advento das Declaraes de Direitos e, posteriormente elaborao das Constituies americanas e francesa que inauguram o movimento constitucionalista ; ergue-se uma nova forma de poder e, consequentemente, enseja uma nova forma estatal: o Estado de Direito155, concebido em substituio e oposio ao antigo Estado Absoluto ou Estado de despotismo esclarecido, cujas caractersticas fundament ais eram: a afirmao da idia de soberania concentrada no monarca, extenso do poder soberano ao mbito religioso, dirigismo econmico atravs de uma poltica econmica mercantilista e assuno, no plano terico dos fins do Estado , da promoo da salus publica [bem estar, felicidade dos sditos].156 Esta novel frmula estatal, que assume pela primeira vez a roupagem jurdica o Estado submetido ao imprio do Direito, por isso, a expresso Estado de Direito brota da necessidade de limitao do poder desptico e incontestvel do monarca do Absolutismo, do fim dos privilgios da decadente sociedade feudal de castas e da ascenso da classe burguesa ao poder. Esta utilizou-se da doutrina do jusnaturalismo da poca para incitar e deflagrar a Revoluo sob o manto da liberdade (na verdade liberalismo econmico) de todos os homens. E por esta razo podemos considerar esta nova forma estatal basicamente como sendo uma [...] armadura de defesa e proteo da liberdade.157.
154 155

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Ob. cit., p. 115. No despiciendo informar que o Estado de Direito se distingue do Estado Constitucional que [...] muito mais um ponto de partida que um ponto de chegada. o produto do desenvolvimento constitucional no actual momento histrico. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., 2006, p. 87). Para um melhor entendimento e aprofundamento sobre o tema Estado Constitucional recomendamos consultar as seguintes obras: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., 2006, p. 87-102; DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. cit., p. 189-205; DOMINGUEZ, Andre Gil. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos. Buenos Aires: Ediar, 2005, p. 11-44; LUO, Antonio Enrique Prez. La universalidade de los derechos humanos y el estado constitucional. Bogot: Universidade Externado de Colmbia, 2002, p. 57-99; SEGOVIA, Juan Fernando. Ob. cit., p. 15-26. 156 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., 2006, p. 91-92. 157 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 41.

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O Estado de Direito158, diante da diversidade de circunstncias e condies histricas prprias dos ordenamentos jurdicos concretos, foi cunhado sob distintos e variados modelos: o Rule of Law britnico, o Rechtsstaat alemo, o tat lgal francs, o Stato di Diritto italiano, entre outros; muito embora todos eles procurassem alicerar a juridicialidade estatal, ou seja, o governo no mais do Rei nem de Deus, mas dos homens atravs e nos limites das leis. Contudo, de se destacar que este modelo estatal no se trata simplesmente de um Estado que se juridiciza por meio de uma Constituio, pois

[...] o Estado de Direito no se apresenta apenas sob uma forma jurdica calcada na hierarquia das leis, ou seja, ele no est limitado apenas a uma concepo de ordem jurdica, mas, tambm a um conjunto de direitos fundamentais prprios de uma determinada tradio.159

Tambm, deve-se levar em considerao que o modelo do Estado de Direito pode ser vislumbrado sob dois aspectos: um formal, aquele ordenamento cujos poderes pblicos so conferidos pela lei e exercidos em obedincia s formas e procedimentos legalmente estatudos (Estado Legislativo de Direito), e outro substancial, no qual os poderes pblicos esto sujeitos lei no apenas formalmente, mas tambm com relao aos contedos.160 Desta forma, o Estado de Direito, conforme a orientao poltica e social vigente, ir se apresentar, na Histria, primeiramente como liberal, depois como social e por fim com democrtico161. Dentre estas manifestaes de submisso do Estado ao Direito, a inaugural teve como mola propulsora a preocupao com a liberdade. Tanto que essa vertente do Estado de Direito foi denominada de liberal, dando vazo ao chamado Estado de Direito Liberal162.

158

O Estado de Direito tema bastante controverso que suscitaria uma abordagem cientfica bem mais profunda. Contudo, como nosso objetivo nesse trabalho apenas apresent-lo como marco paradigmtico do inicio da histria propriamente dita dos direitos humanos fundamentais, para esquadrinhar o assunto recomendamos o exame das seguintes obras: FERREIRA FILHO. Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007; SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do estado: introduo. 2. ed., rev. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 183-197; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Bolzan de. Ob. cit., p. 91-108. 159 MORAIS. Jos Luiz Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais: o estado e o direito na ordem contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 68. 160 Cf. EMERIQUE, Llian Mrcia Balmant. Constitucionalismo: mudanas de paradigma e alguns reflexos sobre os direitos fundamentais. In: GUERRA. Sidney (coord.). Temas emergentes de direitos humanos. Campos dos Goitacazes: Editora Faculdade de Direito de Campos, 2006, p. 53-54. 161 No Brasil adotou-se a expresso Estado Democrtico de Direito, em detrimento da portuguesa Estado de Direito Democrtico. Contudo, Silva julga ser mais adequada a nossa expresso, pois nela o termo [...] democrticoqualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, tambm sobre a ordem jurdica. O Direito, ento, imantado por estes valores, se enriquece do sentir popular e ter que ajustar-se ao interesse coletivo.(SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 119).

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Porm, devemos consignar que o vocbulo liberal deve ser entendido como liberal-burgus, tendo em vista que o primeiro Estado jurdico, guardio das liberdades, alcanou sua experimentao histrica com a Revoluo Francesa. E que essa revolta social somente foi possvel graas racionalizao de certos princpios filosficos, operada pela burguesia, que de classe dominada passa a classe dominante. Assim, muito embora, do ponto de vista filosfico-terico a revoluo tenha implementado a limitao do poder e instituio de liberdades individuais, esta fundamentao serviu, na verdade, para institucionalizar a classe burguesa no poder. Nesse sentido destacamos a contribuio de Bonavides:

A burguesia acorda o povo, que ento despertou para a conscincia de suas liberdades polticas. Ali estava um Direito novo, na teoria poltica, que mantinha os princpios cuja validez indiscutvel transpunha qualquer idade histrica e se situava fora de quaisquer limitaes de plo, meridiano ou latitude, como se a razo humana quisesse, mais uma vez, zombar da critica subjacente no amargo ceticismo de Pascal ao prantear as verdades falazes. A escola do direito natural da burguesia racionaliza o problema delicadssimo do poder, simplificando a sociedade, como se fora possvel ignorar as foras elementares e obscuras que atuam na infra-estrututra do grupalismo humano. Fez, pretenciosamente, da doutrina de uma classe a doutrina de todas as classes.163

No obstante estas consideraes, foroso reconhecer que a transformao que o movimento liberal proporcionou sociedade foi bastante relevante, principalmente pelo fato de que o reconhecimento do
[...] paradigma liberal importa em que todos sejam, ou devam ser, proprietrios, livres e iguais. Esse iderio conduz ao movimento constitucionalista e a implantao dos Estados de Direito, como um meio de conformao da organizao poltica necessidade de se impor e de dar curso ao direito natural de cunho racional.164

Diante disso, a base doutrinria filosfica e poltica de que se valeu a burguesia para racionalizar e implantar o Estado de Direito Liberal atribuda aos pensadores jusnaturalistas do contratualismo como Hobbes165, Locke166 e Rousseau167.

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Sobre o fenmeno do Estado de Direito Liberal, conferir: BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., 2007, p. 29-164; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Bolzan de. Ob. cit., p. 51-67 e 94-96; BARACHO JUNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Ob. cit., p. 23-54. 163 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., 2007, p. 42-43. 164 BARACHO JUNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Ob. cit., p. 53. 165 O direito natural que os autores geralmente chamam jus naturale a liberdade que cada um possui de usar seu prprio poder, de maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida. Consequentemente de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados a este fim. (HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. trad. Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2007, Primeira parte, Captulo XIV, p. 101).

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Esta corrente de direito natural que pregava a liberdade como um direito inato ao ser humano, a exemplo da Declarao de Direitos da Revoluo Americana, acabou materializando-se nos textos da Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 4 de julho de 1776, e do prembulo da Constituio Americana, de 17 de setembro de 1787:

Consideramos de per si evidentes as verdades seguintes: que todos os homens so criaturas iguais, que so dotados pelo seu Criador com certos direitos inalienveis; e que entre estes, se encontram a vida, a liberdade e a busca da felicidade. (destaque nosso)168 Ns, o povo dos Estados Unidos, pretendendo formar uma unio mais perfeita, estabelecer a justia, manter a tranqilidade pblica, providenciar quanto defesa comum, promover o bem-estar geral e assegurar os benefcios da liberdade a ns e aos nossos descendentes, decretamos e estabelecemos esta Constituio para os Estados Unidos da Amrica. (grifei)169

De igual modo, percebe-se a preponderncia da preocupao com a liberdade no texto do prembulo da Constituio Francesa, de 3 de setembro de 1791:

A assemblia nacional, querendo estabelecer a Constituio francesa sobre os princpios que acaba de reconhecer e de declarar, extingue irrevogavelmente as instituies que vulneram a liberdade e a igualdade dos direitos.170

Com efeito, possvel afirmar que la ideologa liberal establece como principio de organizacin estatal la emancipacin individual, slo limitada por similar pretensin de otros individuos[]171. Atrelada a essa ideia de liberdade individual e para selar de vez a ruptura do dogma de poder centralizado do absolutismo monrquico, fez-se necessria a formulao de uma tcnica de conteno de poder, com a elaborao pela doutrina de um sistema de freios e

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[...] o estado em que os homens se encontram, sendo este um estado de total liberdade para ordena-lhes o agir e regular-lhes as posses e as pessoas de acordo com sua convenincia, dentro dos limites da lei da natureza, sem pedir permisso ou depender da vontade de qualquer outro homem. . (LOCKE, Jonh. Segundo tratado sobre o governo. trad. Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006, Captulo II, p. 23). 167 O homem nasceu livre, e por toda parte geme agrilhoado; o que julga ser senhor dos demais de todos o maior escravo. (ROUSSSEAU, Jean -Jacques. Do contrato social ou princpios do direito poltico. trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2007, Livro I, Captulo I, p. 21). 168 MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1990, p. 35. 169 Ibidem, p. 37. 170 Ibidem, p. 61. 171 SEVOVIA, Juan Fernado. Ob. cit., p. 30.

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contrapesos materializado na clssica tripartio de poderes imputada a Charles de Secondat, o Baro de Montesquieu 172. A redao do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1791 demonstra a recepo desta tcnica: qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. 173 Assim, sintetizando as caractersticas deste Estado de Direito pautado na limitao de poder e no liberalismo, temos como peculiaridades:
(a) submisso ao imprio da lei, que era a nota primria de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-cidado; (b) diviso de poderes, que separe de forma independente e harmnica os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, como tcnica que assegure a produo das leis ao primeiro e a independncia e imparcialidade do ltimo em face dos demais e das presses dos poderosos particulares; (c) enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigncias continuam a ser postulados bsicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilizao liberal. (destaques do autor)174

3.1.1. Primeira Gerao de Direitos, Palavra de Ordem: Liberdade

Pelo fato de j ser possvel identificar no Estado de Direito Liberal a relao Estado/cidado, sua concepo poltica e a espcie de direito por ele tutelada, podemos, ento, fixar qual o contedo da primeira gerao ou dimenso de direitos humanos fundamentais. Antes, porm, foroso trazermos baila uma importante constatao de Lafer, que julgamos pertinente na anlise dos processos de assero e modificao dos direitos humanos fundamentais na histria. Trata-se de evidenciar distino bastante til [...] entre a perspectiva ex parte populi a dos que esto submetidos e a perspectiva ex parte principis a dos que detm o poder e buscam conserv-lo.175. Para o mesmo autor,

[...] numa perspectiva ex parte principis, deontologicamente aceitvel para o critrio da razoabilidade do paradigma da Filosofia do Direito, o tema dos direitos humanos o da escolha, baseada numa tica de responsabilidade, de quais os direitos humanos que podem ser efetivamente tutelados, levando-se em conta os recursos

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A passagem do estado absolutista para os Estado de Direito transita pela preocupao do individualismo em estabelecer limites ao abuso de poder do todo em relao ao indivduo. Estes limites, vistos como necessrios para que as individualidades possam ser livres, resultariam da diviso dos poderes, na lio clssica de Montesquieu que tem suas razes na teoria do governo misto. (LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 122). 173 MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1990, p. 59. 174 SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 112-113. 175 LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 125.

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disponveis e a necessidade de evitar, com a discrdia excessiva, a desagregao da unidade do poder. J a perspectiva ex parte populi, em contraste com a ex parte principis, no se ocupa da governabilidade, mas se preocupa com a liberdade. 176

Tal caracterizao indispensvel para evitar a adoo de concepes unvocas acerca dos processos revolucionrios e de ruptura ocorridos nas complexas estruturas sciopolticas, que ensejaram o surgimento das geraes de direitos. Por meio dela possvel destacar a perspectiva tanto do sujeito passivo, quanto do sujeito ativo da relao que envolve determinado direito. Feita esta considerao, voltemos trajetria dos direitos humanos fundamentais, sob a perspectiva geracional. A primeira gerao de direitos abrange aqueles referidos nas declaraes de direitos das revolues americana e francesa, e, posteriormente, em suas respectivas Constituies, sendo, pois, os primeiros a serem reconhecidos formalmente em documentos legislativos. Seguindo-se a classificao geracional proposta por Karel Vazak, a primeira gerao ser aquela constituda por direitos de liberdade, notadamente, de inspirao jusnaturalista, porm materalizadas pela [...] lucha de la clase capitalista ascendente contra los privilegios feudales y las restricciones comerciales: se trata, por tanto, de libertades burguesas.177. Tais direitos [...] se fundam numa separao entre Estado e sociedade, que permeia o contratualismo individualista dos Sculos XVIII e XIX 178, sob as bases ideolgicas do postulado terico da pr-existncia destes direitos em relao ao Estado (direito natural). Isto posto, possvel afirmar que estes direitos possuem significado filosficohistrico de inverso da relao entre Estado e cidado, operada pela transio para a contemporaneidade, passando-se da prioridade dos deveres dos sditos para os direitos dos cidados, emergindo-se uma nova forma de encarar a vida poltica, no mais sob a tica do soberano, e sim do cidado. Aliado a isso, foroso reconhecer o eminente carter anti-estatal dos direitos de liberdade, que visam [] por un lado, a impedir intromisiones injustificadas en la persona

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Ibidem, p. 126. PISN, Jos Martnez de. Las generaciones de derechos humanos. In: BETEGN, Jernimo [et. al.] (coords.). Ob. cit., p. 410. 178 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. ob. cit., p. 260.

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como ser moral y en su esfera privada y, por otro, a permitir la formacin autnoma de las propias decisiones y la manifestacin del pensamiento individual.179. Neste passo, Lafer afirma que estes direitos
[...] surgem e se afirmam como direitos do indivduo face ao poder do soberano no Estado absolutista. Representavam, na doutrina liberal, atravs do reconhecimento da liberdade religiosa e de opinio dos indivduos, a emancipao do poder poltico das tradicionais peias do poder religioso e atravs da liberdade de iniciativa econmica a emancipao do poder econmico dos indivduos do jugo e do arbtrio do poder poltico.180

Os direitos de primeira gerao seriam, ento, direitos de autonomia e defesa dos cidados individual e abstratamente considerados em sua esfera juridicamente intangvel181 frente ao Estado, portanto, com um vis negativo ou status libertatis182. Assim, eles representam um no-agir do Estado, ou seja, traduzem postulados de absteno dos governantes, criando obrigaes de no fazer, de no intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada individuo.183 Para Bonavides, estes direitos apresentam-se como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.184 Estas liberdades clssicas ou droits liberts (direitos de liberdade), por sua vez, se dividem em duas categorias de direitos: civis e polticos. Sampaio afirma que os direitos ou liberdade civis so aqueles que mediante garantias mnimas de integridade fsica e moral, bem assim de correo procedimental nas relaes judicantes entre indivduos e o Estado, asseguram uma esfera de autonomia

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PIZZORUSSO, Alessandro. Las generaciones de derechos. trad. Daniel Berzosa Lpez. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, n. 5, 2001, p. 296. 180 LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 126. 181 O que se pretende afirmar aqui que no so admitidas intervenes estatais injustificadas e sem sentido na esfera jurdica dos indivduos, evidentemente que intromisses do Estado pautadas na legalidade e legitimidade podem ocorrer, e realmente ocorrem, j que no existem direitos absolutos, ainda que humanos fundamentais e seja qual for sua gerao ou dimenso. Esse o magistrio de Schafer: [...] o Estado somente pode intervir nos direitos dos cidados mediante prvia autorizao da lei, a qual fruto do parlamento, representa a autorizao dos cidados, a partir dos primados da democracia representativa. (SCHFER, Jairo. Ob. cit., p. 19). 182 Este um dos quatro status da Teoria dos Status de Georg Jellineck. Para ele, a perspectiva negativa ou status libertatis dos direitos humanos fundamentais pode ser definida da seguinte forma: Ao membro do Estado concedido um status negativo, do status libertatis, na qual os fins estritamente individuais encontram a sua satisfao por meio da livre ao do individuo. (JELLINECK, Georg. System der subjektiven ffentlichen rechte. 2. Ed. Tbiden: Mohr, 1999, p. 87 apud ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 258). 183 MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Ob. cit., p. 223. 184 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. 2008, p. 563-564.

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individual de modo a possibilitar o desenvolvimento de cada um. J os polticos so de inspirao democrtica (...) seu ncleo se encontra no direito de votar e ser votado.185 Desta forma, conclui-se que estes direitos tm como titular e sujeito passivo o indivduo singularmente considerado, e apresentam os seguintes elementos caracterizadores: a) tem como direito -chave a liberdade; b) a funo do Estado basicamente uma omisso; c) a eficcia vinculativa principal da norma volta-se para o Estado; d) uma espcie de direito individual; e) calcados na concepo de Estado Liberal. Como se v, os direitos de liberdade de primeira gerao representam uma grande conquista, seno a mais expressiva, do Estado de Direito Liberal, tanto que Bedin afirma que estes direitos constituem [...] a pedra de fundao da democracia moderna e que, portanto, onde sofrerem restries todo o edifcio democrtico corre o risco de desmoronar.186. E, atualmente, eles encontram-se consolidados em sua projeo de universalidade formal, no havendo Constituio digna desse nome que no os reconhea em toda extenso. Por fim, conveniente registrar que estes direitos denotam, do ponto de vista dos governantes (ex parte principis) a luta da burguesia pela limitao e separao de poderes; e do ponto dos governados (ex parte populi), o reconhecimento de direitos inerentes ao individuo, tidos como naturais, uma vez que antecedem o contrato social, como a liberdade e a propriedade.

3.2. ESTADO DE DIREITO SOCIAL, MODELO DOS DIREITOS DE SEGUNDA GERAO

Ocorre que o Estado de Direito Liberal, precursor dos direitos de liberdade de primeira gerao da forma como fora originalmente concebido (liberalismo clssico) , passaria por um processo de transio. Baracho Junior, com base nas ponderaes de Verd, ilustra a fase inicial do modelo liberal, afirmando que

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SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 260. BEDIN, Gilmar Antonio. Os direitos do homem e o neoliberalismo. 3. ed. rev. e ampl. Iju: Editora Uniju, 2002, p. 43.

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[...] o liberalismo clssico tendia a forjar um tipo aristocrtico de natureza humana, uma aristocracia do talento. Por outro lado, o liberalismo estruturou-se em um quadro sociopoltico relativamente simples e pequeno populao escassa, pequenas indstrias, instituies governamentais simples e prximas do povo.187

Assim, o liberalismo implantado aps o fim do Estado absolutista monrquico, que pregava a limitao do poder, principalmente atravs da tripartio de funes do Estado e do reconhecimento de direitos individuais de status negativo, acabou revelando-se uma frmula extremamente limitativa. foroso reconhecer que, no sculo XIX, o liberalismo tornou-se a doutrina da monarquia limitada e de um governo popular igualmente limitado, j que o sufrgio e a representao eram restritos a cidados prsperos, por meio do sufrgio censitrio. No bastasse a falta de efetiva participao popular na tomada de decises polticas, devemos mencionar tambm o franco desenvolvimento da industrializao e a absteno do Estado nos assuntos econmicos (deixar a mo invisvel do mercado devia guiar a economia) e sociais que fizeram acentuar as desigualdades entre a burguesia (rica, poderosa e opressora) e a classe trabalhadora (pobre, subjulgada e oprimida), e, via de consequncia, os problemas sociais e econmicos. Por isto, possvel afirmar que o individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado Liberal provocaram imensas injustias revelando a insuficincia das liberdades burguesas implementadas pelo liberalismo, frente s novas demandas da sociedade188. Durante o apogeu do liberalismo, enquanto a classe burguesa alcana nveis estratosfricos de riqueza e prosperidade, os trabalhadores (homens, mulheres e crianas) sobreviviam na penria suportando as mais diversas agruras 189 em visvel condio de desigualdade. Observa-se, portanto, que, enquanto o liberalismo poltico e econmico avanava, o quadro social da poca deteriorava-se cada vez mais. Diante deste quadro social degradante, e
187 188

BARACHO JUNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Ob. cit., p. 55. O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o tat Gendarme, associado s presses decorrentes da industrializao em marcha, o impacto do crescimento demogrfico e o agravamento das disparidades no interior da sociedade, tudo isso gerou novas reivindicaes, impondo ao Estado um papel ativo na realizao da justia social. O ideal absentesta do Estado liberal no respondia, satisfatoriamente, s exigncias do momento. Uma nova compreenso do relacionamento Estado/sociedade levou os Poderes Pblicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse superar as angstias estruturais. (MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Ob. cit., p. 223). 189 Como retrato do quadro social da poca, vem-nos imediatamente a imagem do filme "Tempos Modernos" dirigido, produzido e estrelado por Charles Chaplin em 1936, que mostra com riqueza de detalhes as mazelas da Revoluo Industrial.

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em decorrncia da deplorvel situao da populao pobre das cidades industrializadas da Europa Ocidental, constituda sobretudo por trabalhadores expulsos do campo e/ou atrados por ofertas de trabalho nos grandes centros. Como resposta ao tratamento oferecido pelo capitalismo industrial de ento, e diante da inrcia prpria do Estado Liberal, a partir de meados do sculo XIX florescem diversas doutrinas de cunho social defendendo a interveno estatal como forma de reparar a iniqidade vigente.190

Surge, ento, a orientao ideolgica que iria alimentar as bases para a mudana do paradigma liberal: o socialismo. Tanto que Bonavides chega a afirmar: uma constante, a nosso ver, explica o aparecimento do Estado social: a interveno ideolgica do socialismo..191 O pensamento socialista tem como principal porta-voz o alemo Karl Marx, que ao lado de Friedrich Engels elaborou em 1848 o Manifesto do Partido Comunista (Manifest der Kommunistischen Partei), que iria traar a linha mestra de toda a filosofia social. Em termos bastante sintticos, o socialismo de Marx pretendia basicamente eliminar a chamada luta de classes, materializada pelo confronto existente os opressores (a burguesia) e os oprimidos (o proletariado), consideradas classes antagnicas derivadas do modo de produo capitalista192. o que se infere do seguinte trecho do Manifesto:
At hoje, a histria de tdas as sociedades que existiram at nossos dias tem sido a histria das lutas de classes. Homem livre e escravo, patrcio e plebeu, baro e servo, mestre de corporao e companheiro, numa palavra, opressores e oprimidos, em constante oposio, tm vivido numa guerra ininterrupta, ora franca, ora disfarada; uma guerra que terminou sempre, ou por uma transformao revolucionria da sociedade inteira, ou pela destruio das suas classes em luta.193

Porm, a doutrina socialista acabou se dividindo em duas vertentes:

[..] la socialdemcrata y sus aliados por un lado, y la comunista por el otro. La primera reafirma e modifica el sistema socioeconmico libera e lo traduce en cambios jurdicos; la segunda trata de fundar los derechos en una diferente estructura econmica que rechaza la propiedad privada como fuente de antagonismos de clase. Aquella no abandona el modelo inicial: el capitalismo con
190 191

WEIS, Carlos. Os direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 38-39. BONAVIDES, Paulo. Ob cit., 2007, p. 183. 192 O Manifesto comunista vem alertar o operariado de que a sociedade socialista resultar da luta de classes contra a burguesia. Enfatizando a necessidade de no lutar simplesmente pelo aumento de salrios, mas tambm pela abolio da propriedade privada dos meios de produo. (CARMO, Paulo Srgio do. Sociologia e sociedade ps-industrial: uma introduo. 7. ed. So Paulo: Paulus, 2007, p. 42). 193 MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do partido comunista. In: MARX, Karl; ENGELS. Obras escolhidas. vol. 1. So Paulo: Alfa-Omega, s.d., p. 21-22.

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las rectificaciones sociales sigue ponderndose con el sistema qua mejor permite el crecimiento econmico y la abundancia de bienes, base necesaria para su redistribucin ms equitativa. sta, la comunista, pretende alcanzar las metas capitalistas por otro camino y con nuevos medios, pero aun as no puede renunciar a instrumentos tpicamente liberales como las constituciones escritas y las declaraciones formales de derechos, aunque no sean ms que una fachada.194

A diferena entre as duas correntes est inserta no fato de que a menos radical (social democracia) previa a manuteno do modo de produo capitalista com uma dose de humanizao e a mais radical (comunismo, bolchevismo, etc) pregava o fim do capitalismo e da sociedade burguesa. Evidentemente que apresentamos uma viso simplista, pois o socialismo comporta diversas outras fragmentaes, porm, vlida para nosso estudo a concepo de que ele teve influncia preponderante no rompimento do modelo liberal. No obstante, vale ressaltar tambm a expressiva participao da Igreja com sua doutrina social, principalmente a partir da elaborao da Encclica Rerum Novarum, editada em 15 de maio de 1891 pelo papa Leo XII, bem como o legado de So Toms de Aquino. Vejamos as consideraes iniciais da referida encclica papal sobre a condio dos operrios:

A sede de inovaes, que h muito tempo se apoderou das sociedades e as tem numa agitao febril, devia, tarde ou cedo, passar das regies da poltica para a esfera vizinha da economia social. Efectivamente, os progressos incessantes da indstria, os novos caminhos em que entraram as artes, a alterao das relaes entre os operrios e os patres, a influncia da riqueza nas mos dum pequeno nmero ao lado da indigncia da multido, a opinio enfim mais avantajada que os operrios formam de si mesmos e a sua unio mais compacta, tudo isto, sem falar da corrupo dos costumes, deu em resultado final um temvel conflito. [...] Em todo o caso, estamos persuadidos, e todos concordam nisto, de que necessrio, com medidas prontas e eficazes, vir em auxlio dos homens das classes inferiores, atendendo a que eles esto, pela maior parte, numa situao de infortnio e de misria imerecida. O sculo passado destruiu, sem as substituir por coisa alguma, as corporaes antigas, que eram para eles uma proteco; os princpios e o sentimento religioso desapareceram das leis e das instituies pblicas, e assim, pouco a pouco, os trabalhadores, isolados e sem defesa, tm-se visto, com o decorrer do tempo, entregues merc de senhores desumanos e cobia duma concorrncia desenfreada. A usura voraz veio agravar ainda mais o mal. Condenada muitas vezes pelo julgamento da Igreja, no tem deixado de ser praticada sob outra forma por homens vidos de ganncia, e de insacivel ambio. A tudo isto deve acrescentar-se o monoplio do trabalho e dos papis de crdito, que se tornaram o quinho dum pequeno nmero de ricos e de opulentos, que impem assim um jugo quase servil imensa multido dos proletrios.195

194 195

SEGOVIA, Juan Fernando. Ob. cit., p. 43. Disponvel em: <http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. Acessado em 5/4/2009.

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Assim, frente a este panorama de profunda desigualdade social e de constante luta de classes, que emerge o Estado de Direito Social196 ou Welfare State ou Estado do BemEstar Social ou tat Providence, em total oposio ao Estado de Direito Liberal.

3.2.1. Segunda Gerao de Direitos: o Primado da Igualdade

O Estado de Direito Social, diferentemente de seu antecessor, demanda uma interveno estatal ativa na vida econmica e social e tem como parmetro os direitos de segunda gerao denominados de direitos sociais, econmicos e culturais. Nesse sentido so as consideraes de Luo que descreve a transio do Estado Liberal ao Estado do Bem-Estar Social e o respectivo trnsito das geraes de direitos respectivas, in verbis:

Los derechos humanos nacen, como es notorio, con marcada impronta individualista, como libertades individuales que configuran la primera fase o generacin de los derechos humanos. Dicha matriz ideolgica individualista sufrir un amplio proceso de erosin e impugnacin en las luchas sociales del siglo XIX. Estos movimientos reivindicativos evidenciaran la necesidad de completar el catalogo de los derechos y libertades de la primera generacin con una segunda generacin de derechos: los derechos econmicos, sociales y culturales. Estos derechos alcanzan su paulatina consagracin jurdica y poltica en la substitucin del Estado liberal de Derecho por el Estado social de Derecho. La distincin, que no necesariamente oposicin, entre ambas generaciones de derechos se hace patente cuando se considera que mientras en la primera de los derechos humanos vienes considerados como derechos de defensa (Abwehrrechte) de las libertades del individuo, que exigen la autolimitacin y la no injerencia de los poderes pblicos en la esfera privada y se tutelan por su mera actitud pasiva y de vigilancia en trminos de polica administrativa, en la segunda, correspondiente a los derechos econmicos, sociales y culturales, se traducen en derechos de participacin (Teilhaberechte), que requieren una poltica activa de los poderes pblicos encaminada a garantizar su ejercicio, y se realizar a travs de las tcnicas jurdicas de las prestaciones y los servicios pblicos.197

Neste nterim, percebe-se que a redefinio da relao Estado/cidado e o reconhecimento de direitos positivos estatais, tpicos do Estado de Direito Social, so imputados basicamente a dois fatores, quais sejam, a industrializao e a democratizao do poder poltico. Sarlet ilustra bem esta situao:
196

Sobre o tema Estado de Direito Social examine-se: BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., 2007, p. 165 e ss.; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Bolzan de. Ob. cit., p. 68-90 e 96-97; BARACHO JUNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Ob. cit., p. 55-98; FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit. 2008, p. 41-56 SEGOVIA, Juan Fernado. Ob. cit., p. 43-83.. 197 LUO, Antonio Enrique Prez. La tercera generacin de derechos humanos. Navarra: Thompson Aranzadi, 2006, p. 28.

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O impacto da industrializao e os graves problemas sociais e econmicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatao de que a consagrao de liberdade formal no gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, j no sculo XIX, gerando amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social.198

Com base nisso, verifica-se que as liberdades clssicas preconizadas no constitucionalismo liberal foram incapazes de acompanhar as mudanas sociais da poca, pois apenas reconheciam formalmente direitos de liberdade aos indivduos, ao passo que, o direito de participao nas decises polticas era restrito aos proprietrios de bens e ainda no se reconhecia nenhum outro direito classe trabalhadora explorada, a no ser sua liberdade formal. Desta forma, do mesmo modo que a atuao estatal alterou-se (de negativa para positiva) teve tambm o Direito que se adaptar. Observa-se, portanto, no plano do direito positivo que a primeira manifestao normativa de direitos de segunda gerao no Estado de Direito Social pode ser encontrada na Declarao Francesa de Direitos de 1793, em seu artigo 21, que tratava dos socorros pblicos, traando, de certo modo, a linha mestra da assistncia social. Vejamos:
Artigo 21. Os socorros pblicos constituem uma dvida sagrada. A sociedade deve dar subsistncia aos cidados desafortunados quer granjeando-lhes trabalho quer assegurando-lhes meios de existncia se no estiverem em condies de trabalhar.199

Esta norma ecoou na Constituio Imperial Brasileira de 1824, posto que o art. 179, inc. XXXI, trazia a seguinte redao A Constituio tambem garante os soccorros publicos.200 Ferreira Filho referenda que o principal documento legislativo 201 da trajetria dos direitos humanos fundamentais e consagrao dos direitos sociais, econmicos e culturais estaria contido no art. 13 da Constituio Francesa, de 4 de novembro de 1848, in verbis:
Art. 13. A constituio garante aos cidados a liberdade de trabalho e de indstria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho, pelo ensino primrio gratuito, a educao profissional, a igualdade nas relaes entre o patro e o operrio, as instituies de previdncia e de crdito, as instituies agrcolas, as
198 199

SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 55. MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1990, p. 77. 200 Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao24.htm>. Acesso em 10/4/2009 201 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit. 2008, p. 45.

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associaes voluntrias e o estabelecimento, pelo estado, os Departamentos e os Municpios, de obras pblicas capazes de empregar os braos desocupados; ela fornece assistncia s crianas abandonadas, aos doentes e idosos sem recursos e que no podem ser socorridos por suas famlias.202

Vieira, por seu turno, assevera que na Frana, atravs da Constituio de 1848, que se esboa [...] pela primeira vez, a idia de um Direito Social capaz de edificar uma solidariedade social. A formulao de um Direito Social vem corporificar a possibilidade de determinadas polticas e intervenes do Estado a favor de um equilbrio social. 203 Contudo, aps a Primeira Guerra Mundial que surgem os documentos que inauguram de vez o tat Providence. A primeira referncia feita Constituio Mexicana, de 31 de janeiro de 1917, que traz em seu Ttulo VI denominado Do trabalho e da Previdncia Social, mais precisamente no art. 123, uma srie de direitos para o trabalhador, entre eles: jornada mxima de 8 (oito) horas dirias (inc. I do item A); seguro desemprego (inc. XXII do item A) e instituio de seguros sociais (inc. XXIX do item A) 204. Tambm so encontrados direitos desta natureza na Revoluo Sovitica (socialismo radical), no texto da Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 17 de janeiro de 1918. Vejamos as consideraes iniciais de seu Capitulo II:

Com vista essencialmente a suprimir toda explorao do homem pelo homem, a abolir completamente a diviso da sociedade em classes, a esmagar implacavelmente todos os exploradores, a instaurar a organizao socialista da sociedade e a fazer triunfar o socialismo em todos os pases, o III Congresso Pan-Russo dos Sovietes, de deputados Operrios, Soldados e Camponeses decide o seguinte; 1 A fim de realizar a socializao da terra, abolida a propriedade privada da terra; todas as terras passam a ser de propriedade nacional e so entregues aos trabalhadores sem qualquer espcie de resgate, na base de uma repartio igualitria em usufruto.205

Bonavides comenta que no fora a Revoluo Socialista do sculo XX, o mundo estaria ainda atado cruel liberdade individualista do capitalismo selvagem do sculo XIX [...].206 No obstante, o documento legislativo mais expressivo, considerado verdadeiro precursor e responsvel pela divulgao do catlogo dos primeiros direitos sociais, sem

202 203

COMPARATO, Fbio Konder. Ob. cit., p. 172. VIEIRA, Jos Ribas. Os direitos individuais, sociais e coletivos no brasil. Revista de Informao Legislativa. Brasilia: Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, a. 26, n. 104, out./dez. 1989, p. 279. 204 Cf. MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1990, p. 262-268. 205 MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1990, p. 297. 206 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., 2007, p. 211.

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sombra de dvida, a Constituio de Weimar, de 11 de agosto de 1919, instituidora da Primeira Repblica Alem. A Grundgesetz de 1919 foi elaborada no Ps-Primeira Guerra Mundial, quando as instituies polticas alems estavam em runas e a esquerda radical lutava para tomar o poder em favor dos conselhos de operrios e soldados, da sua grande preocupao em estabelecer direitos sociais 207. Sua feio socializante esta inserta na Parte II Dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemes208, que se divide em cinco sees; Do Indivduo; Da Vida Social; Da Religio e das Igrejas; Da Educao e do Ensino e Da Vida Econmica. Podemos destacar alguns dispositivos de grande importncia para os direitos de segunda gerao, como a regra da igualdade jurdica entre homem e mulher (art. 119), direito de livre associao (art. 124), reconhecimento da dignidade humana (art. 151), funo social da propriedade (art. 153) e mnimo de direitos assegurados classe operria (art.162). Sobre a importncia e preponderncia de seu contedo, Comparato assim se manifesta:
Apesar das fraquezas e ambigidade, e malgrado a sua breve vigncia, a Constituio de Weimar exerceu decisiva influncia sobre a evoluo das instituies polticas em todo o Ocidente. O estado da democracia social, cujas linhas-mestras j haviam sido traadas pela Constituio mexicana de 1917, adquiriu na Alemanha de 1919 uma estrutura mais elaborada, que veio a ser retomada em vrios pases [...]209

Feita essa digresso, podemos afirmar que os direitos sociais surgem no plano normativo numa fase conhecida como de tolerncia, em que as primeiras normas foram as reconhecedoras de direitos classe trabalhadora e que [...] tais leis se constituram em verdadeiras vlvulas de escape arranjadas pelo sistema para permitir condies de reproduo da dominao vigente e como reao expanso do socialismo [...]210. Contudo, seja qual for o vis de nascedouro (poltico, social ou filosfico), fato que os direitos de segunda gerao so resultado de la lucha de los trabajadores organizados contra el Estado y contra la clase dominante: son por tanto libertades obreras 211.

207 208

Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit. 2008, p. 48. Cf. MIRANDA, Jorge. Ob. cit., 1990, p. 283-293. 209 COMPARATO, Fbio Konder. Ob. cit., p. 1792-193. 210 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Ob. cit., p. 91 211 PISN, Jos Martnez de. Las generaciones de derechos humanos. In: BETEGN, Jernimo [et. al.] (coords.). Ob. cit., p. 410.

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Estes direitos so, portanto, representativos das [...] reivindicaes dos desprivilegiados a um direito de participar do bem-estar social [...]212 e tm como nota distintiva o reconhecimento da igualdade entre os indivduos, ou melhor ainda, eles [...] nasceram abraados ao princpio da igualdade [...]213, obrigando o Estado a promover aes que amenizem ou atenuem esta condio natural de desigualdade de classes (burguesia e proletariado). A igualdade proclamada pelos direitos de segunda gerao, ento,
[...] passa a ser o elemento qualificador e essencial da democracia e, acima de tudo, na sua acepo substancial, principio de superao de obstculos de ordem econmica e social. O principio da igualdade reclama a idia de responsabilidade social e integrativa dos titulares de direitos, a partir de uma concepo proporcional, sendo sua aplicao um elemento para o balanceamento das relaes sociais e jurdicas, impedindo-se que as desigualdades, por no terem um tratamento diferenciado e proporcional desigualdade, traduzam uma efetiva desigualdade nas relaes jurdicas.214

De igual modo so as consideraes de Pisn:

Los derechos sociales remiten a un concepto de libertad configurado a partir de la igualdad. En efecto, los derechos sociales se configuran como derechos de igualdad [Prieto Sanchs, 1990, p. 188]. Con ellos, se trata, en la medida que su fundamento son las necesidades bsicas de los hombres, de dotar a todos os ciudadanos de unas mnimas condiciones de igualdad con la que realizar sus deseos e intereses, sus planes de vida sin que las diferencias de riqueza, de posicin social, de facultades y habilidades naturales sean un impedimento.215

Assim, os direitos de segunda gerao so considerados direitos de prestao, ou seja, de carter positivo ou status civitatis216, tendentes a eliminar as injustias da economia individualista liberal atravs de uma postura promocional do Estado perante o cidado, dando azo a um Estado nivelador de desigualdades.

212 213

LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 127. BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., 2008, p. 564. 214 SCHFER, Jairo. Ob. cit., p. 27. 215 PISN, Jos Martnez de. Las generaciones de derechos humanos. In: BETEGN, Jernimo [et. al.] (coords.). Ob. cit., p. 421. 216 Trata-se de outro status da Teoria dos Status de Georg Jellineck. Este status positivo contrrio ao negativo, assim, o indivduo est inserido nesse status sempre que o Estado a ele reconhece a ca pacidade jurdica de recorrer ao aparato estatal e utilizar a instituies, ou seja, [quando] garante ao individuo pretenses positivas. (JELLINECK, Georg. System der subjektiven ffentlichen rechte . 2. Ed. Tbiden: Mohr, 1999, p. 87 apud ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 263-264).

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Estes direitos influenciam, por isso, o mbito de proteo do princpio da igualdade, ao mesmo tempo em que se constituem uma espcie de transformador, um aparelho destinado a medir a energia, da iustitia ditributiva.217 Os excessos do liberalismo, corporificados pela ao voraz da burguesia industrial, determinaram o surgimento de um cenrio desolador de desigualdade social, o embate entre classe opressora (produtor) e oprimida (operrios) forou o Estado a agir, na tentativa de reparar ou ao menos reduzir essas desigualdades. Nesse sentido so as palavras de Segovia:

[...] el Estado del constitucionalismo social parte de la real desigualdad de clases y se expresa como una fuerza medicinal: es el remedio que cura los excesos del individualismo econmico capitalista. Es un constitucionalismo reparador, corrector de los extravos liberales; la solucin estatal a la cuestin social. Las instituciones de la seguridad social y de la compensacin econmica son una reaccin contra la libertad y la igualdad abstractas; como las calificara CHESTERTON, ellas no son ms que una suerte de secreto redentor del pecado econmico liberal.218

Contudo, imperioso registrar que nem todos os direitos constantes no catlogo do Welfare State constituem aes positivas do Estado, muito embora o trao inicial e distintivo desta forma estatal sejam as prestaes em prol dos menos abastados. Nessa linha de raciocnio o magistrio de Sarlet:
[...] na esfera dos direitos de segunda dimenso, h que atentar para a circunstncia de que estes no englobam apenas direitos de cunho positivo, mas tambm as assim denominadas liberdades sociais, do que do conta os exemplos de liberdade de sindicalizao, do direito de greve, bem como o reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a frias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salrio mnimo, a limitao da jornada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais representativos. A segunda dimenso dos direitos fundamentais abrange, portanto, bem mais do que os direitos de cunho prestacional, de acordo como o que ainda propugna parte da doutrina, inobstante o cunho positivo possa ser considerado como marco distintivo desta nova fa se na evoluo dos direitos fundamentais.219

No obstante, o Estado Social de Direito, por meio de aes positivas ou no, pautadas no princpio da igualdade, busca atravs dos direitos sociais, econmicos e culturais a realizao da justia social. Vejamos novamente a lio de Sarlet:

217

NEUNER, Jrg. Os direitos humanos sociais. Direito pblico, Porto Alegre: Sntese; Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, n.26, ano 5, mar/abr. 2005, p. 25. 218 SEGOVIA, Juan Fernado. Ob. cit., p. 45. 219 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 55.

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[...] os direitos de segunda gerao podem ser considerados uma densificao do princpio da justia social, alm de corresponderem reivindicaes das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operria, a ttulo de compensao, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relaes com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau e poder econmico.220

Ou ainda, nas palavras de Pisn, os direitos de segunda gerao estariam ligados ao elemento de solidariedade social, podendo ser considerados como [...] un instrumento de cohesin interna de las sociedades en las que se implementan, en la medida que uno de sus objetivos es la superacin de las diferencias sociales, de las desigualdades de riqueza entre aventajados e desaventajados.221. Por tudo isso, os direitos de segunda gerao aparecen como un instrumento necesario en la construccin de una democracia material 222, tendo em vista que o simples reconhecimento de liberdades clssicas com status negativo no possibilita, seno, a existncia de uma democracia formal. Assim, por meio do reconhecimento de direitos de cunho positivo, sistematizados com base no princpio da igualdade e que visam institucionalizar a justia social e a solidariedade social, possvel efetivamente libertar o povo, reconhecendo-se a liberdade no somente do e perante o Estado, e sim a liberdade por intermdio do Estado. A funo destes direitos, portanto a de tornar reais direitos formais, j que por meio deles busca-se [...] garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo, impedindo, desta maneira, a invaso do todo em relao ao individuo, que tambm resulta da escassez dos meios de vida e de trabalho.223 J Silva, depois de concluir que tais direitos fazem referncia imediata igualdade afirma que eles valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. 224. Por tudo isso, os direitos de segunda gerao, da mesma forma que os da primeira, foram inicialmente objeto de formulao especulativa em campos polticos e filosficos que possuam grande cunho ideolgico. Dominaram o sculo XX assim como os de primeira

220 221

Ibidem, p. 56. PISN, Jos Martnez de. Las generaciones de derechos humanos. In: BETEGN, Jernimo [et. al.] (coords.). Ob. cit., p. 421. 222 Ibidem, p. 421. 223 LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 127-128. 224 SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 286-287.

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gerao dominaram o sculo XIX e tiveram seu nascedouro nas reflexes ideolgicas e no pensamento antiliberal. A segunda gerao de direitos, como j foi dito, est intrinsecamente ligada ao principio da igualdade, por isso, eles so relativos exigncia de participao do Estado na realizao da justia social ou da solidariedade social, por meio de medidas efetivas para garantir o mnimo necessrio vida digna do ser humano. Vale ressaltar tambm que estes direitos, comumente chamados de direitos sociais, culturais e econmicos integram um todo que normalmente apresentado sob o rtulo geral de direitos sociais, porm h que m trace distines internas da trilogia nominativa. o magistrio, v.g. de Sampaio, in verbis:
Os direitos sociais propriamente ditos seriam aqueles necessrios participao plena na vida da sociedade, incluindo o direito educao, a instituir e manter uma famlia, proteo da maternidade e da infncia; bem como para permitir o gozo efetivo dos direitos de primeira gerao, como o reconhecimento do direito ao lazer e o direito a no haver discriminao. J os direitos econmicos se destinam a garantir um nvel mnimo de vida e segurana materiais de modo que a cada pessoa desenvolva suas potencialidades. Esto nesta lista os direitos trabalhistas, a exemplo do direito ao trabalho e a um salrio mnimo digno, e previdencirios, direitos de assistncia social, do direito sade, alimentao, ao vesturio e o direito moradia. Por fim os direitos culturais dizem respeito ao resgate, estmulo e a preservao das formas de reproduo cultural das comunidades, bem como se destinam a possibilitar a participao de todos na riquezas espirituais comunitrias.225

Feitas estas consideraes, podemos inferir que os direitos sociais de segunda gerao complementam os direitos de liberdade, pois tornam reais direitos formais, por intermdio da igualdade material. Estes direitos, diferentemente dos de primeira gerao, tm como sujeito passivo, na maioria das vezes, o Estado, principalmente quando se tratarem de aes positivas; por isso, so chamados por alguns de prestacionais ou de crdito. Esta a posio de Lafer, para quem [...] tais direitos como o direito ao trabalho, sade, educao tm como sujeito passivo o Estado porque, na interao entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los..226

225 226

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 262-263. LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 127.

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J com relao sua titularidade, para uma grande maioria doutrinria, os direitos de segunda gerao, da mesma forma que os da primeira, continuam pertencendo ao indivduo, considerado em sua singularidade227. Com este pensamento, Mendes chega a afirmar que a nomenclatura direit os sociais utilizada, no por se tratarem de [...] direitos de coletividades, mas pelo fato de estarem ligados s reivindicaes de justia social na maior parte dos casos, esses direitos tm por titulares indivduos singularizados.228. Porm, discordamos deste posicionamento, j que os direitos de segunda gerao, com foi dito e repisado, associam-se ao primado da igualdade. E essa igualdade proclamada pelo constitucionalismo social visa atravs de aes positivas ou no atenuar as desigualdades entre as classes sociais ou, ao menos, garantir paridade de armas aos mais fracos, atribuindo-lhes prerrogativas em razo de sua inferioridade. no mbito do Estado de Direito Social que o individualismo do Estado de Direito Liberal comea a ser substitudo pelo coletivismo ou transindividualismo, ao passo que so socializados antigos direitos negativos essencialmente individuais, em razo do surgimento de novas carncias sociais e, consequentemente, de novos sujeitos de direito, como a famlia e os sindicatos de trabalhadores. Nesse sentido a lio de Segovia:
Anteriores derechos individuales se socializan, por caso, el trabajo, la salud, la educacin y la propiedad; junto a los individuos surgen nuevos sujetos de derechos: especficamente la familia y los sindicatos hobreros. En todo caso, se trata de restringir el individualismo liberal en beneficio de a sociedades organizada por el Estado;229

Ora, se os direitos de segunda gerao ligam-se ao princpio da igualdade, pressupe-se que existam desigualdades que devam ser igualadas. E se o Estado do BemEstar Social, ambiente em que se desenvolveram os direitos de igualdade, nasce do embate entre classes sociais antagnicas (patres e proletariado), por bvio, os direitos de segunda gerao existem para igualar a desigualdade da classe operria em relao classe burguesa.
227

Seguindo esta linha de raciocnio podemos citar: LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 125-131; MENDES, Gilmar [et. al.]. Ob. cit., p. 223-224; OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. O desafio dos novos direitos para a cincia jurdica. In: OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de; LEITE, Jos Rubens Morato (coords.). Cidadania coletiva. Florianpolis: Paralelo 27, 1996., p. 17-18; NOVELINO, Marcelo. Ob. cit., p. 155-157; PISN, Jos Martnez de. Las generaciones de derechos humanos. In: BETEGN, Jernimo [et. al.] (coords.). Ob. cit., p. 417-423; SCHFER, Jairo. Ob. cit., p. 26-31; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 26-292; SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 55-56 ; ente outros. 228 MENDES, Gilmar [et. al.]. Ob. cit., p. 224. 229 SEGOVIA, Juan Fernando. Ob. cit., p. 45.

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Portanto, tais direitos no so atribudos a titulares individuais, mas sim a uma determinada classe ou grupo (de trabalhadores, de jovens, de necessitados). Confirmando o que foi dito, Mancuso, predica que os interesses coletivos podem expressar-se de vrias formas, por meio destes novos sujeitos de direitos: os interesses coletivos, [...] tendem a aglutinar-se, compondo assim os vrios grupos, segmentos ou corpos intermedirios da sociedade civil: sindicatos, associaes, famlia, partidos polticos etc.230 Desse modo, o homem, a partir do Welfare State, deixa de ser analisado sob a tica isolada de sua singularidade para ser visto em um contexto social como homem trabalhador, homem jovem, homem idoso, etc. Em exato sentido se manifesta Bastos:
[...] os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e no ao homem isoladamente considerado. Colhem, pois, o homem no como simples pessoa fsica tomada parte, mas sim como membro de uma famlia, o profissional vinculado a uma corporao, os acionistas de uma grande sociedade annima, o condomnio de um edifcio de apartamentos. 231

Coadunando com essa tnica a afirmao de Weis, in verbis:

Desta maneira, os direitos de primeira gerao seriam aqueles decorrentes do jusnaturalismo racional, cujo pensamento influenciou as revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII, fazendo com que seu contedo privilegiasse as liberdades individuais, concebidas em funo do ser humano abstrato, descontextualizado. De outro lado, segunda corresponde em outro momento histrico, o do florescimento dos movimentos de cunho social, preconizando a necessidade de interveno do Estado como agente de transformao da realidade de grandes grupos da sociedade, do que decorre a nfase nos direitos coletivos, prprios dos seres humanos concretos e situados.232

Tambm no descabido recordar que no plano normativo as primeiras manifestaes constitucionais que consolidaram o surgimento do Estado de Bem-Estar Social foram as normas trabalhistas, notadamente as sindicais, que so normas referentes uma categoria ou classe da sociedade. Nesse contexto se manifesta Morais:
Sem dvida alguma podemos dizer que os modernos interesses transindividuais encontraram no Direito do Trabalho, em especial na histria do sindicalismo, o seu
230

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 63. 231 BASTOS, Celso Ribeiro. A tutela dos interesses difusos no direito constitucional brasileiro. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 6, n. 23, jul./set. 1981, p. 37. 232 WEIS, Carlos. Ob. cit, p. 41.

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fundamento primrio tendo, inclusive, como pano de fundo laos com a teoria do direito social proposta por Gurvitch.233

Desta forma, por meio da igualdade material e do surgimento de novos sujeitos de direito, constri-se assim a noo de coletividade que marca a segunda gerao de direitos, em substituio ao trao subjetivista dos direitos tpicos do Estado Liberal. 234. Por essa razo, podemos afirmar que os direitos coletivos ou de coletividades235 estariam contidos nos direitos de segunda gerao, dada iminncia destes direitos de igualarem situaes de desigualdade entre classes sociais, ou melhor, os [...] direitos sociais, culturais e econmicos, so direitos prprios de coletividades e se ligam ao principio da igualdade.236. Por fim, corroborando a noo de titularidade coletiva dos direitos de segunda gerao, destacamos a lio de Luo, para quem
[...] los derechos de los colectivos: trabajadores, mujeres, nios, ancianos, minusvlidos, consumidores, derechos que, por su contenido, parece ms adecuado integrarlos en el mbito de los derechos econmicos, sociales y culturales que configuran la segunda generacin.237

Talvez por isso, Silva tenha classificado os direitos sociais presentes no atual ordenamento positivo constitucional brasileiro nas seguintes categorias: (a) direitos sociais relativos ao trabalhador; (b) direitos sociais relativos seguridade, compreendendo os direitos sade, previdncia e assistncia social; (c) direitos sociais relativos educao e cultura; (d) direitos sociais relativos moradia; (e) direitos sociais relativos famlia, criana, adolescente e idoso e (f) direitos sociais relativos ao meio ambiente.238 Nesse sentido tambm a classificao de Neuner, para quem os direitos sociais se dividem em: direitos prestacionais materiais; direitos prestacionais informativos; direitos ideais de proteo e direitos de proteo coletivos239. Estes ltimos relacionam-se com a [...] proteo da famlia, bem como a dos sindicatos..240

233 234

MORAIS. Jose Luis Bolzan de. Ob. cit., p. 88. LOZER, Juliana Carlesso. Direito humanos e interesses metaindividuais. In: LEITE, Carlos Henrique Bezzera (coord.). Ob. cit, p. 14. 235 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., 2008, p. 564. 236 MORAIS. Jose Luis Bolzan de. Ob. cit., p. 164. 237 LUO, Antonio Enrique Prez. Ob. cit., 2006, p. 33-34 238 SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 287. 239 NEUNER, Jrg. Os direitos humanos sociais. Direito pblico, Porto Alegre: Sntese; Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, n.26, ano 5, mar/abr. 2005, p. 27-30. 240 Ibidem, p. 30.

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Contudo, de se observar que os direitos de segunda gerao hodiernamente reconhecidos no se confundem, nem so idnticos aos revelados em seu nascedouro. Evidentemente as necessidades sociais eram completamente distintas. Outrossim, convm mencionar que, para alguns autores, o Estado de Bem-Estar Social consolida-se efetivamente em data posterior ao nascimento/gnese dos direitos de segunda gerao (manifestaes normativas que traziam originalmente normas protetivas dos trabalhadores), o que poderia justificar o vigor de seu desenvolvimento ter se mostrado somente aps a segunda metade do sculo XX. o que se extrai das palavras de Morais, a seguir colacionadas:

O Welfare State emerge definitivamente como conseqncia geral das polticas definidas a partir das grandes guerras, da depresso econmica da dcada de 1930, embora sua formulao constitucional tenha se dado na segunda dcada do sculo XX (Mxico, 1917; Weimar, 1919).241

Neste particular, preciso ter em mente que os direitos transindividuais, muito embora tenham surgido originalmente com os direitos de segunda gerao, iro se desenvolver com maior evidncia em uma sociedade dita ps-moderna, que ser analisada pormenorizadamente no captulo vindouro. Deste modo, no se pode olvidar que, os direitos sociais sinalizam o incio da ruptura do paradigma da titularidade individual dos direitos humanos fundamentais, pois na segunda gerao de direitos, dominada pela igualdade material, os seres humanos so considerados empiricamente num contexto ou numa situao que os une como grupo ou classe. Pisn ilustra bem esta situao:
[] los derechos econmicos y sociales estn pensados para ser atribuidos a personas concretas, en una situacin especfica. Po eso, su fundamento no es el hombre abstracto, sino las especficas necesidades que el hombre de carne y hueso tiene, ubicado en unas circunstancias histricas contingentes. Imagen real y concreta del hombre, por tanto. As, el paso de los derechos de la primera generacin implic el paso de los derechos de hombre genrico e los derechos del hombre singular en tanto que miembro de una comunidad poltica, de un grupo o en tanto que perteneciente a un sector de la poblacin diferenciado por algn rasgo o carencia especficos.242

Finalmente, por todo o exposto acerca dos direitos de segunda gerao, temos que eles apresentam as seguintes caractersticas fundamentais: a) direito-chave a igualdade; b)
241 242

MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Ob. cit., p. 93. PISN, Jos Matnez. Ob. cit., p. 420-421.

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funo estatal na maioria das vezes consiste numa ao promocional embora nem toda ela seja prestacional; c) a eficcia vinculativa principal da norma volta-se para o Estado; d) gnese de direitos de titularidade coletiva; e) norteia-se na concepo poltica do Estado de Direito Social. possvel afirmar tambm que eles evidenciam, na perspectiva ex parte principis a busca dos governantes por coeso social, na medida em que so concedidos benefcios como forma de dominao social; e na perspectiva ex parte populi representam a eterna luta de classes, por intermdio de reivindicaes dos desprivilegiados em busca de uma vida digna, com vistas superao das desigualdades acentuadas pelo capitalismo selvagem.

3.3.

TERCEIRA

GERAO

DE

DIREITOS:

PREEMINNCIA

DO

ELEMENTO FRATERNIDADE

Para finalizar nosso estudo da trajetria dos direitos humanos fundamentais na concepo histrico-geracional, resta-nos analisar a terceira gerao de direitos. Porm inicialmente, devemos mencionar que no empreendimento desta tarefa, iremos lanar mo de um artifcio distinto do utilizado na anlise das duas primeiras geraes, por uma absoluta impossibilidade ftica, j que, quando inaugurvamos o estudo de uma das primeiras geraes, o fazamos a partir de sua forma estatal correspondente (Estado liberal/primeira gerao, Estado social/segunda gerao). Com respeito terceira gerao, temos a destacar que no h, ou ainda no se delineou completamente uma forma estatal correlata. Na verdade estes direitos desconhecem, e de certo modo, refutam os Estados nacionais, da maneira que foram originalmente concebidos243, ou melhor, eles extrapolam as fronteiras estatais, j que so [...] direitos concernentes a toda Humanidade.244.

243

Para alguns doutrinadores os Estados nacionais clssicos tm passado por uma transformao poltica e jurdica a partir da segunda metade do sc. XX e princpios do sc. XXI, em decorrncia de dois processos: a Globalizao e o Neoliberalismo. Estas mudanas de concepo deram ensejo a uma crise do modelo estatal, como fora originalmente concebido, principalmente com relao a um de seus elementos essenciais a saber, a soberania. Sobre o tema confira: FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional. trad. Carlo Coccioli. So Paulo: Marins Fontes, 2007; FRANCO FILHO, Alberto de Magalhes. Aspectos contemporneos do federalismo brasileiro. Revista do Curso de Direito. Braslia: UDF, v. 8/9, dez. 2007/dez. 2008; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Bolzan de. Ob. cit., p. 136-162. 244 WEIS, Carlos. Ob. cit., p. 40.

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Diante disso, podemos afirmar que a titularidade de direitos transindividuais que comea a ser desenhada com o implemento dos direitos de segunda gerao (paradigma do Estado de Direito Social) atinge com os de terceira seu pice, pois, tais direitos so de escala planetria sem nenhum tipo de barreira ou fronteira245. Vislumbra-se, ento, que a terceira gerao de direitos determinou uma expanso em nvel internacional e com carter eminintemente universalista dos interesses transindividuais. Sobre este processo expansivo, Bonavides assim se posiciona:
Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira gerao tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, ou de um grupo ou de determinado Estado. Tem primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existncia concreta.246

Luo vai mais alm ao afirmar que faltava poca dos direitos de primeira gerao (tipicamente de titularidade individual) a conscincia necessria para o nascimento de uma concepo universalista que deve nortear os direitos humanos, e que com o surgimento dos direitos de segunda gerao, cuja titularidade passa a ser coletiva, principia-se a correo de tal carncia. J com o advento dos direitos de terceira gerao, alcana-se o to almejado reconhecimento ecumnico, por serem estes direitos de titularidade universal. Vejamos a manifestao do autor:
El sujeto titular de los derechos de la primera generacin careca de una autentica consciencia de carcter universal de los derechos humanos. [] Esta imagen del titular de los derechos humanos como mnada aislada, ser corregida por las formas de titularidad colectiva reconocida a los grupos sociales y econmicos, cuyo protagonismo seala, precisamente, el advenimiento de los derechos de segunda
245

Convm registrar que os mesmos autores que defendiam a titularidade exclusivamente individual dos direitos de segunda gerao imputam o surgimento de interesses transindividuais aos direitos de terceira gerao. Contudo, nosso posicionamento j externado alhures, no sentido de que o surgimento (e bom que isso fique bem claro, o surgimento apenas) dos direitos coletivos esta ligado muito mais igualdade que dominou os direitos de segunda gerao do que noo de fraternidade tpica dos direitos de terceira gerao. Porm inegvel que os direitos de terceira gerao tambm se constituam direitos de coletividades, s que numa escala muito mais ampla, so direitos do gnero humano. Em sentido contrrio: LAFER, Celso. Ob. cit., 1988, p. 131134; MENDES, Gilmar [et. al.]. Ob. cit., p. 223-224; OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. O desafio dos novos direitos para a cincia jurdica. In: OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de; LEITE, Jos Rubens Morato (coords.). Ob. cit., p. 18; NOVELINO, Marcelo. Ob. cit., p. 156-157; PINILLA, Igncio Ara. Las transformaciones de los derechos humanos. Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p. 113-165; PISN, Jos Martnez de. Las generaciones de derechos humanos. In: BETEGN, Jernimo [et. al.] (coords.). Ob. cit., p. 423-433; SCHFER, Jairo. Ob. cit., p. 31-35; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 26-292; SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 56-58; WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo aos fundamentos de uma teoria geral dos novos direitos. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas: uma viso bsica das novas conflituosidades jurdicas. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 9-12. 246 BONAVIDES, Paulo, Ob. cit., 2008, p. 569.

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generacin. Pero ha sido la actual tercera generacin de derechos humanos la que, de forma ms decisiva, ha contribuido a que se cobre consciencia de la necesidad de ampliar a escala planetaria, el reconocimiento de su titularidad para asegurar el logro de su total y solidaria realizacin..247

Deste modo, com a evoluo da sociedade e a crescente complexidade das relaes intersubjetivas, decorrentes do pluralismo da sociedade contempornea, surgem novos carecimentos que precisam ser satisfeitos. Estas novas exigncias so imputadas principalmente desigualdade entre as naes desenvolvidas e subdesenvolvidas atravs do fenmeno da Globalizao 248. Noutro giro, Luo assevera que os direitos de terceira gerao so considerados uma resposta ao fenmeno denominado liberties pollution (poluio das liberdades), caracterizado pela eroso e degradao dos direitos humanos fundamentais frente ao uso de novas tecnologias249. Para ele

La revolucin tecnolgica ha dimensionado las relaciones del hombre con los dems hombres, las relaciones entre el hombre y la natureza. As como las relaciones del ser humano con su contexto o marco cultural de convivencia. Estas mutaciones no han dejado de incidir en la esfera de los derechos humanos. 250

O ser humano, ento, deixa de ser considerado homem-singular e abstrato ou homem-contextualizado e concreto, para ser reputado homem-global, dando azo ao aparecimento de direitos que agregam valores tanto da primeira quanto da segunda gerao de direitos, tendo em vista que a concepo geracional no implica na anulao ou substituio de uma classe de direitos por outra, mas sim um complexo processo cumulativo em constante mutao. Esses direitos, portanto,

[...] no buscam a garantia ou segurana individual contra determinados atos, sequer a garantia e segurana coletiva positiva prpria dos de segunda gerao, mas, indo alm, tm como destinatrio o prprio gnero humano. So direitos que refletem as potencialidades construtiva e destrutiva, ao mesmo tempo, de nosso desenvolvimento.251

247 248

LUO, Antonio Enrique Prez. Ob. cit., 2006, p. 41. A conscincia de um mundo partido entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precrio desenvolvimento deu lugar em seguida a que se buscasse outra dimenso dos direitos fundamentais, at ento desconhecida. (BONAVIDES, Paulo, Ob. cit., 2008, p. 569). 249 LUO, Antonio Enrique Prez. Ob. cit., 2006, p. 28. 250 Ibidem, p. 29. 251 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Ob. cit., 164.

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Os direitos de terceira gerao, na perspectiva exposta alhures quando do estudo terminolgico dos direitos afetos aos seres humanos, so autnticos direitos humanos, ou seja, de cunho notadamente internacional ou transfronteirisso. Neste particular se manifesta Grndstein:

Los derechos que se identifican como pertenecientes a esta nueva generacin tienen en comn dos notas: primero, no proceden de la tradicin individualista o socialista de la primera y segunda generacin; y segundo, se sitan al principio de un proceso legislativo, lo que les permitir ser reconocidos en el futuro como derechos humanos. Su fundamento primero radica en la solidaridad, valor que recibe su elaboracin terica moderna de la mano de Durkheim. Puede ser entendida como un factor social, um principio jurdico-poltico y un principio jurdico-constitucional. Como valor jurdico sustentador de estos derechos, podemos definirla como la conciencia conjunta de derechos y obligaciones, que surgira de la existencia de necesidades comunes, de similitudes, que preceden a las diferencias sin pretender su allanamiento.252

Como se v, os direitos de terceira gerao relacionam-se com necessidades inexistentes ou ainda no evidenciadas em pocas passadas. Esta ideia perceptvel no exemplo ofertado por Bobbio, em que

Os direitos de terceira gerao, como o de viver num ambiente no poludo, no poderiam ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de segunda gerao, do mesmo modo como estes ltimos (por exemplo, o direito instruo ou assistncia) no eram sequer concebveis quando foram promulgadas as primeiras Declaraes setencentistas.253

Dessa forma direitos de terceira gerao representam um novo plo jurdico de alforria do homem, que se soma aos direitos de liberdade e igualdade. Assentado na idia de fraternidade dos povos, pressupe o dever de colaborao de todos os Estados e no apenas o actuar ativo de cada um e transportam uma dimenso colectiva justificadora de um outro nome de direitos em causa: direitos dos povos.254 Diante do aspecto internacionalista da terceira gerao, irromperam na doutrina diversos termos designativos para tais direitos:
So denominados direitos de terceira gerao os direitos dos povos ou direitos de solidariedade (Mbaya), de cooperao, de fraternidade (Vazak) ou direitos humanos morais e espirituais (Marzouki), surgidos como resposta dominao cultural e como reao ao alarmante grua de explorao no mais da classe
252

GRNSTEIN, Maite Aguirrezabal. Algunas preciciones en torno a nos intereses supraindividuales (colectivos y difusos). Revista Chilena Derecho [on line]. Santiago vol. 33, n. 1, abril 2006, p. 69-91. Disponvel en: <http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v33n1/art05.pdf>. Accedido en 2/5/2009. 253 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 26. 254 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 386.

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trabalhadora dos pases industrializados, mas das naes em desenvolvimento por aquelas desenvolvidas (direitos terceiro-mundistas ou estatistas), bem como quadros de injustia e opresso no prprio ambiente interno dessas e de outras naes(direitos nacionalistas), reveladas mais agudamente pelas revolues de descolonizao ocorridas aps a Segunda Guerra Mundial, alm da afirmao contempornea de interesses que desconhecem limitaes de fronteiras, classe ou posio social e se definem como direitos de toda a humanidade ou e direitos globais (Galenkamp).255

No obstante, pela opo metodolgica que fizemos e justificamos no incio deste captulo, temos que os direitos de terceira gerao so conexos ao princpio da fraternidade. A ttulo de exemplo, destacamos dentre os direitos tidos como de fraternidade, os seguintes: o direito ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e comunicao.256 Tambm em alguns julgados do rgo superior do poder judicirio e guardio da Constituio Federal, Supremo Tribunal Federal, encontramos exemplos de direitos de terceira ou de novssima gerao. Vejamos:
Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagrao constitucional de um tpico direito de terceira gerao (CF, art. 225, caput).". (STF Primeira Turma Recurso Extraordinrio n. 134297/SP - Relator Ministro Celso de Mello Julgamento em 13/06/1995 Publicado no Dirio da Justia em 22/09/1995, p. 30597). 257 Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um tpico direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a todo o gnero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e prpria coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que irrenuncivel, representa a garantia de que no se instauraro, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impe, na proteo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral."(STF Pleno Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3540/DF - Relator Ministro Celso Melo Julgamento em 01/09/2005 Publicado no Dirio da Justia em 03/02/2006, p. 00014). 258

Por fim, importante mencionar que existem doutrinadores que ainda apresentam uma quarta gerao de direitos e at mesmo uma quinta gerao. Bonavides imputa o surgimento da quarta gerao globalizao poltica e insere neste rol os direitos democracia, informao e ao pluralismo 259. Contudo h quem afirme
255 256

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 293. BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., 2008, p. 569. 257 Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 10/5/2009. 258 Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 10/5/2009. 259 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., 2008, p. 570-572. Seguindo seu posicionamento encontramos: SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 58-59 e SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 298-303.

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que os direitos de quarta gerao referem-se a direitos de manipulao gentica relacionados biotecnologia e bioengenharia 260 e ainda quem remeta ao direito vida das geraes futuras261. J os direitos de quinta gerao, para alguns autores manifestam-se pelo do direito paz262, e para outra corrente so considerados os direitos advindos das tecnologias de informao (internet), do ciberespao e da realidade virtual em geral 263. Contudo, vale registrar que no Brasil o Supremo Tribunal Federal reconhece expressamente a existncia de trs geraes de direitos:
Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados como valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.". (STF Pleno Mandado de Segurana n. 22.164/SP - Relator Ministro Celso Melo Julgamento em 30/10/1995 Publicado no Dirio da Justia em 17/11/1995, p. 39.206).264

Ante ao exposto, podemos concluir que a terceira gerao de direitos apresenta as seguintes caractersticas: a) direito -chave consubstanciado na fraternidade; b) de certo modo rompe com a ideia de Estado nacional com soberania plena; c) a eficcia vinculativa principal da norma volta-se para todos; d) titularidade transindividual ou coletiva mxima (todo o gnero humano).

260

OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. O desafio dos novos direitos para a cincia jurdica. In: OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de; LEITE, Jos Rubens Morato (coords.). Ob. cit., p. 18; WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo aos fundamentos de uma teoria geral dos novos direitos. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Ob. cit., p. 12-14. 261 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 298. 262 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., 2008, p. 579-593. 263 OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. O desafio dos novos direitos para a cincia jurdica. In: OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de; LEITE, Jos Rubens Morato (coords.). Ob. cit., p. 18; WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo aos fundamentos de uma teoria geral dos novos direitos. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Ob. cit., p. 15-16. 264 Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 11/5/2009.

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4. O CONTEXTO E AS CIRCUNSTNCIAS SOCIAIS EM QUE EMERGIRAM E SE DESENVOLVERAM O INTERESSES

TRANSINDIVIDUAIS

4.1. A COMPLEXIDADE DA SOCIEDADE CONTEMPORNEA

Como j foi exposto alhures, a histria propriamente dita dos direitos humanos fundamentais inicia curso no fim da Era Moderna e incio da Idade Contempornea, cuja nota distintiva a complexidade das relaes sociais. Muito embora exista quem entenda ser considerada at acaciana265 a afirmativa de que a sociedade contempornea reveste-se de complexidade, devemos ter em mente que a sociedade instaurada no fim da era moderna vive em constante e perturbadora complexidade, e talvez seja este seu trao mais caracterstico, tanto que Neves denomina-a de supercomplexa266. As consequncias e implicaes desta complexidade da sociedade contempornea sero tratadas adiante. Especificamente em relao aos interesses transidividuais, vislumbra-se que eles comearam a ser delineados contemporaneamente no mbito do Estado Social de Direito, quando so cunhados os direitos de igualdade (segunda gerao). Tais interesses encontram no Direito do Trabalho, particularmente na histria do sindicalismo, sua raiz ou fundamento primrio267 e consagram direitos que extrapolam a tradio individualstica do ser humano, reconhecendo-se direitos a novos sujeitos de direito, os grupos sociais. Contudo, existem posicionamentos e mais posicionamentos sobre a gnese histrica dos direitos coletivos: h os que afirmam ter existido esses direitos de titularidade

265

OLIVEIRA JUNIOR, Waldemar Mariz de. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (coord.). A tutela dos interesses difusos: doutrina, jurisprudncia e trabalhos forenses . So Paulo: Max Limonad, 1984, p. 09. 266 NEVES, Marcelo. Entre tmis e leviat: uma relao difcil: o estado democrtico de direito a partir e a alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 11. 267 Cf. Morais, Jos Luis Bolzan. Ob. cit., p. 88.

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coletiva desde sempre268; os que sustentam que eles provm do Direito Romano da Antiguidade269; os que prediquem que seu germe advm de alguns procedimentos eclesisticos civis e criminais contra animais no sculo IX270; quem testemunhe a precedncia do Direito Escandinavo na figura do Ombudsman271; quem advogue a tese que eles so fruto
268

Interesses difusos ou coletivos existiam sempre, desde que o homem passou a viver em grupo, em sociedade, uma vez que so conaturais a esta. (FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILAR, Edis; NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 54). [...] estes direitos sempre existiram, desde que o homem passou a viver em sociedade, mas no inspiravam muita ateno.(SILVA, San dra Lengruber da. Elementos das aes coletivas. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 22). No padece dvida que sempre existiram interesses difusos. Nem seria admissvel outra constatao, visto que os interesses sempre emergiram, naturalmente, do plano da mera existncia utilidade;[...](MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Ob. cit. 2004, p. 88). 269 [...] observa-se que num primeiro momento da histria, os interesses coletivos foram tratados com maior acuidade pela Administrao Pblica, que colocava o indivduo visto como integrante da sociedade, no podendo os direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais, e apenas residualmente no mbito da jurisdio, e recentemente desenvolveu-se o seu trato em juzo. Este fenmeno podia ser, similarmente, detectado na Antiguidade atravs da ao popular romana. (PINTO, Henrique Alves. A fundamentao constitucional da tutela jurisdicional coletiva no estado democrtico de direito brasileiro. Revista da ordem dos advogados do Brasil. ano 36, n. 82, jan./jun. 2006, p. 52). [...] quanto ao aproveitamento dos subsdios da histria, o antecedente remoto da tutela judicial dos interesses coletivos pode ser identificado na ao popular romana (LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 40). A actio pro populo constitui, como registra Mandrioli, o primeiro exemplo de ao no interesse de um grupo de pessoas. Crisafulli, por seu turno, afirma ser pretorian, interdiatl, a origem das populares actiones. Revestidas de carter pblico, em presena de ofensa a interesses da coletividade, normalmente em casos criminais, ou ainda de ofensa a res sacrae ou res publicae, permitiam elas a qualquer cidado exercit-las, sem prender-se a uma pretenso substancial como registra Cuenca [...] (ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo Von. Sistema da ao civil pblica no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2005, p. 36). De especial interesse para o que hoje chamamos de tutela judicial de interesse metaindividuais era a vetusta actio popularis, cuja finalidade coletiva ou pblica vinha revelar a contraio sensu ou por exluso a natureza individualistica das demais actiones, j que enquanto estas derivavam da pretenso pessoal de afirmado titular acerca de um direito resistido, j actio popularis vinha destinada a uma finalidade pblica, donde poder ser manejada por qualquer do povo (cuivis de populo), dispensada, portanto, a exigncia da pertinncia direta e pessoal do interesse afirmado. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 27). 270 Em verdade, porm, aes coletivas existem muito antes desse perodo. H exemplos interessantes de procedimentos eclesisticos de natureza criminal contra inmeros insetos, roedores e outros animais (ao coletiva passiva) que datam do sculo IX d.C. Moradores de uma rea infestada por tais animais propunham uma ao nos tribunais da Igreja com o objetivo de obrig-los a cessar a depredao das cidades e ir para outro lugar, sob pena de serem excomungados. [...] H inmeros processos interessantes propostos em tribunais civis e eclesisticos de toupeiras em Aosta em 824, abelhas em Worms em 864, gafanhotos em Romagna em 866, cobras em Aux-Les-Bains, golfinhos em Marseilles em 1496 e vrios outros casos na Europa. (GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva de direitos: aes coletivas em uma perspectiva comparada . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 43) 271 Embora o Direito Romano j demonstrasse sua viso pioneira sobre o tema foi o Direito Escandinavo, criando o Ombudsman, que pela primeira vez trouxe para os estudiosos do tema a preocupao de legitimar algum visando defender direitos pertencentes a toda a sociedade civil particularmente em face de eventuais arbtrios administrativos recando suas funes, primordialmente, sobre as atividades dos funcionrios pblicos, das autoridades administrativas e dos magistrados. Delineando de forma importante algumas regras que mais tarde iriam influenciar outros ordenamentos jurdicos como o caso da Finlndia, Noruerga, Dinamarca, Alemanha, Gr-Bretanha, Israel, etc, o legislador sueco soube apontar, antes de mais nada, a necessidade de elaborao de novos instrumentos voltados para a tutela de interesses violados em massa onde o cidado , sozinho, pouco ou nada podia fazer em defesa de seu direito comprometido pela atuao ilegal de diferentes pessoas inclusive do prprio Estado. (FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. O sindicato e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro. (coleo estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, vol. 31). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 55-56).

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do intelecto britnico da Idade Mdia 272 e, por fim, quem atribua sua origem tambm ao direito ingls, mas do final do sculo XVII273. No obstante estes posicionamentos distintos, e de certo modo conflitantes, num ponto parecem concordar a grande parte dos autores, seja qual for gnese histrica dos direitos coletivos, eles foram evidenciados ou exaltados no mbito da sociedade contempornea. Isto porque os [...] sistemas jurdicos soem ser fundados na tutela do individuo, isto , nas querelas de tipo Tcio versus Caio [...]274. Em outras palavras, at bem pouco tempo, a tutela jurisdicional somente era concebida quando se tratassem de interesses considerados relevantes pelo Estado e suscetveis de afetao a um titular especfico e individualizado. Os sistemas jurdicos, portanto, eram voltados nica e exclusivamente para a tutela de interesses individualizados. Nesse sentido, manifesta-se Cappelletti, que ao tratar da chamada revoluo em curso no Direito Processual Civil, citando Perrot, menciona que a

272

A Inglaterra apontada como bero dos litgios colectivos. Stephen Yeazell separa a histria do desenvolvimento anglo-americano dos litgios de grupo em trs perodos: medieval (do sculo XII ao XV), primitivo-moderno (sculos XVI e XVII) e moderno (do sculo XVIII em diante). (MENDES. Alusio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 43). [...] a genealogia e o desenvolvimento histrico dos processos coletivos, localiza as primeiras aes do gnero na Inglaterra medieval (sculo XII). Tratava-se de conflitos envolvendo uma comunidade de aldees de um vilarejo contra os senhores (Lords) por problemas relativos administrao e utilizao das terras nos feudos; fiis (parishers) disputando o pagamento de dzimos com os procos; corporaes (guilds) questionando o pagamento de tributos ou arrendamentos impostos pela autoridade local ou pelo senhor ( Lord). (LEAL, Mrcio Flvio Mafra. Aes coletivas: histria, teoria e prtica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 28). For many years, legal historians placed the origin of class actions in seventeenth century England. [...] Professor Stephen Yeazell challenged this version of English legal history, arguing instead that group litigation arose in multiple forms several hundred years earlier. [...] is that there was a long tradition in medieval England of both formally organized and more loosely associated groups of individuals bringing complaints about communal harmmerchants manipulating the marketplace, church officials disturbing religious peace, powerful families intimidating juriesand being granted both a hearing and remedies by government institutions. HENSLER, Deborah R. [et al.]. Class action dilemmas: pursuing public goal for private gain. Santa Monica: Rand Institute for Civil Justice, 2000, p. 10). 273 O instituto da class action originrio do direito ingls, criado pelo Bill of Peace, em fins do sculo XVII, e com cabimento admitido apenas diante da Court of Chacery em juzos de equidade. (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Class action e mandado de segurana coletivo: diversificaes conceptuais. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 11). [...] origen de las class actions hay que buscarlo en el bill of peace, un procedimiento surgido en los tribunales de equidad ingleses en el siglo XVII en virtud del cual una persona (adversary) poda iniciar un proceso contra varias personas (multitude) con intereses separados pero similares, o la multitude poda demandar en una accin cuestiones de hecho o de derecho comunes disputadas entre El adversary y cada miembro de la multitude. (ESTAGNAN, Joaquin Silguero. La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a travs de la legitimacin de los grupos. Dykinson: Madrid, 1995, p. 277). 274 MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Ob. cit. 2004, p. 89.

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teoria da ao judiciria foi elaborada no sculo XIX em uma perspectiva liberal e individualstica. 275. Talvez por isso, e a par de que uma concepo individualista seria perfeitamente compreensvel, passassem despercebidos certos interesses caracterizados pela inviabilidade de apropriao individual276. Desse modo, asseverar que os direitos coletivos so revelados nos contornos da contemporaneidade no significa dizer que tais no existissem em tempos idos, mas assentir que durante muito tempo eles no se apresentavam evidentes ou latentes como hodiernamente o so.

4.2. A SOCIEDADE INDUSTRIAL

Feitas estas consideraes, j podemos comear a traar o perfil da sociedade contempornea, desde o momento em que foram evidenciados os interesses transindividuais at os dias de hoje. Isto nos obrigar, novamente, a empreender uma digresso a acontecimentos histricos relevantes na formao da concepo reveladora dos direitos de titularidade coletiva. No desenrolar deste empreendimento, nosso ponto de partida consistir no reconhecimento de que a emergncia destes interesses relaciona-se diretamente com as modificaes que vo ocorrer no interior do capitalismo, considerado o ncleo econmico do modelo liberal. Diante disso, salutar iniciarmos nosso escoro histrico a partir da passagem da sociedade feudal para a sociedade burguesa, que ir denotar o nascimento efetivo do sistema econmico capitalista-liberal.

275

PERROT, Roger. L action en justice ds syndicats professionnels. Annales Universitatis Scientiarum Budapestinensis de Rolando Etvs Nominatae , Sectio Judiciare, X, Budapest, 1969, p. 99 apud CAPPELLETTI, Mauro. Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil. trad. Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos. Revista de Processo, ano II, n. 5, jan./mar. 1977, p. 129. 276 Ferraz, Milar e Nery Junior referindo-se s implicaes, tanto positivas quanto negativas, do advento da sociedade contempornea, e aps elencar uma srie de consequncias com que nos deparamos nos dias atuais mencionam: [...] por terem escapado do controle do homem, muitas vezes voltaram -se contra ele prprio, repercutindo de forma negativa sobre a qualidade de vida e atingindo inevitavelmente os interesses difusos. Todos esses fenmenos, que se precipitaram num espao de tempo relativamente pequeno, trouxeram a lume a prpria realidade dos interesses coletivos, at ento in existentes de forma latente, despercebidos. (FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILAR, Edis; NERY JUNIOR, Nelson. A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 54)

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Desta transio, ter para ns maior relevncia, dentre as vrias consequncias, a supresso do regime das corporaes de ofcio 277, tendo em vista que esta ir revelar o intuito do iderio capitalista de criar uma ordem jurdica centralizadora pela pregao da incompatibilidade da existncia de corpos intermedirios entre o indivduo e o Estado. A ideologia capitalista pretendia afirmar, com isso, que o homem somente atingiria sua liberdade com plenitude se ele no estivesse subordinado a grupos sociais, pois estes grupos teriam o condo de sufocar sua manifestao individual em prol da grupal. Tanto verdade, que a doutrina do contrato social da poca baseava-se na vontade/consenso geral de todos para formao do Estado, mas por meio da manifestao exclusivamente individual de seus componentes.278 Com base nesta premissa, desenvolveu-se no mbito da sociedade burguesa um repdio ao processo associativo, com vistas centralizao da produo jurdica, at porque as corporaes de ofcio possuam, de certo modo, um arcaico sistema de regras prprias.279 Buscava-se assim, limitar a existncia de duas entidades nicas detentoras de direitos e deveres (sujeitos de direito) o indivduo e o Estado, na medida em que se evitando o associacionismo promovia-se uma disperso e se atomizavam os conflitos e seus agentes como forma tpica de dominao. Comentando o perfil deste modelo, Morais escreve que
O modelo capitalista finca suas bases e, para a obteno de xito na implantao do novo paradigma, exige que todas as pessoas sejam livres e iguais, com vistas a permitir a implementao de acertos entre capital e trabalho. Percebe-se, pois, que a dominao deixa de ocorrer pela existncia de vnculos pessoais, como na sociedade medieval, para caracterizar-se como dominao legal, desconhecendo, desse modo, quaisquer tipos de desigualdades entre os plos de produo.280

O modelo de represso a grupos sociais tendia no somente a institucionalizar a dominao das massas, como tambm evitar que viessem tona as desigualdades sociais.
277

As corporaes ou ligas de ofcio eram associaes tipicamente urbanas, integradas por grupos de artesos que se dedicavam a um mesmo tipo de atividade produtiva. 278 [...] cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade geral , e recebemos enquanto corpo cada membro como parte indivisvel do todo. (LOCKE, Jonh. Segundo tratado sobre o governo. trad. Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006, Captulo IV, p. 30). 279 Estas ligas de artesos deram origem a verdadeiros centros comerciais, como por exemplo, as cidades italianas de Veneza, Florena, Gnova, Amalfi e outras que despontam no comrcio martimo. Portanto, era natural que surgissem conflitos. Desse modo passou-se a utilizar de costumes, para dirimir os conflitos de interesse de seus membros, que eram decididos por Cnsules eleitos pelas prprias corporaes. Com o tempo essa jurisdio se ampliou tambm para no-membros que negociavam com os mercadores e artesos registrados. As vrias normas aplicadas pelos cnsules eram compiladas e assumiam praticamente autoridade legislativa, entre elas destacamos: os Roles dOleron, da Frana, as Consuetudes, de Genova, o Constitutum Usus, de Pisa, o Liber Consuetudinum, de Milo, o Capitulare Nauticum, de Veneza etc. 280 MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Ob. cit., p. 89.

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Esta perseguio ao associativismo resta evidente atravs da edio da Lei Le Chapellier, de 14 de junho de 1791, na Frana (pouco depois da Revoluo Francesa), que proibia o funcionamento de organizaes trabalhistas em nome da livre iniciativa. Porm, tal panorama proibitivo somente comea a ser modificado no incio do sculo XIX, mais precisamente em 1824, quando na Inglaterra, pela primeira vez, foram reconhecidos os sindicatos obreiros como entidades legalmente institudas, eliminando-se o carter delituoso dos mesmos. Este reconhecimento deu-se pela figura das Trade Unions, que se multiplicaram por todo o pas e influenciaram o agrupamento de trabalhadores, sendo fundada, em 1863, a Primeira Associao Internacional de Trabalhadores281. Mas qual a razo para que o Estado tolerasse a existncia e o funcionamento destas entidades associativas de trabalhadores, j que o capitalismo, num primeiro momento, tentou a todo custo extirpar tais associaes? Para respondermos a esta pergunta, devemos recordar que pouco antes deste perodo histrico a sociedade burguesa capitalista experimentava mudanas operadas pela industrializao. Eclode ento, a partir da segunda metade do sculo XVIII a chamada Revoluo Industrial, inaugurando uma nova sociedade. A Sociedade Industrial, que embora tenha perdurado por pouco tempo (at a primeira metade do sculo XX 282), promoveu uma ruptura completa de paradigmas na sociedade em todos os aspectos. Tratando desta mudana de arqutipo da sociedade operada pela Revoluo Industrial, Bell assim se posiciona,

[...] a sociedade do passado, dizia Saint-Simon, foi uma sociedade militarizada, na qual as figuras dominantes eram as dos padres, a dos guerreiros e dos senhores feudais os parasitas e consumidores de riqueza. A nova sociedade industrial, afirmava ele, seria governada pelos produtores engenheiros e empresrios, os futuros homens das novas eras.283

A Revoluo Industrial significou, portanto, o triunfo da produo capitalista e tambm a desintegrao de costumes e instituies at ento existentes. Com ela, surgem tempos diferentes, homens diferentes e imagens diferentes; enfim uma nova sociedade, denominada sociedade industrial.

281 282

Cf. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Ob. cit., p. 18-20. Cf. DE MASI, Domenico (org.). A sociedade ps-industrial. 4. ed. So Paulo: Editora SENAC/So Paulo, 2003, p. 14). 283 BELL, Daniel. O advento da sociedade ps-industrial: uma tentativa de previso social. trad. Heloysa de Lima Dantas. So Paulo: Cultrix, 1977, p. 63.

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De Masi, apresenta as principais caractersticas da novel sociedade, entre elas: concentrao de grandes massas de trabalhadores assalariados nas fbricas; predomnio numrico dos trabalhadores no setor secundrio em comparao aos dos setores primrio e tercirio; predomnio da contribuio prestada pela indstria formao da renda nacional; aplicao das descobertas cientficas ao processo produtivo na indstria; racionalizao progressiva e aplicao da cincia na organizao do trabalho; diviso social do trabalho e sua fragmentao tcnica cada vez mais capilar e programada; progressiva urbanizao e escolarizao das massas; aumento da produo de massa e crescimento do consumismo; f em um progresso irreversvel e no bem-estar crescente; difuso da ideia de que o homem em conflito com a natureza deve conhec-la e domin-la; sincronizao do homem no mais de acordo com os ritmos e os tempos da natureza, mas com os incorporados nas mquinas; convico de que para alcanar escopos prticos existe one best way, um nico caminho timo a ser intudo, preparado e percorrido; possibilidade de destinar a cada produto industrial um local preciso (a fbrica) e tempos precisos (padro) de produo e presena conflitual nas fbricas de duas partes sociais empregadores e empregados distintas, reconhecveis e contrapostas.284 Dadas estas circunstncias, em um primeiro momento era natural que o Estado Liberal-capitalista procurasse impedir a associao de pessoas em grupos, principalmente de trabalhadores, pois, desse modo, tornava-se mais fcil a conteno e dominao dos mesmos. Porm, o franco desenvolvimento industrial desencadeou uma srie de consequncias, entre elas a acentuao das desigualdades sociais, que restava clara na existncia dual de classes sociais distintas e antagnicas (trabalhadores e patres)285. O intenso desenvolvimento industrial, tambm, fortaleceu e acelerou a diviso do trabalho, determinando a substituio da produo artesanal e manufatureira pela produo em srie (industrial). Alm disso, criou uma relao flagrante de explorao do homem (produtor) pelo homem (trabalhador), que refletiu diretamente nas condies de vida e de trabalho da classe obreira da poca, tornando-as insuportveis e subumanas. Tocqueville citado por De Masi, sintetiza os desdobramentos negativos advindos da sociedade industrial:

284 285

Ibidem, p. 19-20. A diviso da sociedade em classes com interesses antagnicos, no sendo originria de Marx, tem em Marx a formulao mais sofisticada e constitui um dos patrimnios da sociologia contempornea, marxista ou nomarxista. (SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 39-40).

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[...] no vejo nada mais preocupante, em termos polticos, do que estes novos sistemas industriais. Quando um arteso se dedica sempre e exclusivamente fabricao de um nico objeto, aprende a executar este trabalho com percia peculiar. Mas, ao mesmo tempo, perde a capacidade geral de aplicar-se direo do trabalho; e cada dia ele se torna mais hbil e menos industrioso, e pode-se afirmar que nele o homem se degrada medida que o operrio se especializa. O que esperar de um indivduo que passou vinte anos de sua vida fazendo cabeas de alfinetes? A que outra coisa mais sua inteligncia poder aplicar-se, seno a procura de um modo melhor de fazer cabeas de alfinete? O prprio corpo deste homem ter adquirido hbitos fixos que nunca mais perder, em uma palavra, ele deixa de pertencer a si mesmo para pertencer ao oficio que escolheu. Em vo as leis e os costumes retiram ao seu redor os obstculos, abrindo-lhe mil caminhos diferentes para a fortuna: um sistema industrial mais forte do que as prprias leis e os costumes condenou-o a uma tarefa e freqentemente a um lugar do qual nunca sair. Em meio ao movimento universal, ele permanece imvel. Como o avano do principio da diviso do trabalho, o operrio torna-se cada vez mais fraco, mais limitado e menos independente: a arte faz progressos mas o arteso regride. Por outro lado, medida que descobrimos que os produtos industriais so menos caros e melhores, com a difuso da manufatura e acumulao de capitais, surgem homens ricos e cultos para explorar indstrias at agora administradas por artesos canhestros e ignorantes. Desse modo, enquanto a cincia industrial degrada continuamente a classe operria, ela eleva a dos patres. E medida que o operrio restringe cada vez mais sua mente ao estudo de um nico detalhe, o patro paira, todos os dias, sobre horizontes mais vastos. Dentro em breve, bastar ao primeiro a mera fora fsica sem inteligncia, enquanto o segundo necessitar de muita cincia e tambm da genialidade para vencer. Este se assemelhar cada vez mais ao administrador de um vasto imprio, aquele cada vez mais de uma besta.286

Como se v, com a industrializao a figura do patro desenvolveu-se de maneira monstruosa e sem limites, mediante a represso da criatividade social e da autonomia de seus empregados. Nestes processos de alienao o homem era coisificado e as mquinas subjetivizadas; ou seja, [...] o homem se transforma de sujeito em objeto ..287 Assim, diante deste panorama de opresso e desigualdade social, emerge a chamada luta de classes, que ir determinar o desenvolvimento das teorias socialistas. A classe trabalhadora, ento, embebida pelos ideais socialistas libertrios de Marx e Engels, foi luta por melhores condies de trabalho, de vida e pelo direito de se associar, para com isso se fortalecer. Da ser imputado o nascimento do Estado Social de Direito ideologia do socialismo, que determinou tambm o surgimento de normas trabalhistas protetivas (como as previstas nas Constituies do Mxico de 1917 e na alem de 1919),

reconhecendo/evidenciando, pela primeira vez, direitos e deveres a sujeitos de direito distintos do indivduo (considerado isoladamente) e do Estado, os grupos ou as classes sociais.
286

TOCQUEVILLE, Alexis de. La democrazia in America. Bolonha: Cappeli, 1962, p. 226-227 apud DE MASI, Domenico. Ob. cit., p. 16-17. 287 KRNER, Hartmut. Movimentos sociais: revoluo no cotidiano. In: SCHERER-WARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo J. (orgs.) Os novos movimentos sociais na Amrica do Sul. So Paulo: Brasiliense, 1987, p. 24.

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4.3. A SOCIEDADE PS-MODERNA

A sociedade industrial, que perdurou por cerca de dois sculos, passou por formatao em meados do sculo XX, quando as sociedades do mundo ocidental ingressaram em novo perodo de sua histria. Esta novel sociedade ir receber diversos nomes, e na sua maioria eles sero antecedidos pelo prefixo ps, como a sociedade ps-capitalista (Ralf Dahrendorf), a sociedade ps-civilizada (Kenenth Bouling), a sociedade ps-coletivista (Sam Beer), a sociedade ps-industrial (Daniel Bell) e a sociedade ps-moderna (Jean-Franois Lyotard). Outros preferem romper com este prefixo, como Ulrich Beck e sua sociedade de risco ou a sociedade da informao de Norbert Wiener. H ainda quem afirme que a modernidade ainda no chegou a seu fim e que estamos vivendo apenas as consequncias da modernidade, que se tornaram mais radicalizadas e universalizantes que antes (Anthony Giddens)288. No obstante o grande nmero de denominaes, optamos por trabalhar com noo de ps-modernidade, por ser considerada [...] a mais abrangente das teorias recentes. Acolhe em seu generoso abrao todas as formas de mudana cultural, poltica e econmica.289. Portanto, conceber a sociedade hodierna numa perspectiva ps-moderna reunir todos os conceitos supramencionados em um s. Considera-se marco histrico e simblico, que inaugura o incio desse movimento, a exploso das bombas de Hiroshima e Nagasaki, no Japo, em 6 de agosto de 1945, que marcou tambm o fim da Segunda Guerra Mundial290. A ps-modernidade denota o fim da civilizao industrial, que enfatizava a produo de bens, e o anncio de nova sociedade ps-industrial, caracterizada pela cultura de massa e pelo consumo desmedido dos mais variados produtos e servios.

288

GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. trad. Raul Fiker. So Paulo: Editora UNESP, 1991, p. 11-16. 289 KUMAR, Krishan. Da sociedade ps-industrial ps-moderna: novas teorias sobre o mundo contemporneo. Trad. Ruy Jungmann. 2. ed. ampl. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2006, p. 15-16, 290 SANTOS, Jair Ferreira dos. O que ps-modernismo. 13. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 20.

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Como expresso cultural ela exibiu contornos na Arquitetura, na Literatura e na Poesia. Contudo nos interessaro as mudanas ocorridas nos setores sociais, econmicos e polticos. Das inmeras marcas da ps-modernidade analisaremos duas, quais sejam: o carter massificado da sociedade e o consumo desenfreado de produtos e de servios. Com referncia ao carter massificado da sociedade, devemos levar em conta que massa atribui-se a caracterizao de maioria silenciosa, em razo de sua passividade e indiferena. Ela contm todos os discursos, mas no parte para a dialtica, congrega o social nela fragmentado, mas no potencializa, nem trabalha por ideais.291. A massa, portanto, um grupo manipulado pelo poder dos mecanismos da comunicao e da informao que assiste aptica a sua prpria manietao. Fala-se hodiernamente em cultura de massa, produo em massa, consumo em massa, comunicao de massa e sociedade de massas. O conceito de sociedade de massa do ngulo quantitativo o aumento demogrfico crescente. Por isso, Ferraz Junior afirma que uma sociedade de massa sem dvida uma sociedade onde a presena quantitativa marcante.292. Contudo uma sociedade de massa no apenas sociedade demograficamente grande, mas uma sociedade em que a uniformidade social prevalece sobre a universidade. Em uma sociedade de massa o indivduo tratado de maneira uniforme deixando de ser visto como pessoa, pois nela todos so tratados uniformemente, em grupos. O exemplo tpico deste tratamento o contrato de adeso. Esta sociedade de massa tambm vista como uma sociedade de tutela, onde a tutela jurdica se transforma numa tutela de controle da uniformidade.293. tambm um tipo de sociedade em que a ideia de risco passa a ser muito mais fundamental que a idia de liberdade. Mas, o que vem a ser este risco em que vive a sociedade atual? Inicialmente convm registrar que o risco da sociedade ou a sociedade em risco no fenmeno recente. Podia-se falar em risco na sociedade industrial, porm nela os riscos eram incipientes e controlveis, j que sob a gide da racionalidade os efeitos sobre a vida das

291

BATISTA, Roberto Carlos. Coisa Julgada nas aes civis pblicas: direitos humanos e garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 5. 292 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Painel realizado a ttulo de encerramento do Seminrio Sobre a Tutela dos Interesses Coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (coord.). Ob. cit., p. 154. 293 Ibidem, p. 154.

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pessoas e de quase todos os acontecimentos, exceto os naturais, eram perfeitamente controlveis. Na sociedade ps-moderna, porm, h uma renncia racionalidade da sociedade moderna, e com a crise do Estado de Bem-estar Social a expanso da sociedade de massa e o crescente desenvolvimento tcnico, cientfico e econmico surgem novos riscos que no podem mais ser calculados ou sequer imaginados, e suas conseqncias so irreversveis. Para Beck, o precursor da Teoria da Sociedade de Risco, na Histria ocorreram dois processos de modernizao. O primeiro foi a modernizao da tradio ou modernizao simples, operada pela transio da sociedade agrria para a sociedade industrial. O segundo, a modernizao da sociedade industrial, que foi deslocada pela sociedade de risco pela chamada modernidade reflexiva, em que a diviso dos riscos no corresponde s diferenas sociais, econmicas e geogrficas da sociedade industrial. Para ele, mientras que en la sociedad industrial la lgica de la produccin de riqueza domina a la lgica de la produccin de riesgos, en la sociedad del riesgo se invierte esta relacin.294. Assim, mesmo com o desenvolvimento da cincia e da tcnica, no mais possvel controlar ou prever os riscos e se criam ameaas irreversveis e imprevisveis para a vida das plantas, dos animais e dos seres humanos.295 O risco representa, portanto, uma simbiose entre futuro e sociedade. Segundo De Giorgi, ele
[...] uma construo da comunicao que descreve a possibilidade de arrepender-se no futuro, em relao a uma escolha que produziu dano que se queria evitar. [...] O risco estabelece a necessidade de um casulo do tempo segundo condies que nem a racionalidade, nem o clculo da utilidade, nem a estatstica podem fornecer indicaes teis. Nestas condies de no-saber, aquilo que realmente pode-se saber que cada reduo ou minimizao do risco aumenta o prprio risco. 296

Para caracterizar este fenmeno, podemos citar acontecimentos no campo nuclear, ambiental e da sade: o acidente de Chernobyl na Rssia, o desastre da plataforma P36 no Brasil e, recentemente, o vrus Influenza A (H1N1), que se alastrou por todo o globo terrestre em poucos dias e causou e continua causando vrios bitos.

294

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernidad. trads. Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Maria Rosa Borrs. Barcelona: Paidos, 2006, p. 22. 295 Ibidem, p. 17-26. 296 DE GIORGI, Raffaele. O direito na sociedade de risco. Trad. Guilherme Figueiredo Leite Gonalves. Opinio Jurdica Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus. Fortaleza: Faculdade Christus, ano 3, n. 5, vol. 1, jan./jul 2005, p. 389.

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Desse modo, o conceito de risco prende-se com a emergncia de novos e grandes riscos, gerados pelo lado obscuro do progresso, sem pensar no futuro das geraes que esto por vir. Estes novos riscos, embora resultantes de decises humanas, surgem de um modo involuntrio e independente do pensamento humano.297. Por essa razo, h quem diga que a sociedade atual esta voltada mais para a distribuio de riscos do que para a proteo de direitos.298 A outra caracterstica essencial da sociedade ps-moderna o consumo desenfreado que tema inseparvel da sociedade de massa. Em uma sociedade de massa graas s modernas e sedutoras tcnicas de marketing, tudo se transforma em mercadoria consumvel a cultura, a informao, o saber e a comunicao, gerando uma sociedade de consumo sem limites. Esse consumismo desenfreado de produtos e de servios tem diversas causas, entre elas: o aumento da qualidade de vida das pessoas; a necessidade de satisfao cada vez maior de carncias at ento inexistentes; o constante aumento da tecnologia na produo de bens e servios, gerando produtos e servios cada vez mais descartveis e a utilizao tcnicas agressivas de publicidade em massa. Diante disso, o consumo que inicialmente servia basicamente para atender as necessidades vitais do consumidor, ganha contornos de suprfulo, sem razo. Consumo pelo consumo simplesmente, ditado pelo mercado como norma a ser seguida. Com este comportamento, estabelece-se um foco de excluso cada vez mais profundo na sociedade, entre os que podem ter acesso a esse consumo e os que no. Em linhas gerais, esta a sociedade ps-moderna que se molda aps o fim da Segunda Guerra Mundial: sociedade de massas, informatizada, de consumo sem limites e em que impera o risco. Batista sustenta que esta sociedade apresenta os seguintes traos: abstrao do real e peripcias do virtual; massificao da cultura e genocdio s diversidades culturais; ciberntica e a dependncia da mquina; semiologia e o fenmeno da comunicao de massa; robtica industrial e a gerao de desemprego; audcia ilimitada das cincias mdicas e biolgicas; desconsiderao da dignidade humana e o esvaziamento da tica e dos valores; culto ao corpo e as formas de interveno para preservar ou restabelecer o esttico; interferncia do homem na natureza biolgica dos seres; produo manipulada de alimentos
297

CASTRO, Fabiana Maria Martins Gomes de. Sociedade de risco e o futuro do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.41, jan./mar., 2002, p. 126. 298 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Painel realizado a ttulo de encerramento do Seminrio Sobre a tutela dos Interesses Coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (coord.). Ob. cit., p. 157.

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transformados e artificializados; fragilidade dos bens durveis; absoluto desrespeito dos direitos humanos e fundamentais e sua garantia irreal299. Para encerrar nosso estudo histrico sobre a sociedade ps-moderna, falta fazer meno ao perfil estatal hodierno. O Estado contemporneo ser marcado e transformado por trs fenmenos: o neoliberalismo, a globalizao e pluralismo, que sero analisados individualmente.

4.3.1. Neoliberalismo O neoliberalismo ou nova direita, como movimento econmico, poltico e jurdico emerge na dcada de 70 e se consolida na dcada de 80 do sculo XX, tendo como base terica a obra de Friedrich August Von Hayek300. Aps a Segunda Guerra Mundial, o mundo retoma as negociaes internacionais de cunho econmico a partir da celebrao do Tratado Geral de Tarifas e Comrcio (General Agreement on Tariffs and Trade - GATT). Porm, estas relaes internacionais se veem estremecidas com a crise do petrleo em 1973 e 1979 e as constantes guerras do Oriente Mdio. Desse modo, na dcada de 80, como forma de superao desta crise, implementada uma poltica de liberao de normas do mercado e incentivo s grandes empresas privadas, demarcando o colapso do Estado de Providncia e o nascimento da poltica neoliberal. O Estado de Bem-Estar Social, ntido interventor dos assuntos econmicos e sociais, passa a ter que se abster de prestar assistncia sociedade e a intervir na economia, para salvaguardar a existncia do prprio Estado. Esta postura de retomada liberal tem como paradigmas o governo norte-americano de Ronald Reagan e o britnico de Margareth Thatcher, que aps o fim da Guerra Fria e o declnio das naes socialistas, efetivamente implantaram e difundiram para o mundo a poltica neoliberal. Entre outras regras, o Neoliberalismo prega os seguintes preceitos: a) diminuio brutal do dficit fiscal; b) controle sobre os gastos pblicos, por intermdio do corte de benefcios e de direitos sociais; c) reforma tributria; d) eliminao das taxas de juros negativas e livre estipulao do mercado de altas taxas; e) formulao da taxa de cmbio pelo
299 300

BATISTA, Roberto Carlos. Ob. cit., p. 8-9. Cf. BEDIN, Gilmar Antonio. Ob. cit., p. 82-86.

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mercado; f) liberao das importaes; g) facilitao e estmulo ao ingresso do capital estrangeiro; h) privatizao da atividade empresarial pelo Estado; i desregulamento econmico e do mercado de trabalho; j) reforma legislativa no setor da propriedade para proteger as patentes industriais 301. Este modelo foi implantado por naes centrais por meio de organismos internacionais como o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional, ou seja, de cima para baixo. natural, portanto, que naes ricas e poderosas subjulgassem as naes perifricas e semiperifricas. E foi justamente esta a lgica empregada. O Neoliberalismo no passa de uma (re)formatao da institucionalizao da antiga burguesia no poder, em moldes parecidos com o liberalismo, mas com potencial muito mais avassalador. As consequncias desta poltica no podiam ser outras, como a formao de grupos econmicos fortssimos, o desemprego em massa, a especulao financeira, a explorao predatria dos recursos naturais, elevao das taxas de juros, o aumento da dependncia externa dos pases perifricos e semiperifricos, o esfacelamento da propriedade estatal, a supresso ou tentativa de supresso das conquistas histricas do homem trabalhador, etc. A par disso, constata-se que o Neoliberalismo acabou por ferir de morte o Welfare State, e com isso acentua novamente as desigualdades sociais e a excluso social302.

4.3.2. Globalizao

Outro fenmeno que assume relevo para o Estado ps-moderno a globalizao. Para nominar este fenmeno imputado s interaes transnacionais, disseminao em escala mundial de informaes e imagens e o deslocamento em massa de pessoas muitos termos tm sido empregados. Os estadunidenses falavam, inicialmente, em modernizao. Os franceses repudiando o anglicismo, reportavam-se expresso

301

FERREIRA, Muniz. Recordao de um futuro possvel: neoliberalismo, reforma do Estado e democracia na Amrica Latina. Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, vol. 3, n. 2, dez. 1997, p. 101 apud BATISTA, Roberto Carlos. Ob. cit., p. 14-15. 302 Comentando o fim do Estado de Providncia e a implantao do neoliberalismo e descrevendo a realidade que resultou para os pases mais pobres, Santos assim predica: Nos pases perifricos o agravamento das condies sociais, j de to precrias, foi brutal. A dvida externa, a desvalorizao internacional dos produtos que colocam no mercado mundial e o decrscimo da ajuda externa, levou alguns destes pases beira do colapso. Na dcada de oitenta morreram de fome na frica mais pessoas que em todas as dcadas anteriores do sculo. Se as assimetrias sociais aumentaram no interior de cada PIS, elas aumentaram ainda mais entre o conjunto dos pases do Norte e o conjunto dos pases do Sul. Esta situao que alguns festejaram ou toleraram como a dor necessria do parto de uma ordem econmica finalmente natural e verdadeira, isto neoliberal [...] (SANTOS, Boaventura de Sousa. Ob. cit., 2008, p. 17-18).

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mundializao. Contudo, o termo que realmente vingou foi globalizao, com suas variantes cultura global, sistema global, modernidades globais, processo global e culturas da globalizao303. Para Giddens, o conceito de globalizao tm sido uma tnica nos debates da poltica, negcios e da mdia ao longo dos ltimos anos, e que se trata de fenmeno recente304, pois at pouco tempo (cerca de trs dcadas) [...] the term globalization was relatively unknown. Today it seems to be on the tip of everyone tongue.305. Trata-se de termo que se encontra incorporado ao lxico popular e, portanto, de difcil conceituao. A princpio entendia-se a globalizao to somente como uma manifestao da interao econmica, [...] gestada pelo programa neoliberal, que permitiu, com a desregulamentao, que os mercados mundiais se interagissem [...]306. Tal programa neoliberal, restou evidente na elaborao do chamado Consenso de Washington307, que definiu o futuro da economia mundial, as polticas de desenvolvimento e, especificamente, o papel da economia. No obstante, percebeu-se, com o tempo, que a globalizao no se refere apenas ao mbito econmico, ela , na verdade, um processo complexo, multifacetrio. Neste sentido, Giddens anuncia que
Although economic forces are an integral part of globalization, it would be wrong to suggest that they alone produce it. Globalization is created by the coming together of political, social, cultural and economic factors. It has been driven forward above all

303

Cf. SANTOS. Boaventura de Sousa. Os processos de globalizao. In: SANTOS. Boaventura de Sousa (org.). A globalizao e as cincias sociais. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 25. 304 Muito embora existam autores que afirmam que a globalizao, como manifestao sociolgica de expanso dos horizontes de interesses das sociedades humanas, no seja um fenmeno recente: A globalizao j foi cultural, pelo poder do exemplo, como se deu no mundo helnico; foi poltica, pelo poder da espada, como no mundo romano; foi econmica, pelo poder das riquezas, como no mundo ibrico dos descobrimentos e religiosa, pelo poder da f, como no mundo cristo. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. O futuro do Estado: do pluralismo desmonopolizao do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Ob. cit., p. 52.) 305 GIDDENS, Anthony. Sociology. 5. ed. fully revised and updated. Cambridge: Polity Press, 2006. p. 50. 306 BATISTA, Roberto Carlos. Ob. cit., p. 15. 307 Em 1989, no cerne dos governos Reagan e Tatcher expresses paradigmticas do neoliberalismo, reuniram-se em Washington, diversos economistas latino-americanos de perfil liberal, funcionrios do Fundo Monetrio Internacional (FMI), Banco Mundial e Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e do governo norteamericano. O encontro tinha como tema: Latin Americ Adjustment: Howe Much has Happened?, e visava avaliar as reformas econmicas em curso no mbito da Amrica Latina. O economista ingls, John Willianson, diretor do instituto promotor do encontro, foi quem alinhavou os dez pontos tidos como consensuais entre os participantes: 1) disciplina fiscal; 2) focalizao dos gastos pblicos; 3) reforma tributria; 4) liberalizao financeira; 5) taxa de cmbio competitiva; 6) liberalizao do comrcio exterior; 7) eliminao de restries ao capital externo; 8) privatizao; 9) desregulao econmica e trabalhista; 10) proteo propriedade intelectual. (Cf. NEGRO, Joo Jos. Para conhecer o neoliberalismo. So Paulo: Publisher Brasil, 1998, p. 41-43).

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by the development of information and communication technologies that have intensified the speed and scope of interaction between people all over the world. 308

Assim devemos conceber a globalizao como um conjunto de relaes sociais traduzidas por intensa interao de cunho transnacional, que se manifesta nos campos econmico, social, poltico, cultural e jurdico 309. A globalizao traz consigo uma srie de consequncias, como a crescente desnacionalizao dos direitos, uma crise estrutural do conceito de Estado soberano, produo e consumo globalizados, o aumento das intervenes no meio ambiente, entre outras, que produzem efeitos, positivos e negativos, a todos os seres humanos do globo terrestre.

4.3.3. Pluralismo

O terceiro fenmeno de vital relevncia componente do perfil estatal psmoderno, e que reputamos o mais importante a este estudo em particular, o pluralismo. Com o advento da ps-modernidade assiste-se ao nascimento de uma sociedade absolutamente plural no mbito tnico, religioso, cultural, econmico e das preferncias sexuais, destoando completamente das demais formaes sociais at ento existentes. O surgimento do pluralismo tem razes na formidvel diversificao e multiplicao dos interesses, ante o desenvolvimento dos meios de comunicao em massa e a elevao do grau de informao, ou seja, ele est ligado diretamente aos processos de globalizao, a pouco comentados. Neste diapaso, o pluralismo pode ser entendido como um [...] sistema de muitos centros de poder, dotado de forte impulso interno visando adaptao mtua das esferas, e no submisso ou dominao de uma pelas outras 310. Com o aparecimento desta nova sociedade plural, sugere-se o rompimento da concepo homognea e centralizadora, denominada monismo, ao passo que ela [...] designa a existncia de mais de uma realidade, de mltiplas formas de ao prtica e da diversidade de campos sociais, com particularidade prpria, ou seja, envolve o conjunto de fenmenos autnomos e elementos heterogneos que no se reduzem entre si.311.
308 309

GIDDENS, Anthony. Ob. Cit., 2006. p. 50. Sobre os conceitos destes processos globalizao confira: SANTOS. Boaventura de Sousa. Os processos de globalizao. In: SANTOS. Boaventura de Sousa (org.). Ob. cit., 2005, p. 29-49. 310 SHILS, E. A. The torment of secrecy. Londres: Heisman, 1956, p. 154 apud MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. O futuro do Estado: do pluralismo desmonopolizao do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Ob. cit., p. 46, nota n. 4). 311 WOLKMER, Antonio Carlos. Ob. cit., 2001, p. 171-172.

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Em termos sintticos, o pluralismo inaugura o fim da sociedade centralizadora e homognea dividida em classes sociais antagnicas (produtores e trabalhadores), tal como restava delineado na sociedade industrial, e determina, ainda, o surgimento de diversas outras classes e grupos sociais que iro interagir das mais variadas formas possveis. Diante desta nova realidade, de carter eminentemente cosmopolita, comum nos depararmos, nos grandes centros urbanos do mundo, com a convivncia (nem sempre harmnica) de punks, muulmanos, judeus, ndios, homossexuais, transexuais, astros televisivos e cinematogrficos, polticos de destaque, playboys, magnatas, operrios, lavradores e lderes religiosos. Cada um com sua forma de ver o mundo, de dar sentido a sua vida e de guiar-se por uma ideologia. O mundo tornou-se hoje um enorme conglomerado de culturas, ideologias, interesses, valores, ideias, referenciais e comportamentos, que geram mirades de formas de diferenas e idiossincrasias, que merecem respeito312. Dito isso, possvel notar que o pluralismo ir se manifestar em diversos e distintos campos como na economia, poltica, cultura, sociedade e produo jurdica. No campo econmico, o pluralismo deflagrado em funo da mudana radical do processo produtivo. O modelo industrial de produo substitudo pelo modelo neoliberal de integrao global, o capitalismo essencialmente industrial d lugar ao bancrio. Em sntese, caduca a lgica marxista da mais-valia diante do chamado capitalismo de mltipla participao313. J o pluralismo poltico, pauta-se na rejeio toda e qualquer forma de concentrao e unificao do poder, pois por meio dele enfatiza-se a existncia de um complexo corpo societrio formado pela multiplicidade de instncias sociais organizadas e centros autnomos de poder, que, ainda que antagnicos entre si, objetivam restringir, controlar ou mesmo erradicar as formas de poder hegemnico [...]314. Com isso, exsurge o chamado Estado pluriclasse, onde o poder deixa de pertencer ou de ser instrumento de uma ou poucas classes para refletir todos os interesses de grupos capazes de se fazerem presentes nos corpos polticos, influenciando, desta forma, o surgimento de uma variedade de partidos e movimentos polticos. No mbito da cultura, o pluralismo implica num [...] estado das coisas no qual cada grupo tnico mantm, em grande medida um estilo prprio de vida, com seus idiomas e

312 313

BATISTA, Roberto Carlos. Ob. cit., p. 24-25. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. O futuro do Estado: do pluralismo desmonopolizao do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Ob. cit., p. 47. 314 WOLKMER, Antonio Carlos. Ob. cit., 2001, p. 173.

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seus costumes, alm de escolas, organizaes e publicaes especiais. 315 Da a hodierna coexistncia das mais variadas tribos, cada uma com sua concepo e seu modo de interagir e de ver o mundo. Noutro giro, o pluralismo social faz com que a sociedade passe por um processo de extratificao, deixando de apresentar-se como uma sociedade (industrial) dividida em poucas classes sociais, qui apenas duas: os produtores e os empregados. Ela torna-se uma sociedade fragmentada em classes e subclasses, desfigurando completamente o antigo conjunto social, essencialmente homogneo. Sustentam Moreira Neto e Castro, que a sociedade plural fez com que se multiplicassem o nmero de sistemas sociais e fosse rompido o modelo de sociedade esttica, onde cada indivduo tinha o seu lugar definido; inaugurando, assim, uma nova organizao social dita polissistmica:

Aos relativamente poucos e definidos sistemas intrassociais, em que cada indivduo tinha o seu lugar definido e estvel no contexto social, sucedeu-se uma organizao polissistmica da sociedade na qual cada pessoa assume simultnea ou sucessivamente vrios papis, ora alinhando-se, ora deixando de se alinhar, conforme o tipo de interesse em causa ou dominante no momento, a diferentes grupos sociais e agremiaes que, cada vez menos assemelham-se s antigas classes.

Desse modo, resta claro que os protagonismos sociais atingiram um estdio tal de sofisticao, que dificilmente se encontrar algum que no seja, ao mesmo tempo, produtor de bens e servios e consumidor, usurio de servios pblicos e contribuinte. Com o pluralismo social ampliam-se sensivelmente os papis dos indivduos na sociedade e evidentemente o nmero de classes ou grupos sociais, em relao antiga sociedade industrial, pouco ou nada, extratificada. O aumento de classes ou grupos sociais representa o marco do que iremos designar movimento de coletivizao do Direito. Esse movimento inaugura o desenvolvimento dos interesses transindividuais, tendo em vista que partimos da premissa de que as normas trabalhistas so as manifestaes normativas originais de revelao destes direitos. Desse modo os direitos coletivos nascem no mbito do Estado Social de Direito, com o advento das primeiras normas de proteo dos trabalhadores, e se desenvolvem a partir do movimento de coletivizao do Direito operado pela multiplicao dos grupos e classes sociais, por fora do pluralismo social.
315

LEISERSON, Avery. Pluralismo. In: SILVA Benedicto da [coord.]. Dicionrio de cincias sociais. Rio de Janeiro: FGV/MEC, 1986, p. 903-904 apud WOLKMER, Antonio Carlos. Ob. cit., 2001, p. 173.

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Dito isso, j podemos mencionar que estas novas classes ou grupos sociais podero assumir a forma de corpos intermedirios 316, movimentos sociais317e associaes voluntrias318. Contudo, para compreendermos o que convencionamos chamar de movimento de coletivizao do Direito, utilizaremos a chamada Teoria dos Movimentos Sociais, desenvolvida originalmente por cientistas sociais. Descrevendo a histria dos movimentos sociais, De La Cruz leva em considerao a ocorrncia de trs grandes rupturas, que tiveram o condo de fraturar o modelo social imperante: a) a primeira considerada uma ruptura cultural originada pelo progresso do capital, com a sequela da industrializao e da urbanizao que acabaram desintegrando as antigas verdades, carreando a sociedade para a individualizao e para a desestabilizao das relaes humanas; b) a segunda foi a ruptura do modelo estatal operada na sociedade do ps-guerra, que em razo da crise econmica e da complexidade social, assinalou os limites para o funcionamento do Estado interventor e desenvolvimentista. Esta crise do modelo estatal reflete trs aspectos inerentes a este Estado: ineficincia administrativa, incapacidade de prestar servios e deteriorao da legitimidade; c) a terceira e ltima denomina-se ruptura do modelo de desenvolvimento visvel frente ao colapso do sistema desenvolvimentista materializado pelo amerian way of life, em que so evidenciados os efeitos da sociedade capitalista industrial como a crise econmica, o desemprego, a poluio ambiental, a escassez de recursos naturais, aumento das enfermidades, ameaa nuclear, etc. 319 Diante disso, possvel afirmar que os movimentos sociais surgem, no mbito da sociedade industrial, materializados pela chamada luta de classe encabeada pelo proletariado, passam por uma reestruturao com a crise do Estado de providncia, quando a

316

Wolkmer define os corpos intermedirios como sendo [...] grupos sociais ou voluntrios com interesses comuns, localizados entre o Estado e o indivduo, com atribuies para representar diferentes setores da comunidade e atuar num espao democrtico, caracterizado pela descentralizao e participao popular. (WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 3. ed. rev. e atual.So Paulo: Alfa-Omega, 2001, p. 119-120). 317 Para Scherer-Warren so movimentos sociais correspondem a uma ao grupal para transformao (a prxis) voltada para a realizao dos mesmos objetivos (o projeto), sob a orientao mais ou menos consciente de princpios valorativos comuns (a ideologia) e sob uma organizao diretiva mais ou menos definida (a organizao e sua direo). (SCHERER-WARREN, Ilse. O carter dos movimentos sociais. In: SCHERERWARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo J. (orgs.) Ob. cit., 1987, p. 37). 318 As associaes voluntrias, segundo Figueiredo, [...] consistem em grupos formais livremente constitudos, aos quais se tem acesso por prpria escolha e que perseguem interesses mtuos e pessoais ou ento escopos coletivos. (FIGUEIREDO, Lucia do Valle. Direitos difusos e coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 12). 319 DE LA CRUZ, Rafael. Os novos movimiento sociais: encontrs e desencontros com a democracia. In: SCHERER-WARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo J. (orgs.) Os novos movimentos sociais na Amrica do Sul. So Paulo: Brasiliense, 1987, p. 86-95

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estrutura estatal no consegue mais suprir as necessidades, e ganham uma nova roupagem frente visibilidade das consequncias da poltica neoliberal e da globalizao dos mercados. Para Scherer-Warren, a teoria dos movimentos sociais, no mbito da Amrica Latina, pode ser dividida em quatro fases: 1) de meados do sculo XX at o incio dos anos 70, atravs das lutas de classe; 2) a dcada de 70 e as lutas nacional-populares; 3) a dcada de 80 e os movimentos de base (grassroots); 4) os anos 90 e as redes de movimentos (networks).320 Em uma perspectiva geral, Wolkmer fraciona as modalidades de aes coletivas em duas espcies: movimentos sociais, aqueles compreendidos no perodo do surgimento da sociedade industrial burgus-capitalista at o final da dcada de 60 e novos movimentos sociais que emergem ao longo das dcadas de 70, 80 e 90321. Os primeiros (antigos movimentos sociais) circundam a sociedade industrial e se vinculam a reivindicaes da classe operria, influenciada pelos princpios do socialismo, marxismo e anarco-sindicalismo. O perfil destes movimentos eminentemente

assistencialista, j que buscam a satisfao de interesses materiais e econmicos, revelando tambm uma postura de subordinao a rgos institucionalizados (Estado, partido poltico e sindicato). Em sntese, so compostos pelos tpicos movimentos sociais operrios da sociedade industrial. J os segundos (novos movimentos sociais) tm como referncia a sociedade psmoderna e representam a construo de um novo modelo de cultura poltica e de organizao social emancipatria322. Estes movimentos so vocacionados ao atendimento de necessidades bsicas, como a sade, educao, trabalho, e moradia, alm de outras, como o reconhecimento de participao na sociedade como verdadeiros atores sociais ou, simplesmente, seu respeito como grupo social. Contudo, no se vislumbra nestes a relao de hierarquia e subordinao dos antigos movimentos sociais. Os novos movimentos sociais denotam a superao do modelo de sociedade industrial e sua consequente dualidade social323.

320 321

SCHERER-WARREN, Ilse. Redes de movimentos sociais. So Paulo: Edies Loyola, 1993, p. 13-25. WOLKMER, Antonio Carlos. Ob. cit., 2001, p. 122-123. 322 Esse carter emancipatrio dos novos movimentos sociais atribudo ao fim do excesso de regulao (em todos os nveis) que proporcionava o Estado de Bem-estar Social. Com o declnio desta forma estatal e consequentemente o fim desse processo regulatrio tais movimentos foram fortificados e se tornaram poderosos protagonistas de um renovado espectro de inovao e transformaes sociais. (SANTOS, Boaventura de Sousa. Ob. cit., 2008, p. 256-257). 323 [...] nas sociedades ps-industriais ou programadas, as classes sociais, principalmente a classe operria, esto em processo de decadncia e desaparecimento, sendo sucedidas por uma no-classe, ou seja, por movimentos sociais, autnticos atores coletivos ou sujeitos histricos revolucionrios que podem desempenhar numa sociedade programada, o lugar central que foi do movimento operri o na sociedade industrial. (WOLKMER, Antonio Carlos. Ob. cit., 2001, p. 124).

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Como exemplo dos movimentos sociais, podemos citar os sindicatos de trabalhadores; e dos novos movimentos sociais, o movimento dos sem-terra, as causas homossexuais, entre outros direitos de minorias. Como se v, os movimentos sociais, como autnticos sujeitos de direitos coletivos, revelam-se produtos de ciclos culturais/ideolgicos e flutuaes polticas, econmicas e sociais, a partir da insegurana das populaes diante da impotncia das instituies clssicas (debilidade do sistema representativo, falncia do Estado do Bem-Estar Social e deterioramento da qualidade de vida) 324. Outra manifestao do pluralismo d-se no campo jurdico. Com a crise de regulao estatal promovida pelo colapso do Estado de Direito Social e da implantao da poltica neoliberal em uma sociedade plural, verifica-se o nascimento de um processo de produo normativa mltipla. As fontes de produo normativa deixam de jorrar apenas das leis do Estado, sepultando-se de vez o monismo jurdico e inaugurando um novo paradigma jurdico, distinto do modelo positivista. Esta produo normativa alternativa resultado de embates sociais, carncias, desigualdades, excluses, reivindicaes legtimas de agentes e grupos sociais, que buscam por quotas de libertao325. Neste aspecto, Wolkmer salienta que [...] a insuficincia das fontes clssicas do monismo estatal determina o alargamento dos centros geradores de produo jurdica mediante outros meios normativos no convencionais, sendo privilegiadas, neste processo, as prticas coletivas engendradas por sujeitos sociais.326 Assim, a sociedade ps-moderna assiste criao de um direito extraoficial ou extralegal, que somente possvel graas ao transformadora dos sujeitos sociais, ou melhor, dos movimentos sociais. O Direito estabelecido pela sociedade industrial, corporificado pelo modelo de centralizao normativa (como meio de dominao), imps rgido sistema de fontes formais que resta configurado na supremacia da Lei (Direito legiferado e escrito) e aqui entenda-se lei como norma jurdica que passou pelo processo legislativo estabelecido pelo prprio Estado e previsto na Constituio respectiva sobre o Direito consuetudinrio e o Direito dos juristas (doutrina e jurisprudncia). Contudo, no se concebe mais que os centros geradores de Direito reduzam-se s instituies e aos rgos representativos do Estado, responsveis pela

324 325

Ibidem, p. 123. BATISTA, Roberto Carlos. Ob. cit., p. 25. 326 WOLKMER, Antonio Carlos. Ob. cit., 2001, p. 151.

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elaborao das fontes normativas formais. O Direito pode estar inserido ou ser fruto de prticas sociais emergentes de diversos outros centros normativos, em esferas tanto supraestatais (organizaes internacionais) quanto infraestatais (associaes, organizaes comunitrias, corpos intermedirios e movimento sociais) 327. Desse modo, Wolkmer afirma que as
[...] vontades coletivas organizadas, utilizando-se de prticas sociais que instrumentalizam suas exigncias, interesses e necessidades, possuem a capacidade de instituir novos direitos, direitos ainda no contemplados e nem sempre reconhecidos pela legislao oficial do Estado. Com efeito, isso ocorre porque a produo jurdica no reside to somente no Estado, mas pode surgir de outras instncias sociais diferenciadas e independentes, mais exatamente do bojo complexo e do contingente de diversos espaos ocupados por sujeitos coletivos annimos. Desde logo, entende-se que, ainda que o Direito Estatal, simbolizado pela lei escrita e por cdigos formais, exera o monoplio na sociedade industrial-capitalista, na verdade tal realidade no se esgota em si mesma, pois o Direito Estatal somente uma espcie do gnero do Direito enquanto fenmeno cultural.328

Poderamos aqui nos estender sobre o debate do pluralismo jurdico, j que este um tema que suscita grande fervor na comunidade jurdica em geral, contudo j atingimos nosso objetivo, qual seja, conceber os movimentos sociais no s como manifestaes normativas originais dos interesses coletivos, mas tambm como potenciais fontes produtoras de normas jurdicas. Assim, em termos genricos, constata-se que o pluralismo como novo vetor da sociedade hodierna visa criar um espao social de mediao em contrapartida aos extremos da fragmentao atomista e da ingerncia desmedida do Estado. guisa de um lacnico desfecho, podemos consignar, que nossa opo por imputar o nascimento dos direitos coletivos aos direitos trabalhistas do Estado de Direito Social e o desenvolver desta concepo a partir do pluralismo social, justifica-se. As lutas de classes que ensejaram o aparecimento do Estado Social e a manifestao normativa primognita dos direitos coletivos foram paulatinamente substitudas pelo compromisso de classe, a concertao social e o neocorporativismo329, ou seja, o movimento operrio acabou sucumbido aos benefcios sociais proporcionados pela social democracia e o Estado de Bem-estar.

327 328

Ibidem, p. 153. Ibidem, p. 153-154. 329 SANTOS, Boaventura de Sousa. Ob. cit., 2008, p. 40.

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Diante deste aliciamento dos ideais proletrios, tendem a ocupar lugar de destaque no movimento de coletivizao do direito outros movimentos sociais, que iro desenvolver-se no mbito da sociedade ps-industrial, os chamados novos movimentos sociais. Por isso, Santos enftico ao dizer que

[...] os movimentos e as lutas polticas mais importantes foram protagonizadas nos pases centrais e mesmo nos pases perifricos e semiperifricos por grupos sociais congregados por entidades no directamente classistas, por estudantes, por mulheres, por grupos tnicos e religiosos, por grupos pacifistas, por grupos ecolgicos, etc., etc.330

Da o surgimento de novos interesses metaindividuais de minorias, direitos diferena, ao meio ambiente equilibrado, entre outros que se somam aos originais e antigos direitos coletivos dos trabalhadores. Feitas estas consideraes, cabe ingressar no estudo dos interesses coletivos.

5. OS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

5.1. DUAS QUESTES QUE INFLUENCIARAM DIRETAMENTE O SURGIMENTO E O DESENVOLVIMENTO DA CONCEPO COLETIVA

Antes de ingressarmos no estudo dos direitos transindividuais, duas questes devem ser levadas em considerao, por sua influncia no surgimento e desenvolvimento desses direitos: a superao da summa divisio direito pblico e privado e a aproximao das famlias commom law e civil Law, por fora da segunda onda de acesso justia.

5.1.1. A Superao da Summa Divisio Direito Pblico e Direito Privado

330

Ibidem, p. 40.

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A primeira diz respeito ao surgimento dos direitos de titularidade coletiva. Isto porque, o reconhecimento da existncia destes direitos, inicialmente classe de trabalhadores e depois a outros grupos sociais, denota autntica superao da denominada summa divisio direito pblico e privado. Durante muito tempo, a grande dicotomia direito pblico/direito privado serviu de base para estruturar o pensamento jurdico, assumindo, inclusive, vrias outras formas, dentre elas: Estado/sociedade civil, Constituio/Cdigo Civil, lei/contrato, poltica/economia.331 At o declnio do Estado de Direito Liberal, esta diviso em direito pblico e privado amoldava-se perfeitamente sociedade burguesa, pois eram concebidos apenas os direitos do Estado, de um lado, e os direitos dos indivduos (de primeira gerao) do outro, sendo que estes impunham queles uma absteno, um agir negativo. Com o aparecimento dos direitos de segunda gerao (direitos sociais, culturais e econmicos), tal dicotomia entrou em crise, pois o Estado, agora de Direito Social, passou a ter que realizar aes promocionais por meio de interferncias no setor privado, at ento regido por uma concepo jusnaturalista, prpria de um Estado neutro e abstmio. Emerge, portanto, uma nova concepo normativista (garantista) com o dirigismo estatal, que passa a orientar e a controlar a economia e o mercado. Diante disso, [...] a marmrea dico tomia romanista entre o pblico e o privado, que havia predominado por dois milnios, cedeu a uma pluricategorizao de interesses metaindividuais [...] nenhum deles, necessariamente pblico, embora eventual e coincidentemente possam s-lo.332 Nesse sentido, Almeida fala em quatro crises da summa divisio direito pblico e direito privado: a) crise de enquadramento metodolgico e conceitual 333; b) crise de relacionamento entre direito pblico e direito privado 334; c) crise de enquadramento das novas

331

KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira. A dicotomia direito pblico direito privado. In: SILVA, Alexandre Vitorino [et. al] Estudos de direito pblico: direitos fundamentais e estado democrtico de direito . Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 17. 332 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. O futuro do Estado: do pluralismo desmonopolizao do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). O estado do futuro. So Paulo: Pioneira/Associao Internacional de Direito e Economia, 1998, p. 47. 333 O enquadramento metodolgico do Direito Pblico e do Direito Privado, no plano da ordem jurdica, no corresponde ao modelo de sociedade complexa e complexidade do Direito, com titularidade ampliada subjetivamente e com dimenso objetiva, que se renova com as transformaes sociais. (ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte, Del Rey, 2008, p. 410). 334 [...] o pblico tem se privatizado progressivamente quando o Estado tomado por empresas e, por outro, as aes individuais acabam por dissolver a mnima e necessria homogeneidade social [...] (Ibidem, p. 410).

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categorias constitucionais fundamentais335; d) crise de legitimidade social e as dificuldades de tornar o direito, no mbito da summa divisio clssica, instrumento de combate pobreza e s desigualdades sociais336. J Cappelletti, em viso processualista, afirma que a superao desta dicotomia clssica, est corroborada no fato de que os interesses coletivos, antes de mais nada, so interesses a respeito do autor. Assim, a grande questo colocada sobre eles refere-se legitimao para defendlos em juzo. A quem ser atribuda esta incumbncia, posto que os esquemas tradicionais de legitimao ativa pelo mtodo de diviso entre direito pblico e privado no servem mais para solucionar esta questo? Estamos diante de interesses que no pertencem ao indivduo e nem ao Estado. Da a clebre interrogativa de Cappelletti: a quem pertence o ar que respiro? 337 Por fim, conclui o autor italiano que a summa divisio aparece irreparavelmente superada diante da realidade social da nossa poca, que infinitamente mais complexa, mais articulada, mais sofisticada do que aquela simplista dicotomia tradicional. 338

5.1.2. A Aproximao entre os Sistemas Jurdicos da Commom Law e da Civil Law Operada pela Segunda Onda do Acesso Justia

A segunda questo que insta ser mencionada diz respeito aproximao entre os sistemas jurdicos da commom law e da civil law operada pela segunda onda do acesso justia. No Ocidente, os sistemas jurdicos podem ser divididos, basicamente, em duas famlias339: a romano-germnica ou civil law e a common law. A famlia romano-germnica composta pelos sistemas jurdicos dos pases da Europa Continental, bem como os pases colonizados por eles. J a common law, compe-se dos sistemas jurdicos da Inglaterra e dos pases que seguirem o modelo ingls, sendo o de maior destaque, os Estados Unidos da Amrica.
335

O prprio Direito Coletivo no tem campo prprio de enquadramento no mbito da summa divisio Direito Pblico e Direito Privado. (Ibidem, p. 413-414). 336 [...] o modelo da summa divisio clssica, Direito Pblico e Direito Privado, que ganhou corpo no Estado Absolutista e se consagrou no Estado Liberal de Direito, atualmente um dos principais obstculos ao combate pobreza e s desigualdades sociais. (Ibidem, p. 415). 337 CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., 1977, p. 135. 338 Ibidem, p. 135. 339 DAVID, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo. trad. Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 21-27.

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Dentre as vrias dissenses entre estas famlias, destacamos duas: a hierarquia normativa e a funo do juiz. Na civil law, a fonte de maior hierarquia normativa a Lei e dela emana praticamente toda a estrutura normativa nesses sistemas jurdicos. Nesse particular, so as consideraes de David:

A lei considerada lato sensu, aparentemente, nos nossos dias, a fonte primordial, quase exclusiva, do direito nos pases da famlia romano-germnica. Todos esses pases surgem como sendo pases de direito escrito; os juristas procuram antes de tudo, descobrir as regras e solues do direito, estribando-se nos textos legislativos ou regulamentares emanados do parlamento ou das autoridades governamentais ou administrativas. A funo dos juristas parece ser fundamentalmente a de descobrir, com auxlio de vrios processos de interpretao, a soluo que em cada caso corresponde vontade do legislador. Jurisconsulta sine lege loquens embescit, diziase outrora na Alemanha. As outras fontes aparecem [...] ocupando uma posio subordinada e de importncia muito reduzida em confronto com a fonte por excelncia do direito, constituda pela lei.340

Como a lei a fonte normativa por excelncia dos sistemas da civil law, ser em torno dela que iro gravitar todas as questes jurdicas relacionadas interpretao e aplicao do Direito. Portanto, nesses sistemas jurdicos, os juzes esto vinculados estritamente norma de regncia do caso concreto, so meros instrumentos de reproduo legal, ou seja, o magistrado nada mais do que a la bouche de la loi341. Dessa forma, no podem os juzes decidir nem alm, nem aqum dos limites impostos pelo legislador. J no sistema anglo-saxo, a fonte normativa de maior valor a jurisprudncia. Nos pases da common law, os julgados (stare decisis) assumem um papel de maior preponderncia do que a lei. Vejamos:
O direito ingls, elaborado historicamente pelos Tribunais de Westminster (common law) e pelo Tribunal da Chancelaria (equity), um direito jurisprudencial, no apenas por suas origens remotas. [...] Ele , de forma tpica, um direito jurisprudencial (case law) [...]. A lei chamada em ingls statute apenas desempenha, na historia do direito ingls, uma funo secundria, limitando-se a acrescentar corretivos ou complementos obra a jurisprudncia. 342

Por esta razo, os juzes da common law possuem maior autonomia para exercerem sua atividade judicativa. As decises judiciais visam dar soluo ao processo, e no formular uma regra geral de conduta aplicvel no futuro.
340 341

Ibidem, p. 111-1112. Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ob. cit., 2007, p. 21. 342 DAVID, Ren. Ob. cit, p. 415.

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Para Meroi, a grande diferena entre os dois sistemas jurdicos est inserta no fato de que o promotor do Direito o legislador, nos sistemas jurdicos da civil law (ou de Direito Continental), enquanto nos da commom law o juiz possui essa atribuio 343. O sistema jurdico brasileiro, bem como grande parte da cultura jurdica ocidental, integrante da famlia romano-germnica. Com essas afirmaes, no pretendemos aqui eleger um ou outro sistema jurdico. Uma constatao, porm, tem que ser feita. Hodiernamente, o sistema normativo mais avanado do mundo em relao tutela de direitos transindividuais , sem sombra de dvida, o norte-americano. As class actions estadunidenses, previstas na Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, constituem o mais sofisticado sistema de jurisdio coletiva 344. Tanto verdade que o sistema jurdico brasileiro de tutela coletiva considerado o mais avanado da Amrica Latina foi concebido com base nas class actions americanas345. Na verdade, a doutrina nacional buscou substrato para elaborar nossa jurisdio transindividual junto ao sistema jurdico italiano, e este, por sua vez, foi configurado conforme o sistema norte-americano. Dessa forma, os juristas italianos da dcada de 1970, como Michele Taruffo, Mauro Cappelletti, Vincenzo Vigoriti, Vittorio Denti, entre outros, promoveram uma aproximao dos sistemas jurdicos da commom law e da civil law, em termos de direito material e processual coletivo. O trabalho mais relevante provavelmente a obra de Mauro Cappelletti Doutor em Direito da Universidade de Florena, na Itlia, e Professor da Universidade de Stanford, nos Estados Unidos sobre o acesso justia, que possibilitou a mudana do paradigma individual para o coletivo. Cappelletti, em conjunto com o norte-americano Bryant Garth, elaboraram extensa pesquisa de direito comparado sobre o acesso justia, desenvolvida no contexto do denominado Projeto de Florena, que foi publicado em quatro volumes346. O primeiro volume recebeu o ttulo de Acesso Justia e ser nossa fonte de consulta.
343

MEROI, Andreia A. Procesos colectivos: recepcin y problemas. Santa F: Ribinzal-Cultoni Editores, 2008, p. 23. 344 Sobre o sistema jurdico norte-americano das class actions confira:GIDI, Antonio. Ob. cit., 2007; KLONOFF, Robert H. Class Actions and other multi-party litigation. 3. ed. St. Paul: Thompson/West, 2007; MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Ob. cit., p. 63-97; TUCCI, Jos Rogrio Cruz e Gonalves de Castro. Ob. cit., p. 934. 345 Cf. GIDI, Antonio. Ob. cit., 2008, p. 30-39. 346 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 7, nota de rodap.

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Os juristas mencionados iniciam seu trabalho constatando que a mais intrigante indagao sobre os sistemas jurdicos [...] a que preo e em benefcio de quem estes sistemas de fato funcionam.347 Esta questo tem sido considerada fundamental para revelar o atual modo de funcionamento dos sistemas jurdicos. Como forma de aperfeioamento dos sistemas jurdicos contemporneos, Cappelletti e Garth propem a sua qualificao com fulcro na noo do Acesso Justia, que serviria para determinar duas finalidades bsicas desses sistemas: primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.348 Com base nisso, a premissa bsica do acesso justia ser a de que a justia social pressupe, necessariamente, o acesso efetivo a uma ordem jurdica justa 349.Contudo, o acesso justia nem sempre recebeu este enfoque. Nos sistemas jurdicos liberais burgueses dos sculos XVIII e XIX, como j afirmamos anteriormente, os procedimentos para soluo dos conflitos denotavam a filosofia essencialmente individualista dos direitos da poca (primeira gerao). Nesse perodo, o acesso justia sinalizava apenas o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao. A teoria era que, embora o acesso justia pudesse ser um direito natural, os direitos naturais no necessitavam de uma ao do Estado para sua proteo.350. O acesso justia somente ganha contornos de efetivo no mbito do Estado de Direito Social, quando so reconhecidos direitos igualdade (segunda gerao) e os indivduos, enquanto agrupamentos sociais, so munidos com novos direitos substantivos. a chamada igualdade de armas351. A partir desse novo enfoque, e provavelmente sobre influncia das ponderaes de outro italiano, Bobbio 352, Cappelletti e Garth proclamam: o acesso justia pode, portanto ser encarado como requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantias, e no apenas proclamar direitos de todos.353
347 348

Ibidem, p. 7. Ibidem, p. 8. 349 Cf. WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Candido Rangel; WATANABE, Kazuo (coords.). Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 135. 350 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Ob.cit., p. 9. 351 Ibidem, p. 15. 352 Bobbio analisando os direitos humanos fundamentais afirmou que o problema fundamental em relao a os direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. (BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 24). 353 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Ob.cit., p. 12.

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E mais adiante arrematam: o acesso no apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualtica.354. Muito embora o acesso efetivo justia venha sendo considerado um direito humano fundamental, ele ainda encontra diversos obstculos na sua perfeita efetivao. Os principais obstculos a esse acesso identificados pelos autores so: a) custas judiciais, quelas propriamente ditas ou s indiretas (gastos com advogados, tempo para manter uma causa etc.); b) diferentes possibilidades das partes, no tocante disponibilidade de recursos financeiros, aptido para reconhecer um direito e propor uma ao ou sua defesa, s diferenas evidentes entre os litigantes habituais e os eventuais; c) problemas especiais dos interesses difusos, dada sua natureza difusa. 355 Com o fito de identificar mecanismos que permitissem superar esses obstculos, os autores apresentaram as solues por meio das chamadas ondas de acesso justia: a primeira, diz respeito assistncia judiciria para os pobres; a segunda relaciona-se com as reformas tendentes a proporcionar representao jurdica para os interesses transindividuais e a terceira, denominada de enfoque de acesso justia, preocupa-se em superar o enfoque da representao em juzo, direcionando-se ao que os autores denominaram de enfoque global de acesso justia356. Para nosso estudo tem maior relevncia a segunda onda de acesso justia, pois por intermdio dela que se vislumbra uma preocupao com a tutela processual dos interesses transidividuais. Para Cappelletti e Garth

A concepo tradicional do processo civil no deixava espao para a proteo dos direitos difusos. O processo ser visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que pertencem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, mas normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares.357

no mbito da segunda onda, quando so estudados meios de proporcionar representao jurdica efetiva e adequada para os interesses transindividuais, que ocorre a

354 355

Ibidem, p. 13. Ibidem, p. 15-29. 356 Ibidem, p. 31-73. 357 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Ob.cit., p. 50.

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aproximao da famlia da common law com a romano-germmica, pois o paradigma de estudo utilizado por Cappelletti e Garth so as transformaes ocorridas no sistema jurdico norte-americano, notadamente a reforma da Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, de 1966358. A partir desse estudo, o sistema jurdico de tutela processual de interesses transindividuais italiano aproxima-se do sistema norte-americano e, via de conseqncia, os demais, que seguiram o modelo da Itlia, como o Brasil. Diante do exposto, podemos concluir que a aproximao dos sistemas jurdicos da common law e da civil law, por meio da segunda onda de acesso justia de Cappelletti, assume especial relevo no desenvolvimento dos interesses transindividuais, principalmente, no que concerne tutela processual destes interesses.

5.2. OS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS COMO SUBESPCIES DE DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

No princpio de nosso trabalho, aventamos uma premissa, que norteou toda a nossa explanao, qual seja: os direitos coletivos considerados como subespcies de direitos humanos fundamentais. Tal assertiva de vital importncia para nosso estudo, j que nem todo direito atribudo ao ser humano pode ser considerado uma subespcie de direito humano fundamental, sob pena de institucionalizar-se uma panjusfundamentalizao359 dos mesmos. E o fato de um direito enquadrar-se nessa condio faz com que ele seja considerado uma norma medular do sistema jurdico em questo, dado seu efeito irradiante360. Da a importncia de esquadrinhar tal proposio e constatar se a mesma ou no, de fato, verdadeira.

358

Sobre reforma de 1966 das class actions nos Estados Unidos e suas posteriores modificaes, consulte: GIDI, Antonio. Ob. cit.,2007, p. 57-66. 359 A panjusfundamentalizao um fenmeno atribudo ao alargamento do rol de direitos humanos fundamentais, que ao invs de refor-los pode coloc-los em srio risco de banalizao, pois, com a inflao destes direitos, acaba por se no distinguir adequadamente os (verdadeiros) direitos humanos fundamentais dos que demais. (PINHO E NETTO, Lusa Cristina. Os direitos fundamentais e o perigo da panjusfundamentalizao. Del Rey Jurdica. ano 10, n. 19, jan./jul. 2008, p. 20-21). 360 Sobre a tese da irradiao dos direitos humanos fundamentais confira: ALEXY, Robert. Ob. Cit., p. 524-528.

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Os direitos humanos fundamentais, enquanto gnero desses direitos essenciais (atribudos aos seres humanos), fragmentam-se em duas361 espcies: os direitos fundamentais e os direitos humanos que, por sua vez, dividem-se em diversas subespcies. Portanto, para que um direito seja considerado subespcie de direito humano fundamental ele dever, invariavelmente, se situar no campo dos direitos humanos (plano internacional) ou dos direitos fundamentais (plano nacional). E como nosso trabalho, desse ponto em diante, ir particularizar-se, no iremos mais nos referir aos interesses metaindividuais de maneira genrica, mas inseridos na ordem jurdica brasileira. Para constatarmos se os direitos coletivos, presentes no sistema jurdico brasileiro, so subespcies de direitos humanos fundamentais teremos que perquirir se eles integram o rol dos direitos fundamentais. Porm, antes de iniciarmos esse processo de justificao (comprovao de veracidade) de nossa assertiva, necessrio registrarmos que existem autores (Dworkin, Berting e Donnelly) que criticam tanto a natureza fundamental quanto de direito humano dos direitos coletivos. O fundamento dessa corrente deriva da afirmao de que direitos humanos ou fundamentais apenas tm por titulares indivduos e no coletividades, e que os direitos coletivos representam to somente [...] esforos inadequados de realizao dos direitos individuais [...]362. Os direitos metaindividuais, por essa razo, seriam considerados apenas [...] um ramo coletivo do direito privado, sem a natureza humana ou fundamental.363. Contudo, no nos afigura razovel, nem plausvel, o argumento de que os direitos humanos ou fundamentais (a depender de sua abrangncia) refiram-se, apenas, a direitos de indivduos, j que a sociedade hodierna em que vivemos essencialmente complexa e plural. A dignidade humana no se presta somente proteo de interesses individuais, mas certamente de outros interesses. Retomando a anlise da proposio de que os direitos coletivos sejam subespcies de direitos humanos fundamentais, imperioso recordarmos os traos caractersticos dos
361

No primeiro captulo inclumos os direitos do homem como outra espcie de direitos humanos fundamentais. Eles foram concebidos como a espcie original dos direitos humanos fundamentais pela sua inequvoca utilizao no texto da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que serviu para qualific-los como a espcie inicialmente positivada dos direitos humanos fundamentais. Vale lembrar que em nosso estudo terminolgico, o critrio utilizado para distinguir as espcies de direitos humanos fundamentais, foi o da consagrao/emprego dos respectivos termos nos documentos normativos preponderantes da Historia. Nesse sentido a Constituio de Weimar, de 1919, considerada como a inauguradora da noo de direitos fundamentais (no plano interno de cada Estado nacional) e a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, precedente normativo dos direitos humanos, cuja amplitude nitidamente internacional. 362 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Ob. cit., p. 303. 363 Ibidem, p. 303.

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direitos fundamentais, para, ento, constatarmos se os direitos metaindividuais so suas espcies ou no. Na concepo alem, os direitos fundamentais so aqueles qualificados como tais pelo sistema jurdico vigente364. Essa fundamentalidade oriunda do resultado de dois fatores, formal e substancial, que fazem com que estes direitos ocupem o pice da hierarquia normativa e por meio deles sejam tomadas as decises sobre a estrutura normativa bsica do Estado e da sociedade. Tais aspectos fazem com que as normas de direitos fundamentais desempenhem papel central dentro do sistema jurdico de que fazem parte365. Como o locus ideal para abrigar os direitos fundamentais a Constituio do Estado respectivo, para auferirmos se nossa premissa verdadeira os direitos coletivos como espcies de direitos fundamentais e, portanto, subspcies de direitos humanos fundamentais teremos que dirigir nosso estudo para o sistema jurdico constitucional da Carta Magna de 1988. Antes, porm, precisamos estabelecer de que tipo nosso sistema jurdico constitucional. Canotilho qualifica o sistema constitucional do Estado de Direito Democrtico portugus como um sistema normativo aberto de regras e princpios366. Tendo em vista que a Constituio Brasileira de 1988 foi elaborada sob clara influncia da Constituio Portuguesa de 1976, bem como da Constituio Espanhola de 1978, podemos afirmar que nossa Lei Fundamental, tambm, compe-se de um sistema normativo aberto de regras e princpios, que pode ser assim decomposto:

[1] um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas; [2] um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica [Caliess], traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia; [3] um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas; [4] um sistema de regras e princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a forma de regras.367

Nessa perspectiva, para que os direitos coletivos sejam considerados direitos fundamentais, basta que eles estejam insertos dentre os princpios e regras de direitos fundamentais.

364 365

HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 225. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 520-523 366 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 1159. 367 Ibidem, p. 1159.

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Tal situao resta explicitamente configurada no Captulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, integrante do Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais de nossa atual Constituio Federal. Portanto, fica bastante claro que a rubrica do Captulo I do Ttulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos [...].368 Diante disso, inegvel que o legislador constituinte originrio brasileiro deu aos direitos coletivos o status de norma de direito fundamental. No obstante a visvel constatao de que os direitos coletivos so integrantes do rol dos princpios e regras definidoras dos direitos fundamentais, no mbito constitucional positivo brasileiro, imperioso comentar outro vis que denota a fundamentalidade dos direitos coletivos na Constituio Federal de 1988. Existem autores que afirmam existir uma espcie de norma jurdica constitucional distinta dos princpios e das regras, so os chamados objectifs de valeur constitutionnelle, considerados [...] une nouvelle catgorie juridique; ce sont des modes de corrlation entre principes constitutionnels diffrents.369. A noo de objetivos de valor constitucional aparece, na Frana, pela primeira vez, na deciso do Conselho Constitucional n. 82-141 DC de 27 de julho de 1982, em que foi analisada a aplicabilidade de uma lei relativa comunicao audiovisual. Nesta deciso, o conselho francs firmou o entendimento de que [...] les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la libert d'autrui et la prservation du caractre pluraliste des courants d'expression socioculturels[...]370. Depois dessa deciso foram reconhecidos outros objetivos de valor constitucional, como a proteo da sade pblica; o respeito liberdade alheia; a luta contra a fraude fiscal; a possibilidade de qualquer pessoa humana dispor de um alojamento decente; o equilbrio financeiro da seguridade social e a acessibilidade e a inteligibilidade da lei371. Muito embora a constatao da existncia desses objetivos no sistema constitucional francs, a hierarquia normativa que eles ocupam ainda no esta completamente

368 369

SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 198. FAURE, Bertrand. Les objectifs de valeur constitutionnelle: une nouvelle categorie juridique? Revue de Droit Constitutionnel. Paris: PUF, n. 2, 1995 apud LUCHAIRE, Franois. Brves remarques sur une cration du conseil constitutionnel: lobjectif de valeur constitutionnelle. Revue de Droit Constitutionnel. Paris: PUF n. 64, vol. 4, oct./dc. 2005, p. 682, diponible dans <http://www.cairn.info/search.php>. accs dans 12/6/2009. 370 Diponible dans <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/depuis1958/decisions-par-date/1982/82-141-dc/decision-n-82-141-dc-du-27-juillet-1982.7998.html>. accs dans 13/8/2009. 371 LUCHAIRE, Franois. Brves remarques sur une cration du conseil constitutionnel: lobjectif de valeur constitutionnelle. Ob. cit., p. 676-677.

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definida. Porm, parece que h uma tendncia considera-los como [...] disposition constitutionnelle permettant dapporter des drogations (limites et sous le contrle du Conseil constitutionnel) des prncipes constitutionnels. 372. Ou seja, uma disposio constitucional que poderia derrogar princpios constitucionais, mediante ao interpretativa do Conselho Constitucional. J com referncia ao sistema jurdico constitucional brasileiro, Palu constata que os objetivos de valor constitucional esto disseminados pelo texto da Constituio de 1988 e que os mesmo no representam [...] meras exortaes ao Poder Pblico [...]373. Os objetivos de valor constitucional estariam, portanto, espraiados pela nossa Constituio, podendo ser encontrados no prembulo 374, artigos 1375 e 3376. Palu divide-os em objetivos interesse e objetivos constitucionais, ambos considerados a confluncia de direitos fundamentais, fins a serem perseguidos por todo e qualquer Governo. Assim, alguns desses objetivos podem ser confundidos com interesses transindividuais, que so considerados como [...] uma tcnica processual de referir-se aos valores constitucionais cuja leso transpessoal e cuja defesa jurisdicional pertence, via de regra, a muitas pessoas, concomitantemente, e, ao mesmo tempo nenhuma, em particular [...]377. Desse prisma, os direitos coletivos assumiriam no somente a configurao de autnticos direitos fundamentais, mas seriam considerados verdadeiros objetivos de valor constitucional, ou seja, fins a serem seguidos por todos os governantes, no importando qual seja sua ideologia ou poltica de atuao.

372 373

Ibidem, p. 381. PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 189. 374 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.(g.n.). 375 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 376 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 377 PALU, Oswaldo Luiz. Ob. cit., p. 190.

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5.3. TERMINOLOGIA

Antes de examinarmos os conceitos das espcies de direitos metaindividuais, segundo o ordenamento jurdico brasileiro, algumas observaes devem ser feitas para a exata compreenso da temtica em apreo, no tocante terminologia adotada.

5.3.1. Direitos ou Interesses? A primeira, repousa no problema terminolgico entre os vocbulos direito e interesse. Constata-se que ao longo desse trabalho utilizamos esses substantivos indistintamente; ora fizemos referncia a direitos, ora a interesses, ambos acompanhados de adjetivo. Cabe, ento, neste ponto, definir o que so direitos e interesses e se eles so coisas distintas ou no. Parece que se tratam de institutos distintos, j que a noo de interesse tem sentido mais amplo que a de direito. Nem todo interesse recebe a proteo jurdica, diferentemente do direito que sempre merecer a tutela do ordenamento jurdico378. Vejamos, ento, as definies de cada um desses termos. A palavra interesse plurvoca379, apresentando diferentes sentidos 380, mas em todos perceptvel a presena da noo de vantagem em relao a algo. Tanto que, Carnelutti o define [...] como uma situao favorvel satisfao de uma necessidade 381. Desta forma, o termo interesse [...] interliga a pessoa a um bem da vida, em virtude de um determinado valor que esse bem possa representar para aquela pessoa. A nota
378

CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Ao civil pblica: comentrios por artigo. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 27. 379 SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos: conceito de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, ao civil, inqurito civil, Estatuto da Criana e do Adolescente, consumidor, meio ambiente, improbidade administrativa. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 1. 380 Os autores que talvez se tenham debruado com maior intensidade no estudo do vocbulo interesse foram Mancuso e Prade, que apresentam os seguintes sentidos para o termo: jurdico (em sentido substancial, em sentido instrumental e legtimo); social; geral; pblico (primrio e secundrio); privado; individual e transidividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos). Cf. MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Ob. cit. 2004, p. 19-81; PRADE, Pricles. Conceito de interesses difusos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. 381 CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. vol. 1. Padova: CEDAM, 1986, p. 3 apud ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 7.

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comum sempre a busca de uma situao de vantagem que faz exsurgir um interesse na posse ou fruio daquela situao.382 Em um sentido exclusivamente jurdico, o interesse seria a relao existente entre uma pessoa e um bem, em que este mostra-se capaz de satisfazer a uma necessidade daquela, determinada na previso geral e abstrata de uma norma. J o vocbulo direito, unvoco, pois o sentido sempre ser dado pelo ordenamento jurdico383. Porm, o direito costuma ser dividido em objetivo e subjetivo. O direito objetivo pode ser definido como [...] o complexo de normas jurdicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatrio, prescrevendo uma sano no caso de sua violao (jus est norma agendi). 384. J o direito subjetivo seria [...] na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito [objetivo] atribuem a algum como prprio.385 Dito isso, conclui-se que o direito objetivo seria a prpria norma jurdica, em abstrato, sem sujeito; quando ela se concretiza, nasce o direito subjetivo, pertencente a um determinado titular. Um no existe sem o outro. Da a afirmao de Diniz, para quem: o direito subjetivo sempre uma permisso que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo.386 Diante das diferenas constatadas entre os vocbulos interesse e direito, alguns doutrinadores preferem o emprego de um ou de outro termo. Os autores que defendem o emprego dos direitos pautam-se, basicamente, em duas concepes. Carvalho Filho salienta que todo interesse jurdico configura-se no ncleo do direito subjetivo, e por isto:
[...] em que pese a divulgao da expresso interesses difusos e coletivos no s na doutrina, como at mesmo no texto constitucional, a idia que encerra h de ser a de interesses juridicamente protegidos, vale dizer, interesses necessariamente integrantes do crculo relativo aos direitos subjetivos. Quando se fala, pois, em interesses difusos ou coletivos, dever-se- conceber a noo de que se tratam de direitos difusos ou coletivos. 387

382 383

MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Ob. cit. 2004, p. 19-20. CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Ob. cit., p. 27. 384 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. vol. 1. 12. Ed. aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 10. 385 NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 333. 386 DINIZ, Maria Helena. Ob. cit., p. 13. 387 CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Ob. cit., p. 27.

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J Maciel Jnior sustenta que [...] a noo de interesse diferencia-se da de direito em funo do momento em que ambas se efetivam e realizam. 388. Para ele, o interesse depois de manifestado pelo seu titular que ser sempre individual se reconhecido, via consenso ou compulsoriamente pela jurisdio estatal, transforma-se em direito. Assim, o direito seria o reconhecimento pela sociedade ou pelo judicirio da manifestao de um interesse individual. Vejamos as palavras desse autor sobre tais termos:
Os direitos nascem da aceitao, do consenso sobre as manifestaes dos interesses dos sujeitos, ou do reconhecimento compulsrio de validade do interesse manifestado pelo sujeito e admitido pelo juiz em uma sentena. Os interesses pertencem a uma fase pr-lgica, antecedente, e nunca se confundiro com os direitos, que exigem um processo de validao dos interesses na sociedade para que possam ser chamados de direitos.389

Para Maciel Jnior, no h que se falar em interesses difusos ou coletivos, mas em direitos de indeterminao difusa ou coletiva. Portanto, quando h um conflito judicial envolvendo um grupo de pessoas unidas por um lao qualquer o que se discute no so os interesses desse grupo, pois tais interesses pertencem individualmente aos seus integrantes, mas sim o direito daquele grupo. Em contrapartida a estas duas noes, h quem prefira a utilizao do vocbulo interesse. Os adeptos desta corrente buscam fundamento na ideia de que o direito subjetivo foi elaborado sob o plio de uma doutrina clssica essencialmente individualista do Liberalismo, que somente concebia a proteo de direitos do indivduo, singularmente considerado. Vejamos as consideraes de Silva Neto:

[...] a noo de direito, de modo particular a de direito subjetivo, esta atrelada concepo liberal-individualista que no presenciava a possibilidade de existncia de direito que no estivesse preso a um sujeito certo, preciso e determinado e, portanto, direito subjetivo somente seria identificvel ao interesse individual. 390

Por isso, tal corrente compreende que o [...] estudo dos direitos metaindividuais transcendentes da esfera individual do ser humano conduziria [...] concluso, no sentido de ser incorreta a atribuio do status direitos a tais interesses.391.
388

MACIEL JNIOR, Vicente de Paula. Teoria das aes coletivas: as aes coletivas como aes temticas. So Paulo: LTr, 2006, p. 53. 389 Ibidem, p. 55. 390 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Proteo constitucional dos interesses trabalhistas: difusos, coletivos e individuais homogneos. So Paulo: LTr, 2001, p. 23. 391 LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 43.

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Em oposio a essas duas correntes surge uma terceira, que prega a utilizao indistinta dos termos direitos e interesses, pois se a prpria norma definidora dos mesmos (art. 81, pargrafo nico da Lei n. 8.078/90) no os distinguiu, mas, os igualou; no cabe doutrina proceder de forma contrria. O fundamento terico desse posicionamento talvez encontre guarida na mxima de Ihering, para quem o [...] direito o interesse juridicamente protegido por meio de uma ao judicial.392. Ao comentar o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.079/90), Watanabe constata e adere a tal corrente:
Os termos interesses e direitos foram utilizados como sinnimos, certo que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razo prtica, e mesmo terica, para a busca de uma diferenciao ontolgica entre eles.393

Filiaremos a essa ltima, por ter sido a consagrada na ordem jurdica brasileira e por no vislumbrarmos nenhum bice no emprego de um ou outro substantivo. Na verdade, o que realmente importa no o nome que se d a algo que merea ser resguardado, mas a efetividade que se alcana com esta proteo.

5.3.2. Metaindividuais, Transindividuais ou Coletivos?

A segunda observao terminolgica refere-se ao adjetivo empregado como indicativo de grupo de pessoas, que se segue aos substantivos direito ou interesse. Da mesma forma que utilizamos indiscriminadamente os substantivos (interesse e direito), foram empregados os adjetivos metaindividuais, transindividuais e coletivos, para indicar os direitos ou interesses que extrapolam o indivduo e pertencem a grupos de pessoas. Gidi, contudo, apresenta outros adjetivos e locues adjetivas que podem ser encontrados na doutrina e em instrumentos normativos pelo mundo afora: difusos, individuais homogneos, sociais, dispersos, programados, legtimos, pblicos, difundidos, professionais, fragmentrios, annimos, transpessoais, supraindividuais, superindividuais, pluri-individuais,

392 393

IHERING, Rudolf Von. Esprit du droit romain. v. 4, 70 e s. apud DINIZ, Maria Helena. Ob. cit., p. 12. GRINOVER, Ada Pelegrini [et. al]. Cdigo de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. rei., atual. e ampli. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997, p. 623.

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individuais plurais, plurisubjetivos, de coletividade, de comunidade, de classe, de srie, de setor, de categoria, sem estrutura, sem dono (adespoti), de incidncia coletiva etc
394

No vamos aqui tentar explicar o sentido de cada um deles, apenas eleger o mais apto a expressar o gnero destes direitos ou interesses. Nesta tarefa levaremos em conta a diviso estabelecida pela legislao brasileira395, que apresenta as seguintes espcies desses direitos ou interesses: difusos, coletivos e individuais homogneos. Diante disso, todas as expresses acima relacionadas, caso no sejam coincidentes com essas trs espcies, so consideradas aptas a denominar o gnero desses direitos ou interesses. No caso especfico do adjetivo coletivo, se ele for empregado para sinalizar o gnero desses direitos, basta que fique ressaltada esta condio geral v.g. direitos coletivos lato sensu ou interesses coletivos em sentido amplo. Do contrrio, em apreo a terminologia empregada em nosso sistema normativo, a utilizao do adjetivo coletivo sem nenhuma referencia deve dizer respeito espcie. Por fim, cabe mencionar que optaremos pelo empregado to somente do adjetivo transindividual, com vistas a uma uniformizao terminolgica e em ateno terminologia utilizada pela Lei n. 8.078/90. Essa tambm a lio de Morais, que defende a utilizao do adjetivo transindiviual pelas seguintes razes:
No se trata simplesmente de uma facilidade semntica atrelada sua consagrao normativa pelo legislador. Significa, isto sim, um apelo a uma melhor compreenso do objeto designado pelo signo, pois em se tratando de interesses envolvendo conjuntos de interessados, importa referendar a idia de que se trata de pretenses que, embora ultrapassem o indivduo singularmente definido, perpassam-no. O prefixo trans permite, assim, que possamos apreender a idia de que os interesses ora debatidos, apesar de comuns(nitrios), tocam imediata e individualmente [...]396

5.4. EVOLUO LEGISLATIVA BRASILEIRA

394

GIDI, Antonio. Rumo a um cdigo de processo civil coletivo: a codificao das aes coletivas no brasil. So Paulo: Forense, 2008, p. 203. 395 Art. 81, pargrafo nico da Lei n. 8.078/90. 396 MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Ob. cit., p. 126.

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Em uma perspectiva geral, como j foi exposto, no existe consenso sobre a gnese da tutela jurdica dos interesses transindividuais. Contudo, tomando-se como base uma ordem jurdica particular essa tarefa torna-se possvel. Apresentaremos, de forma breve, a evoluo legislativa brasileira da tutela jurdica dos interesses transindividuais, para facilitar o entendimento de suas espcies. Almeida menciona que as fases evolutivas da tutela jurdica no Brasil podem ser divididas em trs: fase da absoluta predominncia individualista da tutela jurdica; fase da proteo fragmentria dos direitos transindividuais ou fase da proteo taxativa dos direitos massificados e fase da tutela jurdica integral, irrestrita, ampla397. A primeira fase compreende o perodo entre o surgimento do Estado brasileiro e a promulgao da Constituio de 1934. Nesse tempo no se identifica, no Pas, a preocupao com a tutela dos direitos transidividuais. A tutela jurdica era absolutamente individualista. A segunda fase inicia-se com a Constituio de 1934 e vai at o fim da vigncia da Emenda Constitucional n. 1/69 Constituio de 1967. Nessa fase o ordenamento jurdico brasileiro passa a tutelar algumas espcies de direitos transindividuais. Contudo, a proteo ainda mostra-se fragmentria, taxativa, com o predomnio da dimenso individualista da tutela jurdica. A norma inaugural da segunda fase est consubstanciada no art. 113, inc. XXXVIII, da Carta de 1934, que assim dispunha: qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios.398. Esta norma instituiu constitucionalmente a Ao Popular. A Constituio do Estado Novo (1937) foi silente sobre o instituto da Ao Popular. Em 1943, foi editado o Decreto-Lei n. 5.452 (Consolidao das Leis Trabalhistas), ainda em vigor, que dispe sobre os dissdios coletivos (arts. 513 e 856/875) uma forma de tutela jurdica de direitos transindividuais da classe trabalhadora. Com a redemocratizao, promulgada a Constituio de 1946, que insere novamente em seu texto, com redao idntica da Carta de 34, a disciplina da Ao Popular no artigo 141, 38. Nesse perodo, h registros de leis infraconstitucionais esparsas disciplinando a tutela coletiva, como: o art. 35, 1, da Lei n. 818/49 (relacionada aquisio e perda de

397 398

ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Ob.cit., 2008, p. 422-428. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao34.htm>. 20/6/2009.

Acesso

em

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direitos de nacionalidade e direitos polticos) e o art. 15, 1, da Lei n. 3.052/58 (impugnao do enriquecimento ilcito)399. Em 1965, por intermdio da edio da Lei n. 4.717, foram disciplinados os aspectos processuais da Ao Popular. Referencia-se, igualmente, o Decreto n. 83.540/79, que legitimava o Ministrio Pblico propositura de ao de responsabilidade civil por danos decorrentes da poluio com leo. E a Lei n. 6.938/81, que, em seu art. 14, 1, consagrou a responsabilidade ambiental objetiva, atribuindo tambm legitimidade ao Parquet para a propositura de ao por danos causados ao meio ambiente. Contudo, o momento crucial dessa fase o advento da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85). H quem diga que ela denota o incio da mudana radical do sistema de tutela jurdica coletiva no Pas400. Registre-se que, tanto na Constituio de 1967 (art. 150, 31), quanto em sua Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 153, 31), foi mantida inclume a previso da demanda popular. A terceira e ltima fase iniciada com a promulgao da Constituio Cidad de 1988, que inaugura, de vez, a tutela jurdica integral, irrestrita e ampla dos interesses transindividuais. Para o direito material coletivo ela foi, sem dvida, o divisor de guas, pois inseriu os direitos transindividuais no rol dos direitos fundamentais. Ela proporcionou tambm diversas outras modificaes no mbito processual como: a incorporao constitucional da ao civil pblica (art. 129, III); a criao do mandado de segurana coletivo (art. 5, LXIX e XX) e do mandado de injuno (art. 5, LXXI); a ampliao do objeto material da ao popular para abranger tambm o meio ambiente e a moralidade administrativa (art. 5, LXXIII) e a concesso de legitimidade aos sindicatos para atuarem como substitutos processuais na defesa dos direitos da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas (art. 8, III). Portanto, foi com o advento da Carta de 1988 que nosso ordenamento jurdico rompeu com o plano predominantemente individualista e passou ao plano coletivo da tutela jurdica ampla e integral. Com a institucionalizao desta novel ordem constitucional coletivizada, vrias normas infraconstitucionais foram editadas: Lei n. 7.853/89 (apoio s pessoas portadoras de
399 400

CF. LEONEL, Ricardo de Barros. Ob. cit., p. 54. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Ob.cit., 2008, p. 424.

121

deficincia); Lei n. 7.913/89 (ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios); Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor); Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente); Lei n. 8.429/92 (sanes aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito); Lei n. 8.884/94 (preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica); Lei n. 10.257/01 (diretrizes gerais da poltica urbana); Lei n. 10.671/03 (Estatuto do Torcedor); Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso); Lei n. 12.016/2009 (Mandado de Segurana Coletivo), entre outras. De todas estas normas a mais importante , sem dvida, o Cdigo de Defesa do Consumidor, pois com ele foi institudo o chamado microssistema da tutela coletiva, de carter multidisciplinar. Com o fito de sistematizar a tutela coletiva e condens-la num nico dispositivo legal, foram elaborados, no Brasil, quatro projetos de Cdigo de Processos Coletivos, a saber: a) Cdigo de Processo Coletivo um Modelo Para Pases de Direito Escrito401; b) Anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Iberoamrica402; c) Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos do Instituto Brasileiro de Processo Civil403; d) Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos da Universidade Do Estado Do Rio De Janeiro UERJ e da Universidade Estcio De S UNESA404. Contudo, parece que a ideia da elaborao de um Cdigo de Processo Coletivo, ainda no emplacou no Brasil, ao menos do ponto de vista legislativo, pois o Poder Executivo Federal, mesmo diante desse intenso movimento doutrinrio, optou por enviar ao Congresso Nacional proposta de alterao Lei da Ao Civil Pblica.

401

De autoria de Antonio Gidi, o primeiro cdigo de processos coletivos, foi elaborado em 2002 e publicado originalmente na 111 edio da Revista de Processo. Para conferir seu texto integral consulte: GIDI, Antonio. Ob. cit., 2008, p. 445-459. 402 O anteprojeto iberoamericano foi elaborado por Ada Pelegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Antonio Gidi e apresentado nas XVIII Jornadas Iberoamericanas de Direito Processual, ocorrida em Montevido em outubro de 2002.(Cf. GIDI, Antonio; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: hacia un cdigo modelo para iberoamrica. Mxico: Editorial Porru, 2004, p. 665-662). 403 O terceiro modelo e o primeiro criado especificamente para o Brasil foi desenvolvido no mbito do Instituto Brasileiro de Processo Civil, a partir de 2003, sob a coordenao de Ada Pelegrini Grinover, com a participao do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP, do Ministrio da Justia, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN e dos Ministrios Pblicos de Minas Gerais, Paran, Rio Grande do Sul e So Paulo. Sua ltima verso datada de janeiro de 2007 e se encontra disponvel no seguinte endereo eletrnico: http://www.direitoprocessual.org.br/site/index.php?m=enciclopedia&categ=16&t=QW50ZXByb2pldG9zIGRvI ElCRFAgLSBBbnRlcHJvamV0b3M=. Acesso em 20/6/2009. 404 O quarto modelo de cdigo coletivo, e segundo para o Brasil, foi elaborado sob a coordenao de Aluisio Gonalves de Castro Mendes, sendo desenvolvido junto Universidade Do Estado Do Rio De Janeiro UERJ e a Universidade Estcio De S UNESA e finalizado em agosto de 2005. Disponvel: <http://www.direitouerj.org.br/2005/download/outros/cbpc.doc>. Acesso em 20/6/2008.

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Desse modo, encontra-se em trmite no Parlamento nacional, desde o dia 24/4/2009, o Projeto de Lei n. 5.139/09, que d isciplina a ao civil pblica para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, e d outras providncias. De acordo com o ltimo andamento de 3/6/2009, o projeto de lei aguarda realizao de audincia pblica, no mbito da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, e j conta com 11 emendas parlamentares 405.

5.5. ESPCIES DO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Quando falamos em espcies de interesses transindividuais, temos que recordar a lio de Almeida, para quem a ordem jurdica brasileira adotou uma [...] concepo tripartite legalmente estabelecida sobre os direitos coletivos [...]406 em sentido estrito, evidentemente. Desse modo, a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) estabeleceu como espcies de interesses transindividuais: os difusos, coletivos e individuais homogneos. Vejamos o dispositivo na integra:

Art. 81. [...] Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.407

Comentaremos cada uma dessas espcies.

5.4.1. Interesses ou Direitos Individuais homogneos

405

Cf.<http://www2.camara.gov.br/proposicoes/chamadaExterna.html?link=http://www.camara.gov.br/sileg/prop _detalhe.asp?id=432485>. Acesso em 2/7/2009. 406 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual (princpios, regras interpretativas e a problemtica da sua interpretao e aplicao). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 365. 407 Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em 2/7/2009.

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Os interesses individuais homogneos so definidos pela lei consumerista, simplesmente, como aqueles decorrentes de origem comum. A resumida conceituao legal rendeu uma diversidade de posies na doutrina e na jurisprudncia, que tem impedido ou dificultado sua exata compreenso, bem como, o adequado tratamento de sua tutela. J no Projeto de Lei da Ao Civil Pblica, seu conceito legal foi alongado, proporcionando mais clareza significao:
Art. 2 [...] III - individuais homogneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tutela conjunta a ser aferida por critrios como facilitao do acesso Justia, economia processual, preservao da isonomia processual, segurana jurdica ou dificuldade na formao do litisconsrcio.408

De todo modo, impera na atual ordem normativa brasileira o conceito legal de que os direitos individuais homogneos so aqueles decorrentes de origem comum. Portanto, compreensvel que pairem dvidas sobre eles. Com o fito de tentar clarificar seu sentido, alguns doutrinadores aventuraram-se a conceitu-los. Mazzili afirma que os [...] interesses individuais homogneos so aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis, que compartilhem prejuzos divisveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunstncias de fato.409 Contudo, no nos parece que seja congruente afirmar que determinados interesses possam ser individuais e ao mesmo tempo pertencerem a grupos, categorias ou classes de pessoas. Melhor seria que eles se enquadrassem numa ou noutra categoria. Conforme a lio de Zavascki, os interesses individuais homogneos so [...] simplesmente direitos subjetivos individuais [...]410. Ou seja, eles designam um conjunto de direitos subjetivos individuais de origem comum, que em razo de sua homogeneidade, podem ser tutelados coletivamente. Portanto, esses direitos no representam um novo direito material coletivo, mas uma nova classificao de direitos subjetivos individuais.

408 409

Disponvel em:<http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em 10/8/2009. MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 19 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 53. 410 ZAVASKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 42-43.

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Desse modo, os direitos individuais homogneos no passam de direitos individuais que receberam tratamento processual coletivo, por autorizao do texto constitucional (art. 129, inc. III) e por ao do legislador ordinrio. Vejamos as consideraes de Leonel, neste particular:

O tratamento processual coletivo conferido a estes interesses decorre da convenincia da aplicao a eles de tcnicas da tutela coletiva. Sua implementao configura opo de poltica legislativa. Na essncia so interesses individuais e nada impede a demanda atomizada de cada qual dos titulares, como v. g. obteno de indenizao a ttulo pessoal pelos danos sofridos.411

Antes da entrada em vigor da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo de Defesa do Consumidor, Moreira j mencionava a existncia de direitos acidentalmente coletivos. Para ele, tais direitos seriam referveis individualmente a vrios membros de uma coletividade atingida por um determinado evento, e que, em razo da dimenso social (grande nmero de interessados) ocasionada pelo dano, restaria inviabilizada ou inconveniente a utilizao dos meios comuns (tutela individual) de proteo jurisdicional412. Por essa razo, Vigliar os denomina de categoria virtual de interesses coletivos413. No tocante a sua proteo juridicional, Zavascki fala em tutela coletiva de direitos (individuais)414. Os interesses individuais homogneos devem ser entendidos como espcies de interesses transindividuais 415 sob o aspecto processual, de tutela. Portando, seriam direitos formalmente ou processualmente coletivos. Com base no exposto, esses direitos podem ser caracterizados por: uma titularidade determinada ou determinvel; tratar-se de direitos efetivamente individuais; ter seu objeto de tutela divisvel e nascerem de um fato comum.

5.4.2. Interesses ou Direitos Coletivos

411 412

LEONEL, Ricardo Barros. Ob. cit., p. 108. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos. In: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual: terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 196-197. 413 VIGLIAR, Jos Marcelo. Aes coletivas. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 37. 414 ZAVASKI, Teori Albino. Ob. cit. 415 O Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n. 163231/SP, julgado em 26/2/1997, em que fora Relator o Ministro Maurcio Correa decidiu a favor da tese de que os interesses individuais integram o rol dos interesses metaindividuais, in verbis: Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos.. Em recente deciso, o mesmo tribunal, Guardio da Constituio, reiterou a deciso de 1997, por intermdio do Recurso Extraordinrio n. 332545 /SP, julgado em 6/5/2005, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, confirmando aquele posicionamento. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 12/8/2009.

125

Antes de mais nada, bom que fique claro que estamos tratando aqui de interesses coletivos stricto sensu. Os interesses ou direitos coletivos so conceituados legalmente como os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base . Percebe-se que esse conceito restou bem mais claro do que o dos individuais homogneos. No texto do Projeto de Lei n. 5.139/09, a nica diferena reside na explicitao de seu sentido estrito; o que nos parece razovel. Vejamos:
Art. 2 [...] II - coletivos em sentido estrito, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;416

Mazzili define os interesses coletivos como os [...] transindividuais indivisveis de um grupo determinado ou determinvel de pessoas, reunidas por uma relao jurdica bsica comum.417. Com relao a esses interesses, e diante da clareza da conceituao legal e doutrinria, cumpre, apenas, decompor tal definio. Quanto transindividualidade no restam dvidas de que se tratam de direitos de fruio coletiva, diferentemente dos individuais homogneos. Por isso, esses direitos so chamados por Moreira como essencialmente coletivos418, e sua proteo jurisdicional definida por Zavascki como tutela coletiva de direitos419. A natureza indivisvel determina que o objeto do direito coletivo no seja passvel de fragmentao. Uma consequncia lgica da transindividualidade. Com relao titularidade grupal determinada ou determinvel, significa dizer que os titulares desses direitos podem ser todos identificados. Parece que a dvida persiste, to somente, com referncia ao que seria relao jurdica base.

416 417

Disponvel em:<http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em 15/8/2009. MAZILLI, Hugo Nigro. Ob. cit., p. 52. 418 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos. In: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Ob. cit., 1984, p. 196-197. 419 ZAVASKI, Teori Albino. Ob. cit.

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A relao jurdica base ou bsica, que une os titulares do direito coletivo, ser a nota distintiva destes. Em 1977, Moreira j dizia que o interesse coletivo liga [...] um grupo mais ou menos vasto de pessoas, em razo de vnculo jurdico que as une a todas entre si, sem no entanto situar-se no prprio contedo da relao plurissubjetiva [...]420. Prade, em momento antecedente ao Cdigo de Consumo tambm relacionava os direitos coletivos a um determinado vnculo jurdico. Vejamos:
Os interesses coletivos, sob a mira formal, so os pertinentes aos fins institucionais de determinada associao, corporao ou grupo intermedirio, decorrendo necessariamente de um prvio vnculo jurdico que une os associados, sujeitando-se a regime jurdico prprio.421

Mas em que consistiria essa relao jurdica base? Para responder a esta pergunta, recorremos a Watanabe que menciona que a [...] relao jurdica base preexistente leso ou ameaa de leso do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. No a relao jurdica nascida da prpria leso ou da ameaa de leso.422. Portanto, no a leso em si que faz surgir a chamada relao jurdica base. Na verdade, a prpria existncia prvia do grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por meio de um vnculo jurdico bsico, que faz nascer para os integrantes desses agrupamentos determinados ou determinveis o interesse coletivo. Assim, os titulares desses direitos esto previamente ligados por um liame de ordem jurdica, entre si ou com a parte causadora do eventus damni. Para que se configure este vnculo jurdico, tpico dos direitos coletivos, Mancuso adverte que necessrio que haja organizao pra se configurar um grupo determinado ou determinvel. Para ele, sem um mnimo de organizao, os interesses no podem se coletivizar, no podem se aglutinar de forma coesa e eficaz no seio de um grupo determinado.423.

420

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Ao popular no direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos. In: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual: primeira srie. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 111. 421 PRADE, Pricles. Ob. cit., p. 60. 422 GRINOVER, Ada Pelegrini [et. al]. Ob. cit., 1997, p. 626. 423 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ob. cit., p. 60.

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Do exposto, conclui-se que os interesses coletivos apresentam: grupo com um mnimo de organizao; transindividualidade; titulares determinados ou determinveis; objeto em questo indivisvel e vnculo jurdico entre eles ou com a parte contrria.

5.4.3. Interesses ou Direitos Difusos Os interesses ou direitos difusos so definidos pela Lei n. 8.078/90, como os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Tal conceito foi integralmente repetido na proposta legislativa de alterao da Lei da Ao Civil Pblica, em trmite no Congresso Nacional, in verbis:
Art. 2 [...] I - difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstncias de fato;424

Como se v, talvez este seja o conceito que menos tenha suscitado questionamentos, j que se apresenta bastante claro. Prade, antes da elaborao deste conceito pela legislao, j definia esses direitos como [...] os titularizados por uma cadeia abstrata de pessoas, ligadas por vnculos fticos exsurgidos de alguma circunstancial identidade de situao, passveis de leses disseminadas em todos os titulares, de forma pouco circunscrita e num plano de abrangente conflituosidade.425. Os direitos difusos sero, portanto, a segunda espcie de direitos essencialmente coletivos e sua proteo jurisdicional dar-se- por meio de tutela coletiva de direito s. Esses interesses diferenciam-se dos coletivos em apenas dois pontos. Primeiro, porque no se vislumbra neles a presena de uma relao jurdica base. O vnculo que lhes proporciona unio uma mera circunstancia de fato, ou seja, um determinado evento ter o condo de ligar uma mirade de pessoas. Segundo, consectrio lgico do primeiro a ligao entre os titulares desse direito simplesmente ftica, o nmero de pessoas afetadas ter que ser indeterminado. Se nos direitos coletivos exigia-se um mnimo de organizao, nos difusos ela no pertinente, sequer existe. O que liga seus titulares no mais uma relao preexistente entre
424 425

Disponvel em:<http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em 20/8/2009. PRADE, Pricles. Ob. cit., p. 61.

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eles (direitos coletivos), mas sim o evento danoso em si que atingir um contingente incalculvel de pessoas. Feitas estas consideraes, oportuno elencar as caractersticas dos direitos difusos, conforme Mancuso: indeterminao dos sujeitos; indivisibilidade do objeto; intensa conflituosidade; transio ou mutao no tempo e no espao (durao efmera, contingencial).426

426

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ob. cit., p. 93-110.

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CONCLUSO

Da pesquisa que ora se encerra, extraram-se diversas concluses a respeito da trajetria evolutiva dos direitos humanos fundamentais at a revelao e o desenvolvimento da concepo dos interesses transindividuais. A seguir so expostas em tpicos e sistematicamente as principais concluses da dissertao. 1. Utiliza-se, tanto na doutrina quanto em instrumentos normativos uma diversidade de termos designativos dos direitos humanos fundamentais, sem que se atine para o exato significado semntico pretendido, ou seja, sem o rigor cientfico. Diante disso conclui-se que salutar, em todo estudo desses direitos, que se estabelea, e por critrios prvios e justificveis, um perfil terminolgico rigoroso, o qual previna o uso de expresses inadequadas ou que gerem dvida quanto o seu alcance. 2. Dentre as inmeras expresses designativas dos direitos afetos aos seres humanos, a mais apta a designar o gnero desses direitos a locuo direitos humanos fundamentais, pois nela esto contidas as duas espcies atualmente existentes desses direitos. J as espcies dos direitos humanos fundamentais, segundo o critrio da abrangncia e do emprego de expresses em documentos normativos que tiveram um valor preponderante na Histria e que marcaram as linhas de evoluo desses direitos, podem ser assim elencadas: a) direitos do homem como a espcie inaugural, prevista no texto da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1791, enquanto marco de positivao; b) direitos fundamentais, a espcie que designa os fundamentos polticos no mbito interno dos Estados nacionais, empregada no texto da Constituio de Weimar, de 1919, como marco da generalizao; c) direitos humanos, a espcie que designa os direitos essenciais no plano internacional, utilizada no texto da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, como marco da internacionalizao. Residualmente, subespcies de direitos humanos fundamentais consideram-se as demais expresses, desde que elas renam os requisitos da fundamentalidade formal e material preconizada por Alexy para os direitos fundamentais, mas que so vlidas para caracterizar todos os direitos humanos fundamentais. 3. Os direitos humanos fundamentais so direitos essencialmente histricos, oriundos de batalhas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes. Assim, esses direitos vinculam-se recognio da dignidade da pessoa humana e tm sua gnese no iderio cristo da antiguidade de que os seres humanos so iguais perante Deus.

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4. Muito embora no sejam reconhecidas como autnticas expresses normativas que possibilitaram a positivao dos direitos humanos fundamentais, as manifestaes de rebeldia corporificadas pelos pactos, cartas de franquias e forais medievais tiveram papel preponderante na positivao desses direitos, exteriorizada pela Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, de 1776, e pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Aps o marco de sua positivao, os direitos humanos fundamentais generalizaram-se pelos ordenamentos jurdicos das constituies dos Estados nacionais mundo afora. 5. A trajetria dos direitos humanos fundamentais, nos contornos do movimento constitucionalista do ocidente, pode ser sistematizada por intermdio da conhecida classificao geracional de direitos. Seguindo a linha traada por Karel Vazak, vislumbra-se a existncia de trs geraes de direitos com base no lema da revoluo francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. 6. A primeira gerao de direitos apresenta os seguintes elementos caracterizadores: a) tem como direito -chave a liberdade; b) a funo do Estado basicamente uma omisso; c) a eficcia vinculativa principal da norma volta-se para o Estado; d) uma espcie de direito individual; e) est calcada na concepo de Estado Liberal. A segunda gerao apresenta os seguintes: a) direito-chave a igualdade; b) funo estatal, na maioria das vezes, consiste numa ao promocional, embora nem toda ela seja prestacional; c) a eficcia vinculativa principal da norma volta-se para o Estado; d) gnese de direitos de titularidade coletiva; e) norteia-se na concepo poltica do Estado de Direito Social. E a terceira gerao, por sua vez, tem sua nota distintiva consubstanciada nas seguintes caractersticas: a) direito-chave consubstanciado na fraternidade; b) de certo modo, rompe com a ideia de Estado nacional com soberania plena; c) a eficcia vinculativa principal da norma volta-se para todos; d) titularidade transindividual ou coletiva mxima. 7. Os interesses transidividuais evidenciam-se, originalmente, na Sociedade Contempornea, por intermdio da chamada luta de classes ocorrida aps a Revoluo Industrial, que fraturou a sociedade em duas classes sociais distintas e antagnicas: a burguesia e o proletariado. Tais interesses surgem, portanto, no mbito do Estado Social de Direito, quando so cunhados os direitos de segunda gerao. Por meio deles, buscava-se igualar ou, pelo menos, amenizar as profundas situaes de desigualdade entre as classes sociais da poca. Desse modo, os direitos de segunda gerao sinalizam o incio da ruptura do paradigma da titularidade individual dos direitos humanos fundamentais, pois na segunda gerao de direitos, dominada pela igualdade material, os seres humanos so considerados, empiricamente e num contexto ou numa situao que os une, como grupo ou classe. O

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nascimento desses direitos resta claramente configurado na superao da dicotomia clssica direito pblico/direito privado por uma nova summa divisio direito individual/coletivo. 8. Os interesses transidividuais desenvolvem-se com maior nfase quando o Estado de Bem-Estar Social entra em crise. Surgem, ento, os novos movimentos sociais, que se apresentam como autnticos sujeitos de direitos coletivos, responsveis, inclusive, por uma produo normativa alternativa, a qual rompe com as barreiras do positivismo clssico. Tais movimentos sero responsveis pela deflagrao do movimento de coletivizao do Direito, ocorrido no seio da sociedade ps-moderna, dominada pelo neoliberalismo, globalizao e pluralismo em todos seus aspectos. 9. O reconhecimento dos interesses transindividuais como subespcies de direitos humanos fundamentais no implica em ocorrncia do fenmeno da panjusfundamentao. Com esse reconhecimento, no se balizam antigos direitos, reforam-se novos. Por isso, os interesses transindividuais devem integrar o rol dos direitos humanos fundamentais, conforme sua abrangncia; internacionalmente como direitos humanos, ou internamente, dentro de cada Estado, sob a forma de direitos fundamentais. No caso do vigente sistema jurdico constitucional brasileiro, os interesses transindividuais foram expressamente inseridos no rol dos direitos fundamentais. E, ainda, seguindo-se a sistemtica francesa, eles comporiam a espcie normativa denominada de objetivos de valor constitucional, sinalizando verdadeiros fins a serem perseguidos pelo Estado brasileiro fins que no caducam e devem ser observados por todo e qualquer governante.

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