MEIOS DE TUTELA PRIVADA

Todos os preceitos sem indicao da correspondente fonte pertencem ao Cdigo Civil

Tutela, Heterotutela e auto-tutela

I Por tutela entende-se a proteco que atribuda pela ordem jurdica s posies jurdicas dos sujeitos. Nestes termos, pode ser necessrio disponibilizar mecanismos para que uma pessoa faa valer situaes jurdicas que lhe so reconhecidas (p. ex. anular um negcio) e/ou acautelar a sua violao, ou ainda assegurar a reparao dessas mesmas situaes jurdicas, se j tiverem sido lesadas (p. ex. o proprietrio de um bem que tenha sido danificado, pode pedir ao autor da leso, se tiver agido com ilicitude e culpa, uma indemnizao pelos prejuzos causados a chamada responsabilidade civil (cf. artigos 483 e seguintes do Cdigo Civil). II Como consequncia e corolrio lgico da institucionalizao do Estado, actualmente, apenas o Estado poder usar da fora fsica para fazer Justia e assegurar os direitos das pessoas; e tambm s a ele legtimo reagir violao do Direito. A regra , portanto, a de que ao Estado quem incumbe esse papel de tutela (atravs da polcia e das foras de segurana, dos tribunais) termos em que teremos um predomnio da Heterotutela, isto , da tutela assegurada por outrem que no o titular das posies jurdicas defendidas. Em certos casos porm, ainda que com carcter residual e extremamente limitado, continuam a ser admitidas formas de defesa do Direito e das situaes jurdicas individuais pelos prprios sujeitos fala-se ento em Auto-Tutela, Tutela Privada ou Justia Privada. Daremos nota, em especial, de trs situaes: i) a legtima defesa, ii) o estado de necessidade e iii) a aco directa.

Legtima Defesa, Estado de Necessidade e Aco Directa

1 Relevncia Qualquer actuao humana que vise assegurar e/ou defender situaes jurdicas do prprio ou de terceiro, por princpio ilcita, independentemente dos prejuzos que eventualmente cause. Essa ilicitude, por seu turno, pode importar diversas consequncias que, basicamente, se prendem com a cominao de sanes.

Assim, por exemplo, se A, trabalhador, danificar com um martelo, num acesso de fria, todos os computadores da empresa de B, onde trabalha, comprometendo o seu funcionamento, comete um ilcito que pode gerar consequncias a vrios nveis: No plano civil, est obrigado a indemnizar B pelos prejuzos causados, intervindo assim o instituto da responsabilidade civil (arts. 483 ss). Essa indemnizao, em princpio, traduz-se na reparao dos computadores ou na entrega de outros com as mesmas caractersticas ( a restaurao natural, manifestao da sano reconstitutiva, prevista no art. 562 CC), mas pode ser substituda pelo pagamento de uma quantia em dinheiro nos casos previstos no art. 566 CC (manifesta-se, ento, uma sano compensatria); No plano penal, foi cometido o crime de dano, previsto e punido no art. 212 CP.
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Verificando-se os demais requisitos da responsabilidade criminal, poder ser decretada

a B uma pena de at 3 anos de priso, ou uma pena de mula (manifestando-se, assim, uma sano punitiva); No plano disciplinar, foi igualmente cometido um ilcito disciplinar, que, atendendo sua gravidade e s demais circunstncias do caso, poder determinar, por parte do empregador (que detm poder disciplinar sobre o trabalhador) a decretao da sano disciplinar correspondente ao despedimento com justa causa (art. 351, n 2 especialmente a alnea e) CT). Temos, ento, uma sano punitiva.

O efeito da verificao (e do preenchimento de todos os pressupostos) de um meio de auto-tutela ser assim a justificao da conduta do agente,

operando-se a excluso da sua ilicitude. Nestes termos, sendo a verificao da ilicitude condio necessria para a aplicao de sanes, no lhe poder ser aplicada qualquer sano. Isto quer dizer, muito simplificadamente, que, no plano civil, no ser, em princpio,2 obrigado a indemnizar os danos que causou (em sede de responsabilidade civil) e, no plano penal, no poder ser responsabilizado pela prtica de crime algum.

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Podendo problematizar-se a existncia de dano qualificado. Mas j poder ser no caso de estado de necessidade cf. art. 339/2 1 parte.

Colocando-se um problema prtico que combine a verificao (potencial) de vrios meios de auto-tutela, o preenchimento dos pressupostos do primeiro, excluindo a ilicitude da conduta, levar, em princpio, a que no j se preencham os pressupostos do segundo.
Assim, por exemplo: i) Se A agride B para deter uma agresso deste, agindo em legtima defesa, qualquer resposta de B j no ser em legtima defesa, visto que no haver agresso ilcita qual reagir (pois que, a legtima defesa teve, precisamente, o efeito de excluir a ilicitude); ii) Se C se preparar para danificar uma coisa de D em estado de necessidade, este no poder, em princpio, em legtima defesa, deter esta agresso contra o seu patrimnio, posto que no se trata de uma agresso ilcita.

2 Legtima Defesa 2.1 Caracterizao e situaes tpicas I Considera-se legtima defesa a actuao destinada a afastar uma agresso actual e ilcita, contra a pessoa ou o patrimnio, do defendente, ou de terceiro. II Como exemplos de situaes tpicas de legtima defesa podemos apontar os seguintes: a) A prepara-se para disparar sobre B, levando a mo ao bolso onde tinha a arma. B antecipa-se e dispara sobre a mo de A, evitando assim que este atire sobre ele; b) C desfere um pontap na mo de D, toxicodependente que o assaltava empunhando uma seringa supostamente infectada; c) F avana sobre E com uma navalha preparando-se para o esfaquear; este antecipa-se desferindo-lhe um golpe na mo que faz a navalha voar. III So os seguintes os requisitos da legtima defesa (art. 337/1): a) Agresso, contra a pessoa ou o patrimnio, do agente ou, de terceiro; b) Actual; c) Ilcita/contrria lei; d) Necessidade: De defesa; Do meio; 3

e) Proporcionalidade.

O ltimo dos requisitos actualmente bastante controvertido pela doutrina, pelo menos na acepo que literalmente parece resultado do art. 337/1. a) A agresso ser necessariamente uma conduta humana e consciente ou dominvel pela vontade. Ficam, assim, excludos, fenmenos naturais e perigos representados por objectos e animais3 [i) p. ex., A destri a tiros um objecto que, desgovernado, descia uma ladeira e acabaria por atropel-lo: no h legtima defesa; ii) B acerta um barrote que encontra no estaleiro de uma obra sobre Tomix, um co vadio que se preparava para morder C, sua filha: no h tambm legtima defesa] aos quais se poder, eventualmente, reagir atravs de outro meio de auto-tutela como, p. ex., o estado de necessidade. Ficam igualmente excludos comportamentos humanos inconscientes ou no dominveis pela vontade (p. ex. A, completamente embriagado, prepara-se para quebrar um vaso de propriedade de B; C, no decurso de um ataque epilptico, estrebucha preparando-se para quebrar um objecto de D).
Entende-se que so dominveis pela vontade (sendo, consequentemente, passveis de resposta em legtima defesa) aqueles comportamentos que, embora no resultem de uma vontade direccionada para a realizao de uma agresso ou para a causao de um determinado prejuzo, mas para outro fim, o fazem ou podem vir a fazer. Por exemplo, quem circule em excesso de velocidade numa estrada dentro de uma localidade, para mostrar a sua percia ao volante, no quer dizer que tenha vontade de atropelar um peo, mas pode faz-lo. Consequentemente, no sendo a sua conduta inconsciente, mas dominvel pela vontade, ela passvel de legtima defesa.

Mas, para efeitos de legtima defesa, j ser possvel responder a perigos representados por objectos e animais, desde que tenham sido usados como instrumentos de actuaes humanas: a, verdadeiramente, de quem os manobra que resulta a agresso (exemplos: i) A lana a B uma pedra, com o intuito de o ferir na cabea; ii) C assola, Tomix, co de fila, para que morda D).

A agresso relevante para efeitos de legtima defesa poder incidir tanto sobre bens pessoais, como sobre bens patrimoniais. E os pessoais incluem no s a vida, a sade ou
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a integridade fsica, como outros bens relevantes e tutelados pelo Direito, como por ex. a imagem, ou a honra e o bom nome: apenas, pela natureza dos bens envolvidos, as exigncias relativas necessidade da defesa e do meio podem ser mais reforadas.

Por ltimo, a agresso pode revestir tanto a forma de uma aco, como de uma omisso (p. ex., legtima defesa a atitude de quem coaja o motorista de um carro que se recusava a faz-lo, a levar um ferido para o hospital: contanto que estejam preenchidos os demais requisitos). b) Entende-se por actual a agresso que esteja no momento a ocorrer (p. ex., A, assaltante, est a pegar num colar de B, que vai furtar) e a aquela que seja iminente (p. ex. A prepara-se para disparar sobre B, levando a mo ao bolso onde tinha a arma. B antecipa-se e dispara sobre a mo de A, evitando assim que este atire sobre ele). O requisito da actualidade permite excluir a legtima defesa contra agresses j concretizadas e consumadas onde qualquer reaco no passaria de vingana ou desforo, intolerveis para o Direito e contra agresses futuras, mesmo que planeadas e que o agente delas tenha conhecimento (suponha-se p. ex., que B e C planeiam matar A e este escuta). A ideia a reter a seguinte: a legtima defesa visa repelir agresses, situaes em que bens jurdicos tutelados pelo Direito so postos em perigo e no h forma de os acautelar com recurso aos meios jurisdicionais normais (ou, havendo, tal poderia agravar o perigo de leso desses mesmos bens jurdicos): perante agresses perpetradas, j no se verifica qualquer perigo a afastar, cabendo aos mecanismos de heterotutela responder violao do Direito realizada (p. ex. condenando o seu autor a reparar a situao do lesado atravs de uma indemnizao, ou punindo-o pelo facto praticado); tratando-se de uma agresso futura/planeada, ainda no h perigo, pelo que sempre possvel recorrer s autoridades competentes para evitar que ele se verifique (p. ex. avisar a polcia). c) Haver ilicitude sempre que a agresso que coloca em perigo bens jurdicos seja praticada violando normas e princpios jurdicos ie., em sentido lato, violando o Direito. A ilicitude no tem que redundar necessariamente na prtica de um crime, mas tem que consistir na violao de normas jurdicas destinadas a proteger o bem jurdico em jogo. 5

Deste requisito decorre que ningum poder reagir contra agresses lcitas em legtima defesa, nomeadamente, contra diligncias de poderes pblicos ablativas de direitos fundamentais mas legalmente legitimadas e, por, isso, lcitas (p. ex., no se pode agir em legtima defesa contra os agentes da polcia que executam um mandato de deteno ou que efectuem buscas e revistas judicialmente ordenadas) e contra condutas j justificadas por outras de justificao/por outros meios de auto-tutela (p. ex. ningum poder agir em legtima defesa contra outra pessoa que j esteja a actuar em legtima defesa ou em aco directa).

Tendo presente que objectivo da legtima defesa, mais do que a defesa de posies jurdicas individuais, a defesa da integridade da ordem jurdica, a defesa do Direito, naquele momento colocado em causa na pessoa do agredido ,4 havendo ilicitude, possvel reagir em legtima defesa contra a violao de liberdades (p. ex. a liberdade de imprensa [art. 38 CRP] e a liberdade de expresso e informao [art. 37 CRP]) ou de quaisquer valores juridicamente relevantes (p. ex. contra a actuao de algum que se prepare para praticar um acto de poluio ou contra quem ameaar ou matar ilicitamente animais).

Alm da ilicitude, h ainda autores (p. ex. PESSOA JORGE) que exigem, enquanto requisito necessrio para a resposta em legtima defesa, o carcter culposo da agresso, referindo-se a uma ilicitude subjectiva. Este entendimento teria como consequncia excluir a possibilidade de legtima defesa contra agresses perpetradas por pessoas insusceptveis de serem objecto de um juzo de culpa ( recitus, contra inimputveis), mas ainda contra aqueles que agissem de molde a causar prejuzos a outrem, mas ao abrigo de uma causa de excluso da culpa. Trata-se, no entanto, de uma viso criticada por muitos autores (entre os quais, v.g., MENEZES CORDEIRO) pois que, desta forma, exigir-se-ia ao defendente a formulao de um juzo de avaliao sobre a culpabilidade do agressor o que, sendo a culpa uma questo-de-direito e no de facto, no seria razovel. d) O requisito da necessidade desdobra-se em dois vectores que cumpre analisar:

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a ideia de preservao do Direito na pessoa do agredido avanada p or STRATENWERTH e KUHLEN. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, Parte Geral Questes Fundamentais do Crime, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 405.

A necessidade da defesa onde cumprir analisar se, perante uma situao concretamente considerada, ou no possvel reagir-se em legtima defesa.

A necessidade da defesa exprime, desde logo, a subsidiariedade subjacente a todos os meios de auto-tutela: neste sentido, a defesa no ser necessria se for possvel recorrer aos meios normais para deter a agresso. Por seu turno, esses meios normais tanto podero ser i) pblicos (onde avultam os mecanismos de

heterotutela como a polcia e os tribunais) como ii) privados (v.g. pedir auxlio a outra pessoa, fechar uma porta para deter a agresso, etc). Cabe considerar, tambm, neste domnio as situaes em que se discute se pode ou no haver lugar a defesa nomeadamente aquelas em que poder ser exigvel ao agente que opte pela fuga para evitar a agresso: hoje ponto pacfico na doutrina que, por princpio, ningum dever ser obrigado a fugir para evitar uma agresso, i) seja porque isso redundaria em algo de desprimoroso ou desonroso para o agente (MENEZES LEITO), ii) seja porque, deste modo, deixaria de se afirmar a legalidade contra a agresso no havendo legtima defesa e perdendo-se o efeito dissuasivo que ela representa, iii) seja ainda porque tal equivaleria a que o agente abdicasse previamente de um direito que lhe assiste: o direito de ficar (MENEZES CORDEIRO). Parece, no entanto, que a fuga j se pode impor, relativamente a ameaas representadas por inimputveis v.g. uma criana de 5 anos encontra-se a empunhar uma arma).5

Em qualquer caso, deve entender-se, ainda, que no pode haver legtima defesa nas seguintes hipteses: i) Se o defendente tiver provocado a agresso (ex. com injrias, comportamentos agressivos ou desafio MENEZES CORDEIRO); ou quando a agresso for pr-ordenadamente provocada com o intuito de permitir ao provocador responder-lhe (ex. C, agente policial treinado para atirar a matar, provoca B, suspeito de um crime gravssimo, para que este, acossado, saque de uma arma para se defender; C, atirador mais rpido e
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Cf. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, I, Introduo. Da Constituio das Obrigaes, 6 edio, Coimbra: Almedina, 2007, p. 309, referindo que, nessa hiptese, qualquer resposta seria sempre desproporcional. Cf. ainda MENEZES CORDEIRO (Tratado de Direito Civil, I, Parte Geral, IV, Coimbra: Almedina, 2005, pp. 420-421) referindo que contra inimputveis profundos ou crianas com idade inferior a 7 anos (cf. art. 488/2) no cabe legtima defesa pois que, no cometem, em princpio, actos ilcitos, podendo haver, quando muito, estado de necessidade.

mais preciso, nessa circunstncia, saca ento da arma, atira primeiro, de forma fulminante FIGUEIREDO DIAS) 6.

No campo criminal, poder, no entanto, restar ao provocador a hiptese do estado de necessidade defensivo.

ii)

Quando a defesa no vise directamente afastar a agresso, mas qualquer outro objectivo.

Alm de necessria, a defesa ter que dirigir-se obrigatoriamente contra aquele que coloca os bens jurdicos em perigo e no contra terceiros: assim, p. ex., se A, em fuga de B que se prepara para o esmurrar, empurra C fazendo-o cair e fracturar um brao, no age, em relao a este ltimo, em legtima defesa, porquanto no era ele o autor da agresso que procurava afastar. A sua conduta poder ou no ser justificada atravs de outras causas de excluso de ilicitude (p. ex. o estado de necessidade); mas no por legtima defesa. A necessidade do meio que obriga, dentro da panplia de meios disponveis para conter a agresso, a escolher o mais adequado.

Dir-se- que, em princpio, o mais adequado o meio menos agressivo e menos contundente e que no se poder avanar para meios mais agressivos sem passar primeiro por meios menos agressivos ou sem que estes se revelem ineficazes. Mas, tudo depender das circunstncias do caso concreto: o meio adequado h-de ser aquele que faculte ao defendente uma satisfatria segurana, aquele que lhe permita repelir efectivamente a agresso sem correr riscos. Ningum obrigado a pecar por defeito tentando primeiro um meio menos agressivo que se venha a revelar ineficaz, sobretudo porque, se ele falhar e no conseguir repelir a agresso, pode no ter segunda hiptese de defesa ou pode aumentar muito mais o risco que corria (p. ex. se A ameaado de morte por B, que empunha uma pistola e procurar primeiro deferir-lhe um soco na mo para a arma cair, caso seja mal sucedido, o risco de que a ameaa representada por B se

A ideia que aqui j no haveria a defesa do lcito contra o lcito e excederia e se defraudaria os objectivos do instituto da legtima defesa.

concretize aumenta; se C, ameaado por D que pretende sov-lo se limita a empurr-lo, e tal se revelar incuo, provvel que a ira do agressor aumente). Neste sentido, para seleccionar o meio que no caso, venha a revelar-se adequado tero que necessariamente avaliar-se particularidades como a condio fsica dos envolvidos, os propsitos subjacentes agresso (p. ex., uma pessoa determinada a dolosamente, matar outra, se no for detida, acabar por lograr os seus objectivos), o risco de reiterao ou repetio da ameaa se no for detida por um meio suficientemente eficaz, o grau de perigosidade dos agressores, entre outros.

A necessidade do meio nada tem que ver com a proporcionalidade onde o que se mede a utilizao feita desse mesmo meio.

e)- Resulta da parte final do disposto no art. 337/1 que o prejuzo causado pelo acto de legtima defesa no pode ser manifestamente superior ao que pode resultar da agresso, sendo de tal trecho que se costuma retirar um pretenso requisito de proporcionalidade da legtima defesa. Importa, desde logo, notar a inexistncia de exigncia de paralela na legtima defesa prevista no art. 32 CP. Esta proporcionalidade representa uma mera comparao de prejuzos, interesses ou bens jurdicos que, embora no seja matemtica, lida letra, impediria que se utilizassem meios muito contundentes (como p. ex. uma faca ou uma arma de fogo) para reagir a agresses que apenas podem pr em causa valores como a propriedade, ou a auto-determinao sexual, porquanto, desses meios poderia sempre resultar prejuzo para a vida ou a integridade fsica, bens sempre superiores aos ameaados por aquelas agresses (assim, v.g., ningum poderia defender-se a tiro de um assalto, porquanto do tiro poder sempre resultar a morte do agressor).

Tendo presente o que acaba de referir-se a doutrina divide-se, entre: Os autores que consideram aplicvel o requisito da proporcionalidade resultante do art. 337/1 (p. ex. OLIVEIRA ASCENSO, TEIXEIRA DE SOUSA e MENEZES LEITO); Os autores que rejeitam a proporcionalidade conforme enunciada nessa disposio legal (p. ex. MENEZES CORDEIRO, CONCEIO

VALDGUA e FIGUEIREDO DIAS).

De entre os primeiros autores, h muitos, no entanto, que, ainda que considerem a proporcionalidade aplicvel, no parecem entend-la exactamente como um juzo de comparao entre valores e bens jurdicos que resulta literalmente da lei, fazendo antes apelo ideia de que no poder tratar-se de uma equivalncia material absoluta entre o acto pretendido pelo agressor e o praticado pelo defendente, podendo convocar -se uma ideia de racionalidade (OLIVEIRA ASCENSO).

De entre os segundos, haver que distinguir: i) os argumentos no sentido da inconvenincia (injustia) da soluo resultante do art. 337/1 (que tm que ver, basicamente, com as disfuncionalidades valorativas resultantes da existncia de diferentes regimes, em sede civil e em sede penal), do ii) expediente proposto que fundamentar o desaparecimento de tal soluo: que a revogao de tal trecho pelo art. 32 do CP, por se tratar de diploma sobre a mesma matria, que omite tal requisito e cronologicamente posterior ao preceito do CC. De notar que, para estes autores, o facto de no se considerar aplicvel o referido segmento do art. 337/1 no quer dizer que no existam exigncias de proporcionalidade: s que no esta proporcionalidade (a do art. 337/1). Ser uma proporcionalidade ligada com a ideia de necessidade7 e adequao proporcional o que for necessrio para deter a agresso, no mais do que isso e adequao.

2.2 Outras possibilidades de justificao. I O preenchimento dos pressupostos da legtima defesa importar a justificao da conduta do defendente pela via da excluso da sua ilicitude. Mas no estando preenchidos esses pressupostos, quedam ainda duas hipteses que podero facultar uma justificao a tal conduta: i) ii) A legtima defesa putativa; O excesso de legtima defesa.

II A legtima defesa putativa caracteriza-se pelo facto de algum actuar dentro dos figurinos que materialmente corresponderiam a uma situao de legtima defesa, em

Que pode retirar-se, p. ex., do princpio da boa f, com referncia ao art. 334 CC.

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virtude de ter representado que os pressupostos de tal figura se encontravam preenchidos, apesar de no estarem. O erro (isto , a falsa representao da realidade) tipicamente incide sobre a existncia de uma agresso (p. ex., A pensa que est a ser assaltado, quando B lhe apontava um pistola de carnaval, por brincadeira), mas pode igualmente recair sobre outros pressupostos, como a ilicitude (p. ex. C pretende defender a integridade de um objecto de sua propriedade contra uma agresso de D, que reputa ilcita; no entanto, no , porque D age ao abrigo do estado de necessidade). Tal situao encontra-se prevista no art. 338 que faculta, em certos casos, a justificao da conduta. Este preceito poder ser objecto de duas interpretaes:

De acordo com o que literalmente resulta do preceito (sufragando tal leitura encontramos, p. ex. MENEZES LEITO) a conduta praticada em legtima defesa putativa, seria ilcita (pois j no seria legtima defesa) mas poderia ser desculpvel (ou seja, no se excluindo a ilicitude, poderia excluir-se a culpa). Uma vez que, a par da ilicitude, a culpa um pressuposto indispensvel da responsabilidade civil, mas tambm da responsabilidade criminal 8, embora tivesse agido ilicitamente, o agente no seria, em princpio, objecto da aplicao de qualquer sano ou seja, no indemnizaria os danos que tivesse causado, nem seria punvel pela prtica de crime algum. Para que a justificao opere ser, no entanto, necessrio que se preencham dois requisitos que resultam do art. 338:

i) ii)

que o agente esteja em erro; que esta erro seja desculpvel. Tal desculpabilidade aferir-se- por confronto com o padro de diligncia que resulta do art. 487/2: o erro desculpvel (ou seja, no censurvel, no exigvel ao agente que tivesse agido de outra maneira) se o bom pai de famlia, colocado na sua situao, tivesse sido levado a pensar o mesmo (tambm tivesse sido levado a pensar estarem reunidos os requisitos para agir em legtima defesa).

Neste caso, a verdadeira causa de justificao, no a legtima defesa mas o erro desculpvel (cf. o art. 16 CP no campo penal).
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E at da responsabilidade contra-ordenacional (cf. art. 8 do Regime Geral das Contra-Ordenaes) e da disciplinar.

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Outro caminho possvel considerar-se que a legtima defesa putativa ainda se inscreve nas malhas da legtima defesa, pelo que excluiria a ilicitude. Neste sentido, defende MENEZES CORDEIRO que quem crie uma aparncia (acrescente-se: credvel) deve suportar os inerentes riscos. Refere o autor que a legtima defesa justificante quando a aparncia justificante no seja imputvel ao agente (defendente). 9 III H excesso de legtima defesa quando a actuao defensiva se situa j fora

das malhas da legtima defesa. A delimitao desta situao depende da interpretao que se fizer sobre quais so exactamente os pressupostos da legtima defesa: Assim, para quem defenda que se aplica a medida de proporcionalidade que resulta literalmente do art. 337/1 (alm de outras situaes) h logo excesso de legtima defesa quando a conduta defensiva importar prejuzos que excedam manifestamente os que visou acautelar; Para quem considerar que tal requisito no se aplica (ou, em rigor, no se aplica nessa acepo) s haver legtima defesa quando a resposta exceda o que for necessrio para deter a agresso: i) prolongando-se depois de esta j estar neutralizada (excesso extensivo: ex. A continua a esmurrar B que o ia agredir, mesmo depois de este j estar prostrado no cho), ou ii) respondendo a esta de forma mais intensa do que o que seria necessrio (excesso intensivo: ex. D atira logo a matar sobre algum que lhe assaltava a casa).

A conduta praticada em excesso de legtima defesa poder ser justificada i) se o defendente se encontrar numa situao de medo ou perturbao ii) que sejam desculpveis (isto , numa situao em que o bom pai de famlia tambm se encontraria se colocado na mesma situao). Fala-se ento num excesso astnico e justifica-se a conduta, no excluindo a ilicitude, mas a culpa (ponto mais pacfico na doutrina). Por isso, alguns autores (MENEZES LEITO) referem que a causa de justificao ser verdadeiramente, no a legtima defesa, mas o medo invencvel (isto , o medo que no se consegue dominar e que no censurvel que no se consiga).

Cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado I/IV cit., p. 434.

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A culpa do defendente pode advir do facto de ser censurvel que no consiga dominar a sua perturbao ou medo (em face do padro do bom pai de famlia), mas tambm de quaisquer condutas censurveis que, no contexto, se lhe possam apontar. 3 Estado de Necessidade 3.1 Caracterizao e situaes tpicas I Considera-se feita em estado de necessidade a actuao de quem destrua ou danifique coisa alheia com o propsito de afastar perigo de um dano manifestamente superior para si ou terceiro. II Como exemplos de situaes tpicas de estado de necessidade podemos apontar os seguintes: a) Bombeiros que para fazer um quebra-fogo pegam fogo a um pinhal para evitar que o incndio atinja uma povoao; b) Capito de navio que, em caso de tempestade, lana carga ao mar (com previso especfica). 10; c) D mata a tiro o tigre que se escapa da sua jaula no jardim zoolgico e se prepara para devorar a filha de E. III So os seguintes os requisitos do estado de necessidade (art. 339/1): a) Perigo actual de ocorrncia de um dano para o agente ou para terceiro; b) Dano que seja manifestamente superior ao causado pelo agente; c) Comportamento danoso necessrio e destinado a remover esse dano. IV Da legtima defesa, mantm-se a possibilidade de agir tambm em benefcio de terceiro e a necessidade de actualidade do perigo: compreensivelmente pois que, o objectivo do estado de necessidade remover ou neutralizar um perigo ou risco; se esse perigo j se materializou em resultados danosos concretos ou se ainda no se manifesta, ento haver que recorrer aos meios normais, para obter uma resposta para os danos, ou para evitar que venha a surgir uma situao de perigo.

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Cf. ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigaes. Apontamentos, Lisboa: AAFDL, p. 107.

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Subjacente a todos os requisitos continua a estar a

exigncia

de

subsidiariedade: se for possvel recorrer aos meios normais (ex. chamar a polcia, os bombeiros) no se agir em estado de necessidade. De resto, deve dizer -se que a verificao dos requisitos desta figura relativamente difcil e ser ainda mais difcil quando se vise acautelar riscos de terceiros: em princpio, ningum pode interferir na esfera alheia, cabendo a cada um determinar os riscos que quer ou no correr; a conduta mais adequada, passar assim, partida, por fazer intervir os meios de tutela normais (se for possvel) que melhor podero avaliar se esses riscos so ou no legtimos (p. ex. perante o incndio de uma propriedade de terceiros, a resposta mais adequada , em princpio, chamar os bombeiros) a no ser que da resulte tambm risco intolervel para o agente ou para terceiros (p. ex. num incndio num apartamento inserido num prdio 11, que j atinja sensveis propores ou ameace alastrar rapidamente, esto colocados em perigo os outros moradores: possvel que um deles possa intervir antes de chamar os bombeiros ou enquanto espera pela sua chegada). A proporcionalidade, enquanto comparao entre valores e bens jurdicos, aqui requisito mais pacfico na doutrina. O que tem que ver com o prprio fundamento da figura: no est em causa repelir uma agresso ilcita, apenas, numa lgica de solidariedade entre as pessoas, a distribuio de danos (ou riscos). Essa avaliao far-se- comparando um dano potencial (risco) o que se evita com um dano real que efectivamente se causa. A avaliao ser feita pelo prprio agente de acordo com os elementos de que disponha no momento, mas atendendo s bitolas gerais de valor (p. ex. no se pode considerar inferior um bem de muito maior valor comercial face a outro de valor comercial nfimo, apenas porque, para o agente, tem valor sentimental). V Tendo em conta a referncia legal a destruir ou danificar coisa alheia (cf. art. 339/1) aparentemente, o estado de necessidade apenas seria invocvel perante danos patrimoniais. Pergunta-se, no entanto, se no se pode considerar igualmente justificada uma conduta que provoque danos pessoais, para evitar outros danos de maior

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Esta expresso no est aqui a ser utilizada em sentido tcnico-jurdico.

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expresso (suponha-se, p. ex., que A empurra outra B fazendo-a cair, para fugir de C, que se prepara para espanc-lo ou mat-lo). Em termos sistemticos, parece-nos que poder ser adoptada uma de duas leituras: Recusar tal possibilidade, afirmando que o estado de necessidade apenas justifica a leso de bens patrimoniais12, tendo em conta, designadamente, a letra do art. 339/1 (destruir ou danificar coisa alheia) e o que resulta dos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil; Aceit-la, atendendo no s ao fundamento do estado de necessidade (de distribuio de riscos e ponderao de interesses e bens juridicamente tutelados, tendo em vista a salvaguarda dos mais importantes numa situao de confronto) 13, como ao confronto sistemtico com a figura do direito de necessidade no Direito Penal (cf. art. 34 CP) a qual comporta claramente essa via de soluo. H, no entanto, que ter presente uma distino importante quanto aos danos envolvidos, que aqui se deixa consignada na senda de ALMEIDA COSTA: 14 O sacrifcio de bens pessoais para assegurar bens patrimoniais ser possvel mas de difcil verificao, s acontecendo naquelas situaes, dir-se-, clamorosas de superioridade do bem

patrimonial salvaguardado perante o bem pessoal sacrificado (suponha-se, p. ex., que algum empurra uma pessoa que se preparava para accionar uma bomba e assim destruir um edifcio); Tratando-se de sacrificar bens pessoais para assegurar outros bens pessoais a a ponderao dos bens envolvidos ser mais fcil e as correspondentes situaes de mais fcil verificao. VI O estado de necessidade poder ser defensivo ou agressivo, consoante se destrua ou danifique a prpria coisa fonte do perigo ou outra. No h estado de necessidade na destruio de coisas prprias (naturalmente: a no se comete ilcito algum).
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Assim, por exemplo, PESSOA JORGE. Neste sentido, cf. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 12 edio, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, pp. 573-574. Igualmente nesse sentido, depe TERESA QUINTELA DE BRITO. 14 Cf. ALMEIDA COSTA, Direito cit., p. 574.

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Discusso homloga da reportada no ponto anterior, vem a ser de saber se o elenco das actuaes franqueadas pela aco em estado de necessidade se esgota na destruio de coisas, ou poder ir alm disso, incluindo, p. ex., o simples uso, a deteno ou apropriao ou a ofensa de direitos de crdito existentes sobre uma coisa. Mais uma vez a doutrina divide-se:

a) No sentido da taxatividade legal das situaes abrangidas pelo estado de necessidade pronunciava-se inicialmente CAVALEIRO DE FERREIRA, embora considerasse estar implcita a possibilidade de mero uso da coisa; 15

b) Porm, diferentemente, admitindo os outros tipos de actos mencionados, conta-se o nome de PESSOA JORGE; c) J numa posio intermdia encontra-se ANTUNES VARELA que, por igualdade ou maioria de razo, considera igualmente legtimo tambm a apropriao ou o uso de coisa alheia. 16 VII Ao contrrio do que acontece no mbito de outros meios de auto-tutela, o preenchimento dos pressupostos de aplicao do estado de necessidade importa a justificao da conduta (pela via da excluso da sua ilicitude), mas no exclui necessariamente o dever de indemnizar pelos prejuzos causados que resulta do disposto no art. 339/2 precisamente devido ao fundamento da figura: operar uma distribuio solidria de riscos e permitir afastar risco de danos superiores. Este estabelecido nos seguintes termos: num primeiro plano, se houver culpa exclusiva da pessoa que age em estado de necessidade, ela que responde sozinha por todos os danos (p. ex., A queima uma carta da amante para que a mulher no a leia, mas perde o controlo das chamas e acaba por incendiar a casa, arrombando a porta da casa de B para de l retirar um extintor) artigo 339, n.2 1 parte.

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O autor veio depois a rever a sua posio admitindo uma extenso da letra do artigo 339. Cf. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, I, 10 edio, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 558.

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Se houver um culpado exclusivo que no o agente (a pessoa que age em estado de necessidade), a j cairemos na segunda parte do n. 2 do artigo 339, com as valoraes a seguir apresentadas:

num segundo plano, no havendo culpa exclusiva do agente , a indemnizao pode ser repartida, equitativamente, e por deciso do tribunal pelas seguintes pessoas ou alguma(s) dela(s): i) o agente (quem agiu estado de necessidade), ii) quem tirou proveito do acto, iii) quem contribuiu para o estado de necessidade.

De entre estes, se houver culpa de algum ou alguns, parece que s ele(s) dever responder. De resto, de acordo com CANARIS, poder atender-se ao risco que cada um deles representa. 17 Atendendo referncia que feita equidade, parece que poder

impor-se que o prprio titular dos bens sacrificados suporte uma parte dos prejuzos (no obrigando os restantes onerados com o dever de indemnizar a uma indemnizao que cubra totalmente os danos) se tal for adequado face s circunstncias do caso concreto. A expresso legal pode encerra todo o significado deste normativo: ao contrrio do que acontece se se verificar culpa exclusiva do agente, aqui no h qualquer obrigao de indemnizar, havendo, antes uma verdadeira discricionariedade judicial que funciona a dois nveis: o tribunal livre de decidir em termos de equidade, se arbitra ou no uma indemnizao ao lesado e, a faz-lo, quem onerar com o dever de indemnizar e em que medida. Por isso, h quem refira (ALMEIDA COSTA) 18 que s nesta segunda hiptese o estado de necessidade funciona, verdadeiramente, como causa de justificao. Independentemente desse debate a que no pode ser estranha a ideia de que existem, noutros prontos pontos do ordenamento, outras hipteses de responsabilidade civil por factos lcitos (cf. p. ex. art. 1349/3) preciso ter presente que, mesmo com dever de indemnizar, o preenchimento dos pressupostos do estado de necessidade no

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Diferentemente, ANTUNES VARELA (Das Obrigaes em Geral I, cit., p. 560, nota 2) referindo que a obrigao de indemnizar no se funda no risco, mas resulta de um princpio de justia comutativa, posto que se manda compensar o titular do interesse justamente sacrificado ao interesse superior. 18 Cf. Direito das Obrigaes cit., p 575.

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irrelevante: assim, excluindo-se a ilicitude, fica vedada, p. ex., a possibilidade de algum agir em legtima defesa contra essa conduta. 3.2 Outras possibilidades de justificao.

A lei no contempla expressamente a possibilidade de justificao das condutas de quem aja representando estarem preenchidos os pressupostos do estado de necessidade (seria um estado de necessidade putativo) ou em excesso de estado de necessidade (que decorreria, tanto da leso de interesses e valores de ordem superior aos que se procuram salvaguardar, como numa leso que exceda o necessrio para afastar um perigo). Assim sendo, poder seguir-se um de dois caminhos: Ou se nega tal possibilidade, com o argumento de que, se o legislador desejasse prev-la, t-lo ia feito (cf. art. 9/3 CC).; Ou se admite a mesma, por interpretao extensiva ou analogia aplicando analogicamente as regras relativas ao excesso de legtima defesa (art. 337/2) e o disposto no art. 338 relativo legtima defesa e aco directa putativas (neste sentido, MENEZES CORDEIRO). Nesta hiptese, os raciocnios a fazer quanto excluso da ilicitude ou da culpa, so os explanados a propsito da legtima defesa. 19 4 Aco Directa 4.1 Caracterizao I Considera-se justificado em aco directa a conduta de quem recorrer fora para assegurar ou realizar direito prprio, revelando-se tal indispensvel. II O gnero de condutas que constitui aco directa explanado no art. 336/2. Fora isso, existem previses especficas de situaes de aco directa dispersas pelo Cdigo Civil, designadamente nos artigos 1314, 1315, 1277, 1039/2, 1125/2, 1133/2 e 1188/2.

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Neste ponto, a adeso de MENEZES CORDEIRO ideia de que a ocorrncia putativa excluiria a ilicitude e no a culpa j no clara. Mas a soluo tambm defensvel.

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III So os seguintes os requisitos da aco directa (art. 336/1/3): a) Estar em causa a realizao ou proteco de um direito do prprio agente; b) Impossibilidade de recorrer, em tempo til, aos meios normais; c) Indispensabilidade da actuao para evitar a inutilizao do direito; d) Actuao estritamente necessria: no se exceder o necessrio para evitar o prejuzo [336/1 at aqui]; e) No sacrificar interesses superiores aos que o agente vise assegurar [336/3]. IV Do estado de necessidade vem a ideia de proporcionalidade enquanto comparao de valores ou bens jurdicos; diferentemente do que acontece no domnio deste ou da legtima defesa, s se podem assegurar interesses prprios (no mais de terceiros) e cai o requisito da actualidade. De resto, poder dizer-se que este o aspecto que permite uma distino mais clara entre esta figura e a da legtima defesa: de algum modo, a aco directa pode comear onde j no houver uma agresso actual e, portanto, j no for possvel agir em legtima defesa. A aco directa uma espcie de figura -fonte de onde decorrem as outras. Da que os seus pressupostos sejam mais apertados, mas as suas possibilidades de actuao mais amplas: por isso, s deve ponderar a eventualidade de aplicao da aco directa, se no se puder aplicar nenhum outro dos outros dois meios de auto-tutela. A referncia a prprio direito no pode ser encarada como uma referncia apenas a direitos subjectivos (MENEZES CORDEIRO): preenchidos os demais pressupostos poder-se-o assegurar em aco directa outras posies jurdicas activas do prprio agente, desde que suficientemente precisas. Contudo, a posio a defender, deve ser susceptvel de coero jurdica (o que quer dizer na prtica: deve ser susceptvel de ser judicialmente defendida). O segundo e o terceiro requisitos ho-de interpretar-se conjuntamente: poder ser possvel recorrer aos meios normais, mas o tempo de espera pela interveno destes comprometer a situao do direito: pode intervir, ento, a aco directa!

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A verificao dos pressupostos da aco directa ao excluir a ilicitude da conduta exclui, tambm, o dever de indemnizar os danos causados. 4.2 Outras possibilidades de justificao. I Neste caso, a lei prev expressamente a ocorrncia putativa (art. 338) mas no o excesso de aco directa. Quanto ao primeiro caso, ele pode reportar-se, a qualquer requisito ( existncia do direito, impossibilidade de recorrer aos meios normais). As v ias de soluo so anlogas s da legtima defesa putativa: no entanto, nesta hiptese, MENEZES CORDEIRO j parece inclinar-se para a verificao de uma verdadeira e prpria causa de excluso da culpa (porque aqui no existe necessariamente uma agresso). II Quanto ao excesso de aco directa, no estando previsto, poder raciocinar-se em termos semelhantes ao que se faz para o excesso de estado de necessidade. MENEZES CORDEIRO considera-o admissvel, mas refere a necessidade de se providenciar quanto distribuio dos danos (o que sugere a hiptese de, mesmo assim, se poderem imputar alguns danos ao agente). 5 Proporcionalidade e balano final I Tendo em conta a sua subsidiariedade em relao aos meios normais de justia pblica a proporcionalidade uma constante na construo das vrias modalidades de causas de justificao estudadas, embora o seu recorte e a sua intensidade varie de figura para figura, e nem sempre o que parece resultar literalmente das indicaes legais seja acolhido unanimemente pela doutrina (essa circunstncia, de resto, no deve ser vista de forma dramtica: actualmente, como melhor se estudar, a letra da lei maioritariamente apenas como um ponto de partida para a sua interpretao). II Com sede privilegiada no Direito pblico20, onde aparece ao servio do balizamento da actuao dos poderes estatais, evitando o arbtrio, o princpio da

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Vide, p. ex., uma importante manifestao no art. 18 da CRP.

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proporcionalidade recebe a a sua melhor concretizao, onde decomposto em trs vectores: A necessidade que supe uma justificao juridicamente atendvel para a interveno e que, portanto, equivale a exigibilidade dessa interveno ou deciso 21; A adequao inculcando que o acto adoptado deve, no s ser justificado por um determinado fim, como idneo para produzi-lo; E a proporcionalidade em sentido estrito ou proibio do excesso que supe avaliao da exacta intensidade do uso da providncia, impondo que ela no fique, nem alm, nem aqum do que necessrio para atingir o fim visado. Assim, por exemplo, se o governo decretar o embargo venda de um determinado produto preciso ver se o faz em nome de algum valor juridicamente ou jurdico-constitucionalmente atendvel (necessidade), se essa medida permite ou no salvaguardar tal valor (adequao) e se no fica aqum ou no vai alem do que seria necessrio para salvaguardar tal valor (proporcionalidade stricto sensu). III Importa agora determinar de que forma a proporcionalidade vem consagrada no recorte de cada uma das causas de excluso. Utilizando os elementos literais fornecidos, temos ento que: a) Na aco directa a actuao no pode exceder o que for necessrio para evitar o prejuzo (art. 336/1) sendo, em qualquer caso, ilcita se forem sacrificados interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar; b) No estado de necessidade o perigo a remover tem que ser manifestamente superior ao dano causado (art. 339/1); c) Na legtima defesa a aco lcita afastar a agresso pelos meios normais e no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso (art. 337/1).

Aparentemente, em todos os casos, alm

dos tradicionais vectores da

proporcionalidade reportados exige-se uma comparao entre bens e prejuzos causados e assegurados, embora no exactamente matemtica. Gradativamente, a maior exigncia estaria no estado de necessidade, onde os valores a proteger tm que ser manifestamente
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Cf. JORGE MIRANDA, in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, I, Coimbra: Coimbra Editora 2005, p. 162.

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superiores aos lesados resultando mesmo da letra da lei que s se podem causar danos patrimoniais , seguindo-se a aco directa onde tm que ser, pelo menos, equivalentes (pois que ela j se torna ilcita se sacrificarem interesses superiores) e vindo por ltimo a legtima defesa, onde se poderiam causar danos superiores aos que se evitam, desde que no manifestamente superiores.

A doutrina tem, no entanto, interpretado de outras formas estas indicaes legais, propondo, entre outras orientaes, a possibilidade de leso de bens pessoais tambm no estado de necessidade, e a flexibilizao da proporcionalidade resultante do art. 337/1 (p. ex., entendendo-a como racionalidade como faz OLIVEIRA ASCENSO) ou mesmo a sua eliminao, atento o lugar paralelo dado pelo Cdigo Penal, e substituio pelos vectores tradicionais de necessidade, adequao e proibio do excesso, nomeadamente, por reporte boa f (MENEZES CORDEIRO).

Quadro-resumo final das causas de justificao

Causa de excluso Taxatividade Possibilidade das condutas justificadas de se actuar em favor de terceiros Legtma defesa No Sim Da letra da lei resulta comparao entre bens lesados e salvaguardados (art. 337/1). Mas muita doutrina tem procurado, ou atenuar esta exigncia (p. ex. OLIVEIRA ASCENSO) ou ultrapass-la (p. ex. MENEZES Excluso da ilicitude e excluso do dever de indemnizar Previstas expressamente (art. 337/2 e art. 338) Proporcionalidade Efeitos da verificao Ocorrncia Putativa e excesso

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CORDEIRO) encontrando outras bitolas de proporcionalidade menos cegas

Estado de Necessidade

Discutvel. A lei fala em destruio de coisa mas h doutrina que admite tambm uso, apropriao ou outros tipos de actuaes. H tambm doutrina que admite a leso de bens pessoais

Sim

S se podem evitar danos manifestamente superiores aos causados

Excluso da ilicitude mas nem sempre do dever de indemnizar, que existe sempre se o perigo tiver sido causado com culpa exclusiva do agente. Nas restantes hipteses, h discricionariedade judicial quanto sua fixao.

No expressamente previstas mas admitidas por alguma doutrina

Aco Directa

Relativa, porque h um elemento de abertura no art. 336/2: ou outro acto anlogo

No, s se se pode assegurar direito do prprio

No se podem sacrificar interesses superiores aos que se asseguram

Excluso da ilicitude

A lei s prev a ocorrncia putativa, mas a justificao do excesso admitida na tambm na doutrina (v.g. MENEZES CORDEIRO)

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