PODER JUDICIRIO Comarca de Conceio do Coit Ba. Juizado Especial de Defesa do Consumidor Processo Nmero: 0680/07 Autor: J.L.

.O Ru: Embasa Suspenso do fornecimento de gua potvel. Concessionria do servio pblico. Inconstitucionalidade do artigo 40, V, da Lei n 11.445, de 05 de janeiro de 2007. Vedao ao retrocesso. Controle difuso. Violao da dignidade da pessoa humana e princpios consumeristas. Abuso de Direito. Imprescindibilidade da gua para uma vida digna. Divergncia na jurisprudncia do STJ. Falsa antinomia. Dano moral. Indenizao. Dispensado o Relatrio. (Lei 9.099/05, art. 38) Pretende o autor, alegando o corte indevido no fornecimento de gua, a declarao de inexistncia de dbito e indenizao por dano moral. Juntou os documentos comprobatrios da existncia do contrato de fornecimento de gua, bem como daexecuo de suspenso de fornecimento de gua. No houve conciliao. Em audincia de instruo e julgamento, a requerida ofereceu defesa por escrito e defendeu a legalidade de sua conduta, inclusive citando deciso do STJ, e culpa exclusiva do autor, visto que encontrava-se inadimplente o que permitiu Embasa o corte no fornecimento do servio. O fundamento da presente deciso a inconstitucionalidade da norma que autoriza a suspenso do fornecimento de gua potvel ao consumidor, mesmo em mora, por afronta ao princpio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, em vista da imprescindibilidade da gua potvel para uma vida digna, alm de violao dos princpios da boa-f objetiva, vulnerabilidade do consumidor, funo social do contrato e abuso do direito, previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor e Cdigo Civil Brasileiro. Defende-se tambm o exerccio do controle difuso da constitucionalidade e a possibilidade de no aplicao da norma manifestamente inconstitucional, a adoo do princpio da vedao ao retrocesso, bem como a promoo do debate acerca da divergncia jurisprudencial no STJ em vista de uma falsa antinomia entre interesse da coletividade e o direito do consumidor.

Irrelevante, por conseqncia, a discusso sobre a falta de pagamento da fatura ou cobrana de valor exorbitante, conforme veremos adiante. 1 A DEPENDNCIA DA TORNEIRA Embora lentamente, o Brasil vem avanando a cada dia sobre a problemtica do saneamento bsico. Entretanto, as regies mais pobres do pas, conseqentemente onde tambm est a populao mais carente, ainda sofrem com a falta de saneamento bsico. Alm disso, precrio ainda o servio de esgotos e o tratamento de dejetos sanitrios, que ainda so canalizados para rios e mananciais de todas as espcies. Este comportamento sdico de depredao do meio-ambiente herana cultural de nossos antepassados portugueses, que em apenas dois anos poluram o Rio das Tripas[1] na primeira capital do Brasil, Salvador, conforme observado por Eduardo Bueno na deliciosa obra A Coroa, a Cruz e a Espada - Lei, Ordem e Corrupo no Brasil Colnia: O abate de gado se dava no Curral do Conselho, como ento se chamava o matadouro. Esse abatedouro ficava em uma baixada nos arredores da porta de Santa Luzia, no limite sul da cidade, prximo ao local onde, mais tarde, surgiu o mosteiro de So Bento, justo nas nascentes daquele que, em funo dos dejetos decorrentes dos abates, ficou conhecido como Rio das Tripas. No de surpreender que, cerca de dois anos depois da construo do Curral do Conselho, o curso dgua que banhava Salvador j estivesse poludo. (p 119 e 120). O que se v, atualmente, a completa dependncia da torneira para o abastecimento domstico de gua potvel, seja nas grandes cidades como em pequenas cidades do interior. Os mananciais esto poludos, as cacimbas no existem mais, os riachos secaram, os audes recebem os dejetos do esgotamento sanitrio, tornando absolutamente invivel o consumo de gua proveniente dessas fontes. A ao depredatria do homem implicou, lamentavelmente, na absoluta dependncia da torneira com gua encanada para realizao de uma vida digna no que se refere ingesto desse elemento imprescindvel ao corpo humano. 2 - A NOVA LEI DO SANEAMENTO BSICO A Lei n 11.445, de 05 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico, adota como princpios fundamentais do servio pblico de saneamento bsico, dentre outros: I - universalizao do acesso;

II - integralidade, compreendida como o conjunto de todas as atividades e componentes de cada um dos diversos servios de saneamento bsico, propiciando populao o acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficcia das aes e resultados; III - abastecimento de gua, esgotamento sanitrio, limpeza urbana e manejo dos resduos slidos realizados de formas adequadas sade pblica e proteo do meio ambiente; Com a mesma preocupao conceitual, define a universalizao como a ampliao progressiva do acesso de todos os domiclios ocupados ao saneamento bsico. Por fim, define o saneamento bsico como o conjunto de servios, infra-estrutura e operacionalizao do abastecimento de gua potvel, esgotamento sanitrio e limpeza urbana, sendo estes assim definidos: a) abastecimento de gua potvel: constitudo pelas atividades, infra-estruturas e instalaes necessrias ao abastecimento pblico de gua potvel, desde a captao at as ligaes prediais e respectivos instrumentos de medio; c) esgotamento sanitrio: constitudo pelas atividades, infra-estruturas e instalaes

operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposio final adequados dos esgotos sanitrios, desde as ligaes prediais at o seu lanamento final no meio ambiente; d) limpeza urbana e manejo de resduos slidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalaes operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo domstico e do lixo originrio da varrio e limpeza de logradouros e vias pblicas; Como se v, existe sintonia entre a realidade do saneamento bsico do pas e a nova Lei: reconhecendo a deficincia do servio, prev a universalizao do acesso, a integralidade das aes e o abastecimento de gua e esgotamento sanitrio como complementos da sade pblica e proteo do meioambiente. Em conseqncia, tambm em harmonia, sobretudo, com o princpio da dignidade da pessoa humana e com o disposto no artigo 196, da Constituio Federal, que estabelece a sade como direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena. 2.1. A PREVISO LEGAL PARA O CORTE Apesar dos princpios fundamentais elencados no artigo 2 da lei n 11.445/07, o artigo 40 prev a possibilidade de interrupo no servio por motivo de inadimplemento do usurio do servio de abastecimento de gua, do pagamento das tarifas, aps ter sido formalmente notificado. Art. 40. Os servios podero ser interrompidos pelo prestador nas seguintes hipteses: I - situaes de emergncia que atinjam a segurana de pessoas e bens;

II - necessidade de efetuar reparos, modificaes ou melhorias de qualquer natureza nos sistemas; III - negativa do usurio em permitir a instalao de dispositivo de leitura de gua consumida, aps ter sido previamente notificado a respeito; IV - manipulao indevida de qualquer tubulao, medidor ou outra instalao do prestador, por parte do usurio; e V - inadimplemento do usurio do servio de abastecimento de gua, do pagamento das tarifas, aps ter sido formalmente notificado. 1 As interrupes programadas sero previamente comunicadas ao regulador e aos usurios. 2 A suspenso dos servios prevista nos incisos III e V do caput deste artigo ser precedida de prvio aviso ao usurio, no inferior a 30 (trinta) dias da data prevista para a suspenso. 3 A interrupo ou a restrio do fornecimento de gua por inadimplncia a estabelecimentos de sade, a instituies educacionais e de internao coletiva de pessoas e a usurio residencial de baixa renda beneficirio de tarifa social dever obedecer a prazos e critrios que preservem condies mnimas de manuteno da sade das pessoas atingidas. Adotando a teoria do morde e assopra, o pargrafo terceiro do citado artigo observa que a suspenso do fornecimento de gua a usurio residencial de baixa renda beneficirio de tarifa social dever obedecer a prazos e critrios que preservem condies mnimas de manuteno da sade das pessoas atingidas. A Lei, no entanto, no define a forma da notificao, no estabelece qual o prazo de notificao para o usurio residencial de baixa renda e tambm no indica como preservar as condies mnimas de sade dos atingidos. Quem vai lhe fornecer gua potvel enquanto perdurar a interrupo? E se contrair alguma doena por motivo de consumo de gua poluda, quem o responsvel? Por fim, no esclarece tambm a Lei cerca da quantidade de meses em atraso, ou a quantidade de tarifas no pagas, que possam ensejar a suspenso no fornecimento. A interpretao literal remete ao reconhecimento de mais de um ms de atraso, sendo que cada ms representa um pagamento, vez que a lei menciona, expressamente, tarifas.Da mesma forma, por notificao formal entende-se a
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correspondncia enviada ao endereo do consumidor com Aviso de Recebimento. Esta permisso, no nosso entender, no est em sintonia com o fundamento da Repblica Federativa do Brasil, disposto no artigo 1, III, da Constituio Federal. (Dignidade da pessoa humana) 2.1.1. A VEDAO AO RETROCESSO Quer parecer que esta permisso representa verdadeiro retrocesso com relao ao fundamento republicano da dignidade da pessoa humana ou mesmo a utilizao da superada teoria da reserva do possvel.

Ora, sendo fundamento da repblica, a dignidade da pessoa humana no pode ser alvo de violao atravs de norma infraconstitucional, conforme nos ensina Ricardo Maurcio Freire Soares: Deve-se reconhecer, contudo, em nome do compromisso tico do direito com a justia, o primado da vedao ao retrocesso em face do argumento da reserva do possvel, de molde a concretizar a fora normativa e eficacial do princpio da dignidade da pessoa humana, potencializando a interpretao mais compatvel como os valores e fins norteadores do sistema constitucional brasileiro. [2] Do exposto, uma legislao infraconstitucional que permite a suspenso do fornecimento de gua potvel ao consumidor, considerando a inexistncia de alternativa, a essencialidade do servio e a imprescindibilidade da gua para uma existncia digna, significa verdadeiro retrocesso em relao ao fundamento da repblica e no pode ser amparado pelo Poder Judicirio. Da mesma forma, no h que se falar em reserva do possvel, visto que o princpio norteador do saneamento bsico a universalizao do servio e obrigao da concessionria do servio pblico oferecer tal servio com regularidade e sem interrupo. 3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Antes de adentrarmos na discusso da principiologia consumerista, convm destacar o princpio maior, base principal de todo o ordenamento ptrio, que a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. De fato, a Constituio Federal de 1988 estabeleceu com fundamento da Repblica a dignidade da pessoa humana. (artigo 1, III, CF). Como objetivos fundamentais da Repblica, o artigo 3, tambm no inciso III, indicou a erradicao da pobreza e da marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Ou seja, a dignidade da pessoa humana o fundamento e a erradicao da pobreza, da marginalizao e reduo das desigualdades so os objetivos do Estado brasileiro. No h que se falar, portanto, em regulamentao ou definio atravs de normas infraconstitucionais, visto que aqui se refere a princpios normativos norteadores da prpria Repblica Brasileira. No se pode esperar, portanto, que o legislador sem poder constituinte determine a entrada em vigor, vamos dizer assim, dos fundamentose dos objetivos da Repblica. Maria Celina Bodin de Moraes, professora de titular de Direito Civil da Uerj, defendendo o carter normativo dos princpios constitucionais e sua absoro pelo Direito Civil, em texto publicado na obra Princpios do Direito Civil Contemporneo[3], leciona:

O princpio constitucional visa garantir o respeito e a proteo da dignidade humana no apenas no sentido de assegurar um tratamento humano e no degradante, e tampouco conduz ao mero oferecimento de garantias integridade fsica do ser humano. Dado o carter normativo dos princpios constitucionais, princpios que contm os valores ticos jurdicos fornecidos pela democracia, isto vem a significar a completa transformao do Direito Civil, de um direito que no mais encontra nos valores individualistas de outrora o seu fundamento axiolgico. Pode-se dizer, por conseqncia, que mesmo uma legislao destinada a estabelecer diretrizes nacionais para o saneamento bsico no pode se desviar dos princpios constitucionais que norteiam a Repblica, dado o seu carter normativo. O professor Ricardo Maurcio Freire Soares, defendendo uma nova interpretao do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, coloca a dignidade da pessoa humana como norma embasadora de todo o sistema constitucional, informando as prerrogativas e garantias fundamentais da cidadania, no plano da sociedade civil e do mercado de consumo.[4] Alm da proclamao da eficcia normativa do princpio da dignidade da pessoa humana, o referido professor defende tambm a plena eficcia jurdica nas relaes pblicas e privadas: Com efeito, na condio de princpio constitucional de evidente densidade axiolxica e teleolgica, deve se reconhecer a fora normativa da dignidade da pessoa humana, dotada de plena eficcia nas relaes pblicas (efeitos verticais entre Estado e indivduos) e privadas (efeitos horizontais entre particulares), seja na perspectiva abstrata do direito objetivo, seja na dimenso concreta de exerccio das faculdades dos consumidores. (op. cit. p. 81). possvel, adiantando a concluso desse nosso estudo preliminar, a vida digna sem gua potvel? No estaria o fornecedor da matria bsica existncia humana violando gravemente o fundamento da Repblica ao suspender, mesmo em mora do devedor, o fornecimento de gua potvel? 4. PRINCIPIOLOGIA CONSUMERISTA Segundo o Professor Ricardo Maurcio Freire Soares, que defende uma nova interpretao do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, so basilares para o direito do consumidor, dentre outros, os seguintes princpios: transparncia (CDC, art. 4, caput); vulnerabilidade (CDC, art. 4, I); igualdade (CF, art. 5, caput); boa-f objetiva (CDC, art. 4, III, parte final); represso eficiente a abusos (CDC, art. 4, VI); harmonia do mercado de consumo (CDC, art. 4, caput e III); equidade contratual (CDC, art. 47) e confiana. (op. cit. pp. 89 a 101)

Para deslinde de nossa causa, abordaremos a seguir alguns desses princpios, alm de outros que o caso exige. 4.1. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR O artigo 4, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que trata da Poltica Nacional de Relaes de Consumo, reconhece, expressamente, a condio de vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Segundo a doutrina[5], esta vulnerabilidade pode ser classificada da seguinte forma: a) Tcnica quando o consumidor no possui conhecimentos especficos sobre o objeto que est adquirindo ou sobre o servio que lhe est sendo prestado; b) Cientfica a falta de conhecimentos jurdicos especficos, contabilidade ou economia; c) Ftica ou scio-econmica quando o prestador do bem ou servio impe sua superioridade a todos que com ele contrata, fazendo valer sua posio de monoplio ftico ou jurdico, por seu grande poder econmico ou em razo da essencialidade do servio. Alm disso, sabe-se que atualmente a maioria dos contratos de consumo deadeso, onde o fornecedor do servio j possui um contrato padro previamente elaborado, cabendo ao consumidor apenas aceit-lo em bloco sem discusso, seja em face da sua vulnerabilidade tcnica, seja em face da falta de alternativa. No caso especfico, pelo menos em relao empresa fornecedora do servio na Bahia (Embasa), o consumidor solicita o servio e submete-se s condies e preos que no tem conhecimento prvio. Por fim, o princpio da vulnerabilidade do consumidor no pode ser visto como mera inteno, ou norma programtica sem eficcia. Ao contrrio, revela-se como princpio justificador da prpria existncia de uma lei protetiva destinada a efetivar, tambm no plano infraconstitucional, os princpios e valores constitucionais, em especial o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da isonomia substancial (art. 5, caput) e da defesa do consumidor (art. 5, XXXII).[6] Alm da efetiva vulnerabilidade scio-econmica, a suspenso do fornecimento de gua potvel com consumidor, mesmo em mora, conduz pior das vulnerabilidades do ser humano: sua sade fsica e psquica. 4.2. BOA-F OBJETIVA No ensinamento de Carlos Maurcio Freire Soares, o Cdigo de Defesa do Consumidor elevou a boa-fobjetiva condio de conduta obrigatria pelo art. 4, III, parte final, consagrando um dos seus princpios

fundamentais. A boa-f foi prevista no como mera inteno, mas como imperativo objetivo de conduta, exigncia de respeito, lealdade, cuidado com a integridade fsica, moral e patrimonial. (op. cit. p. 95). Diferentemente da boa-f meramente subjetiva, vinculada mais ao estado psicolgico com contratante, a boa-f objetiva remete ao conceito de padres aceitveis de comportamento, ou seja, um standard jurdico. Com relao s conseqncias para o contrato, Gustavo Rene Nicolau, leciona: A boa-f objetiva, por seu turno, no se revela por conta de uma investigao psquica do indivduo, no tem ligao com a ignorncia ou cincia do agente em determinada relao. A boa-f objetiva, ao contrrio, um padro concreto de conduta reta, proba, ntegra, zelosa que os contratantes devem guardar entre si, sob pena de no o fazendo estarem em ltima anlise descumprindo o contrato.[7] Por conseqncia, entendemos que a boa-f objetiva, em contrato de fornecimento de gua potvel, remete necessariamente compreenso de que o comportamento exigvel socialmente do fornecedor, inclusive em cumprimento do princpio da solidariedade, ser sempre da continuidade do servio, apesar da mora do consumidor. 4.3. FUNO SOCIAL DO CONTRATO Na teoria contempornea do Direito das Obrigaes, impe-se uma mudana radical na leitura da disciplina das obrigaes, que no pode mais ser considerada apenas como garantia do credor: a obrigao no se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relao de cooperao [...] A cooperao, e um determinado modo de ser, substitui a subordinao e o credor se torna titular de obrigaes genricas ou especficas de cooperao ao adimplemento do devedor. [8] Doutrinariamente, tem-se como superada a tese de que o contrato tem como finalidade principal a segurana jurdica. Mais que isso: o contrato deve ter como finalidade principal a pessoa humana e os interesses da coletividade, ou seja, uma funo social. Adotando esta nova forma de ver as relaes jurdicas, o novo Cdigo Civil limita a liberdade de contratar funo social do contrato e, alm disso, observa aos contratos a adoo aos princpios da boa-f e probidade, bem como a interpretao favorvel ao aderente no caso de clusula ambgua ou contraditria. [9] Segundo o professor Flvio Tartuce[10], o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 o nico dispositivo que condiciona a liberdade contratual (ou a liberdade de contratar) funo social do contrato. Da, o grande desafio de preencher o contedo do que seja a funo social dos pactos.

Contribuindo de forma excepcional, o professor Tartuce nos ensina: Dessa forma e sem prejuzo de novos entendimentos doutrinrios sobre o tema, a importncia da inovao esse princpio grandiosa, uma vez que j trouxe ao nosso sistema civil a idia de abrandamento da fora obrigatria dos contratos, afastando clusulas que colidem com os preceitos de ordem pblica e buscando a igualdade substancial entre os negociantes. O seu principal enfoque justamente equilibrar as relaes jurdicas, sem preponderncia de uma parte sobre a outra, resguardados os interesses do grupo social tambm nas relaes de direito privado. (op. cit. p. 261). H quem defenda, no se pode negar, a eficcia apenas interna da funo social dos contratos, restringindo sua aplicao apenas aos contratantes ou investigao da causa do prprio contrato. De outro lado, a exemplo de Flvio Tartuce, a idia de funo social est relacionada com o conceito de finalidade e no se pode afastar o seu fundamento constitucional, principalmente em relao dignidade da pessoa humana. (op. cit. pp. 249 e 250). No caso de um contrato de fornecimento de gua tratada, onde de um lado figura uma concessionria do servio pblico, geralmente monopolizadora do servio, e, de outro lado, um consumidor absolutamente dependente, inclusive para sua prpria sobrevivncia, do bem oferecido, no se v qualquer indcio de igualdade substancial e equilbrio entre as partes contratantes. Sequer igualdade formal, alis. De outro lado, adotando-se a teoria da dupla eficcia interna e externa da funo social do contrato, no se pode olvidar que no caso em estudo, ou seja, o impedimento legal ao acesso gua potvel, que esta clusula contratual, sem dvida, fere a dignidade da pessoa humana o princpio da funo social entre os contratantes. 5. A MORA DO DEVEDOR, A COBRANA DA DVIDA E O ABUSO DO DIREITO Na verdade, segundo o disposto no artigo 394 do Cdigo Civil, considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento, respondendo pelos prejuzos que sua mora der causa. No h dvidas, de outro lado, que o contrato de fornecimento de gua potvel firmado entre uma empresa pblica e uma pessoa fsica uma relao de consumo e, portanto, regulada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme a definio do artigo 2 do citado diploma: consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Segundo o artigo 4, do CDC, o objetivo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo dos seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo.

Com relao cobrana de dbitos, o artigo 42, do CDC, no permite que o consumidor inadimplente seja exposto a ridculo e nem submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Certo, por fim, que o consumidor que no saldar a conta do consumo de gua potvel incorrer na mora, mas de acordo com o objetivo da Poltica nacional das Relaes de Consumo e da proibio de exposio a ridculo, ameaa ou constrangimento, no se vislumbra a possibilidade legal de interrupo do fornecimento de gua potvel ao consumidor em mora. Evidente que o devedor em mora, conforme o disposto no artigo 395, do Cdigo Civil, responder pelos prejuzos a que sua mora der causa, mas no poder responder com sua integridade fsica e de sua famlia, com seus bens de famlia, com seus bens impenhorveis, com sua sade, com sua dignidade ou com seu patrimnio mnimo,conforme defende o professor Luiz Edson Fachin: a garantia pessoal de um patrimnio mnimo. Do qual ningum pode se assenhorear foradamente, sob hiptese legtima alguma, pode ser esse novo horizonte.[11] Caber, portanto, ao fornecedor do servio, agora credor, em face da mora do consumidor, agora devedor, como deve fazer todos os mortais, requerer judicialmente a cobrana de seu crdito, assegurando-se o contraditrio e a ampla defesa, conforme disposto no artigo 5, LV, da Constituio Federal. Fora disso, ou seja, o corte puro e simples por motivo de falta de pagamento, importar, sem dvida, em abuso do direito, nos termos do artigo 187, do Cdigo Civil:tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes. Com efeito, o Cdigo Civil Brasileiro de 2002, seguindo a tendncia de legislaes e reformas legislativas mais recentes, estabeleceu, ao lado da violao do direito por ao ou omisso como exigncia para o ato ilcito, tambm o exerccio do direito em manifesto excesso aos limites impostos pelo fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Vladimir Mucury Cardoso, professor de Direito Civil da PUC-Rio, ensinando sobre a teoria do abuso do direito: Na concluso e na execuo dos contratos o abuso do direito verifica-se, da mesma forma, quando determinado direito exercido em contrariedade a um valor protegido pelo ordenamento, especialmente atravs do princpio da boa-f objetiva e dignidade da pessoa humana. [12] O Cdigo de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 17, na mesma esteira de entendimento, por fim, j prev a condenao daquele considerado como litigante de m-f. 6. A IMPRESCINDIBILIDADE DA GUA E DO SANEAMENTO BSICO

O corpo humano composto de 70% de gua e um ser humano adulto necessita beber 1,5 l de gua por dia e mais 1,0 l ingerindo alimentos. Por isso mesmo, segundo informaes da ONG Universidade da gua, um ser humano resiste 28 dias sem comer e apenas 03 dias sem ingerir gua. [13] Exatamente por isso, a Lei estabelece como princpio a universalidade, que est vinculado ao princpio da dignidade da pessoa humana. Como viver sem gua potvel e com sade? O Saneamento bsico no Brasil, no entanto, ainda levar dezenas de anos para atingir a totalidade da populao. Enquanto isso, milhares de crianas ainda vo morrer por doenas causadas pela ausncia de saneamento bsico e gua potvel:[14] Na ltima dcada, cerca de 700 mil internaes hospitalares ao ano foram causadas por doenas relacionadas falta ou inadequao de saneamento.

2.500 crianas menores de cinco anos morrem a cada ano por diarria, doena que se prolifera em reas sem saneamento bsico. So 210 crianas por ms, sete por dia. 65% das internaes em hospitais de crianas com menos de 10 anos so provocadas por males Fonte: originados Banco da deficincia Nacional ou de da inexistncia de esgoto e Social gua limpa. (BNDES)

Desenvolvimento

Entre 1995 e 1997, 342 mil crianas brasileiras com menos de cinco anos morreram vtimas de doenas relacionadas falta de higiene.

34% da ausncia de crianas de zero a seis anos em creches e salas de aula devem-se a doenas relacionas com a falta de saneamento.

Fonte: Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) 2005.

7. EFEITOS CONTRATUAIS O contrato de fornecimento de gua potvel do tipo absolutamente necessrio e cativo ao consumidor, pois impossvel contratar o mesmo servio de outro fornecedor e, alm disso, absolutamente imprescindvel, pois impossvel a vida sem a utilizao de gua potvel de qualidade. Indaga-se, por fim, quais os efeitos da suspenso do fornecimento de gua, objeto fundamental do contrato, por falta de pagamento das tarifas, para efeitos da continuidade do mesmo contrato? Para o consumidor no existe alternativa seno pagar as tarifas em atraso e, mais uma vez, submeter-se ao mesmo contrato, em face da impossibilidade de escolher outro fornecedor, restabelecendo a eficcia plena da relao contratual.

Assim, necessitando da gua para sua sobrevivncia, o consumidor, por falta de alternativa, tanto em relao ao fornecedor como em relao impossibilidade de substituio do produto, ter, quase compulsoriamente, sempre interesse na continuidade do contrato. Com efeito, a inexecuo de uma parte no repercute, necessariamente, como se fora uma retaliao, na obrigao da outra parte no cumprimento de sua obrigao, conforme ensinamento do mestre Orlando Gomes.[15] Aliado isto, tambm o servio pblico concedido deve obedecer os princpios da continuidade e generalidade, inclusive com possibilidade de utilizao do Cdigo de Defesa do Consumidor, visto que se incumbe o servio delegado s mesmas obrigaes da prestao regular, conforme defende Hely Lopes Meirelles.[16] Conclui-se, portanto, que o nico efeito pretendido com a suspenso do fornecimento de gua a retaliao pelo no pagamento da tarifa, visto que quase que compulsoriamente a parte contratante continuar necessitando do servio e, conseqentemente, da continuidade da vigncia do contrato. 8. A JURISPRUDNCIA DIVERGENTE No Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, embora com divergncias, h entendimento pela impossibilidade de suspenso do fornecimento de gua: APELAO CVEL. CORTE NO FORNECIMENTO DE GUA POTVEL COMO MEIO DE COAO AO PAGAMENTO DE CONTA ATRASADA. ILEGALIDADE. INVERSO DO NUS DA PROVA. REVISO DO QUANTUM DEBEATUR. 1. Mostra-se ilegal, injusto e irrazovel o procedimento da fornecedora de gua potvel, por meio do seu preposto, em cortar o fornecimento deste bem essencial em propriedade da recorrida. A gua potvel , na atualidade, um bem essencial populao, constituindo-se servio pblico indispensvel subordinado ao princpio da continuidade de sua prestao, pelo que se torna impossvel a sua interrupo. Os artigos 22 e 42, do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico. O corte da gua, como forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. No h de se prestigiar atuao da justia privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econmica e financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. O direito do cidado de utilizar-se dos servios pblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. Farta jurisprudncia desta Casa e do colendo STJ a afastar a pretenso da parte apelante. 2. nus da CORSAN comprovar o consumo apontado, face ao que dispem os artigos 333, II, do CPC e 6, VIII, do CDC, que consagram a inverso do nus probandi. Incabvel pretender a r cobrar valores retroativos com base em arbitramentos unilaterais. Necessidade de reviso do quantum debeatur.

Clculo que dever ser apurado de acordo com a mdia dos ltimos doze meses anteriores irregularidade apontada, abatendo-se os valores j pagos. APELO DESPROVIDO. (Apelao Cvel N 70019233998, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 15/08/2007) Prevalece o STJ, no entanto, o entendimento da possibilidade de suspenso do fornecimento de gua com base na Lei n 8.987/95, considerado o interesse da coletividade, ressalvado o caso de cobrana de dbitos antigos e consolidados, que devem ser cobrados pelas vias ordinrias. (REsp 662204 / RS Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Primeira Turma - J. 20.11.2007 DJ 03.12.2007 p. 259). Em julgados recentes, o STJ manteve o entendimento pela possibilidade de interrupo do servio, desde que antecipado por aviso. (REsp 678044 / RS Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS Segunda Turma J. 01.03.2007 DJ 12.03.2007 - p. 209). E a posio minoritria do Min. Jos Delgado: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO C ONSUMIDOR. AUSNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE GUA. INTERRUPO DOFORNECIMENTO. CORTE.

IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI N 8.078/90 (CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR). HOSPITAL. SERVIO ESSENCIAL POPULAO. PRECEDENTES. 1. Recurso especial interposto contra acrdo que considerou legal

o corte nofornecimento de gua em virtude de falta de pagamento de contas atrasadas. 2. No resulta em se reconhecer como legtimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionria fornecedora de gua e consistente na interrupo de seus servios, em face de ausncia de pagamento de fatura vencida. A gua, na atualidade, um bem essencial populao, constituindo-se servio pblico indispensvel, subordinado ao princpio da continuidade de sua prestao, pelo que se torna impossvel a sua interrupo. 3. O art. 22 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor assevera que os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. O seu pargrafo nico expe que, nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste cdigo. J o art. 42 do mesmo diploma legal no permite, na cobrana de dbitos, que o devedor seja exposto ao ridculo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Tais dispositivos aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico.

4. No h de se prestigiar atuao da Justia privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econmica e financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. O direito de o cidado se utilizar dos servios pblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 5. Esse o entendimento deste Relator. 6. Posio assumida pela ampla maioria da 1 Seo deste Sodalcio no sentido de que lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6, 3, II) (REsp n363943/MG, 1 Seo, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp n 337965/MG, 1 Seo, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp n 123444/SP, 2 T., Rel. Min Joo Otvio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp n 600937/RS, 1 T., Rel. p/ Acrdo, Min. Francisco Falco, DJ de 08/11/2004; REsp n 623322/PR, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004. 7. No entanto, a jurisprudncia predominante vem decidindo que: - o corte no pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma a afetar reas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a populao, como ruas, hospitais e escolas pblicas (REsp n 594095/MG, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 19.03.2007); - no caso dos autos, pretende a recorrente o corte no fornecimento de energia eltrica do nico hospital pblico da regio, o que se mostra inadmissvel em face da essencialidade do servio prestado pela ora recorrida. Nesse caso, o corteda energia eltrica no traria apenas desconforto ao usurio inadimplente, mas verdadeiro risco vida de dependentes dos servios mdicos e hospitalares daquele hospital pblico. O art. 6, 3, inciso II, da Lei n. 8.987/95 estabelece que possvel o corte dofornecimento de energia desde que considerado o interesse da coletividade. Logo, no h que se proceder ao corte de utilidades bsicas de um hospital, como requer o recorrente, quando existem outros meios jurdicos legais para buscar a tutela jurisdicional (REsp n 876723/PR, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 05.02.2007); - a interrupo do fornecimento de energia, caso efetivada, implicaria sobrepor, na cadeia de valores tutelados pelo ordenamento jurdico, o contrato de concesso vida humana e integridade fsica dos pacientes. O interesse coletivo que autoriza a soluo de continuidade do servio deve ser relativizado em favor do interesse pblico maior: a proteo da vida (REsp n 621435/SP, 1 Turma, Rel Min Denise Arruda, DJ de 19.10.2006); - tratando-se de pessoa jurdica de direito pblico, prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energia possvel (Lei 9.427/96, art. 17, pargrafo nico), desde que no acontea indiscriminadamente, preservando-se as unidades

pblicas essenciais, como hospitais, pronto-socorros, escolas e creches (REsp n 654818/RJ, 1 Turma, Rel Min Denise Arruda, DJ de 19.10.2006); - lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica se, aps aviso prvio, o Municpio devedor no solve dvida oriunda de contas geradas pelo consumo de energia. Entretanto, para que no seja considerado ilegtimo, o corteno pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma a afetar reas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a populao, como as, ruas, hospitais e escolas pblicas (REsp n 682378/RS, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 06.06.2006) 8. Recurso especial provido. (REsp 943850 / SP Rel. Ministro JOS DELGADO Primeira Turma J. 28.08.2007 - DJ 13.09.2007- p. 177 Os julgamentos supramencionados foram realizados na vigncia da Lei n 11.445, de 05 de janeiro de 2007, que entrou em vigor 45 dias aps a publicao, mas o STJ fundamentou sua deciso na Lei n 8.987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, quando na verdade deveria se valer dos princpios estabelecidos na Lei que, posteriormente, estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico, principalmente em relao ao princpio fundamental

deuniversalizao do acesso, previsto no artigo 2, I, da Lei n 11.445/07. Sendo princpio fundamental, sua aplicao deve prevalecer em relao aos demais dispositivos do mesmo texto legal e de outras leis ordinrias. Urge, portanto, uma nova apreciao da matria por parte do STJ. No sendo o caso, por fim, de Smula Vinculante, pode o Juzo do Juizado Especial Cvel da Comarca de Conceio do Coit adotar o entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e, embora minoritrio, do Ministro Jos Delgado, do STJ. 8.1. FALSA ANTINOMIA: COLETIVIDADE X CONSUMIDOR O artigo 6, 3, II, da Lei n 8.987/95, autoriza a descontinuidade do servio e a interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso por motivo de inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. A deciso do STJ quer fazer parecer que existe um conflito entre a necessidade individual e o interesse da coletividade, prevalecendo este ltimo. Ora, como vimos at aqui, a gua imprescindvel sobrevivncia digna e sade do ser humano e, sendo, assim, a chamada coletividade no pode permitir que um de seus membros seja penalizado ou castigado sem o devido processo legal e sem a oportunidade de defesa, pois poderia a concessionria, sem prejuzo de seu patrimnio mnimo, garantir a continuidade do servio de outra forma.

A questo, portanto, no entre a coletividade e o indivduo, mas de um lado uma empresa concessionria de um servio pblico, econmica e financeiramente mais forte e, ainda assim, prestigiada com a utilizao de uma justia privada; de outro lado, um consumidor. No se pode esquecer, por fim, que a Constituio Federal estabelece, como objetivo fundamental da Repblica, a construo de uma sociedade livre, justa e SOLIDRIA. Assim, no viola o princpio da solidariedade a deciso que permite a suspenso do fornecimento de gua potvel a um cidado, mesmo em mora, para evitar um prejuzo insignificante a uma poderosa e lucrativa concessionria do servio pblico? A eficcia jurdica do princpio da dignidade da pessoa humana, na lio do professor Ricardo Maurcio Freire Soares, confere cidadania a prerrogativa de questionar a validade da norma infraconstitucional: De outro lado, a eficcia negativa confere cidadania a prerrogativa de questionar a validade de todas as normas infraconstitucionais que ofendam o contedo de uma existncia digna, ferindo o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e, eventualmente, o princpio setorial de defesa do consumidor. (op. cit. p. 82). No caso, por fim, de se buscar uma soluo da antinomia, enquanto duas proposies incompatveis, pois em verdade se est diante de um confronto entre o fundamento da repblica e um suposto interesse da coletividade, travestido de lucratividade para a concessionria do servio pblico. 9. O CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIADE Reveste-se de legalidade constitucional, portanto, em face dos princpios supra mencionados e na continuidade da eficcia do contrato, a suspenso do fornecimento de gua potvel? Alis, tal ato no fere os princpios da universalizao, integralidade e abastecimento de gua adequado sade pblica previstos no artigo 2, I, II e III, da Lei 11.445/07? possvel, por fim, preservar a sade e viver com dignidade sem gua potvel? Se a Lei no responde expressamente, caber ao julgador, amparado no principio constitucional da dignidade da pessoa humana e no princpio da funo social do contrato de fornecimento de gua potvel, reconhecer o abuso do direito da concessionria ao suspender o fornecimento de gua potvel, colocando em risco a sade e dignidade do usurio. Sem prejuzo, evidentemente, do reconhecimento da prtica de ato ilcito, a teor do artigo 187, do novo CC, e da indenizao pelo dano moral. Com efeito, alm da privao da gua, o consumidor ainda submetido ao constrangimento, perante sua comunidade, de ter seu domiclio violado por agentes da concessionria do servio. Afinal de contas, esta a misso do jurista, conforme lio de Juarez Freitas:

[...] captar a mensagem para o seu tempo, no lhe cabendo acautelar-se em elucubraes vs, na nsia de interpretar fossilizados textos legais, em funo de suas vrgulas ou reticncias. No pode limitar-se a uma postura esttica na defesa de uma ordem senil, que no assimila o impacto das exigncias sociais. Ao contrrio, o jurista tem de colocar seu pensamento e sua cultura a servio de uma misso evangelizadora no objetivo de desfazer a rede de peias arquitetadas pelo egosmo em sua voracidade autofgica de lucro.[17] Efetivamente, quem deixa e pagar o recibo[18] da gua no final do ms a populao mais carente e se assim o fez porque no teve alternativa: a comida ou a gua, o aluguel ou a gua, a prestao ou a gua, a conta de luz ou a gua, etc. E assim, ao ser impedido ao consumo de gua potvel, o Estado estar impelindo a pessoa humana ao consumo, incluindo o asseio pessoal e a preparao de comida, de gua sem tratamento adequado, visto que no poder sobreviver sem gua, submetendo-o a diversas patologias de origem hdrica, conforme tabela em anexo. Por fim, a gua segundo a Declarao Universal dos Direitos da gua, a seiva do nosso planeta. Ela a condio essencial de vida de todo ser vegetal, animal ou humano. Sem ela no poderamos conceber como so a atmosfera, o clima, a vegetao, a cultura ou a agricultura. O direito gua um dos direitos fundamentais do ser humano: o direito vida, tal qual estipulado do Art. 3 da Declarao dos Direitos do Homem. [19] Em concluso, o artigo 40, V, da Lei n 11.445, de 05 de janeiro de 2007, que permite a interrupo do fornecimento de gua potvel ao consumidor inadimplente, fere o artigo 1, III, da Constituio Federal e, por conseqncia, tambm o artigo 196, da Constituio Federal, ao eximir-se o Estado Brasileiro da responsabilidade constitucional de garantir sade a todos e da promoo de polticas que visem a reduo do risco de doena. Isto posto, em exerccio do controle difuso da constitucionalidade, o Juizado de Defesa do Consumidor da Comarca de Conceio do Coit, nega a aplicao da referida por norma por absoluta inconstitucionalidade, atendendo ao disposto no artigo 6 da Lei Estadual n 10.845/07, Lei de Organizao e Diviso Judiciria da Bahia, que dispe: OS JUZES TOGADOS PODERO, NEGAR NO EXERCCIO S DO CONTROLE QUE DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDADE,

APLICAO

LEIS

ENTENDEREM

MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAIS. 9. O JULGAMENTO

O autor, vivo e aposentado, demonstrou atravs de faturas anteriores um consumo mdico de gua (de 06 a 23 m de gua) e a requerida no justificou o absurdo consumo, com referncia ao ms 03/2007, de 85 m no valor de R$ 261,14 (duzentos e sessenta e um reais, quatorze centavos). Por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ao pra declarar, como de fato declaro, a inexistncia de dbito do autor com relao cobrana objeto da ao. Pelos fundamentos supra mencionados, reconheo que a suspenso de fornecimento de gua perpetrada pela acionada, abusando ilicitamente de seu direito, causou constrangimento moral absolutamente desnecessrio, ilegal e, sobretudo, inconstitucional ao autor. Por isso mesmo, fica condenada ao pagamento de indenizao por dano moral no valor de R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais), equivalente a 10 (dez) salrios mnimos, com incidncia de correo monetria e juros legais desde a data do referido infortnio. Sem custas e sem honorrios. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Conceio do Coit, 11 de maro de 2008 Bel. Gerivaldo Alves Neiva Juiz de Direito
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