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SELECIONANDO DESEJOS E RESTRINGINDO DIREITOS: REFLEXES SOBRE A ELEGIBILIDADE INDIVIDUAL REPRODUO ASSISTIDA* SELECTING WISHES AND RESTRICTION RIGHTS:

: REFLECTIONS ON INDIVIDUAL ELEGIBILITY TO ASSISTED REPRODUCTION

Alan Rocha de Souza Vitor de Azevedo Almeida Junior RESUMO A famlia contempornea desvinculou-se da exclusividade do vnculo matrimonial como forma legtima de constituio familiar, notadamente com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, que, finalmente, recepcionou as alteraes da realidade social e a evoluo jurisprudencial, estabelecendo novas diretrizes jurdicas, a exemplo da dignidade da pessoa humana e solidariedade familiar. Modificou-se a vocao da familiaridade, que passa a abarcar uma pluralidade de entidades familiares, dentre elas a famlia monoparental, e, a partir de sua concepo instrumental, afigura-se como o grupo social intermdio hbil a proporcionar o desenvolvimento dos membros da comunidade familiar. A par destas mudanas, agregam-se os efeitos da biotecnocincia, particularmente o fenmeno da reproduo assistida, que possibilitou a constituio de famlias monoparentais de forma planejada. Contudo, outros elementos normativos tm possibilitado uma melhor apreciao da matria. Neste sentido, no plano internacional tem-se o reconhecimento e afirmao como direitos humanos fundamentais dos direitos sexuais e reprodutivos em fins do sculo XX, que embora ainda sem previso expressa no ordenamento nacional, tem se aglutinado ao direito ao planejamento familiar, estabelecido no art. 226, pargrafo 6 da Constituio de 1988. A Lei do Planejamento Familiar tambm ampliou o referencial subjetivo deste direito, sendo agora direito de todo cidado, segundo consta no art. 1, e no mais restrito ao termo casal presente no dispositivo constitucional. Engendra-se, desse modo, o problema da elegibilidade individual s tcnicas de reproduo assistida. Desta nova forma de constituio familiar, seus critrios legais e princpios jurdicos aplicveis, trata este artigo. PALAVRAS-CHAVES: FAMLIA; MONOPARENTALIDADE; REPRODUO ASSISTIDA; PLANEJAMENTO FAMILIAR. ABSTRACT The contemporary family is unlinked to the exclusivity of marriage as a legitimate means of family formation, especially with the promulgation of the 1988 Constitution, which finally welcomed the changes in social reality and developments in case law, establishing new legal guidelines, such as human dignity and family solidarity. Changed the vocation of families, which now encompass a variety of family entities, among them single parents, and, from his instrumental conception, it now appears as the social group
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Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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able to provide adequate development of family members. Alongside with these changes, add the effects of biotechnology, particularly the phenomenon of assisted reproduction, which enabled the formation of single parent families in a planned manner. However, other regulatory elements have allowed a better appreciation of the matter. In this sense, in the international arena, there has been the recognition and affirmation of sexual and reproductive rights as fundamental human rights in the late twentieth century, that although there are no express provision in the national system, has admitted the right to family plannin assisted reproduction g, established in article 226, paragraph 6 of the 1988 Constitution. Family Planning Law also extended the subjective frame of that right which now is "a right of every citizen", as set out in art. 1 and no longer restricted to the term "couple" present in the constitutional provision. Its faced therefore the issue of individual eligibility for assisted reproduction techniques. This new way of constituting a family, their legal criteria and applicable legal principles, is the objective of this article. KEYWORDS: FAMILY; SINGLE PARENTS; ASSISTED REPRODUCTION; FAMILY PLANNIN

Introduo Dentre tantas mudanas empreendidas no direito civil contemporneo, particularmente o trip no qual durante longo perodo a tradicional dogmtica civilista se assentou - a saber, o contrato, a propriedade e a famlia, formam os alvos mais atingidos pelas transformaes decorrentes da teoria crtica e da constitucionalizao do direito civil. Alvejada tanto por mutaes constantes no substrato social, mas aceleradas no fim do sculo passado pelo desenvolvimento da biotecnocincia, quanto no substrato axiolgico, agora de ndole constitucional, o contexto scio-jurdico no qual se insere a familiaridade hodierna, alm das importantes modificaes j operadas, tem desempenhado um papel crucial na valorizao e promoo da dignidade e pleno desenvolvimento da pessoa humana, a qual diante do atual ordenamento ptrio afigurase como valor central de todo o sistema, que tem na Constituio sua orientao e seu fundamento, direcionando todo seu arsenal integral proteo do ser. Assim, da matrimonializao pluralizao da famlia, houve o reconhecimento, na Constituio da Repblica de 1988, de novas entidades familiares, que objetivam o desenvolvimento da pessoa humana, compreendendo-as como um espao democrtico, no qual deve imperar a confiana e afeto recprocos. Assim, em funo das opes e valores constitucionais inseridos a partir de 1988, alterou-se, de uma vez por todas, a concepo de famlia no ordenamento brasileiro, que passa a albergar em seu conceito a flexibilidade, quanto s diversas formas de estruturas familiares, e a instrumentalidade, voltando-se para a realizao e desenvolvimento da personalidade de seus membros. Concebe-se, desse modo, a famlia-instrumento ou a famlia-serviente que exatamente a sua vocao como grupo intermedirio hbil a proporcionar um ambiente favorvel s necessidades existenciais de cada um e de todos, com base no relacionamento respeitoso, cooperativo e solidrio.

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Com o atual entendimento da famlia como um instrumento para a realizao pessoal, e tendo em vista que podem ocorrer confrontaes entre a tutela da personalidade de um dos membros da famlia com os demais, percebe-se que o direito ainda no conformou diversas situaes existenciais nas quais se confrontam o direito ao pleno desenvolvimento do ser humano inserido em determinado seio familiar, carecendo, portanto, que ponderaes sejam realizadas no sentido de harmonizar a tutela da dignidade da pessoa em si considerada, sem, no entanto, olvidar o carter relacional presente no grupo familiar. Exemplo cabal de confrontaes no campo existencial entre os integrantes da famlia, ainda que com carga de potencialidade, o direito reproduo, por via artificial, de pessoa solteira em face do direito biparentalidade da futura criana. Tal matria encontra-se longe de um possvel consenso no mundo jurdico, ainda mais com as alteraes promovidas pela Constituio da Repblica de 1988 que, se de um lado, reconheceu a famlia monoparental e o direito ao planejamento familiar, por outro, atribuiu primazia aos interesses das crianas e adolescentes. Se antes atrelada a valores matrimoniais e patrimoniais, o desejo de ter um filho constitua uma das finalidades do casamento, como conseqncia natural da satisfao do dbito conjugal1, agora, desvinculada das exigncias de uma unio formal, passa a ser concebida como um projeto de vida, intimamente relacionado autonomia reprodutiva e ao prprio desenvolvimento da personalidade de quem almeja ser genitor. Nada obstante, as possibilidades de concretizao do desejo parental aumentaram potencialmente com o recurso s tcnicas de reproduo assistida, as quais trouxeram novos problemas familiaridade contempornea. Embora, em princpio, destinadas a casais heterossexuais infrteis, no tardou que grupos sociais no contemplados inicialmente pelo discurso biomdico se aproveitassem dessas tcnicas como meio de constituir uma famlia, demonstrando a imprevisibilidade na delimitao ou restries quanto sua utilizao pela sociedade. Com efeito, pouco se debatia sobre as formas de constituio familiar que essas tcnicas proporcionavam s pessoas, em conjugalidade ou individualmente, heterossexuais ou homossexuais, e que o nascimento desse novo ser acarretaria na formao de uma nova famlia, ainda que monoparental. A escolha poltico-jurdica quanto terapeuticidade ou no deste ato mdico, ou se somente o desejo parental bastaria para legitimar o uso destes procedimentos, crucial para o desenvolvimento do debate. Sob esse vis, cabe indagar se possvel a eleio de determinadas pessoas ou formas de conjugalidade ao uso das tcnicas de reproduo humana assistida sem ofender aos princpios fundamentais constitucionais da liberdade, privacidade, igualdade e no-discriminao? Ou, sob outra tica, se a tutela jurdica do simples desejo de se ter filho chancela a procriao artificial sem colocar em risco proteo ao pleno desenvolvimento da personalidade da futura criana? Assim, trata este artigo de analisar os critrios legais e os princpios aplicveis questo da elegibilidade individual s tcnicas de reproduo humana assistida diante da proteo autonomia reprodutiva e do direito ao planejamento familiar, respeitando o direito fundamental liberdade e pluralidade e solidariedade familiar.

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1. O fenmeno da reproduo assistida e a famlia contempornea: intersees

Ao descortinar possibilidades de interveno mdica na prpria forma de reproduo humana, que de biolgica passa a poder ser tambm atravs de concepo artificial, com potencial de transformar a organizao da famlia, a filiao e o parentesco, o fenmeno da reproduo assistida surpreendeu ao servir como um poderoso instrumento de reforo da moral heterossexual e de padres de constituio de famlias assentados em premissas naturalistas do feminino e do masculino.2 A moralizao do debate biotico3 mudou os possveis rumos previstos para o campo das tecnologias reprodutivas, com realce para a restrio aos usos dessas tcnicas por pessoas ou casais no enquadrados dentro do clssico modelo matrimonial entre homem e mulher, na contramo, inexplicavelmente, das profundas transformaes operadas no seio da plural famlia contempornea. Neste sentido, Marilena Villela Corra afirma que a famlia moderna j tinha sofrido profundas e diversas modificaes (monoparentalidade, unies homossexuais, divrcios e novos casamentos, etc.) quando a reproduo assistida surgiu, e, ao contrrio do que se poderia imaginar, observa a autora que no possvel falar em mudanas significativas em nossos sistemas simblicos ligados filiao, ao parentesco e famlia, mesmo porque, ao menos num primeiro momento, elas [as tecnologias reprodutivas] tm atuado no sentido de respeitar e reforar esses sistemas4. Sob esse vis, Debora Diniz elucida que de avanos tecnolgicos no passado, doao de esperma e gestao de substituio passaram a ser vistas como tcnicas imorais que ameaam a estabilidade dos valores heterossexuais no campo da reproduo biolgica e social.5 Vislumbra-se, no entanto, uma moral de carter externo, altamente restritiva utilizao desse conjunto de tcnicas, dominante no debate pblico cercado de dogmas religiosos, e, na esfera privada, de autodeterminao da vontade de procriar, uma moral elstica, distinta, geralmente, da exteriorizada socialmente. Nesta, h absoluta prevalncia do puro desejo de se ter filhos. Sob essa via, observa-se uma certa despreocupao social quanto s restries em virtude da limitada eficcia que possuem as regras pertinentes a este assunto. Nesta esteira, escreveu Debora Diniz: ter filhos biologicamente vinculados mais do que um desejo de exercer a maternidade ou paternidade, pois significa a vinculao a um ideal de reproduo social pela funo da famlia e da filiao, inserindo os indivduos em uma ordem de parentesco6. A conseqncia principal dessa moralizao do domnio biotico, particularmente na experincia brasileira, a ineficcia social das pretenses normativas (e regras deontolgicas j existentes, ex vi a Resoluo do CFM 1.358/1992), em virtude de o debate tico e legislativo sobre a reproduo assistida, no raras vezes, caminharem margem da nova concepo de famlia, filiao e parentesco, h tempos renovada na estrutura social dominante e, em grande parte, j reconhecida aps a Constituio da Repblica de 1988. Embora seus efeitos no se limitem sobre o direito de famlia, nesta seara que se vislumbram as hipteses mais delicadas moralmente, capazes de subverterem as 1159

tradicionais regras e princpios aplicveis as relaes familiares. Assim, ainda que seu potencial de transformao de formaes sociais imemoriais, como a famlia, o gnero, a maternidade e a paternidade, no se tenham operado, ao menos na sua totalidade, na efetiva releitura destes institutos, certo que as prticas j disseminadas e as hipteses j aventadas descortinaram a fragilidade de alguns, ou a runa de outros. Alm do mais, a manuteno dos sistemas estruturantes no contexto da familiaridade e parentalidade em conjunturas gerais e abstratas no impediram, em momento algum, que o sublime desejo de uns se sobrepujasse moralidade mdia, tornando factveis exemplos antes reservados ao campo ficcional. A despeito das pretenses de limitaes de uso, altamente discutidas no meio acadmico e legislativo, indiscutvel o velamento das prticas de reproduo assistida no Brasil7, o que propicia um campo aberto consecuo de interesses individuais ou de casais que desejam ter filhos, fruto da inexistncia de regulamentao jurdica e da concentrao dos centros especializados no setor de sade privado. Certo , que nessa rea, h uma dissociao entre a pretenso regulamentar, as parcas regras existentes sobre o assunto e as prticas dirias verificadas nas clnicas especializadas. Desde a segunda metade da dcada de 70 do sculo XX, e depois com a popularizao dos mtodos conceptivos artificiais, reinam as incertezas e a falta de consenso poltico, e mesmo, em que pese imanncia da pluralidade moral neste campo, o encaminhamento legislativo8 est distante de um fim, ainda que provisrio em razo do contnuo avano da biocincia e do posicionamento social mutante. Observa-se, ainda, que a insegurana jurdica acarretada pela carncia legislativa no exclusividade das questes relativas elegibilidade individual, visto que a ausncia de regulamentao e o longo monoplio dos servios de sade privados na oferta dessas tcnicas, bem como a fragilidade dos dados realidade na qual se assenta o campo da reproduo assistida no Brasil, somente colaboram para a obscuridade e incerteza que circundam toda a disciplina atinente ao tema. Desse modo, se, por um lado, os avanos da biotecnocincia foram responsveis por profundas alteraes nas relaes familiares contemporneas, por outro, seria excesso lhes imputar todas as modificaes sofridas pela famlia moderna, como o divrcio, as unies homoafetivas e a monoparentalidade. Ao contrrio, o surgimento da reproduo assistida que, num primeiro momento, seria capaz de ampliar os meios de constituio da famlia monoparental, antes restritos s vicissitudes da vida, parece no ter surtido impacto social relevante. Assim, a possibilidade de constituio de famlias monoparentais atravs da utilizao individual pelas pessoas das tcnicas de reproduo assistida no foi imediatamente acatada pela sociedade, o que, por sua vez, refletiu na frenagem pelo direito no uso dessas tecnologias para esses fins. 2. Autonomia e direito reprodutivos

No demorou muito para que a esfera de respeito autodeterminao das pessoas alcanasse a vida reprodutiva, o que ganhou impulso do movimento feminista e das 1160

tecnologias reprodutivas. Desse modo, a despeito das reivindicaes feministas, principal fora motriz na promoo desse direito, em torno da questo reprodutiva remontar a dcada de sessenta do sculo passado, esclarece Maria Betnia de Melo vila que [...] a formalizao da idia em termos de direitos reprodutivos bastante recente, em razo do discurso feminista ter privilegiado, ao menos, num primeiro momento, [...] a luta pela descriminalizao do aborto e o acesso contracepo9, no abarcando poca a atual abrangncia do tema dos direitos reprodutivos. A primitiva noo de direitos reprodutivos, se que assim se pode denominar, refletia, nas palavras de Maria Betnia de Melo vila, [...] a tenso entre a maternidade obrigatria, concebida como elemento de dominao do homem em relao mulher, e a contracepo, entendida como forma de libertao. Nesse contexto, o atual entendimento desses direitos, em sentido negativo e positivo, deve-se, segundo a autora, redefinio do pensamento feminista sobre a liberdade reprodutiva, posto que a concepo e o exerccio da maternidade eram possibilidades que, do ponto de vista moral, j estavam dadas, inclusive como prerrogativas fundamentais ou essenciais da existncia das mulheres.10 Acrescenta Miriam Ventura que o privilgio [...] a proteo do nascituro e a constituio e estabilidade familiar, determinam uma interdependncia entre os direitos das mulheres e os da criana ou da famlia que, na forma ou na prtica, desconsidera aspectos fundamentais da posio das mulheres como titulares de direitos prprios e o fato de que os riscos e custos da procriao se do em seus corpos.11 Flvia Piovesan sustenta, desse modo, que o conceito de direitos reprodutivos tem sido assim ampliado, no sentido de abarcar todo o campo relacionado com a reproduo e sexualidade humanas, passando a compreender direitos reprodutivos e sexuais, concebidos no mbito dos direitos humanos.12 Reconhece, nessa linha, Flvia Piovesan que a emergncia dos direitos reprodutivos como direitos humanos um fenmeno contemporneo13, ou, em outras palavras, os direitos sobre a sexualidade e a reproduo chegaram tardiamente14, consolidados somente com a edio dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos nos anos noventa do sculo passado, em especial pela Declarao e o Programa de Ao sobre populao e Desenvolvimento do Cairo de 1994 e pela Declarao e o Programa de Ao de Pequim de 1995.15 Esses documentos bsicos, informa Leila Linhares, que mesmo no sendo textos legais, pelo menos no sentido estrito comumente empregado, por inferncia de seus princpios basilares, aprovados por consenso pelos Estados-membros das Naes Unidas, configuram-se como fonte do direito que devem ser incorporadas na sua interpretao e aplicao.16 O Programa de Ao da Conferncia Internacional do Cairo sobre Populao e Desenvolvimento relaciona o conceito de direitos reprodutivos com a definio de sade reprodutiva, em observncia dos preceitos emitidos pela Organizao Mundial de Sade, assegurando que [...] sade reprodutiva pressupe a capacidade de desfrutar de uma vida sexual segura e satisfatria e de reproduzir-se, contando com a liberdade de faz-lo ou no, quando e com que freqncia, encontrando-se implcito [...] o direito de homens e mulheres obteno de informao e a ter acesso a mtodos de 1161

planejamento familiar de sua escolha que sejam seguros, efetivos, disponveis e aceitveis, bem como a outros mtodos de regulao da fertilidade de sua escolha no contrrios lei.17 No ordenamento ptrio, embora o termo direitos reprodutivos ainda no tenha adquirido assento legal, a Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 226, pargrafo 7, ao dispor sobre o direito ao planejamento familiar, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, permitiu a introduo, ainda que de modo indireto, da autonomia reprodutiva no sistema jurdico-constitucional brasileiro, complementado pela Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Para Heloisa Helena Barboza, o exame do pargrafo 7, do artigo 226, da Constituio Federal de 1988, permite reconhecer a introduo em nosso sistema de denominada autonomia reprodutiva, assegurando-se, para tanto, o acesso s informaes e meios para sua efetivao, ao se atribuir ao Estado o dever de propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, e ao se vedar qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.18 Conforme Daniel Sarmento o fundamento da autonomia reprodutiva pode ser extrado da prpria ideia de dignidade humana da mulher (art. 1, III, CF), bem como nos direitos fundamentais liberdade e privacidade (art. 5, caput e inciso X, CF), sendo dotada, portanto, de inequvoco fundamento constitucional19. Sem embargos, embora no se confundam, o desenvolvimento dos direitos ligados sexualidade e reproduo humanas preenche e fortalece o contedo da autonomia reprodutiva, o que igualmente verificado com o direito ao planejamento familiar, sobretudo este, por ser o nico termo expresso na Constituio da Repblica de 1988, tem sido utilizado como fundamento normativo e axiolgico dos outros dois, ainda que de modo reflexo. Porm, impulsos a parte da despatrimonializao do contedo da autonomia privada carreados pela constitucionalizao do direito civil, anterior tem sido a afirmao da autonomia reprodutiva pelo discurso biotico, a qual teve de ser angariada pelo direito em virtude da crescente demanda de processos que procuram dirimir conflitos no mbito da engenharia gentica. Assim, afora as discusses de cunho doutrinrio, no plano jurisprudencial, o ajuizamento de aes constitucionais, como a ADPF n. 54 e a ADIn n. 3.510, bem como de habeas corpus que versam sobre o direito da gestante de interromper a gravidez de feto anencfalo, incrementaram e fortaleceram o princpio da autonomia reprodutiva no pas, a partir do momento em que julgadores tiveram de se posicionar sobretudo sobre pautas antigas, mas que retornam com fora, a exemplo do aborto, e as tecnologias reprodutivas, como no caso da utilizao para fins cientficos ou teraputicos de clulas-tronco de embries humanos obtidas por meio de fertilizao in vitro, todos remetendo s liberdades e capacidades ligadas reproduo humana, seja em seu aspecto contraceptivo, mais comum, ou referente aos emergentes temas vinculados concepo. Superados os debates acerca da importncia do reconhecimento e respeito ao exerccio da autonomia reprodutiva, atualmente, o discurso biotico enfrenta o problema sobre a imposio ou no de limites ao exerccio da autonomia reprodutiva20, em virtude, principalmente, da fragilidade do idealismo universalizante21 dos princpios ticos 1162

gerais universais capazes, supostamente, de mediarem grande parte dos conflitos morais tpicos da cartilha biotica, evidenciando a falncia universalista da teoria principialista.22 Desse modo, v-se que enquanto na seara jurdica o princpio da autonomia reprodutiva vem ganhando cada vez mais projeo e vitalidade, quer no seu reconhecimento pelo direito, quer na viabilidade constitucional e efetividade quanto sua aplicabilidade, no campo biotico seu carter absoluto tem cedido espao s confrontaes com os interesses dos futuros filhos23, sem, contudo, perder sua fora e centralidade to caros a este domnio. Assim, embora caminhem em sentidos opostos - o direito na busca pelo seu definitivo reconhecimento, enquanto a biotica recepciona a relativizao da soberania da autonomia reprodutiva das pessoas24, vislumbra-se a possibilidade de confluncias entre os fundamentos e limitaes em ambas as reas, rumo a um ponto de harmonizao entre as diferentes perspectivas possveis, facilitando a consolidao e promoo do princpio da autonomia reprodutiva, sem que com isso se d prevalncia ao exerccio ilimitado, caracterstico do discurso biotico primitivo, ou descarte-se sua influncia em prol dos direitos dos futuros filhos, como habituou-se o direito. Assim, diante da tutela da autonomia reprodutiva, assentada na recente afirmao histrica dos direitos reprodutivos e sexuais no campo dos direitos humanos fundamentais25, e da ampliao do alcance do direito ao planejamento familiar ao aspecto conceptivo26, deve-se indagar at que ponto possvel limitar estes direitos em confronto com o direito biparentalidade? E se este no decorre do princpio do melhor interesse da criana, existe fundamento legal, e quais so estes, para a exigncia da figura materna e paterna para a utilizao de tcnicas de reproduo assistida, especialmente face inexigibilidade nos casos de adoo?27 Resistncias parte de relegar a formao da monoparentalidade somente a causas imprevisveis, desde a promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069/90 se reconheceu a possibilidade de planejamento da formao da comunidade monoparental, em virtude da no-restrio s pessoas solteiras, maiores e capazes, voluntariamente e deliberadamente constituirem um vnculo paterno-filial com base na socioafetividade. Uma das possveis explicaes para a restrio nas hipteses de reproduo assistida assenta-se no carter de solidariedade social geralmente atribuido ao ato de adoo, enquanto que na procriao artificial opera-se o inverso, como se fosse um ato egostico gerar um filho sem lhe possibilitar, ainda que futuramente, o reconhecimento da paternidade/maternidade. claro que ao se reconhecer o direito reproduo indispensvel que se considerem os direitos fundamentais da criana, estabelecidos na Conveno Internacional dos Direitos da Criana e do Adolescente da Organizao das Naes Unidas, visto que a deciso sobre procriar ou no interfere de modo decisivo na esfera de interesses do filho a porvir. Que tal confrontao deve necessariamente ser harmonizada no restam maiores dvidas, em virtude da proteo antecipada ao desenvolvimento da personalidade da futura criana, no entanto, o que se debate a controversa existncia do direito da futura criana biparentalidade, e se este deve integrar o princpio do melhor interesse da criana. A prpria conveno, em seu art. 7, afirma que: a criana deve ser registrada ao nascimento a ter direito a um nome, e o direito a adquirir uma nacionalidade e, na 1163

medida do possvel, tem o direito de conhecer seus pais e de se criada por eles, reconhecendo, assim, a importncia da convivncia familiar caracterizada pela triangularizao do vnculo paterno-filial, no entanto, mitiga tal imposio ao aceitar que nem sempre possvel e, muito menos, indispensvel a dupla figura parental.28 Assim, em que pese preponderncia dos interesses da futura criana, esta deve ser entendida como a capacidade de fornecer todas as condies necessrias para que o filho se desenvolva com dignidade e afeto, no havendo incompatibilidade entre a doutrina do melhor interesse da criana e a monoparentalidade programada. O prprio texto constitucional ao expressar que o direito ao planejamento familiar funda-se nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade (parentalidade) responsvel, ao mesmo tempo que impe a relatividade dos interesses do indivduo que deseja gerar, em respeito aos direitos da futura criana, exige tambm que se no restrinja os direitos do eventual genitor nica e exclusivamente em razo de seu estado civil, posto que a falta de triangularizao tradicional da relao parental no enseja, por si s, prejuzos ao filho planejado. 1. Reproduo assistida e monoparentalidade planejada

Da decretao de seu fim atual defesa e promoo da familiaridade, agora calcada na comunho de afeto, deslocada a valor central a sua constituio e caracterizao na rbita jurdica, outros so os princpios informadores dos relacionamentos inseridos no contexto da vida familiar. De sua democratizao pluralizao, passando pela igualdade entre os cnjuges e filhos e o prioritrio interesse das crianas e adolescentes, antigas reinvidicaes e agora estabelecidos constitucionalmente, defluem-se alteraes estruturais na famlia contempornea. Tendo em vista o princpio da pluralidade das entidades familiares, a Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 226, pargrafo 4, prev a comunidade formada pelos ascendentes e seus descendentes - as chamadas famlias monoparentais. Com efeito, essa forma de estrutura familiar sempre existiu, no entanto, alm de no ter o reconhecimento jurdico e estatuto especfico, este ltimo inexistente at hoje, sempre esteve reservado imprevisibilidade dos acontecimentos da vida. E, mesmo aps mais de duas dcadas de seu reconhecimento em sede constitucional, a doutrina ainda reticente em aceitar o planejamento destas entidades familiares. No Brasil, o reconhecimento social e jurdico da famlia monoparental foi contemporneo disseminao das tcnicas de reproduo assistida. Contudo, indiferentes possibilidade de planejamento da monoparentalidade, alguns autores argumentam que permitir sua constituio artificialmente, ou seja, por opo livre e consciente do genitor individual, seria uma forma de estimular a sua formao, o que defendem no ser o objetivo do dispositivo constitucional. Neste sentido, Eduardo de Oliveira Leite entende ser precipitado e equivocado [invocar o] art. 226, pargrafo 4 do texto constitucional como argumento legitimador da inseminao artificial da mulher solteira, separada ou divorciada. Enfim, mulher s, 1164

pois defende que o dispositivo constitucional, de forma louvvel, apenas inseriu na esfera da proteo estatal, as famlias monoparentais; em momento algum as reconheceu com vistas a proliferao das mesmas29. Registra, ainda, Guilherme Calmon Nogueira da Gama que a Constituio no estimula a formao de famlias monoparentais, mas as reconhece.30 At hoje poucos so os autores que incluem dentre o rol de causas constitutivas da monoparentalidade, a pessoa solteira que faz uso da procriao artificial, sendo comum encontrar resistncia ainda maior quando se trata do homem solteiro elegvel, em razo da necessidade do recurso barriga de aluguel, assunto ainda longe de consenso poltico-social e j fortemente restringido pela resoluo n. 1.358, de 11 de novembro de 1992, do Conselho Federal de Medicina.31 Aponta Demian Diniz da Costa que de uma forma geral, alguns aspectos, ou melhor, algumas causas de monoparentalidade so encontradas em diversas sociedades, tornando-se comum entre diversos pases, como, por exemplo, a viuvez, o celibato, o divrcio e a separao. No entanto, mais a frente, ressalva o autor que a monoparentalidade planejada merece especial ateno, como nos casos de adoo e uso de tcnicas de reproduo assistida, restringindo, contudo, s hipteses de mulheres solteiras.32 Resta saber, portanto, se as causas de constituio da famlia monoparental somente podem ser derivadas de infortnios da vida e no de uma deciso autnoma e consciente do eventual genitor. 4. O direito reproduo e o problema da elegibilidade individual reproduo assistida

Intensos foram os debates acerca dos efeitos da reproduo assistida sobre o campo da filiao, da inseminao post mortem, e, mais recentemente, da destinao dos embries excedentes33, que, por sua vez, depende da intrincada definio da natureza jurdica dos embries congelados. A despeito dos tmidos avanos em algumas dessas questes34, outras se qualificam e exigem do direito novas respostas evoluo do contexto social e jurdico que, juntos, descortinam o problema da elegibilidade individual das pessoas s tcnicas de reproduo assistida, a qual se acirra no caso dos homens solteiros, pois a regulamentao da gestao de substituio ainda no ocorreu, discutindo-se, inclusive, sua licitude. Contudo, ao invs da opo pelo debate, se legtimo ou no o emprego dessas tcnicas como via de formao de uma famlia, garantido atravs do direito procriao35 - que at pouco tempo atrs sempre fora visto como mera faculdade36, preferiu-se a restrio imediata, calcada na suposta proteo do bem-estar da criana a ser gerada, a exemplo da Europa, em oposio ao amplo reconhecimento do direito de ter filhos, com base na proteo da privacidade, inexistindo, portanto, distino se por meio de relao sexual ou tecnologias conceptivas, como o caso dos Estados Unidos37. No entanto, em que pese a formao dessas duas linhas de entendimento, na Amrica Latina, optou-se, ao 1165

menos, num primeiro momento, pelo ocultamento dessas questes38, sendo que o tardio debate legislativo brasileiro tem-se inclinado a vertente adotada em alguns pases europeus.39 Relata Heloisa Helena Barboza, com base nos ensinamentos de Encarna Roca i Tras, que j na dcada de oitenta do sculo passado, poca de expanso no uso das tcnicas de reproduo medicamente assistida, mais precisamente no ano de 1987, em [...] consulta ao Comit Diretor dos Direitos Humanos (CDDH) sobre a existncia ou no do direito de procriar, mas precisamente sobre a garantia, na Carta Europia, de um direito absoluto de procriar, includo no direito vida, obteve-se uma resposta negativa do Comit. Nesse sentido, reconhece a autora que em sentido estrito, nem a Comunidade Europia, nem Declaraes e Convnios Internacionais, reconhecem explicitamente o direito de procriao como tal, mas apenas o de fundar uma famlia.40 Essa, inclusive, j havia sido a recomendao do Relatrio Warnock, primeiro documento de consulta sobre as tecnologias reprodutivas, tido como marco tico para o debate legislativo internacional, produzido em 1984, na Gr-Bretanha, no qual sugere-se [...] como uma regra geral, melhor para as crianas nascerem em uma famlia composta por pai e me, apesar de se reconhecer a impossibilidade de determinar-se ou predizer com certeza quanto tempo tal relacionamento durar.41 Em que pese a questo do acesso s tecnologias reprodutivas, e, consequentemente, da forma de organizao familiar possvel de ser constituda a partir dessas tcnicas estejam [...] sendo regulado[s] na prpria prtica, isto , em funo do poder aquisitivo dos solicitantes42, a incluso ao debate da temtica dos direitos reprodutivos tem modificado as estruturas jurdicas e sociais que emolduravam o tratamento destinado compreenso do matria. Assim, a prpria atividade de (re)interpretao do tecido normativo que tem permitido o retorno das discusses sobre o tema, que, se no fosse a inexistncia de regulamentao, pareceriam solucionados, ao menos do ponto de vista da moral crist, que no admite a utilizao dessas tecnologias por casais homoafetivos e pessoas solteiras com animus de constituir famlia, ainda que monoparental. Desse modo, infere-se do prprio texto da Lei n 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que regulamentou o art. 226, pargrafo 7 da Constituio de 1988, a ampliao e o novo entendimento do direito ao planejamento familiar no pas. Ademais, ao incluir a assistncia concepo e contracepo, devendo, para tanto, serem oferecidos todos os mtodos e tcnicas [...] cientificamente aceitos e que no coloquem em risco a vida e a sade das pessoas, garantida a liberdade de opo, nos respectivos artigos 3, pargrafo nico, I e 9, permitiu que se inclussem as novas tecnologias reprodutivas como possveis recursos concepo. No entanto cabe perquirir ainda se possvel aplicar tais dispositivos em relao todas as pessoas, independentemente de pertencerem as entidades familiares mencionadas no art. 226 do CRFB/1988 ou se dispensvel a previso na lex matter, adotando-se a exemplificatividade do rol, e, por fim, qual deve ser o entendimento dado ao termo casal presente no artigo 226, pargrafo 7, visto que a partir dessa interpretao, literal ou sistmica, os efeitos e conseqncias da advindos sero espraiados em toda a anlise da matria. Vale lembrar, entretanto, que o artigo 1 da Lei complementar sobre planejamento familiar declara expressamente ser direito de todo cidado, no 1166

permitindo, portanto, fazer ressalvas acerca das pessoas elegveis s tcnicas de reproduo assistida, mesmo que individualmente consideradas e com fins instituio da monoparentalidade, de forma planejada e consciente, entendimento no comungado, contudo, com grande parte da doutrina ptria. bastante comum a confuso entre as garantias de acesso - que abarca a anlise tanto de elementos de ordem objetiva, subjetiva e formal, e que acaba por englobar o questo mais especfica da elegibilidade s tcnicas de reproduo assistida - que corresponde to-somente aos sujeitos elegveis aos procedimentos. Como o debate sobre o acesso aos servios de procriao artificial encampa desde do problema da desigualdade, em virtude dos altos valores envolvidos, at instabilidade emocional dos pacientes, o exame da matria acabou por ser direcionado como questo de sade pblica, a reboque da definio pela Organizao Mundial de Sade, impondo, portanto, a observncia dos princpios da universalidade e equidade contidos no dispositivo constitucional reservado promoo do direito sade, art. 196, da Constituio de 1988. No entanto, enquanto no se define a opo poltico-legislativa acerca da terapeuticidade ou no do ato mdico de reproduo assistida, defende Debora Diniz que a maneira mais razovel e no discriminatria de fundamentar a elegibilidade s tcnicas reprodutivas seria desloc-las do campos da sade e aproxim-las do campos dos direitos fundamentais, em especial do direito ao planejamento familiar. 43 Alguns so os motivos que se apresentam, parecendo ser favorvel discusso este deslocamento. Primeiro, em virtude da dificuldade em se diagnosticar, em muitos os casos clnicos, a infertilidade. Outro, a grande confuso provocada entre os termos infecundidade e infertilidade, que, muito embora, no se confundam, diversos estudos e projetos de lei utilizam indistintamente os termos. Sobre o assunto, discorre Debora Diniz que Infertilidade e infecundidade so expresses de diferentes fenmenos, apesar de no campo das tecnologias reprodutivas serem dois conceitos intimamente ligados, ensinando ainda que a infecundade a ausncia de filhos. [...] pode ser voluntria ou involuntria. No primeiro caso, a ausncia de filhos parte de um projeto pessoal ou conjugal e no se expressa como um problema biomdico. J a infecundidade involuntria aquela comumente traduzida em termos biomdicos como sinnimo de infertilidade.44 Desse modo, a afirmao da autonomia reprodutiva dentro do ordenamento jurdico nacional, mesmo que por via oblqua, e o reconhecimento do aspecto conceptivo (ou positivo) do direito ao planejamento familiar embasam a existncia de um direito procriao, que embora ainda questionvel seu status jurdico dentro do ordenamento ptrio, se mera faculdade, direito individual ou direito fundamental, tendenciosa tem sido a doutrina em acatar o ltimo enquadramento. O que, em princpio, poderia aparentar um locus normativo condizente com a tutela da reproduo humana pretendida, e, conseqentemente, traduzir-se em proteo adequada, no tem alterado substancialmente os limites jurdicos do exerccio desse direito, eis que o colocam dentre os direitos humanos fundamentais mais relativizados45 frente coliso com os demais, restando-lhe posio desprivilegiada na ponderao destes, em que pese a sua considerao como uma das manifestaes dos direitos fundamentais.

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Consideraes finais

Sem meandros, as possibilidades e alternativas geradas pelas tcnicas de reproduo assistida criaram as mais profundas inquietaes ticas e jurdicas, a partir do momento que se artificializou o ato de procriar, mas, sobretudo, quando grupos sociais, historicamente minoritrios e excludos - a exemplo de casais homoafetivos e os solteiros, enxergaram a possibilidade de realizao parental e, consequentemente, de constituio familiar por intermdio das tcnicas procriativas artificiais. Assim como s questes ligadas sexualidade, o campo da reproduo deve ser encarado como um dos espaos mais ntimos da pessoa humana, domnio pertencente reserva de intimidade dos sujeitos ou de casais, ainda que se reporte a eleio da via conceptiva artificial para a concretizao do projeto parental. Nessa esteira, a tutela jurdica a incidir deve ser capaz de assegurar a dignidade e integridade psicofsica dos envolvidos os que querem gerar e os que sero gerados, o que no se confunde com obrigatoriedade de biparentabilidade heterossexual. O recente reconhecimento dos direitos reprodutivos como direitos humanos fundamentais na esfera internacional e do direito ao planejamento familiar, estabelecido no art. 227, 6 da Constituio da Repblica de 1988, fortalece o reconhecimento do princpio da autonomia reprodutiva, que, por sua vez, refora a existncia de um direito fundamental reproduo, e, ambos, respeitados os princpios da liberdade e da igualdade, no permitem a restrio, com base em gnero ou formas de conjugalidade, utilizao das tcnicas de reproduo assistida, descabendo, portanto, a limitao, em razo nica e exclusivamente do estado civil, sobretudo quando houver induvidosa inteno de constituir uma famlia, ainda que seja monoparental. Alm disso, a nova concepo da famlia contempornea contempla uma viso instrumental das estruturas familiares, concebendo uma diversidade de entidades familiares, todas voltadas s exigncias humanas. Assim, o ato de gerao no deve se restringir aos desejos individuais, no entanto, o direito reproduo por meio de tcnicas de reproduo assistida tambm no deve ser restringido em funo de uma viso ultrapassada da necessidade de biparentalidade heterossexual para o desenvolvimento da personalidade da futura criana. Esta possibilidade ftica aos poucos vai se revelando como uma questo de aceitabilidade social e extenso do legtimo reconhecimento de princpios e normas j presentes em convenes e declaraes internacionais e no ordenamento nacional, ainda que implicitamente.

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1 BARBOZA, Heloisa Helena. Direito procriao e s tcnicas de reproduo assistida. In: LEITE, Eduardo de Oliveira ( coord.). Grandes temas da atualidade: biotica e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 2 Neste sentido, Debora Diniz e Rosely Gomes Costa concluem que o potencial de mudana trazido pelas tecnologias reprodutivas quanto reproduo e sexualidade tem redundado muitas vezes na afirmao de noes convencionais de gnero.DINIZ, Debora; COSTA, Rosely Gomes. Infertilidade e Infecundidade: Acesso s Novas Tecnologias Conceptivas. In: SrieAnis, n. 37, Braslia: LetrasLivres, 2005, p. 7. 3 Id. ibid., p. 1. 4 CORRA, Marilena Villela. Novas tecnologias reprodutivas: limites da biologia ou biologia sem limites?. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2001, p. 203-204. 5 DINIZ, Debora. Quem pode ter filhos? In: DINIZ, Debora; COSTA, Srgio. Ensaios: Biotica. So Paulo: Brasiliense; Braslia: Letras Livres, 2006, p. 186-187. 6 DINIZ, Debora. Entre o sonho, o tratamento e o vcuo da lei. O Estado de So Paulo, So Paulo, 24 jan. 2009, p. 5. 7 Discorre Debora Diniz que [...] o curioso que o silncio no uma imposio da autoridade mdica, mas um acordo tcito entre quem sonha com o filho e o mercado de bebs. A medicina reprodutiva negocia um valor central vida social - a reproduo biolgica. Id. Ibid., p. 5. 8 Muito j se especulou sobre a proximidade de edio de uma legislao federal sobre reproduo assistida desde a propositura do primeiro projeto de lei n. 3.638/1993, do ento deputado Luiz Moreira, sem, contudo, ultrapassar-se da iminncia de aprovao. A iniciar-se do atraso de quase dez anos para o debate legislativo, se adotarmos o nascimento do primeiro beb de proveta brasileiro como marco temporal, em 1984, at o perodo atual, l se vo mais de vinte anos espera de atuao do legislativo. Atualmente, o que se encontra em estgio mais avanado o 1184/2003, proveniente do Senado Federal. Sua verso inicial de autoria do senador Lcio Alcntara sob o n. 90, de 1999, sendo relator o senador Roberto Requio, na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania. Sobre o assunto Ver DINIZ, Dbora. Tecnologias reprodutivas no debate legislativo. In: MultiCincia (UNICAMP), n. 6, maio, 2006, p. 2; e, BARBOZA, Heloisa Helena. Reproduo Assistida e o novo Cdigo Civil. In: S, Maria de Ftima Freire; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coord.). Biotica, biodireito e o Cdigo Civil. Belo horizonte: Del Rey, 2004, p. 242-243. 9 VILA, Maria Betnia de Melo. Modernidade e cidadania reprodutiva. In: VILA, Maria Betnia de Melo; BERQU, Elza. Direitos reprodutivos: uma questo de cidadania. Braslia: Centro Feminista de Estudos e Assessoria - CFEMEA, 1994, p. 9. 10 Id. Ibid., p. 9. 11VENTURA, Miriam. Direitos reprodutivos? De que direitos estamos falando? In: LOYOLA, Maria Andra (org.). Biotica, reproduo e gnero na sociedade

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contempornea. Rio de Janeiro: Associao Brasileira de Estudos Populacionais (ABEP); Braslia: LetrasLivres, 2005, p. 117-118. 12 PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2. ed., So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 242. Esclarece, ainda, Flavia Piovesan que os direitos reprodutivos correspondem a uma gama diversificada de casos, como o aborto, o adultrio, a esterilizao cirrgica, estupro, dentre outros, ressaltando, por isso, que a abrangncia do tema dos direitos reprodutivos dificulta a pesquisa sistemtica. PIOVESAN, Flvia; PIROTTA, Wilson R. Buquetti. Direitos Reprodutivos e o Poder Judicirio no Brasil. In: OLIVEIRA, Maria Coleta; ROCHA, Maria Isabel Baltar da (orgs.). Sade reprodutiva na esfera pblica e poltica na Amrica Latina. Campinas, SP; Unicamp/Nepo, 2001, 157. 13 Id. Ibid.(2003), p. 272. 14 Ressalta Cristina Zurutuza que a primeira meno a que o tamanho da famlia deva ser de livre opo do casal aparece na Declarao Geral da ONU de 1966, acompanhada pela Declarao de Teer de 1968, que incorporou o planejamento familiar como direito. ZURUTUZA, Cristina. Para uma conveno interamericana pelos direitos sexuais e reprodutivos. In: OLIVEIRA, Maria Coleta; ROCHA, Maria Isabel Baltar da (orgs.). Sade reprodutiva na esfera pblica e poltica na Amrica Latina. Campinas, SP; Unicamp/Nepo, 2001, 192. 15 PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 272. 16 LINHARES, Leila. As Conferncias das Naes Unidas influenciando a mudana legislativa e as decises dos Poder Judicirio. In: Seminrio Direitos Humanos: Rumo a uma Jurisprudncia da Igualdade. Belo Horizonte, de 14 a 17 de maio de 1988, apud, PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 242. 17 Programme of action of the UNICPD. Reproductive rights and reproductive health: basis for action, item 7.2, apud, PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 243. 18 BARBOZA, Heloisa Helena. Reproduo humana como direito fundamental. In: Carlos Alberto Menezes Direito; Antnio Augusto Canado Trindade; Antnio Celso Alves Pereira. (Org.). Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo. 1. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 788. 19 SARMENTO, Daniel. Legalizao do Aborto e Constituio. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flvia. Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 43-44. 20 DINIZ, Debora. Autonomia reprodutiva: um estudo de caso sobre a surdez. In: Cadernos de Sade Pblica, v. 19, n. 1, Rio de Janeiro, 2003, p. 177. 21 DINIZ, Debora; GUILHEM, Dirce. Op. cit., p. 33. 22 Id. Ibid., p. 33.

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23 DINIZ, Debora (2003). Op. cit., p. 179. 24 Sobre o carter relativo dos princpios mediadores - autonomia ou beneficncia - da biotica, vide DINIZ, Debora. Biotica: fascinacin y repulsin. Acta bioethica, Santiago, v. 8, n. 1, 2002, p. 42-43. Disponvel em: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1726569X2002000100005&lng=es&nrm=iso. Acesso em: 10 Abr. 2009. 25 PIOVESAN, Flavia. Op. cit., p. 272. 26 A interpretao do art. 1 cominado com os artigos 3, pargrafo nico, I e 9 da Lei n 9.263, de 12 de janeiro de 1996, de uma vez por todas, superou a restrio conceitual calcada no seu aspecto contraceptivo. Observa, no entanto, Heloisa Helena Barboza que [...] semelhana do verificado em outros pases, predominam as aes voltadas para a anticoncepo: as polticas e plenos governamentais tm sido notoriamente direcionados para o aspecto negativo do planejamento familiar. BARBOZA, Heloisa Helena (2008). Op. cit., p. 785. 27 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil.Em 03 de agosto de 2009, com a promulgao da Lei n. 12.010, foi alterado este dispositivo do Estatuta da Criana e do Adolescente, que com a nova redao est em consonncia com a reduo da maioridade civil estabelecida no art. 5 do Cdigo Civil de 2002, nos seguintes termos: Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. 28BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A monoparentalidade projetada e o direito do filho biparentalidade. In: Estudos Jurdicos, v. 31, n. 83, So Leopoldo RS, set./dez., 1998, p. 151. 29 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 356. 30 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida Introduo ao tema sob a perspectiva civil-constitucional. In: Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 539. 31 Conforme a resoluo dispe, somente [...] podem usar tcnicas de RA para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que exista um problema mdico que impea ou contra-indique a gestao na doadora gentica. 1 - As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial. 32 COSTA, Demian Diniz da. Famlias monoparentais: reconhecimento jurdico. Rio de Janeiro: AIDE, 2002, pp. 31, 36 e 45-49. 33 Denominados, ainda, de excedentrios ou supranumerrios.

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34 Em sede de presuno de paternidade, o tema foi parcialmente regulado pelo Cdigo Civil de 2002 no art. 1.597, incisos II, IV e V, enquanto o art. 5, incisos e pargrafos, da Lei 11.105, de 24 de maro de 2005 Lei de Biossegurana, dispe sobre a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos via fertilizao in vitro e no aproveitadas no procedimento mdico, tendo, inclusive, sido objeto de ao declaratria de inconstitucionalidade (ADIn n. 3.510), na qual os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram ser compatvel com a Constituio o dispositivo mencionado. 35 Heloisa Helena Barboza, em obra pioneira sobre o assunto, j alertava que a questo do direito a se ter filhos no tem natureza meramente terica, visto que tal definio impor os rumos que se devam dar matria, argumentando que se entendido como direito fundamental, no h que se criar qualquer impedimento s tcnicas que resultem na ausncia de um dos genitores, como ocorre na inseminao artificial de mulheres solteira. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 37-38. 36 Sustenta Eduardo de Oliveira Leite que Este direito invocado apenas uma faculdade, ou melhor, uma liberdade. Catherine Labrusse-Rieu e J. L. Baudoin j se referiram sobre a matria em termos bastante claros. Existe uma liberdade de engendrar filhos. Quando a natureza se ope, o direito mdico e social criaram um verdadeiro direito cura da esterilidade tentando vencer este handicap e permitindo o exerccio da liberdade de procriar. Entretanto, procriar no um direito. [...]. LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. Cit., p. 356. 37 BARBOZA, Heloisa Helena (1993). Op. cit., p. 38. 38 Segundo Debora Diniz e Rosely Gomes Costa [...] A questo do acesso foi um debate esquecido na Amrica Latina, em especial na ltima dcada quando houve um enorme crescimento das clnicas de reproduo assistida, e complementam que [...] foi somente com o incio do debate legislativo em diferentes pases latino-americanos que o tema da elegibilidade foi seriamente enfrentado como uma das questes centrais regulamentao do uso e acesso s tecnologias. DINIZ, Debora; COSTA, Rosely Gomes. Op. cit., p. 1. 39 Helosa Helena Barboza j sinalizava, em obra publicada no mesmo ano do incio do debate legislativo brasileiro sobre a reproduo assistida, que, diante dos preceitos esculpidos na Constituio de 1988, parece mais condizente com nossa ordem constitucional o entendimento do Parlamento europeu. BARBOZA, Heloisa Helena. Op. Cit., 2003, p. 39. 40 BARBOZA, Heloisa Helena. Reproduo humana como direito fundamental. In: Carlos Alberto Menezes Direito; Antnio Augusto Canado Trindade; Antnio Celso Alves Pereira. (Org.). Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo. 1. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 780-781. 41 QUEIROZ, Arryanne. Tecnologias Reprodutivas e Direito: algumas conexes. In: DINIZ, Debora; BUGLIONE, Samantha (Eds.). Quem pode ter acesso s tecnologias reprodutivas? Diferentes perspectivas do direito brasileiro. Braslia: Letras Livres, 2002, p. 28-29. 1175

42 CORRA, Marilena C. D. V.; LOYOLA, Maria Andra. Reproduo e biotica. A regulao da reproduo assistida no Brasil. In: Caderno CRH, v. 18, n. 43, Salvador, jan./abr., 2005, 106. 43 DINIZ, Debora. Op. Cit., 2006, p. 9. 44 DINIZ, Debora. Op. Cit., 2005, p. 1. 45 Defende Heloisa Helena Barboza que o reconhecimento do direito reproduo, em seus aspectos positivo e negativo, no pode conferir-lhe carter absoluto. BARBOZA, Heloisa Helena. Op. cit., 2008, p. 786. Guilherme Calmon Nogueira da Gama tambm sustenta que o [...] direito reproduo no absoluto - como nenhum direito fundamental tambm no o - e, desse modo, somente deve ser exercido dentro dos limites que lhe so impostos pelo prprio ordenamento. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit., p. 723.

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