ALGUNAS OBSERVACIONES A LA IMPUTACION OBJETIVA Y SU APLICACIN EN LA JURISPRUDENCIA PENAL PERUANA *

1.-La expresin de GIMBERNAT, all por la dcada de los setenta del siglo pasado, de que la teora de la imputacin objetiva es un fantasma que caga en los tipos, es una expresin no muy cientfica pero bastante ilustrativa. En efecto, la llamada teora de la imputacin objetiva es, hoy por hoy, la figura dogmtica ms polmica y la que ha llegado a revolucionar el tipo penal, variando sus presupuestos imputativos de acuerdo al sistema y a la forma de configurar el Derecho penal por parte los autores ms representativos me refiero, lgicamente a ROXIN, JAKOBS Y FRISCH, en el mbito de la literatura penal. 2.- Durante mucho tiempo la doctrina alemana y espaola estimaron que la accin y el resultado tpico se vinculaban nicamente por una relacin causal; cuando se daba esta relacin causal, el tipo objetivo se tena por realizado. Si bien muchas opiniones se han ensayado sobre la naturaleza de la causalidad, en la prctica las ms conocidas son la teora de la equivalencia de las condiciones, la teora de la causalidad adecuada y la teora de la relevancia tpica. Sin embargo, la teora que gozo de mayor protagonismo es la denominada teora de la equivalencia de las condiciones 1, desarrollada por el magistrado alemn Von Buri. Segn esta teora para afirmar la causalidad de una conducta, se afirmaba que no solamente la suma de una diversidad de elementos es causa de un fenmeno, sino que adems cada uno de esas fuerzas individualmente consideradas es, a su vez, causa del resultado.
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A partir de

entonces se generaliz la idea de que cada una de las condiciones debe ser considerada como una causa, de tal manera que ninguno de loas varios factores determinantes del resultado tiene una importancia superior a los dems sino que, por el contrario, poseen todos un equivalente. Para reconocer las condiciones con carcter de causa se empleaba la frmula llamada conditio sine qua non (condicin sin el

* Por PATRICIA YANET VILLAR CASTRO, Fiscal Adjunta provisional de la fiscala provincial corporativa de Olmos- Distrito judicial de Lambayeque 1 La teora de la equivalencia de condiciones con la frmula de la conditio sine qua non, es seguida en la ciencia del Derecho penal por MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General, 4 ed., corregida y puesta al da con arreglo al CP de 1995, Barcelona, 1996, p. 219; LUZON PEA, Diego, Curso de Derecho penal. Parte General, I, Universitas, Madrid, 1996, p. 371
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REYES ALVARADO, Imputacin objetiva, 2da ed. Temis, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1996, p. 8

cual no se habra producido el resultado): se suprima mentalmente la conducta investigada, para saber si el resultado hubiera acaecido de todas maneras o no. En caso de que el resultado no se hubiera producido, se consideraba que tal conducta haba sido causal. (Si A no hubiera disparado a B, ste no hubiera muerto. Conclusin: la accin de A es causa de la muerte de B). Si bien, podemos rescatar de esta teora la ventaja de no dejar vacos, ni lagunas jurdicas al igualar causa a condicin, las crticas a la teora de la equivalencia de ha dirigido a su indeterminada extensin y amplitud, ya que al considerarse equivalentes todas las condiciones, se genera una cadena causal infinita (v. gr. la conducta de los trabajadores de una fbrica de explosiones estara en relacin causal con todos los resultados delictivos que se realizaran con el uso de sus productos; incluso se dice que Adn y Eva seran responsables penalmente por todos los delitos cometidos hasta ahora, pues si se suprimiera mentalmente la accin de procreacin que ellos efectuaron, no habra descendencia humana y con ello no se habra producido ningn delito) 3. Tambin se ha dicho que por su naturaleza ontolgica, la causalidad no sirve para fundamentar la relevancia jurdico-penal de unos determinados hechos. La insuficiencia de la causalidad para fundamentar la responsabilidad penal de una persona puede ser demostrada en los siguientes casos propuestos: 2.1.- A muere a consecuencia de un disparo realizado por B. Es posible con estos datos considerar que B es autor de un homicidio? Hemos de contestar tajantemente que no. El disparo se habra podido producir por ser la pistola defectuosa y, pese a llevar el seguro, haberse disparado, en cuyo caso la muerte podra atribuirse al fabricante; podra haber ocurrido, por ejemplo, que B la hubiese cargado con salvas para gastar una broma a B y que C, conociendo esta circunstancia, hubiese cambiando las salvas por balas, en cuyo caso la muerte debera atribuirse a C; la otra posibilidad, es que B tratase de matar a un perro rabioso, y en ese momento A inopinadamente se colocara en la trayectoria de ka bala, en cuyo cas estaramos, en principio, ante un

Haciendo hincapi, al regreso infinitum de esta teora, BACIGALUPO ZAPATER, Manuel Derecho penal. Parte General, Temis, Bogot, 1996, p. 95; WELZEL, Hans, El nuevo sistema del Derecho penal, (Trad. y notas por Cerezo Mir), B de F., Montevideo, Bs Aires, 2002, p. 53; En nuestra doctrina nacional, se ocupa de las deficiencias del causalismo, abordndolo de una manera exhaustiva, TISNADO SOLIS, Luis A; Fundamentos dogmticos de la causalidad y la moderna teora de la imputacin objetiva, Editorial Fabin Di Placido, (Prologo de GARCIA CAVERO Percy), Buenos Aires, Argentina, 2008, p. 30 y ss

caso fortuito. Se podran seguir buscando

posibilidades, pero creo que queda

sobradamente demostrado que lo importante no es que A haya muerto del disparo realizado por B sobre una parte vital de su cuerpo, o que A, haya muerto por el estado defectuoso de la pistola, por lo que su muerte podra atribuirse al fabricante. 2.2.- El acusado conduca su vehculo de transporte urbano en horario de gran demanda de servicio, lo que provoc que, no obstante encontrarse lleno el vehculo, el agraviado decida viajar en el estribo del vehculo, que iba con las puertas abiertas para permitir el ingreso de mayor cantidad de personas. El agraviado cay del vehculo, resultando con traumatismo encfalo craneano severo u hematoma intracraneano que provocaron la muerte 4. La pregunta que se formula es quin es responsable de la muerte del agraviado? La respuesta no es tan sencilla; es posible que sea la propia vctima por la existencia de una propia autopuesta en peligro; puede ser responsable imprudentemente B, que ha infraccionado el deber objetivo de cuidado, al no tener en cuenta la diligencia exigida por el trfico rodado. 2.3.-A, obrero de una construccin, cuando est trabajando en una obra sin el casco reglamentario, muere por el golpe causado en la cabeza por un ladrillo que ha dejado caer B. La causa de la muerte es el ladrillo que B ha dejado caer, pero: quin es el responsable de la muerte de A? Es posible que sea la propia vctima que se negaba, pese a los repetidos requerimientos de sus superiores, a ponerse el casco; puede ser responsable B, que no ha tenido el cuidado debido y por ello, ha dejado caer el ladrillo; tambin puede ser responsable, solo o conjuntamente con B o con A, el encargado que no dispuso que A se pusiese el casco o el constructor que no ha facilitado los cascos reglamentarios. La causalidad no nos ofrece la respuesta que nosotros necesitamos, es decir, no responde a la pregunta de quin es el responsable de la muerte sino, nicamente, a cual es la causa de la muerte, o mejor an, a cul es una de las probables causas de la muerte5. Lo que interesa, desde la perspectiva del Derecho penal, es determinar a quin puede imputarse un riesgo tpico, es decir, un riesgo relevante jurdico4

Caso de nuestra jurisprudencia peruana extrado de BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis, Jurisprudencia en materia penal, Cuadernos de debate judicial, Vol, III, Lima, p. 171 5 As, TISNADO SOLS, Luis A, Ob.cit. p.59. Un estudio detallado de las posiciones doctrinales actuales sobre el papel que juega la causalidad y su relacin con el juicio de imputacin objetiva en ANARTE BORRALLO, Causalidad e imputacin objetiva. Estructura, relaciones y perspectivas, Huelva, 2002, pp 404

penalmente creado por la conducta dolosa o imprudente de una persona, o no controlado por quien tena la competencia y el deber de hacerlo. Es decir, en otras palabras, el Derecho penal, lo que necesita saber es quien tena el deber de evitar esa clase de lesin del bien jurdico. Por eso es que es imprescindible acudir a nuevos criterios a fin de esbozar normativamente el concepto de causalidad. 3.- En la actualidad, la teora de la imputacin objetiva va a ser una teora general de la conducta tpica, en el que la atribucin del resultado ya no es la cuestin dominante sino que la imputacin objetiva debe extenderse fuera del mbito de la imputacin del resultado. En primer lugar, se exige como un primer elemento previo, la dacin de una relacin de causalidad, slo pudindose comprobar la existencia del nexo causal cuando la investigacin cientfica ha logrado descubrir la ley causal correspondiente. 4.-Es bastante aceptado que luego de verificada la causalidad natural, la imputacin requiere comprobar, primero, si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado y, segundo, que el resultado sea producto del mismo peligro 6. A este criterio se denomina el riesgo permitido. El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo tpicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del mbito del riesgo permitido (socialmente adecuado), de lo contrario se excluira la imputacin. Existe un gran nmero de conductas mediante las cuales se exponen a los dems a los riesgos residuales ms variadas de la tecnologa moderna (ejemplos, el trfico rodado, el funcionamiento de centrales nucleares o fbricas qumicas, la autorizacin y venta de frmacos, etc). Si se produce, en relacin con tales actividades, una lesin de bienes jurdicos ajenos, no se puede negar la causalidad de la conducta. Luego, si no obstante, no se les pide cuentas, muchas veces, de la realizacin de estos resultados a aquellos que permiten un comportamiento tal o se comportan ellos mismos de determinada manera, es porque la creacin de tales riesgos se consideran permitidos dentro de ciertos lmites. La licitud se puede fundar aqu tomando en cuenta las siguientes argumentaciones: en primer lugar, el Derecho penal es un orden secundario del Derecho, es decir es la ltima ratio del ordenamiento 7. Por esta razn, el Derecho penal asume o tolera, la
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ROXIN, Derecho penal Parte General, T. I, Fundamentos. Estructura de la teora del delito, Civitas, MADRID, 1997, P .364 7 OCTAVIO DE TOLEDO- HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte General, 2 edic., Madrid, 1986, p. 95

configuracin de ciertas conductas que conlleva riesgos. No toda creacin de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibicin del derecho penal, pues ello significara una limitacin intolerable de la libertad de accin. En segundo lugar, estriba en que la ciencia jurdica penal siempre ha puesto de manifiesto que el riesgo permitido obedece a una ponderacin social de intereses 8, tomando en cuenta tanto la peligrosidad de la actividad como la utilidad social que ella acarrea. Es ms en la inmensa mayora de los supuestos, cuanto ms cercano sientan los ciudadanos la utilidad ms dispuestos estn a aceptar el que un determinado tipo de riesgo forme parte de sus vidas. La idea de riesgo supone el reconocimiento colectivo de que, junto con las consecuencias que se persiguen con una determinada actividad hay que asumir otras que no se persiguen. 5.-Hasta aqu, slo sern imputables aquellos resultados producidos que son manifestacin de la realizacin de un riesgo desaprobado jurdicamente. Esto no ocurre en los casos ya conocidos de disminucin de riesgos y de creacin de riesgos permitidos como el del rayo y el de otras actividades riesgosas generalmente permitidas. As por ejemplo, durante una funcin circense un espectador sufre un infarto y, ante la ausencia de mdicos, es asistido por una enfermera que le administra unas inyecciones que no estn correctamente desinfectadas y, aunque salva la vida del espectador, le producen infecciones 9. La posicin ms acertada est en excluir el injusto cuando el socorrista ha contribuido a disminuir los riesgos preexistentes. 6.- No es pacfico el debate sobre la ubicacin sistemtica del riesgo permitido y su contenido jurdico-penal. As, un sector lo equiparar con la adecuacin social, otros lo separan de la adecuacin y lo utiliza para casos de consentimiento en una actuacin imprudente o como causas de justificacin. Por nuestra parte, entendemos al riesgo permitido como una causal de exclusin de la imputacin objetiva del tipo penal como una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, peo que de modo general est permitida. Ahora, El riesgo permitido frecuentemente se encuentra regulado normativamente (ejemplo: trfico automotor, funcionamiento de industrias, prcticas
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La dogmtica penal contempornea considera que el riesgo permitido obedece sin dudas a una ponderacin social de intereses: FRISCH, Wolfgang, Tipo penal e imputacin objetiva, (Trad Cancio Melia, Reyes Alvarado), COI, Madrid, 1995, p.43 y ss; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, criterios de imputacin del resultado, Barcelona, 1989, p. 321 9 Caso citado por TISNADO SOLS, Fundamentos dogmticos del causalismo y la moderna teora de la imputacin objetiva, , Bs Aires, p. 85

deportivas, etc.), pero no siempre pues existen mbitos donde se carece de dichas regulaciones (ejemplo: lex artis de actividad mdica, construccin, cuidado de nios, etc.). 7.- El principio de confianza.- Este principio es muy interesante por su aplicacin en nuestras sociedades modernas. El contenido del principio de confianza es el siguiente: aquel que se comporta adecuadamente no tiene que contar con que su conducta puede producir un resultado tpico debido al comportamiento antijurdico de otro, aunque fuese previsible dada la habitualidad de ese tipo de conductas, desde un punto de vista psicolgico 10. Ejemplo: el conductor que respeta las seales del trfico automotor espera que los dems tambin lo hagan y si alguien cruza la calzada en luz roja, y se produce un accidente con lesiones en las personas, stas no les sern imputables. Sin embargo, su aplicacin va ms all del mbito de los delitos imprudentes, siendo aplicable tambin para los delitos dolosos. En los supuestos en los que en preciso acudir al principio de confianza, el cuidado necesario en el trfico no est relacionado con un riesgo natural, sino con el comportamiento de una persona libre y responsable, por tanto, entra en juego el principio de la esfera autnoma del sujeto. Si no existiese el principio de confianza, actividades como la del trfico rodado seran difcilmente realizables, pues en cada esquina deberamos contar con la posibilidad de que los dems conductores no respeten el derecho de prioridad a los semforos, as como tendramos que contar con la posibilidad de que los peatones crucen imprudentemente las calles; nadie se podra orientar en la vida social si tuviera que contar en todo momento con cualquier conducta discrecional de otros seres

humanos. Cada contacto sera un riesgo incalculable; el Derecho penal se convertira, en palabras de WELZEL, en un mundo museal muerto. En la jurisprudencia peruana se aplica este principio en el caso del transportista usando una tarjeta de propiedad falsa: El encausado actu de acuerdo al principio de confianza, filtro de la imputacin objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atribucin tpica de algn delito, pues implicar una limitacin a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta adecuada a derecho y que no tenga que contar con que su conducta puede producir un resultado tpico debido al
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CHOCLAN MONTALVO, Jos, Deber de cuidado y delito imprudente, Barcelona, 1998, p. 113

comportamiento jurdico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se confe en que los terceros actuaran correctamente, por tanto no estamos obligados a revisar minuciosamente la actuacin de aquellos, pues, ello generara la disminucin de las transacciones econmicas y del desarrollo de la sociedad. El encausado se la limitado a desarrollar su conducta conforme a los parmetros de su rol de transportista de carga de chofer, exista en l la expectativa normativa de que su empleador haba tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsa; en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental impropia al encausado, ms au, si no se ha acreditado que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevara a la inaplicacin del filtro referido 11. Es tambin adecuado mencionar aqu el caso del transportista de carga (Ejecutoria Suprema del 25 de noviembre del 2004, R.N 552-2004 Puno): El acusado dentro de su rol de chofer realiz un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estndares objetivos predeterminados por la sociedad y por tanto, no le es imputable el resultado (prohibicin de regreso) al aceptar transportar la carga de sus co-procesados y al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y que los dems realizan un conducta lcita; no habindose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado su deber de control sobre los dems en tanto no era el transportista, dueo del camin sino slo el chofer asalariado del mismo, estando adems los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados 12. 8.-Sin embargo, la pregunta que se podra hacer es: cual es el fundamento del principio de confianza?. El principio de confianza es un instituto que sirve para determinar los deberes de cuidado que tiene que ver con terceras personas operando como lmite objetivo o normativo de la responsabilidad penal. El fundamento del principio de confianza dentro la imputacin objetiva reza as: nadie debe ser hecho responsable de un hecho ajeno o de una decisin contraria a las normas de un tercero. El estado de derecho queda configurado sobre la base del principio de autonoma, autorresponsabilidad, o autodeterminacin de los ciudadanos. Sin esa adscripcin de respeto a la normas o sin la existencia de ese deber general de respeto al Derecho como orden vinculante sera imposible que el Estado respetara la competencia
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Exp. 142-06. Tercera Sala Especializada en lo penal para procesos con reos libres, Corte Superior de Justicia, Lima, 2007. 12 Ejecutoria Suprema del 25 de noviembre del 2004, R.N 552-2004, Puno

privativa del ciudadano para tomar decisiones y actuar de acuerdo con ellas. De acuerdo con ese punto de partida normativo los contactos sociales y la convivencia se basan en la necesidad de que el ordenamiento garantice o estabilice ciertas expectativas o reglas de comportamiento que permitan saber en una determinada situacin lo que se puede esperar de los otros participantes en el sistema social y lo que esperan estos de nosotros 13. Nadie se podra orientar en la vida social si tuviera que contar en todo momento con cualquier conducta discrecional de otros seres humanos. Cada contacto social supondra un riesgo incalculable. Sin expectativas o reglas, donde slo existe el caos, no se puede pensar en organizar los asuntos particulares de forma planificada. Esto se denomina expectativas normativas, que son expectativas garantizadas por el ordenamiento jurdico que hacen que se pueda operar en la vida social sin tener que contar con comportamientos que las contradigan 14. 9.-El principio de confianza entendido como instituto que sirve para determinar el deber de cuidado con respecto a la actuacin de terceras personas, tiene una especial relevancia prctica con respecto a dos fenmenos caractersticos de nuestras sociedades contemporneas: -La constante existencia de contactos annimos, en el que las consecuencias e nuestras acciones dependen de personas que no conocemos (trafico viario) e, incluso, con las que nunca llegamos a establecer un contacto sensitivo (comercializacin de productos, donde el fabricante solo contacta con los consumidores a travs de su producto). -existen actividades o trabajos peligrosos con un permanente reparto de funciones en beneficios del desarrollo de la actividad (empresas), trabajos de construccin e ingeniera, equipos mdicos, distribucin de productos de consumo, etc). 15 10.- Resulta necesario una divisin del trabajo para que, los participantes no tengan que controlar todas las posibilidades de influencia, sino slo determinadas, y stas slo con atencin no dividida. En el primer caso la doctrina se refiere a una divisin horizontal de funciones o del trabajo (por ejemplo, relacin entre cirujano y anestesista, entre mdico y farmacutico, entre mdicos de distintas especialidades,
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BERNARDO FEIJOO SANCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho penal, Grijley, lima, 2002, pg.284 BERNARDO FEIJOO SANCHEZ, Imputacin Objetiva, p. 285 15 BERNARDO FEIJOO SANCHEZ, Imputacin Objetiva, p. 299

entre piloto de avin y controlador, entre maquinista de ferrocarril y vigilante de paso a nivel o entre las diversas secciones de una empresa fabricante de productos de consumo) y en el segundo a una divisin vertical de funciones o del trabajo ( por ejemplo, jefe de planta con sus empleados o jefe de un equipo mdico con otros mdicos y con profesionales de la enfermera, etc.) La divisin horizontal del trabajo, por ejemplo, facilita que cada especialista se pueda ocupar de su mbito especializado sin perder energas si la otra persona se comporta correctamente. El principio de confianza, como ya he dicho, posibilita algo socialmente positivo: una mayor efectividad, seguridad y calidad del trabajo realizado conjuntamente y una explosin racional del mismo 16. Al mismo tiempo, la enorme especializacin que caracteriza nuestra sociedad en la actualidad tiene como consecuencia que cada uno slo se pueda ocupar con garantas suficientes de un mbito muy limitado. Tambin en los supuestos de divisin vertical del trabajo juega un importante papel el principio de confianza. El que ocupa la posicin superior puede confiar en principio en que sus instrucciones sern seguidas y el que ocupa una posicin inferior en que las instrucciones recibidas son correctas. Pero el principio de confianza no tiene ya la misma eficacia en sentido descendente o en sentido ascendente. La vigencia del principio de confianza es mucho ms evidente para el que recibe rdenes, sobre todo cuando existen grandes desniveles en cuanto a la preparacin (por ejemplo, relaciones entre mdico y enfermera, entre arquitecto y contratista o entre aparejador y obrero de la construccin). En sentido inverso, cuanto menores sean la preparacin y experiencia del subordinado, mayor ser el deber de supervisin del superior y, correlativamente, menor ser el alcance del principio de confianza 17. Estas consideraciones nos vinculan con una idea general: en los supuestos de divisin vertical del trabajo el principio de confianza tiene un alcance mucho ms limitado para el superior jerrquico que en los supuestos de divisin horizontal en los que existe una relacin de igualdad. Por ello el deber de cuidado con otras personas depende de la posicin que se ocupe en un colectivo y de los deberes de garanta que se derivan de dicha posicin. Por ejemplo, la norma de cuidado exige que el que da las instrucciones
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BERNARDO FEIJOO SANCHEZ, Imputacin Objetiva, p. 305; REYES ALVARADO, Temis, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1996, p. 305 17 BERNARDO FEIJOO SANCHEZ, Imputacin Objetiva, p. 306

vigile y controle la aplicacin de las mismas o se asegure de que han sido bien entendidas cuando el no seguimiento estricto de las mismas puede encerrar peligros (tanto para terceras personas como para la propia persona que ejecuta las instrucciones). Todas estas cuestiones estn estrechamente relacionadas con los lmites del principio de confianza. O lo que es lo mismo, hasta dnde opera el principio de confianza como lmite de la responsabilidad penal? Hasta dnde est permitido confiar? 11.- Lmites al principio de confianza.- De aqu se deriva la excepcin general al principio de confianza cuando existen motivos objetivos concretos para sospechar de un comportamiento antijurdico de otra persona. Por ejemplo, el cirujano sabe que todos los bisturs anteriores de la misma partida le han fallado, la enfermera recibe una instruccin distinta a la habitual cuando el mdico se encuentra en un evidente estado de embriaguez o el administrador de una empresa tiene conocimiento de una situacin anormal o de crisis relacionada con una defectuosa actuacin de sus subordinados. Los motivos que obligan a configurar de forma distinta la propia actuacin tienen que ser objetivos, slidos y concluyentes, no bastando una intuicin o un presagio. Tiene que evidenciarse la conducta antijurdica como actual o inminente con base en los datos que percibe el sujeto en la situacin concreta. 18 12.-Prohibicin de regreso.- A continuacin nos volcaremos a la discusin que existe dentro de la literatura penal sobre s determinadas actividades que, careciendo de un sentido delictivo unvoco o pudindose definir como habitual o inofensivo, es aprovechada por un tercero para realizar sus planes de lesin de bienes jurdicos ajenos, rene los requisitos objetivos de los tipos de participacin. En la actualidad, la prohibicin de regreso se constituye como un criterio delimitador de la imputacin de la conducta que de modo estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participacin en el delito cometido por un tercero 19. As, el comerciante que le vende a otro un cuchillo de cocina no quebrante su rol aunque el comprador le exprese que lo usara para cometer un homicidio. En el mbito de la intervencin de varios agentes en un hecho la solucin a la problemtica empieza por establecer qu aporte, por ser imputable objetivamente,
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FEIJOO SANCHEZ, p. 313 Vase la evolucin histrica de la prohibicin de regreso: REYES ALVARADO, Imputacin Objetiva, 2da d. revisada, Temis, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1996, p. 320-330

alcanza el nivel de lo tpico, y que contribucin, por no reunir las caractersticas de una conducta imputable objetivamente, queda fuera del tipo como un comportamiento socialmente adecuado 20. Cuando se hace referencia a la conducta imputable penalmente se alude necesariamente a una concepcin del sujeto al que se imputa la realizacin delictiva. En este contexto, la conducta imputable es slo la de una persona en Derecho, en tanto acta como persona portadora de un rol. El perfil individual de sujeto, es decir, sus capacidades personales, la forma de cmo piensa y orienta su conducta de acuerdo a su voluntad, son unos datos que per se no lo convierten en un sujeto imputable, porque esos datos slo expresan un naturalismo irrelevante normativo. 13.-Con esto se llega a lo siguiente: se imputa a la persona y no al individuo, es decir, solo la persona puede ser imputable jurdico-penalmente. Y la persona imputable es aquella portadora de un rol, en virtud del cual ella es titular de un mbito de organizacin con derechos y deberes determinados. El rol es comnmente entendido como una haz de expectativas que en una sociedad est vinculado a la conducta de los portadores de una determinada posicin21. Los roles fijan un estatus de la persona en la sociedad, de tal modo que en la comunicacin cada persona, en virtud del rol puede distinguir los limites que separan al ambito de organizacin propio del ajeno. Los roles fijan los contornos de las expectativas de los intervinientes en la comunicacin personal.22 En base a esto se puede distinguir claramente, p.ej., el rol del medico, el rol del polica, o el rol del taxista; de tal manera que el paciente cuando acude a un hospital no espera del mdico que se comporte como un masajista cuando lo ausculte, del mismo modo el ciudadano de a pie espera de un taxista que no se comporte como polica mientras lo conduce a su destino. 14.-Esto significa que en virtud del rol la persona tiene claramente definidos sus derechos y deberes en forma de un sinalagma de libertad de organizacin y para la imputacin jurdico-penal en vista de no tener significado

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Sobre la reformulacin de la prohibicin de regreso y su actual importancia en la teora de la imputacin jurdico-penal, Vase CARO JOHN, Jos A.: La imputacin objetiva en la participacin delictiva. Comentarios a la jurisprudencia penal, Grijley, Lima, 2003, p. 67 y ss 21 JAKOBS, Gunther, La Imputacin Objetiva en Derecho penal (Trad. CANCIO MELIA), 1ed. peruana, Grijley, Per, 1998, p. 67 22 SANCHEZ-VERA, Javier, Algunas referencias de historia de las ideas, como base de la proteccin de expectativas por el Derecho penal, en Cuadernos de Poltica Criminal N 71, Madrid, 2000, p. 391 ss

responsabilidad por las consecuencias. El contenido del rol es necesariamente objetivo porque se sustrae a las particularidades individuales, a la conciencia del individuo, a sus conocimientos especiales, porque va mas all de los contactos ntimos entre individuos, refirindose mas bien a expectativas normativas que rigen en una interaccin de contactos annimos. 15.- Para ir perfilando nuestra posicin: El criterio para decidir cundo esta prestacin deja de ser neutral debe encontrarse en la competencia por el riesgo prohibido, en virtud a la institucin del rol social. La cuestin ser fijar entonces en qu momento el riesgo creado con la aportacin estereotipada resulta atribuible penalmente a su autor. Un sector de la doctrina penal establece que la competencia penal por el aporte se determina en funcin de los conocimientos que posea la persona al momento de su prestacin, de manera que si le consta el futuro uso delictivo de su prestacin, ser posible fundamentar su participacin punible. Esta tesis lo defiende ROXIN: propone un criterio de eminente connotacin subjetiva: el favorecimiento a una reconocible propensin al hecho. Quiere decir que en el mbito de las conductas cotidianas ellas pierden su inocuidad cuando el actuante cotidiano advierte, o se da cuenta, de que las intenciones del autor son de llevar a cabo un delito. En este contexto, no es difcil imaginar que para esta concepcin tambin existira una responsabilidad jurdicopenal del panadero por el hecho de vender panecillo cuando tiene motivos para pensar que el cliente va a envenenar con los panecillos a otra persona; del mismo modo, sera punible la conducta del compaero de habitacin por cerrar la puerta de la casa, a pesar de contar con ello que un extrao podra entrar en la habitacin para matar a su compaero 23; Con este mismo punto de vista, en la jurisprudencia penal alemana, en el famoso caso del burdel, en el que un repartidor de vinos, que durante cierto tiempo haba repartido vino a un burdel, fue condenado como cmplice de proxenetismo, porque segn el punto de vista del Tribunal, la entrega de esta bebida haba incrementado la frecuencia de visitantes a dicho lugar, situacin que era conocida por el repartidor. Desde la perspectiva de la prohibicin de regreso en esbozo, el repartidor no respondera penalmente porque el reparto de vinos no tiene

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Vase las crticas a las formulaciones de Claus Roxin, CARO JOHN, La Imputacin objetiva, p. 50 y

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el sentido de una organizacin delictiva conjunta, como independencia de lo subjetivo que persiga el autor, en este caso, el dueo del burdel. 24 16.- Otro sector doctrinal vincula el criterio de determinacin de la competencia penal por el aporte a un plano estrictamente objetivo, sealando que la conducta slo dejar de ser neutral si se enmarca objetivamente en un contexto marcadamente delictivo. La relacin de sentido delictivo de una accin no puede deducirse del lado subjetivo del hecho. Es un absurdo reconocer que la conducta adquiera una relacin de sentido delictiva por el solo hecho de que su actuante sepa de que mediante su actuacin inocua est contribuyendo de alguna forma a posibilitar o favorecer un delito ajeno. Por el contrario, existe una relacin delictiva de sentido cuando la accin tiene el sentido objetivo de favorecer un comportamiento delictivo de un tercero, en cuya valoracin es irrelevante la verdadera disposicin psquica de la voluntad del autor: la relacin delictiva de sentido es ms bien un dato objetivo que se da cuando la accin en su caracterstica slo tiene el sentido de hacer posible o facilitar un comportamiento delictivo ajeno 25. Ejemplo: el vendedor de lampas proporciona una de estas a su comprador, aun sabiendo que con este instrumento puede dar muerte a su peor enemigo; la venta de una pala usada para la jardinera es normalmente un comportamiento inocuo, socialmente adecuado; sin embargo si el vendedor de lampas proporciona una de estas a sujetos heridos que participan en una violenta ria frente a su establecimiento comercial, s respondera penalmente, pues ya su conducta adquiere sentido delictivo de manera objetiva. Nuestras jurisprudencias nacionales han entendido que lo objetivo est relacionado o vinculado al concepto de rol de la persona, por lo que es lgico fijar el sentido penalmente relevante en la forma de actuacin de acuerdo al rol de los intervinientes en el hecho. En el caso del taxista, (Ejecutoria Suprema del 07 de marzo del 2001, RN N 4166-99, Lima) se ha sealado que estando demostrado que el acusado se limit a desempear su rol de taxista tal comportamiento debe ser calificado de inocuo, ya que no es equivalente, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo agravado, aun cuando en algn momento del desarrollo de la accin haya tenido conocimiento de la

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Caso citado por CARO JOHN, La imputacin objetiva, p. 83, nota 98 A favor en doctrina peruana, GARCA CAVERO, Percy, Lecciones Derecho penal, Grijley, 2008, p.345

ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes; pues ello no es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliacin del tipo . Es menester aqu tambin citar el famoso caso de la arrendadora, (Ejecutoria suprema del 24 de noviembre del 2004, R.N. 608-2004 Ucayali): En autos no se encuentra acreditado que la encausada absuelta hubiera incurrido en el ilcito penal de trfico ilcito de drogas, puesto que al ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos no supone participacin en la conducta de sus inquilinos, lo que est corroborado por el sentenciado, quien manifest igualmente que las especies con adherencias de droga, las utiliz para transportar la pasta bsica de cocana hmeda que se encontr en su poder; actuando est dentro de una conducta adecuada y dentro de su mbito de confianza; no siendo as atendible otorgar, en este caso con tales elementos, reprochabilidad penal a la propietaria 17.- Actuacin de la vctima e imputacin objetiva.- La valoracin del comportamiento de la vctima dentro del mbito precisamente de la imputacin objetiva se convirti en un problema dogmtico de la actualidad a partir de la conocida distincin realizada por ROXIN entre situaciones de participacin o cooperacin en una autopuesta en peligro donde es la propia vctima la que directa y personalmente, decide voluntariamente y libremente hacer frente al peligro asumiendo las consecuencias-, y situaciones de puesta en peligro de un tercero aceptada por este, o heteropuesta en peligro consentido por otra 26. ROXIN buscaba diferenciar aquellos supuestos en los que la vctima ocupa una posicin central en el acontecer arriesgado (denominado por ROXIN como autopuesta en peligro de la vctima) de aquellos otros en los que el otro sujeto (el autor) quien es la figura central y la vctima tan slo est de acuerdo con la actividad arriesgada (producindose en este sentido, una heteropuesta en peligro consentida) 27. Como ejemplo del primero, ROXIN ejemplifica con diversos casos: A y B se desafan a una carrera de motocicletas. Ambos estaban ebrios pero todava eran plenamente capaces. B sufre un accidente mortal durante la competencia por su propia culpa 28; A da herona a B para su propio consumo, ambos saben cules son los

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ROXIN, Claus, Derecho Penal, PG, p. 386 En este sentido, CANCIO MELIA, Manuel, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 182 y ss 28 ROXIN, Claus, La ulterior imputacin al tipo objetivo en La imputacin objetiva en el Derecho penal (Trad. Manuel Abanto Vsquez), Idemsa, Lima, Per. 133

peligros que emana de la droga. B se inyecta y muere. En casos de heteropuestas en peligro consentida, propone el caso de barquero. Un pasajero quiere que el barquero lo lleve al otro lado del ro Menel, pese al fuerte temporal. El barquero desaconseja hacerlo y le advierte sobre los peligros. El pasajero persiste en su deseo, el barquero se atreve a realizar la empresa, el bote se hunde y el pasajero se ahoga 29. Es doc. may., sealar que cuando la vctima haya tomado una decisin libre sobre el inicio del riesgo o la situacin del peligro, aunque sta pierda posteriormente el control por causas imputables slo a ella misma y no al tercero, se le debe imputar este riesgo a la vctima. En general, hay que afirmar que una decisin conciente como descuidada con sus propios bienes jurdicos debe tener como consecuencia normativa que el hecho slo se pueda imputar a sta, salvo que el derecho disponga lo contrario con normas especiales. Luego, no existir un homicidio, por ejemplo, mientras que el fallecido tenga el poder de decisin y en tercero no incurra en ningn exceso 30. En este sentido, el principio de autorresponsabilidad, sirve para interpretar el alcance del tipo, determinando cuando una persona que se lesiona es instrumento o responsable de su actuacin. En sentido contrario, si el riesgo no es consecuencia de una decisin consciente o descuidada de la vctima sino slo el tercero no podremos hablar de una autolesin atpica. A manera de guisa: el resultado es imputable a la vctima si ha atravesado la frontera de la prdida de control o conciencia de forma libre y responsable, aunque lgicamente, haya perdido la conciencia, el sentido o control. En este sentido, hay que resaltar la contribucin de JAKOBS, quien considera que el criterio decisivo para diferenciar aquellos supuestos que son incumbencia de la vctima de aquellos que son de exclusiva incumbencia de un tercero es el dominio de la decisin 31, incluso en aquellos supuestos en los que un tercero tiene el dominio sobre la configuracin fctica del hecho. Por tanto, cuando ese dominio sobre la decisin es arrebatado por un tercero, ya no es posible imputar el riesgo o el resultado producido a la vctima ya que, como podemos observar, sera imposible hablar de autorresponsabilidad.

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ROXIN, La ulterior imputacin, p. 143 FEIJOO SANCHEZ, La imputacin Objetiva, p. 496 31 JAKOBS, Derecho Penal, PG 2da. 7/130, 21/56 ss., 21/78|a; TISNADO SOLS, Luis, Fundamentos dogmticos de la causalidad, p. 175

El otro aspecto que entra en anlisis, es respecto de aquellos casos donde existe una relacin de instrumentacin y convertir posteriormente, la autolesin en una puesta en peligro dominada o determinada por el sujeto de atrs. En estos casos, donde la vctima ha sido instrumentalizada por el autor por carecer de responsabilidad o de la base cognitiva necesaria para poder se considerada autorresponsable, CANCIO se manifiesta a favor de la autora mediata. 32 Para ejemplicar con un caso, cuando la vctima tiene el dominio sobre la decisin, citamos aqu el famosos caso del festival del rock: Quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento, porque de ese modo el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creacin de riesgos; que, de otra parte, la experiencia ensea que un puente colgante es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando as sus propios riesgos de lesin; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo Srvase de ejemplo para graficar los casos en los que la vctima se encuentra en una situacin en la que se ve compelida a la realizacin de la conducta arriesgada en virtud de un comportamiento que de algn modo fuerza a ella, aunque valora de una manera incorrecta la autopuesta en peligro de la propia vctima, (ST Espaol, del 17 de septiembre de 1999): Entre el acusado Federico R.T y Francisco Manuel hubo una discusin, que posteriormente deriv en una pelea al propinarle Francisco Manuel tortazo a Federico, como consecuencia de un comentario que haba efectuado, tirndole a suelo, ste se levant y cogi una silla de plstico de la terraza, momento en que tambin la asio Francisco Manuel, llevando a cabo un forcejeo entre los dos, cayendo este ltimo al suelo a causa del fragor de la pelea, y sufriendo como consecuencia de la cada una fractura subcapital del hombro derecho. En los fundamentos de hecho, la sentencia del 17/09/1999, argumenta lo siguiente: Que la
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CANCIO MELIA, Conducta de la vctima, p. 354

fractura subcapital del hombro derecho se ha producido porque el perjudicado Francisco Manuel- se ha introducido por propia decisin en la situacin peligrosa que el mismo provoc con su primera agresin . No parece que los hechos de esta sentencia deban ser interpretados como una autolesin voluntaria de la vctima que permita la imputacin objetiva del resultado a su mbito de responsabilidad. De un lado, porque no basta para definir una situacin como autolesin la comprobacin de que la vctima simplemente era conciente del peligro que asume al ejecutar su accin, como parece que pretende la sentencia que estamos comentando, sino que es necesario adems comprobar si la conducta de la vctima se ve compelida por la del autor en trminos que excluyan su autorresponsabilidad; es decir, se trata de interpretar la conducta del autor para averiguar si fuerza la conducta de la vctima 33.

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CANCIO MELIA, Conducta de la vctima, p. 342