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La limitacin a las medidas cautelares y el pagar de Shylock Prez, Daniel G. Doctrina Penal Tributaria y Econmica ERREPAR

Mayo 2013 Edicin especial

DANIEL G. PREZ

LA LIMITACIN A LAS MEDIDAS CAUTELARES Y EL PAGAR DE SHYLOCK

Detente un instante; hay todava alguna otra cosa que decir. Este pagar no te concede una gota de sangre. Las palabras formales son estas: una libra de carne. Toma, pues, lo que te concede el documento; toma tu libra de carne. Pero si al cortarla te ocurre verter una gota de sangre cristiana, tus tierras y tus bienes, segn las leyes de Venecia, sern confiscadas en beneficio del Estado de Venecia. (Shakespeare, William: El Mercader de Venecia, acto cuarto, escena primera)

El autor pone en evidencia todos los derechos que merecen proteccin constitucional al analizar la nueva ley que limita las medidas cautelares, poniendo de manifiesto que esta modificacin limita el ejercicio de la tutela cautelar y condiciona la jurisdiccin.

INTRODUCCIN
La reciente sancin de la ley que dispuso una seria limitacin a la jurisdiccin y una pretendida obstaculizacin a la defensa de los derechos, a travs de una concreta regulacin de las medidas cautelares en las que es parte o interviene el Estado Nacional, nos ha movido mucho ms a un ensayo, a una teorizacin, que a un anlisis puramente tcnico de la cuestin. Esto, porque advertimos que la cuestin tcnica (que existe y se revela) no es nada sin el costado poltico, porque esta ley destila una fuerte presencia de tales componentes. Tambin nos mueve a pensar y ser ms literatos que tcnicos, que la fragilidad y la transitoriedad de esta norma est sellada. Viene condenada, podremos decir, a una vida sumamente corta y accidentada. Seguramente no pasar filtros, ni trascurrir su pequea y miserable vida en paz y tranquilidad; por ello, esta suerte de reflexin que mezcla lo tcnico con lo literario puro. Queremos anunciar decididamente que entre nuestras fuentes de inspiracin en este breve ensayo, dos merecen destacarse: por un lado el mismo Shakespeare, que dedic su vida a resaltar pecados y miserias humanas, y por la faz tcnica, un excelente trabajo de Pablo G. Hirschmann, respecto de los poderes implcitos del gobierno federal.(1) Desde la faz literaria, la comparacin nos surgi casi inmediatamente. Esta ley pretende acotar sensiblemente la jurisdiccin, el poder natural (explcito e implcito) de los jueces en este caso- de la Nacin, a travs de la introduccin de una ley que restringe severamente dicho poder jurisdiccional (a la par de cercenar garantas de los ciudadanos), digitando el otorgamiento de tutela anticipada a travs del tratamiento cautelar; es decir le extienden el pagar de Shylock: puede tomar una libra de carne, sin derramar una gota de sangre. Tngase presente: se pretende restar poderes al poder judicial y derechos a las personas. Antes de enunciar algunas cuestiones de carcter tcnico, necesario es ubicarnos en el contexto constitucional. La razn para ello es poderosa: lo ms importante de esta nueva norma (y de aquellas que la han acompaado en la ltima cabalgata legislativa) es el agravio contundente al plexo constitucional. Por ello, es imprescindible hacer una breve recorrida de los derechos y garantas receptados por nuestra Carta Magna en su parte dogmtica. En un Estado moderno de derecho, es tal vez lo trascendental (pensando seriamente) el cabal conocimiento de los derechos y garantas que asisten a quienes son partcipes de ese estado. Sin conocimiento, no hay luz. Sin conocimiento, no hay defensa posible.

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Esta idea puede entroncarse fcilmente con lo que expresa el profesor Norberto Rinaldi, en cuanto a que los derechos, todos ellos, no existen si no pueden ser defendidos. En un mundo donde no existiera la posibilidad de acudir a una autoridad estatal o de otro tipo que permitiera una adecuada defensa de nuestros derechos, de hecho, no tendramos ninguno.(2)

UN BREVE RECORRIDO CONSTITUCIONALES

POR

LAS

GENERACIONES

DE

DERECHOS

El aclamado y declamado derecho a tener derechos universales se ha prestado a rejuvenecidas interpretaciones multiculturales, bajo el imperativo que los derechos: son progresivos, integrales, impostergables y se encuentran interrelacionados. Cada uno de estos derechos est basado en un derecho anterior. Los llamados derechos de primera generacin, es decir los derechos civiles (siglo XVIII) y polticos (siglo XIX), constituyen los derechos que respaldan la tradicin liberal clsica, promovidos por la Revolucin americana en 1776 y por la Revolucin Francesa en 1789; son aquellos que inciden sobre la expresin de libertad de los individuos (3). Estos derechos estn recogidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948(4) y los Pactos Internacionales de 1966, a saber: el de los Derechos Civiles y Polticos(5) y el de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(6). El derecho a la dignidad de la persona y a su autonoma y libertad frente al Estado, su integridad fsica, las garantas procesales, son (entre otros) derechos que tienen soporte filosfico en la Ilustracin y las teoras del Contrato Social(7). Fueron el constitucionalismo y el liberalismo progresista quienes impulsaron la inclusin de tales derechos en las constituciones de los Estados nacionales europeos durante el siglo XIX, favoreciendo de ese modo la universalizacin de los derechos civiles y polticos bsicos. Esta creacin e inclusin tendan a limitar el poder del Estado frente a los individuos, estableciendo un equilibrio entre institucin y ciudadano. Los derechos de segunda generacin se incorporan a partir de una tradicin de pensamiento humanista y socialista. Son de naturaleza econmica y social e inciden sobre la expresin de igualdad de los individuos. Los ya mencionados derechos de primera generacin defendan a los ciudadanos frente al poder del Estado. Pero ahora (al mismo Estado) se le exige cierta intervencin para garantizar un acceso igualitario a los derechos enunciados, es decir, para compensar las desigualdades naturales, caracterizadas por las diferencias sociales de los individuos, en algunos casos desde su propio nacimiento. Se pide as que el Estado garantice el acceso a la educacin, al trabajo, la salud, la proteccin social; creando las condiciones sociales que posibiliten un ejercicio real de las libertades en una sociedad en la que no todos los hombres nacen iguales. La universalizacin de los derechos polticos (asegurados por la primera generacin) permiti que, a travs del sufragio y el reformismo social las constituciones liberales del siglo XIX pudieran incorporar estos derechos de segunda generacin. El movimiento obrero y las ideologas de corte internacionalista impulsaron definitivamente la conciencia de la necesidad de extender a todos los ciudadanos y de forma progresiva los derechos sociales. Los conocidos como derechos de tercera generacin o derechos de la solidaridad se concretizan en la segunda mitad del siglo XX. En esta oportunidad, el motor impulsor ser la accin de determinados colectivos en su reclamo de legtimos derechos. Se comienzan a configurar en forma de declaraciones sectoriales que protegen los derechos de colectivos discriminados ya bien por razones tnicas, de credo o religin o que se ven afectados por alguna de las mltiples manifestaciones que cobra la discriminacin econmico-social. Son el producto del trabajo, de las recomendaciones, y los convenios internacionales promovidos por las Naciones Unidas. Significan una responsabilidad compartida por la sociedad internacional: derechos a la autodeterminacin de los pueblos, derechos al desarrollo, a la paz, al medio ambiente, derechos patrimoniales. La titularidad de estos derechos no la sustenta el individuo. Para los nuevos movimientos sociopolticos, se trata de derechos que son producto de intereses considerados todava difusos o imprecisos, de all que se mencione a estos derechos como difusos o de incidencia colectiva. Esta incidencia colectiva implica la aparicin al reconocimiento de los movimientos ecolgicos, de los consumidores y usuarios, de los nios, de los discapacitados, etc. La aplicacin de estos nuevos derechos implica la necesidad de cristalizacin en declaraciones como las anteriores de los derechos civiles y polticos y de los derechos econmicos, sociales y culturales y su profundizacin. Pero las nuevas formas que cobran los derechos de primera, segunda y tercera generacin se analizan en el entorno del ciberespacio; se da nacimiento entonces a la cuarta generacin de derechos humanos. Como sostiene Bustamante Donas no pueden separarse las potencialidades de la tecnologa de las voluntades de las personas que las promueven. La utilizacin perversa de la tecnologa tendra una traduccin directa en el menoscabo de las libertades pblicas civiles y en un desequilibrio cada vez mayor entre el poder personal y el poder institucional. Por tanto se debe observar que al lado de dinmicas positivas, tambin surgen mecanismos de dominacin y ataques de los derechos humanos en el ciberespacio.(8)

EL PASO DE LAS GENERACIONES DE DERECHOS POR NUESTRO TEXTO CONSTITUCIONAL

Decan Gottschau y Aberastury que, a partir del constitucionalismo moderno, iniciado a fines del siglo XVIII, se estableci como un fin del Estado y de su organizacin, la defensa de los derechos y libertades del hombre. Observan que esas constituciones modernas suelen contener una enumeracin de declaraciones, derechos y garantas; pudiendo denominarse genricamente a la declaracin como la exteriorizacin de los principios superiores que animan a la

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Nacin, mientras que los derechos constituyen libertades pblicas aseguradas a los ciudadanos y habitantes y las garantas son todas aquellas herramientas de proteccin de derechos y libertades.(9) Nuestra Constitucin incluye en su primera parte, el captulo titulado Declaraciones, derechos y garantas, adoptando la terminologa utilizada por los constitucionalistas de la poca. Los derechos y garantas enunciados en esta primera parte son, al decir de Sages (10), derechos constitucionales de primera generacin, es decir los propios del constitucionalismo liberal ... Se trata de derechos conferidos por lo comn solo a individuos ... y son sustancialmente derechos contra el Estado. Ya hicimos referencia a la evolucin de constitucionalismo. Ello ha producido en los distintos Estados reformas que han incluido los llamados derechos de segunda y tercera generacin que (como ya sabemos) se deben ms a la condicin del individuo como integrante de grupos sociales (de all -por ejemplo- la denominacin Constitucionalismo Social). Este repertorio de derechos abarca desde la condicin como trabajador, la proteccin de la familia, los alcances de la seguridad social, la proteccin ambiental y en general, a derechos que tienen en mira a grupos sociales y en proyeccin- a la sociedad toda. Una primera etapa de inclusin de tales derechos en nuestra Carta Magna se debe a la reforma de 1957, representados por la insercin del artculo 14 bis. Ms recientemente, la reforma constitucional del ao 1994 (11) incorpora un Segundo Captulo a esta Primera Parte denominado Nuevos derechos y garantas. Producto de esta reforma, lucen en el artculo 42 los denominados derechos del consumidor y el usuario, incluyendo la mencin respecto de que la legislacin deber establecer procedimientos eficaces para la solucin de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos nacionales y provinciales, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios (ltimo prrafo) y en el artculo 43, los mencionados como derechos de incidencia colectiva, entre los que se incluyen el acceso a acciones expeditas como el amparo, el habeas data y el habeas corpus, resaltando lo reservado por el segundo prrafo de este artculo, en el que se recoge e instituye la accin de amparo colectivo. Recurriendo nuevamente a Gottschau y Aberastury en cuanto a la diferenciacin entre derechos y garantas, nos expresaban (parafraseando a Germn Bidart Campos) que, segn la doctrina clsica, las garantas son instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de personas para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de los derechos subjetivos y solo dan origen a pretensiones que el hombre puede hacer valer frente al Estado exclusivamente. Ante la existencia de un derecho, la carencia de garantas significara el fin o la negacin del derecho, lo que a su vez derivara en un Estado totalitario y desptico. Un derecho sin garantas es un derecho que, en la prctica, resulta inexistente y, por fin, que la plena vigencia de las garantas constituye la herramienta idnea que se le otorga al particular para que pueda ejercer los derechos constitucionales previstos en la norma fundamental. (12) No es el momento de polemizar respecto de si la introduccin formal (o el perfeccionamiento) de la accin de amparo, conjuntamente con las ya enunciadas de habeas data y habeas corpus revela un plexo ordenado de garantas o que esta recepcin constitucional han dejado de formar parte de una garanta, para representar la exteriorizacin de un derecho de tutela. Pero lo cierto es que estos institutos proveen formas de reconocimiento y aseguramiento de derechos de incidencia colectiva. Estas normas proveen una cantidad de derechos en el rango de los derechos sustanciales y derechos primarios fundamentales. Se puede decir que esta gama de derechos apunta (por un lado) a la proteccin de consumidores y usuarios, tanto de la salud y el bienestar, como de sus intereses econmicos como grupo, asegurndoles igualdad de condiciones y acceso a la educacin para el consumo; y por el otro, en consonancia con el artculo 86 (defensor del pueblo) a la proteccin de todos los denominados derechos de incidencia colectiva, entre los que se encuentran incluidos, aquellos derivados de actos u omisiones producidos por la Administracin en el ejercicio de sus funciones pblicas. Con relacin al artculo 42, Zarini efectu el siguiente comentario: Reiteramos aqu la importancia que conferimos a la educacin para la vida en sociedad, para la subsistencia y perfeccionamiento de la democracia, para el ejercicio efectivo y el respeto de los derechos individuales y colectivos.(13) La inclusin y la consideracin de los usuarios y consumidores como grupo social protegido ha dado en la prctica resultados diversos a pesar de la difcil defensa que se entabla con entidades privadas de comportamiento monoplico, y por la debilidad que en muchos casos ha demostrado el Estado para mediar en dichas relaciones. De todos modos, se ha creado una distinta conciencia de grupo, y no pocas entidades que agrupan y defienden a consumidores y usuarios han logrado penetracin y capacidad para la resolucin de diferentes problemas. Por cierto, estas dos clases de derechos (de incidencia colectiva o a favor de grupos diferenciados) hacen referencia a un grupo de personas; pero, mientras que los primeros expresan que el agravio que produce su vulneracin es virtualmente colectivo, los segundos indican que el sujeto a favor de quien se prescriben es un sector minoritario y ello ms all de si la titularidad para exigirlos o para gozarlos es individual, colectiva o alternativa. En este ltimo caso se advierte una subjetividad colectiva, una representacin de intereses colectivos diferenciales y hasta, en ciertos casos, una personalidad jurdica inmanente distinta de la de cada uno de sus miembros.(14) Desde nuestra doctrina, tambin han sido denominados (como antes expresramos con relacin a los mencionados en el art. 43) derechos de incidencia colectiva(15). El inters difuso, llamado tambin fragmentario, colectivo o supraindividual, ha sido caracterizado como aquel que no pertenece a una persona determinada o a un grupo unido por un vnculo o nexo comn previo, sino que corresponde a un sector de personas que conviven en un ambiente o situacin comn. Se ha dicho que se trata de un bien que pertenece a todos y al grupo, pero que es indivisible, por lo que la satisfaccin del inters respecto de uno de ellos importa la de todos (16). Se ha sealado que el constituyente, al tutelar los derechos de incidencia colectiva plasmados en los artculos 42 y 43 de la CN, hace referencia a intereses tpicamente sociales o grupales, como los vinculados con el medio ambiente y la salud pblica.(17)

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En nuestro pas, en los ltimos aos, y a raz de los efectos econmicos ocasionados por la aplicacin de diversas normas sobre vastos sectores de la poblacin, se ha visto ampliado en forma considerable el reconocimiento de derechos de grupos sociales. As es como han podido resguardarse intereses puntuales de grupo, no solo del pblico consumidor, usuarios de servicios pblicos o habitantes de un medio ambiente determinado, sino tambin ahorristas del sistema bancario que vieron inmovilizados y reducidos sus ahorros(18), jubilados y empleados pblicos a los que se impidiera el cobro de la totalidad de sus haberes(19), entre otros.

ACLARACIN DE CIERTAS CUESTIONES ELEMENTALES

Resulta necesario, antes de entrar en el ncleo de consideraciones de la nueva ley, enunciar ciertos preceptos de orden elemental. Nos ensea Lino Palacio, identificando los distintos tipos de procesos, que el proceso cautelar tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de un proceso (de conocimiento o ejecucin) pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciacin y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin.(20) Nos interesa, en este previo conocimiento de las situaciones preliminares, ms que desentraar la naturaleza jurdica de las medidas o providencias cautelares, atender al fundamento de la garanta jurisdiccional cautelar. Podramos decir que esta garanta se encuentra vinculada a una situacin de urgencia o emergencia que requiere una respuesta o atencin inmediata, a los efectos de tutelar fehacientemente los derechos de los particulares frente a la irremediable lentitud de un proceso judicial y/o al avance de una situacin que puede provocar un perjuicio. Esa urgencia conlleva el peligro de que la demora del proceso frustre la proteccin del derecho que el ciudadano ha encomendado a la Justicia. Se trata de evitar como premisa- que aquel que acude a la Justicia para reparar un dao, intentar el reconocimiento de un derecho, o hacer cesar una situacin que puede producir graves perjuicios, sufra mayores daos. Sintetizando y resumiendo, el objetivo est basado en garantizar que el posterior reconocimiento de derechos no pierda virtualidad o esencia. Una sentencia puede carecer de eficacia, en razn de que, al haber transcurrido un tiempo prolongado, ya no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido. Siempre tiene que quedarnos presente que el proceso cautelar encuentra su fundamento en el artculo 18 de la CN, que refiere a la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos; segn Sabsay y Onaindia, al derecho a la jurisdiccin; es decir recurrir a un rgano de justicia para la resolucin de las controversias.(21) Compartimos plenamente lo expuesto por Cassagne(22), en relacin a que las medidas cautelares llevan como acto fundante el principio de la tutela judicial efectiva, doblemente calificada con proteccin constitucional, no solo a partir del mismo artculo 18 de la Carta Magna, sino tambin a partir de la constitucionalizacin de los pactos y tratados internacionales; en especial lo que refiere el conocido como el Pacto de San Jos de Costa Rica. El artculo 8, inciso 1), de la Convencin Americana de Derechos Humanos determina que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente , independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier accin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Hay una primera gran observacin, arribados a este punto. Si todos (entindase todos) los derechos que han sido identificados en el punto anterior resultan objeto de proteccin constitucional, y una ley emanada del Poder Legislativo del Estado pretende desconocer algunos de esos derechos como objeto de proteccin o selecciona determinados derechos para ser protegidos por el proceso cautelar, no est ms que vulnerando el texto constitucional, con toda claridad. Eduardo Couture define a la funcin jurisdiccional como la funcin pblica, realizada por rganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinan el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin.(23) Para Giuseppe Chiovenda, la jurisdiccin es la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de la voluntad concreta de la ley mediante la substitucin de la actividad individual por la de los rganos pblicos, sea para afirmar la existencia de una actividad legal, sea para ejecutarla ulteriormente.(24) En sentido concreto, la jurisdiccin es el poder otorgado a uno de los poderes del Estado republicano, el Poder Judicial, para sustituir a la actividad individual en la resolucin de las controversias, para enunciar la voluntad de la ley. Este poder, obviamente, surge del plexo constitucional y no puede ser limitado, ni cercenado. Ahora bien, el poder con que ha sido investido el Poder Judicial, es decir la jurisdiccin judicial, se nutre de los textos constitucionales y tambin de lo que la misma Corte Suprema ha definido como poderes implcitos. Que la jurisdiccin apelada de esta Corte, abierta con la apertura formal del recurso de hecho, comprende sin duda las facultades que en general corresponden a los jueces para salvaguardar el correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional. No obsta a esta conclusin el hecho de que la ley 48, al reglamentar los alcances de esa jurisdiccin, no haya facultado expresamente a esta Corte a adoptar medidas como la solicitada. Esa facultad, como la de otorgar en casos muy especiales, efecto suspensivo al recurso de queja, fluye de los poderes implcitos que corresponden al Tribunal para evitar que la oportuna proteccin jurisdiccional de un derecho se torne ilusoria durante la tramitacin de un recurso pendiente ante aquel (Fallos:307:113, disidencia de los doctores Carri y Fayt), asegurando as la eficacia de la actividad jurisdiccional en cuanto se refiere a la proteccin de los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Nacional(25)

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Como bien se puede observar, se combinan en este precedente ambas cosas en debate: el otorgamiento de proteccin cautelar y el ejercicio de los poderes implcitos que han sido referidos por el mismo Alto Tribunal en otras materias, pero siempre como con el norte del ejercicio de su poder: La Corte se ve en el ineludible deber de poner en ejercicio los poderes implcitos que hacen a la salvaguarda de la eficacia de la funcin judicial y que, como rgano supremo y cabeza de uno de los Poderes del Estado, le son inherentes para cumplir con lo dispuesto por los artculo 75, inciso 12), y 116 de la Constitucin Nacional, aplicando, por analoga, la facultad discrecional de rechazar el recurso ordinario de apelacin previsto por el artculo 19 de la ley 24463(26) En el trabajo que habamos mencionados en la introduccin respecto de los poderes implcitos de gran faena por Pablo G. Hirschmann, se define esta situacin con claridad. Se dice que no hay texto expreso en el plexo constitucional que atribuya a los jueces la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes, pero ello se infiere del juego de los artculos 30 (rigidez de la Constitucin y su reforma taxativamente dispuesta); 31 (el principio de supremaca de la Constitucin y el orden de prelacin de las leyes) y 116 (competencia judicial de la Corte y los tribunales inferiores para decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin). La misma Corte Suprema lo ha declarado as, por ejemplo en Fallos: 300:241.(27) Pues entonces, la segunda gran observacin es que los poderes explcitos e implcitos del Poder Judicial, no pueden ser disminuidos ni acotados ni embretados. La garanta de los derechos individuales es superior a cualquier contencin que pueda querer oponerse al legtimo ejercicio de los derechos y al atributo de la jurisdiccin. La nueva ley de restriccin a la garanta cautelar podr ser tachada de inconstitucional, utilizando el Poder Judicial toda la fuerza de sus atribuciones jurisdiccionales.

EL NCLEO DE PROPOSICIONES DE LA NUEVA LEY

Por supuesto, una vez esbozadas las cuestiones elementales, debemos observar ahora las proposiciones de la nueva ley. Aqu expondremos algunas de las cuestiones importantes, sin dejar de reconocer que un anlisis posterior, de ms profundidad (y de menos ardor) nos proveer de nuevas alternativas. Como cuestin general, debemos decir que la ley viene a disponer diferencias de sustancial importancia, respecto del Captulo III (Medidas Cautelares), del Ttulo IV del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, especialmente en su seccin primera (normas generales) artculos 195 a 208, en lo que hace al mbito de aplicacin de esta ley. Al definir su mbito de aplicacin determina que las pretensiones cautelares contra toda actuacin u omisin del Estado Nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por estos, se regirn por la nueva ley. Es un apartamiento especial dentro de las normas generales cautelares y se refiere especialmente a las situaciones en que se pretenda interponer una providencia cautelar en los casos en que la nueva ley ordena. El artculo 2 comienza por tratar la resolucin de una medida cautelar solicitada, por juez incompetente. Expresa que el juez deber expedirse sobre su competencia, al momento de esa resolucin si no lo hubiere hecho antes. Este artculo 2 viene a modificar el artculo 196 del CPCC, por cuanto elude el segundo prrafo del mismo que expresa que la medida ordenada por un juez incompetente ser vlida, siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones del captulo de ese cuerpo procesal, pero que no prorrogar su competencia. En este caso, expresa con nfasis que los jueces debern abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia y que la providencia cautelar dictada contra el Estado Nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, solo tendr eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria; tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En este caso, ordenada la medida, el juez deber remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deber expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podr exceder los cinco (5) das. Esto significa que las providencias cautelares resueltas por juez incompetente respecto de la tutela de patrimonios individuales, no tendrn para la ley- efecto alguno. El artculo 3 viene a introducir bajo el ttulo de idoneidad del objeto de la medida cautelar una limitacin que ha tenido altas discusiones en la jurisprudencia; en efecto se dice que las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal. Esta disquisicin se ha dado fundamentalmente con relacin al artculo 230 del Cdigo Procesal que es aquel que establece como medida cautelar a la conocida como prohibicin de innovar. Dice aquel artculo que podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio siempre que: (i) el derecho fuere verosmil (fumus bonis iuris); (ii) existiere peligro en la demora (periculum in mora) y que la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. El campo previsional ha sido extremadamente rico en este discusin, por la que los millones de jubilados postergados en sus derechos, a la par de acceder a la justicia en restitucin de los mismos han necesitado permanentemente de la tutela cautelar. La Cmara Federal de la Seguridad Social ha dicho en numerosas oportunidades en forma concluyente lo siguiente: Ahora bien, entrando al fondo de la cuestin aqu planteada, en un precedente anlogo al de autos (otorgamiento provisorio, del goce del derecho alimentario por va cautelar, mientras contina el proceso principal) esa Sala seal que en relacin al falaz argumento desestimatorio de la confusin de objetos entre la

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demanda y la peticin cautelar, lo siguiente: De consuno con esta lnea argumental -y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en funcin del derecho y no el derecho en funcin del procedimiento- va de suyo que no constituye argumento serio para rechazar la medida cautelar, que su despacho importa entrar de lleno en la cuestin de fondo, no solo porque como es sabido- en las medidas cautelares solo se requiere para su procedencia la verosimilitud y no la certeza del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacfica, que se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle -bien en forma precaria desde la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y el ejercicio provisorio del derecho disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestin de fondo (cf. CPCC, art. 230) trasladando de ese modo al Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la demora del proceso normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar arbitrario de aquel y, bsicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes (ver CFSS, Sala II, Anchorena, Toms Joaqun y otros c/ANSES s/ recomposicin de haber Medida cautelar-, resolucin del 19/4/1999)(28) (el resaltado es propio). No cabe duda que en materia previsional el Estado -ms bien, la Administracin- ha incumplido cuanto ley y cuanto sentencia han querido, con lo cual se vuelve a reeditar un conflicto que slo acarrear ms conflicto. La Corte en otra materia- tambin se ha expedido sobre este requisito que hubo de ser introducido por la jurisprudencia. Ejemplo de ello ha sido la causa Camacho Acosta. En dicho precede nte el Alto Tribunal manifest: la Alzada no poda desatenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la ndole de la peticin formuladaes de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar las proyecciones en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran encabezadas a evitar la produccin de perjuicios que se podran producir en caso de inactividad del magistrado y podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad de la sentencia definitiva(29) Medida importante es la referida a lo que la ley aduce como informe previo. Solicitada la pretensin cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la autoridad pblica demandada que, dentro del plazo de cinco (5) das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud. Con la presentacin del informe (contestacin del traslado de la peticin cautelar), la parte demandada podr expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompaar las constancias documentales que considere pertinentes. Solo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podr dictar una medida interina, cuya eficacia se extender hasta el momento de la presentacin del informe o del vencimiento del plazo fijado para su produccin. Esta disposicin, en lo referido al informe previo (con el que se sustancia la peticin cautelar), no hace ms que oponerse en forma muy clara al primer prrafo del artculo 198 del CPCC, que expresa que las medidas precautorias (en general) se decretarn y cumplirn inaudita parte, y que ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento. Es decir, el mecanismo del informe previo plantea una desnaturalizacin de la pretensin cautelar, al plantear mediante el traslado, la oposicin de la parte que ha sido destinataria de la solicitud cautelar. Como dice el articulado, la parte demandada podr expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia. Muy importante es la limitacin temporal de las medidas cautelares. Al otorgar una medida cautelar, el juez deber fijar, bajo pena de nulidad, un lmite razonable para su vigencia, que no podr ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarsimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podr exceder de los tres (3) meses. Al vencimiento del trmino fijado, a peticin de parte y previa valoracin adecuada del inters pblico comprometido en el proceso, el tribunal podr, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Ser de especial consideracin para el otorgamiento de la prrroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. La limitada vigencia temporal no hace ms que neutralizar el efecto mismo de la tutela cautelar; seguramente el objetivo fundante de la pretensin cautelar que es la preservacin del derecho, se ver envilecido. Una de las cuestiones que pusimos de resalto en la definicin de cuestiones transcendentes, es que una sentencia puede carecer de eficacia, en razn de que, al haber transcurrido un tiempo prolongado, ya no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido. Esto revierte en forma palmaria lo prescripto por el artculo 202 del CPCC, en tanto este expresa el principio del carcter provisional, ya que las medidas subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron, hasta tanto estas cesaren, por lo que podr requerirse su levantamiento; en cambio el artculo 6 de la ley establece muy claramente que las medidas subsistirn mientras dure su vigencia, es decir su vigencia temporal y acotada. No cabe duda de que la limitacin temporal juega siempre en favor del Estado demandado y esteriliza el derecho del particular que busca el reconocimiento de un derecho. En cuanto a la modificacin de las pretensiones cautelares, quien hubiere solicitado y obtenido una medida cautelar podr pedir su ampliacin, mejora o sustitucin, justificando que esta no cumple adecuadamente la finalidad para la que est destinada. Aquel contra quien se hubiere decretado la medida cautelar podr requerir su sustitucin por otra que le resulte menos gravosa, siempre que esta garantice suficientemente el derecho de quien la hubiere solicitado y obtenido.

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En lo referido a la caducidad, se producir de pleno derecho, respecto de aquellas que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes de la interposicin de la demanda, si encontrndose agotada la va administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez (10) das siguientes al de su traba. Cuestiones de relevancia deben ser expuestas respecto de la afectacin de los recursos y bienes del Estado y de la suspensin de los efectos de un acto estatal. Expresa el artculo 9 que los jueces no podrn dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias. Esto, en principio, son los mismos preceptos que enuncia el ltimo prrafo del artculo 195 del CPCC, pero con una sutil diferencia: se agregan los bienes. Esto es muy importante, por cuanto no solo los recursos que forman parte de una de las variables de la ecuacin de la actividad financiera, refirindose sustancialmente al flujo de recursos del Estado Nacional se preservan, sino tambin sus bienes tangibles o intangibles que, aunque no formen parte de los recursos especficos tampoco podrn ser objeto de una afectacin por una medida cautelar. En cuanto a la suspensin de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular, podr ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos: a) se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecucin del acto o de la norma, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; b) la verosimilitud del derecho invocado; c) la verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) la no afectacin del inters pblico; y e) que la suspensin judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurdicos o materiales irreversibles. El pedido de suspensin judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras est pendiente el agotamiento de la va administrativa, solo ser admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensin de los efectos del acto ante la administracin y que la decisin de esta fue adversa a su peticin, o que han transcurrido cinco (5) das desde la presentacin de la solicitud sin que esta hubiera sido respondida. Esta plyade de requisitos es sumamente transcendente en lo que respecta a las medidas cautelares contra la Administracin Pblica y especialmente en materia tributaria. La presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria que caracteriza a los actos dictados por la Administracin Pblica lleva a una circunstancia de contraposicin entre esas facultades legtimas del Estado en actuacin de sus funciones (como elementos importantes del derecho administrativo) y los derechos legtimos de los administrados. Cuando un administrado encuentra que una decisin administrativa ha lesionado sus derechos, o en todo caso, mantiene una controversia con la administracin por la interpretacin y aplicacin del derecho, debe atravesar una etapa ms o menos prolongada de trmite administrativo a la que debe agotar con carcter previo, para poder entablar la controversia ante la autoridad judicial. A lo largo del tiempo que transcurre entre el dictado del acto administrativo y la posterior sentencia judicial, la cual tambin debe atravesar distintas etapas, puede suceder que, durante ese perodo, las circunstancias que motivaron el reclamo o la contienda se hayan alterado, con lo cual se pueden tornar ilusorias o ineficaces las resoluciones destinadas a restablecer el derecho controvertido. Es por estas razones que en el cuestionamiento o defensa de los actos en la justicia, las medidas cautelares se presentan como un parte esencial de la tutela judicial efectiva, de frente a una administracin que lleva a cabo sus propias decisiones y ejecuta sus propios actos. Los requisitos extremos que viene a establecer esta ley, ocultan una fuerte postergacin de los ms elementales derechos. Por ltimo, en este aspecto es importante la reversin que se produce en cuanto al instituto procesal acuado por el CPCC. El artculo 198 del Cdigo de rito establece que la providencia que admitiere o denegare una medida cautelar ser recurrible por va de reposicin y tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa, concluyendo que el recurso de apelacin, se conceder en efecto devolutivo. Aqu el cambio es fundamental. Las providencias que suspendan los efectos de un acto estatal (como no podra ser de otra forma) tambin son recurribles por reposicin y por apelacin subsidiaria o directa. Pero el recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda total o parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento de rango jerrquico, tendr efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la proteccin de bienes especialmente elegidos (vida, salud, derechos de naturaleza alimentaria, de grupos protegidos o derechos ambientales). En cuanto al Estado, este podr solicitar la proteccin cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias: (i) riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el inters pblico, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; (ii) verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; y (iii) idoneidad y necesidad en relacin con el objeto de la pretensin principal.

CONCLUSIN
El colofn debe ser en la misma lnea que trazamos la introduccin. Tratamos en este trabajo de evidenciar todos los derechos que merecen proteccin constitucional y lo que significa esta ley que viene a limitar la tutela contra el avance del Estado, lo que intent nuestra primera parte dogmtica del texto constitucional. Esta ley no hace ms que limitar el ejercicio de la tutela cautelar (por un lado) y condicionar la jurisdiccin, como poder, por el otro. Por eso decimos: la Justicia debe romper en pedazos el pagar de Shylock que le han extendido, ahora, antes de que sea ms tarde.

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Notas:

[1:] Hirschmann, Pablo G.: Los poderes implcitos del gobierno federal; en Cinco ensayos sobre derecho constitucional; en oportunidad del premio Coca Cola en las artes y las ciencias de 1986. El trabajo del Dr. Hirschmann obtuvo el primer premio, Ed. Luis O. Tedesco - Bs. As. - 1987 - pgs. 11 a 66 [2:] Rinaldi, Norberto: Lecciones ampliadas de Derecho Romano - Ed. del Pas - Bs. As. - 2007 - pg. 231 [3:] El Estado Liberal surgi como resultado de una crtica al Estado Monrquico absolutista, de los siglos XVII y XVIII. Es decir, la forma de Estado que exista antes de la Revolucin Francesa de 1789, era la del Estado Monrquico-Absolutista, que estaba caracterizado porque el rey era el soberano, es decir, que por encima de su poder no haba otro poder humano; porque el origen de su poder era de derecho divino, es decir Dios se lo otorgaba y slo ante Dios responda. Este era un Estado donde el soberano tena concentrado todo el poder y tena no solo derecho sobre la vida, la libertad y la propiedad de todos sus sbditos, sino que adems determinaba la vida econmica. Esta forma de Estado tuvo su ejemplo ms acabado en la famosa frase de Luis XIV: El Estado soy yo. El liberalismo surge a pa rtir de una crtica contundente al sistema monrquico-feudal; este liberalismo original tena no solo una dimensin poltica, sino tambin econmica y filosfica. Los pensadores o idelogos fueron (ya bien se los site desde las perspectivas polticas, econmicas o filosficas): Jean-Jacques Rosseau, Montesquieu, Diderot, Voltaire, Adam Smith, David Ricardo, Malthus, John Locke, Hobbes, etc. El liberalismo establece una dualidad entre el Estado y la sociedad. Tal dualismo se expresa en las siguientes ideas: (i) El Estado y la sociedad se conciben como sistemas autnomos claramente discernibles entre s, dotados ambos de su propia racionalidad, con lmites claramente establecidos; (ii) la sociedad se autodetermina, en una ordenacin natural que obedece a sus propia leyes de funcionamiento. El Estado es creacin artificial, instrumento histrico de accin humana; (iii) el libre funcionamiento de la sociedad supone la salvaguardia de unos derechos que se entienden como inalienables y anteriores al Estado; (iv) el Estado se concibe como el responsable de la prosperidad y el bienestar, ellos se revelan como consecuencia automtica de la libre competencia de las fuerzas sociales [4:] Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su R. 217 A (III) del 10/12/1948 [5:] Adoptado por la R. 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, abierto a la firma en la Ciudad de Nueva York el 19/12/1966 [6:] Adoptado por la R. 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, conjuntamente con el de los derechos civiles y polticos [7:] El contrato social, plasmado fundamentalmente a travs de la obra del mismo nombre de Jean-Jacques Rousseau (17121778), es considerado como inicio de las ideas democrticas y cabecera de los revolucionarios de 1789. Otros estudiosos lo sealan como el libro base del marxismo [8:] Bustamante Donas, Javier: Hacia la cuarta generacin de derechos humanos: la condicin humana en la sociedad de la tecnologa - Revista La Sociedad de la Informacin - 1 - setiembre-diciembre/2001 [9:] Gottschau, Evelyn y Aberastury, Pedro: Derecho a la recopilacin de datos, en Poder poltico y libertad de expresin Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - pg. 13 [10:] Sages, Nstor P.: Reforma Constitucional de 1994 - Ed. Depalma - Bs. As. - 1995 - pg. 19 [11:] La Asamblea inici sus sesiones el 25/5/1994 y las concluy el 22 de agosto del mismo ao. El nuevo texto fue publicado en el Boletn Oficial del 23/8/1994, tuvo una fe de erratas en la edicin del 24/8, y se jur este ltimo da en el Palacio San Jos (Entre Ros). El nuevo texto ordenado constitucional se dio por L. 24430, sancionada el 15/12/1994, promulgada el 3/1/1995 y publicada en el BO el 10/1/1995 [12:] Gottschau, Evelyn y Aberastury, Pedro: Derecho a la recopilacin de datos, en Poder poltico y libertad de expresin Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 2001 - pg. 15 [13:] Zarini, Helio J.: Constitucin Argentina. Comentada y concordada - Ed. Astrea - Bs. As. - 1996 - pg. 19 [14:] Ramos, Laura: Derechos colectivos: Ensayo de clasificacin - Ponencia presentada en el II Congreso Internacional de Derechos y Garantas del siglo XXI - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Bs. As. - 2001 [15:] Bidart Campos, G.: Tratado elemental de derecho constitucional argentino. La Reforma Constitucional de 1994 - T. IV 2da. reimp. - Ed. Ediar - pg. 318. Sages, Nstor P.: Derecho procesal constitucional. Accin de amparo - 4a. ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 1995 - T. III - pgs. 674/5 [16:] De la Ra, A.: La proteccin de los intereses llamados difusos en la Constitucin Nacional y la Constitucin de la Provincia de Crdoba - LL - T. 996-B - pg. 789 [17:] Quiroga Lavi, H.: El amparo colectivo - Ed. Rubinzal-Culzoni - Bs. As. - 1998 - pg. 42 [18:] Defensor del Pueblo de la Nacin c/EN-PEN DTOS. 1570/2001 y 1606/2001 s/amparo L. 16.986 - CNFed. Cont. Adm. Sala V - causa 29255/2001 - 9/2002. Defensor del Pueblo de la Nacin-INC DTO 1316/2002 c/EN-PEN-DTOS 1570/2001 y 1606/2001 s/amparo L. 16986 - CNFed. Cont. Adm. - Sala V - Causa 147.369/2002 - 9/2002 [19:] Defensor del Pueblo de la Nacin c/Estado Nacional s/amparos y sumarsimos - CFSS - SD 98.510 - 28/5/2003 [20:] Palacio, Lino E.: Manual de derecho procesal civil - 17a. ed. - Ed. Lexis-Nexis Bs. As. - 2003 - pgs. 782-783 [21:] Sabsay, Daniel A. y Onaindia, Jos M.: La Constitucin de los argentinos - 7a. ed. - Ed. Errepar - Bs. As. - 2009 [22:] Cassagne, Juan C.: Las medidas cautelares en el contencioso administrativo - LL - 2001-B - pg. 1090 [23:] Couture, Eduardo: Fundamentos del derecho procesal civil - Ed. Depalma - Bs. As. - 1976 [24:] Chiovenda, Giuisseppe: Instituciones de derecho procesal civil - Crdenas - Mxico DF - 1989. Recogido asimismo por Cabanellas, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual - 24a. ed. - Heliasta - Bs. As. - 1996 - T. V - pg. 48 [25:] Fallos: 329:5950 - Alsina, Marcos Adolfo y otros c/Galera Da Vinci SACIMI y A. - 27/12/2006 [26:] Fallos: 328:566 - Itzcovich, Mabel c/ANSES s/reajustes varios - 29/3/2005 [27:] Loter-Chaco c/Provincia de Buenos Aires [28:] Mrquez, Alfredo Jorge c/ANSES s/incidente - CFSS - Sala II - 4/8/2010 [29:] CSJN - Fallos: 320:1633 - Camacho Acosta, Mariano c/Grafo Graf SRL y otros. La Corte revirti el fallo de la CCiv. - Sala J

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