Breves reflexiones en torno a la imparcialidad del Juzgador: El caso del Juez Penal

Las culpas se demuestran con argumentos. Cicern

I.

Introduccin

La Imparcialidad -como seala Bryan Barry-, es una exigencia comn a distintas parcelas de nuestra existencia, tanto en el mbito publico como privado1. As por ejemplo, la esperamos del jurado de un concurso de belleza, del profesor a la hora de evaluar los aprendizajes, del auditor externo de una empresa o del rbitro de un juego. La intensidad de la exigencia de imparcialidad difiere segn el contexto de que se trate, as por ejemplo, nadie dudara que en el mbito publico aquella es especialmente fuerte2, ya que, como ciudadanos todos esperamos que los funcionarios pblicos acten imparcialmente en el desempeo de sus cargos, no dando lugar a particularismos que los hagan desviarse de la voluntad general representada por la ley3. Ahora bien, la imparcialidad se ha asociado tradicionalmente a la figura del Juez, concebido este como un tercero que aplicando la ley decide un conflicto entre dos partes que mantienen versiones contradictorias. El Juez en muchos casos resuelve conflictos al modo de todo o nada, imponiendo cargas, sanciones o deberes a una de las partes. El perdedor o condenado quiere conocer la justificacin que de la conexin entre caso y norma jurdica ha hecho el juez y no solo l, sino que en muchas ocasiones tambin los ciudadanos. Respecto al juez claro est, existe una exigencia de imparcialidad fuerte. El derecho a un Juez imparcial se encuentra profusamente considerado en distintos textos. En efecto, lo encontramos consagrado en distintos instrumentos internacionales, como la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto de San Jos4 y aunque no esta expresamente

Cristian Pealoza. Abogado. Licenciado En Ciencias jurdicas y sociales UAH. Una versin preliminar de este trabajo fue revisada por el profesor Rodrigo Coloma, agradezco sus observaciones y comentarios. Los errores y deficiencias que an pueda tener este trabajo, son de mi entera responsabilidad. 1 Barry, Bryan. La justicia como Imparcialidad. Traduccin Jos Pedro Tosaus Abada. Ediciones Pados Ibrica, S.A., Barcelona, 1997. Pp. 30. 2 Lo cual no quiere decir que incluso en el mbito privado no vari la exigencia segn el contexto. 3 Paradigmtico en este sentido es lo sealado por Max Weber a propsito de la burocratizacin de la vida, y la consiguiente imparcialidad de los funcionarios pblicos. Citado por Barry, Bryan.Op.cit. Pp. 36. 4 En realidad esta consagrado muchos instrumentos internacionales, pero en atencin a la brevedad de este trabajo solamente me he limitado a citar estos dos a titulo ejemplar

incorporado en nuestra constitucin, nadie dudara que lo est, no solo por lo sealado por el inciso 2 del articulo 5 de nuestra carta fundamental que hace aplicables distintos tratados que consagran el mencionado derecho, sino que tambin por que se ha entendido tradicionalmente dentro del contenido esencial del derecho fundamental a un debido proceso, consagrado en el articulo 19 N 55. Ahora bien, siendo un derecho consagrado en distintos instrumentos, se asume sin mayores cuestionamientos por parte de nuestra cultura jurdica, el que los Jueces deban ser imparciales. Se produce con este tema lo que en general pasa cuando algo se asume como obvio6, me refiero a la falta de reflexin respecto de lo que implica y cuales son sus alcances concretos. El presente trabajo, tratar de dar algunas pinceladas bsicas sobre la imparcialidad judicial, para lo cual lo estructurar conforme al siguiente plan: una aproximacin conceptual al tema, en donde mostrare algunas notas caractersticas conducentes a la construccin de un concepto de contenido un poco ms amplio que lo habitual. Me refiero especficamente a que extienda el anlisis ms all de la institucin de las implicancias y recusaciones7. A continuacin, me referir al fundamento de la imparcialidad y los alcances y exigencias que de ello se derivan. Para llegar finalmente, a la que a mi juicio es la ltima exigencia del deber de imparcialidad. sta se concretara en la fase argumentativa, esto es, las razones que el juez proporciona a las partes y a la comunidad en general. Especficamente en la fundamentacin de los hechos probados en el juicio, la forma como se realice la valoracin de la prueba y su modo de fundamentacin. Para los anteriores efectos analizar concretamente el caso del Juez Penal. La eleccin obedece a la trascendencia de los problemas que conoce y resuelve este tipo de Juez, pues segn mi parecer ste es el mbito en donde ms fuertemente se ven involucrados valores esenciales del ordenamiento jurdico. As el Juez en lo Penal8 es quien decide sobre dos cuestiones igualmente trascendentes y merecedoras de proteccin por parte del orden jurdico, me refiero a por un lado la decisin de absolucin o condena de una persona que ha sido acusada de delito y de la cual se presume su inocencia y la del derecho de la vctima a que se haga justicia por medio de la sancin que el ordenamiento Penal reconoce para el caso que corresponda. Dicha eleccin, se ve an ms justificada an, si como seala Ferrajoli las garantas
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Tambin recibe consagracin legal a travs del artculo 3 del Cdigo Procesal Penal. Montero Aroca observa: por muy sencillo que parezca determinar lo que es la imparcialidad de las personas que ejercen jurisdiccin, imparcialidad a la que se refieren todas las normas internas e internacionales () es el caso que en la prctica la cuestin esta muy lejos de presentarse con esa pretendida sencillez Montero Aroca, Juan. La imparcialidad judicial en el convenio europeo de derechos humanos. Pp.777. Documento electrnico disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2562/33.pdf consultada el 19 de julio de 2010. 7 Como bien se sabe el Cdigo Orgnico de Tribunales en sus artculos 195 y 196, establece las causales de implicancias y recusaciones respectivamente. En resumidas cuentas se trata de 33 hiptesis basadas en un juicio ex ante, respecto a potenciales parcialidades del juzgador, tanto en relacin a las partes como al objeto del pleito. 8 Al decir Juez Penal utilizo el trmino en un sentido amplio comprensivo tanto del Juez de Garanta como de los Jueces en lo Penal.

penales, al subordinar la pena a los presupuestos sustanciales del delito lesin, accin y culpabilidad- sern efectivas en la medida que stos sean objeto de un juicio en el que resulten aseguradas al mximo la imparcialidad, la veracidad y el control9.

II.

Aproximacin conceptual10

Rawls en su tan citada obra se refiere a la Justicia como imparcialidad a propsito de las instituciones. Segn este autor la primera virtud de las instituciones sociales es la justicia, y como bien se sabe establece un marco procedimental para alcanzar decisiones justas11. Es indudable que en el mbito judicial, un adecuado diseo institucional segn criterios de justicia, hace posible la independencia de los jueces, con ello se busca la imparcialidad de la jurisdiccin. Sin perjuicio de lo anterior, siempre ser un actuar imparcial12 lo determine en mayor o menor medida13 la decisin del Juez. As desde el conocimiento de los hechos14 objeto del juicio y hasta la decisin respectiva y la justificacin de la misma, esta presente la exigencia de imparcialidad asociada a su funcin. Se trata de una virtud intelectual que se desdobla en neutralidad, objetividad, ausencia de prejuicios, a lo cul agregara, la transparencia, y ello debido a que sta posibilita el control y dilogo, particularmente con los involucrados y en general con la comunidad jurdica. A continuacin analizaremos brevemente estos elementos.

Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal. Traduccin Perfecto Andres Ibaez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bondrs. Editorial Trotta, 1995, Madrid. Pp. 535. 10 Intentar una aproximacin que solo tiene por objeto aclarar un poco el concepto dentro del mbito jurdico procesal, hago esta acotacin, ya que, como seala Trujillo: Aproximarse a la semntica de la imparcialidad resulta un cometido complejo pero interesante e irrenunciable por diversos motivos. La complejidad del tema deriva de que es un concepto comn a diversos contextos: epistemolgico, tico, jurdico y poltico. As pues, resulta inherente a la idea de imparcialidad una cierta flexibilidad y ductilidad respecto a cada uno de esos contextos que acaban por hacerla difcilmente definible de manera unvoca Isabel,Trujillo. La imparcialidad. Ediciones Unam. DF Mxico .Pp.9 11 Este marco procedimental a grandes rasgos est constituido por la posicin original y el velo de la ignorancia, lo cual posibilita que el conjunto de seres racionales hagan sus elecciones con prescindencia de la posicin social que ocupan, edad, su constitucin fsica, etc. Como se ve la imparcialidad se logra a travs del mentado marco procedimental. 12 Cfr. Schedler, Andreas. Argumentos y observaciones: de crticas internas y externas a la imparcialidad judicial. Traduccin del Ingls por Laura Manrquez. Revista Isonoma No 22/Abril 2005. Pp.69. 13 En mayor o menor medida, ya que, como afirma Ferrajoli: El juez. () por ms que se esfuerce por ser objetivo, siempre est condicionado por las circunstancias ambientales en las que acta, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores tico-polticos Ferrajoli,Luigi. Derecho y Razn. Pp.56 14 Salvo algunos casos excepcionales, en estricto rigor no se trata de hechos sino de enunciados sobre hechos algunos estarn ms o menos respaldados por pruebas materiales, pero siempre el conocimiento de los hechos estar mediado por las partes.

Dentro de las nociones afines que habitualmente se relacionan con el contenido de la exigencia de imparcialidad, se encuentra la neutralidad, esto es, ser neutro respecto de los intereses de las partes, no tomar partido, aplicar la ley y nada ms que la ley. Sin perjuicio de la utilidad de la neutralidad para efectos del conocimiento de un objeto, esta forma de concebir la imparcialidad como aplicacin neutra de las leyes, tiene sus orgenes en aquel positivismo decimonnico que se identifica con aquel ideal que hizo decir a Montesquieu: el juez es solo la boca de la ley, y cuyo corolario es la concepcin silogstica o mecnica de la aplicacin de la ley por parte del juez, desconocindole su faceta creadora de derecho15, la cual es ampliamente aceptada hoy en da por la mayora de los autores16.Ahora bien, si tomamos en consideracin el caso del Juez Penal, a lo que apunta esta deseable neutralidad, se refiere segn alcanzo a ver , a la actitud del Juez de no tomar partido por anticipado con alguna de las reconstrucciones que acerca de los hechos hacen las partes. Como observa Zagrebelsky, la razn de la temida explosin subjetivista de la interpretacin, se explica por la sociedad parcial que es la comunidad de juristas y operadores jurdicos17.Dicha parcialidad se verifica en la presin de Fiscales, Querellantes y Defensores sobre el intelecto del Juez con narraciones de alto grado de coherencia y emotividad, para as lograr una predisposicin por anticipado a su favor. Debido a lo anterior, solo despus de haber escuchado atentamente las versiones de las partes, el Juez debe tomar partido en la sentencia. Tambin se menciona a la objetividad como determinante de la imparcialidad, as pues, Werner Goldsmith indica: imparcialidad consiste en poner entre parntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Este debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad18.Al parecer el citado autor concibe de forma extremadamente ideal esta exigencia, olvidando el hecho de que si bien el Juez es una autoridad, no deja por eso de ser humano, con todo los bemoles que ello implica. En este sentido Ferrajoli seala: El juez. () por ms que se esfuerce por ser objetivo, siempre est condicionado por las circunstancias ambientales en las que acta, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus

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Esta concepcin propia del Positivismo decimonnico, encuentra su superacin en la distincin entre reglas y principios. En este sentido el deseo de una aplicacin mecnica y sin valoraciones, depende en gran medida de un derecho conformado solo por reglas y a lo ms de principios supletorios, integradores y correctivos de dichas reglas. 16 Respecto a este tpico Meroi, seala con preocupacin de que este mbito valorativo reforzado por normas abiertas como los principios, suele ser un peligro para la imparcialidad del juzgador. Meroi, Andrea. Revista Ius et praxis.Ao 13, N 2. Pp.383. No comparto esta opinin pues como el juez debe justificar sus decisiones y al hacerlo aporta razones ests tienen por objeto trasparentar su decisin. 17 Tambin se refiere al carcter pluralista de la sociedad actual como detonante de este temor a la subjetividad. Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, Derecho, justicia. Traduccin Marina Gascn. Ed. Trotta,8. Madrid. Pp.145. 18 Goldsmith, Werner. Introduccin filosfica al Derecho. Pp. 320.

valores tico-polticos19. El ser objetivo, desidertum poco realizable, puede interpretarse como un control de las pasiones o frialdad del nimo. A lo cual sumara, el respeto por ciertas categoras consensuadas intersubjetivamente en la medida que constituyen el deposito de experiencia comn relativo a un tiempo y espacio determinado. Esto a su vez podramos relacionarlo con las mximas de la experiencia de las que se mencionan como limites a la valoracin de la prueba por parte del juzgador, en nuestro Cdigo Procesal Penal. Respecto a la ausencia de prejuicios, al consultar la voz imparcialidad en el diccionario de la RAE, aparece definido en los siguientes trminos: Falta de designio anticipado o de prevencin en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud.20, como vemos esta definicin considera como condicin de posibilidad de un juicio o proceder recto, precisamente a la ausencia de prejuicios. En el mbito doctrinal, Joan Pic y Junoy, considera que la Imparcialidad gravita sobre la idea de prejuicio 21. Por otro lado en la Cultura del Common Law, se le conoce como open mindness, haciendo referencia a la apertura mental, necesaria para poder tener una aproximacin imparcial al objeto. Quizs el aspecto ms problemtico de esta nocin, es la influencia que pueden ejercer los medios de comunicacin22, en relacin a un caso de gran trascendencia o respecto de alguna situacin en particular, que sea resaltada de forma desproporcionada por parte de los medios, quizs debido a ello es que en el mbito anglosajn se haya recurrido incluso a mantener aislado al jurado, precisamente con el objeto de evitar prejuzgamientos23. Segn fue anticipada la transparencia constituye una ltima exigencia del actuar imparcial. En efecto, intuitivamente de algn modo captamos, que la arbitrariedad o lo criterios pocos razonable, suelen ocultarse en lugares comunes o aludiendo a contextos ms amplios, que finalmente tienden a difuminar los verdaderos motivos por los que se decide en un sentido u otro.
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Ferrajoli, Luigi. Ob. Cit. Pp.56. Fuente: http://www.rae.es (consultada el 10/06/2010) 21 Citado por Ma. Isabel Valldecabres Ortiz, imparcialidad del Juez y medios de comunicacin. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. Pp.155, nota 236. Quien adems seala que es la regla general en la Doctrina y Jurisprudencia Espaola. 22 En el contexto de pases con grandes asimetras de poder econmico, est se sirve de los medios comunicacionales de su propiedad, para caracterizar realidades que en la gran mayora solo son aspectos muy parciales de una realidad ms amplia. 23 Es interesante observar que en la definicin que nos da el Cdigo Iberoamericano tipo de tica Judicial, se sealan algunos elementos de la imparcialidad como por ejemplo la objetividad, la equidistancia o neutralidad y la ausencia de prejuicios u opemindness. As en su articulo 10 El juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que pueda reflejar favoritismo, predisposicin o prejuicio . Hubiese resultado conveniente que tambin hiciera mencin a la transparencia en el ejercicio argumentativo, toda vez, que como seala el autoacordado sobre tica judicial, en su articulo noveno ter, la normas del cdigo iberoamericano se aplican supletoriamente en los no previsto en este capitulo.

De ah que el actuar imparcial no tendra sentido, si quien se supone acta de esta forma, no saca a la luz en la mayor medida las razones que le llevaron a determinada decisin, esto es, hace transparente sus razones, les da publicidad24. Uno tendera a pensar que este elemento de la imparcialidad permitira a los justiciables un mayor control sobre quien ha de decidir el litigio y adems permite a los jueces reforzar su legitimidad democrtica, en cuanto que la trasparencia en sus razonamientos25 devela un mayor compromiso con el necesario dialogo que debe existir entre la autoridad y los ciudadanos. Sobre este tpico profundizare en la seccin IV. Si uno observa los elementos que posibilitan un juicio imparcial, es comn a todos ellos el evitar que el juzgador tenga o le nazca algn inters en el objeto del litigio o profesar alguna simpata u odiosidad hacia alguna de las partes26. De ah que Ferrajoli haya conceptualizado la imparcialidad simplemente como la ajenidad del juez respecto de los intereses de las partes en conflicto27. Estimo que esta definicin acierta en lo medular, ya que, su generalidad la hace cubrir las hiptesis de lo que comnmente se denomina vertiente objetiva y subjetiva de la imparcialidad28. A lo anterior habra que agregar la estricta sujecin a la ley o sistema jurdico, pues como dice Barry la exigencia de imparcialidad se materializa en la meta-regla de seguimiento fiel de las reglas, y esto debido a que como muy bien seala Perez Royo, la sumisin del Juez a la ley refuerza su legitimidad democrtica29. Pues bien, conceptualmente la Imparcialidad del Juzgador sera el no hacer propio lo que es inters de alguna de las partes. En el caso del Juez Penal, permanecer ajeno a los intereses del Ministerio Pblico y la Defensa, y solo basar su decisin en la estricta sujecin al Derecho, con particular observancia de los principios que limitan el ius puniendi estatal30, debiendo siempre dar razn pormenorizada de sus decisiones en la fundamentacin de la sentencia.

III.- El fundamento de la imparcialidad Judicial

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En este caso capital importancia reviste la fundamentacin de las sentencia, especficamente la fundamentacin de los hechos probados. 26 De hecho a eso se refiere en su mayora las hiptesis de los artculos 195 y 196 del COT. 27 Ferrajoli, Luigi.Op. Cit. Pp.580 28 Esta es la distincin efectuada por el Tribunal Europeo de derechos Humanos Cfr. Montero Aroca. Op.cit. Pp. 784. estimo errnea dicha clasificacin toda vez que si el juez tiene familiaridad u odiosidad con alguna de las partes, este se alineara segn sea el caso con el inters de la parte respectiva, de ah que encuentre mucho ms acertada la definicin de Ferrajoli. 29 Prez-Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Editorial Trotta. Madrid. 2007. Pp.899. 30 Como por ejemplo el principio de presuncin de inocencia.

Otra forma de considerar la imparcialidad se refiere a las distintas perspectivas desde las cuales se puede abordar. Segn mi parecer, por mucho que uno pueda buscar enfoques, stos se reducen esencialmente a uno, esto es, la Imparcialidad como reflejo del principio de igualdad constitucional, ya que, ste se manifiesta en la exigencia dirigida a los Jueces de aplicar imparcialmente las normas31, y a consecuencia de esto un igual trato a los justiciables32, en cualquier instancia y jurisdiccin. Al entender la imparcialidad como principio, adscribo al concepto que de los principios da Robert Alexy, esto es, mandatos de optimizacin que mandan a realizar algo (Imparcialidad) en la mayor medida segn las posibilidades fcticas y jurdicas33. La consideracin de la imparcialidad desde esta perspectiva, obedece a una eleccin metodolgica, pues dicha forma de entender los principios, tiene un enorme poder explicativo. As por ejemplo, l derecho de los justiciables a recusar a los Jueces, as como el deber de estos de implicarse si caen en alguna de las causales, son concretizaciones del mencionado principio. Tambin lo son, las normas que tienen por objeto filtrar informacin que puede producir sesgo en quienes deciden34, as las que se refieren al examen y contra examen de testigos, tienen por finalidad como seala el cdigo procesal penal35. lograr la imparcialidad de estos36 y el recurso de nulidad respecto a la alta exigencia de fundamentacin de los hechos que se dan por probados 37. En relacin al potencial deontolgico que posee la consideracin de la imparcialidad como principio, hay que recordar que segn Alexy stos mandan
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Al decir aplicacin imparcial de las normas, estoy claramente incluyendo la distincin entre reglas y principios, ya que me refiero a normas que puedan tener la estructura de unas y otros. 32 En este mismo sentido el Cdigo Iberoamericano tipo de tica Judicial en su articulo 9 La imparcialidad judicial tiene su fundamento en el derecho de los justiciables a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados en lo que respecta al desarrollo de la funcin jurisdiccional . 33 Alexy, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin Ernesto Garzn Valds. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. Pg. 86. 34 Tomo esta expresin del Profesor Rodrigo Coloma. La Prueba en el nuevo proceso penal oral. Rodrigo Coloma Correa... [et al.]. Lexis nexis, Santiago, 2003.Pp.16. 35 Artculo 309.- Declaracin de testigos. En el procedimiento penal no existirn testigos inhbiles. Sin perjuicio de ello, los intervinientes podrn dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguno de los intervinientes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de idoneidad. Todo testigo dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo referir a otras personas.(el destacado es mo) 36 Lo anterior guarda relacin con el denominado problema de la subjetividad de las fuentes de prueba. En definitiva se busca disminuir el peligro de contaminacin para el convencimiento del Juez. Es bien sabido la poca confiabilidad que brindan a pesar de lo recurrente que es en la prctica la prueba testifical.
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Articulo 374 letra e) en relacin al 342 letra c).

que se realice en la mayor medida, segn las posibilidades fcticas38, ste se dirige al juez y se materializa en un deber de esforzarse al mximo por lograr la imparcialidad a lo largo de todo el ter procesal. Por lo mismo es errneo pensar que la Imparcialidad esta suficientemente resguardada con el mecanismo de las implicancias y recusaciones. stas tienen por objeto revestir de legitimidad la decisin, para no generar recelo o suspicacia en la comunidad, respecto de un juez que eventualmente pudiera tener inters en el pleito39.Al respecto Aguil seala que se trata de salvaguardar la credibilidad de las razones jurdicas40. Segn mi parecer, esta forma de resguardar la imparcialidad, se queda, solo con una visin restringida del asunto, por decirlo de algn modo, se queda solo con el juicio de peligro ex ante, ya que, como observa Montero aroca: las causas de abstencin y recusacin no suponen, que, de concurrir el juez sea parcial, sino simplemente que se convierte en sospechoso de serlo41. El ltimo mbito en donde se verifica en trminos deontolgicos la Imparcialidad42es la fase argumentativa o la justificacin que a sus decisiones da el juez, esto es, la fundamentacin de la sentencia como ltimo instancia de la imparcialidad del juzgador. Por lo dems esta idea, tiene ya larga data, en efecto por all en el lejano siglo XIX, Verlanga Huerta en Espaa observaba: el dar motivos de la sentencia, prueba por lo menos un sagrado respeto a la virtud de la justicia y una sumisin absoluta a la ley()el motivar los fallos tiene ya algo de publicidad()dispensar al Juzgado r de razonar los decretos que d sobre la()vida y honor de los ciudadanos, es autorizarle tcitamente para ejercer la arbitrariedad..43. La fundamentacin que de a la sentencia el Juez, sera a mi juicio la instancia en donde la comunidad en general tiene la opcin de revisar los fundamentos y razonamientos que llevaron al juez a decidir acerca de la libertad o la prisin de una persona sometida a su juzgamiento, y no solo eso, sino que adems al hacerlo esta explicando de manera razonada que interpretacin de la voluntad general es la que sirve de fundamento a su decisin. Esta forma de entender la
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Estimo que respecto a las posibilidades jurdicas, considero que con las normas del Cot y las del cdigo procesal penal, que se refieren a filtrar informacin potencialmente sesgada y las que se refieren al deber de fundamentar, se cumplira con el mandato de optimizacin. 39 Galn Gonzlez, Candela. Proteccin de la imparcialidad judicial: abstencin y recusacin Tiran t lo Blanch, Valencia, 2005. Pp.20. 40 Aguil Regla J. Imparcialidad y concepciones del derecho. Jurdicas 2009; 6: 30. 41 Montero Aroca. Op.cit. Pp.790. 42 En este sentido parece apuntar Aguil cuando seala hay una acusada tendencia a eliminar el aspecto crtico de estos principios y a reducir sus exigencias normativas a las garantas destinadas a hacer posible y/o facilitar el cumplimiento de esos deberes()El principio de independencia no es reducible jams a las prohibiciones de asociacin, a la inamovilidad, a la remuneracin suficiente, al autogobierno de los jueces, al respeto por parte de otros poderes o agentes sociales, etc.; como tampoco el principio de imparcialidad es reducible al no parentesco, la no enemistad o el no inters en el objeto de litigio. Un juez no es independiente simplemente porque est bien remunerado o sea inamovible, como tampoco es imparcial por el mero hecho de no sea recusable. Aguil Regla J. Imparcialidad y concepciones del derecho. Jurdicas 2009; 6: 29.
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Citado por Perfecto Andres Ibaez. Los hechos en la sentencia penal. Ediciones Fontamara. Mxico, D.F.2005.Pp.44.

Imparcialidad, esta en consonancia, con lo que he sealado respecto a la transparencia como elemento de la aqulla y el principio de imparcialidad como mandato de optimizacin que se despliega como exigencia a lo largo de todo el Proceso Penal.

IV.- La motivacin de los hechos probados como exigencia de imparcialidad en la fase final del proceso.

La distincin, extrada de los filsofos de la ciencia, entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin, ha sido recibida por algn sector de la doctrina procesal contempornea44. Sobre todo, en la utilidad que esta pueda tener en lo que respecta a la fundamentacin o motivacin de la sentencia, que siguiendo la citada distincin, vendra a representar el contexto de justificacin de lo que en definitiva se ha decidido. Ahora bien, sin perjuicio de su utilidad para efectos de analizar el razonamiento judicial, la justificacin ms importante a saber es que se decidi acerca de los hechos, esto es, qu enunciados sobre hechos se han tenido por probados y cuales no, y adems a base de qu criterios se ha efectuado la valoracin de la prueba referida a dichos enunciados. Pongo el nfasis en la fundamentacin de los hechos, principalmente por dos razones: por un lado se trata del aspecto ms descuidado de la teora de la argumentacin Jurdica 45, pues al fin y al cabo de eso se trata cuando el Juez fundamenta su decisin. Y por otro lado, lo que establecen las normas penales, en definitiva es un supuesto de hecho y la determinacin de ste, configurar el delito en definitiva, ya que, a partir de l se genera un ir y venir de la norma (supuesto de hecho) a las proposiciones fcticas que realizan las partes. Adems menciono a la valoracin de la prueba, por la sencilla razn que sta determina finalmente los hechos que se tienen por probados. De ah la importancia y trascendencia de este aspecto tan descuidado del razonamiento judicial. Ahora bien, volviendo la mirada a la exigencia de imparcialidad, que como ya dijimos se despliega a lo largo de todo el Proceso Penal, incluido por cierto el momento culmin en que se fundamenta la decisin, es menester relacionarla con la fundamentacin de la declaracin de hechos probados, ya
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Cfr. Gascn, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Marcial Pons. Madrid.2002. Pp. 165. 45 En efecto como observa Atienza: la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y decidir tanto los tribunales como los rganos no jurisdiccionales de la Administracin son ms bien problemas concernientes a los hechos, de manera que los argumentos que tienen lugar con ocasin de los mismos caen fuera del campo de estudio de las teoras usuales de la argumentacin jurdica. Atienza, Manuel. Las razones del Derecho. UNAM. Mxico, D.F. 2005. Pp.2.

que, en este mbito es en donde ms discrecionalidad tiene el Juez. Esto en razn de una tendencia a considerar los hechos como entidades naturales, como algo ya dado en el proceso y olvidar que en realidad en la mayora de los casos son entidades lingsticas. Sin embargo, hasta aqu no se logra ver completamente la relacin con la exigencia de imparcialidad. Esta se verifica mi juicio en lo que se refiere a los modos de fundamentacin. Como se sabe hay dos modos de fundamentacin de hechos probados, por un lado esta el holstico o global y por otro el modo analtico. Uno y otro presentan diferencias sustanciales, mientras que aqul se construye a modo de una historia46, poniendo nfasis sobre todo en la coherencia narrativa y una concepcin persuasiva de la prueba. El modo analtico se caracteriza por que en la fundamentacin se toman en cuenta pormenorizadamente todos47 los elementos que han llevado a la conviccin de que determinados hechos se produjeron48 y dice relacin con una concepcin racional de la prueba. A mi juicio el modo de fundamentacin que mejor cumple con la exigencia de imparcialidad, es el modo analtico, pues como seala Nino el principal aspecto de la exigencia de imparcialidad presupuesta en el discurso moral es el de tomar en cuenta todos los puntos de vista relevantes. Esto implica que no podemos manipular el universo del discurso moral mediante el simple expediente de suprimir puntos de vista49. Si bien este autor se refiere al discurso moral, no hay que olvidar, que como seala Alexy: en la fundamentacin jurdica de lo que se trata siempre es de cuestiones prcticas, es decir de los que esta ordenado, permitido y prohibido, () y el discurso jurdico es una especie del discurso practico general50. Adems, el modo de fundamentacin rival, esto es el mtodo holstico tiene una correspondencia estructural con la llamada teora del caso, que no es sino, la reunin de los distintos elementos de prueba en una narracin que los abarque y las dote de
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Taruffo seala: El mtodo holista supone () configurar el problema de la decisin sobre el hecho sobre la base de hiptesis globales y comprensivas sobre los hechos de la causa: ()stories que narran los hechos en su secuencia temporal(.)vinculndolos entre s bajo el esquema de una novela Taruffo, Michele. La prueba de los hechos. Traduccin Jordi Beltrn Ferrer. Editorial Trotta.Madrid.2005.Pp.307. 47 Todos quiere decir incluso aqullos desestimados, pues estos forman el presupuesto de los respectivamente se dieron por probados. 48 Segn el mtodo atomista, la decisin sobre el hecho se obtendra de una consideracin analtica de los especficos elementos de prueba, de sus respectivos valores probatorios y las especificas inferencias que se fundan sobre cada uno de ellos Taruffo, Michele. Ibdem. 49 Nino, Santiago. tica y Derechos Humanos. Editorial Astrea. Buenos Aires.2004. Pp.477. En este mismo sentido Aarnio con respecto a la justificacin () esto significa, sobre todo, que el intrprete tiene que presentar no slo sus puntos de vista sino tambin argumentos en contra de sus propias razones. Con otras palabras: tiene que seguir el principio de audiatur et altera pars. Aarnio,Aulis. Lo racional como lo razonable. traduccin Ernesto Garzn Valds. Madrid. Centro estudios Constitucionales. 1991. Pp. 256., Y por su parte Alexy se refiere a esto cuando observa: "A esta exigencia de imparcialidad referida a un hablante corresponde la exigencia referida a las discusiones del derecho de cada hablante a introducir cualquier argumento" Citado por Aarnio, Aulis. Ibdem. 50 Alexy, Robert. Op.cit. Pp.529 y 530.

sentido. No parece adecuado que el Juez Penal, atendido la enorme trascendencia de los valores en juego, fundamente precisamente segn la estructura discursiva de los relatos en competencia, pues como se sealaba ms arriba la nota de neutralidad que acompaa a la imparcialidad se manifiesta en no tomar partido entre las distintos relatos en competencia, sino hasta haberlos escuchados completamente, mxime si esta competencia de relatos parte con la hiptesis acusatoria. Una fundamentacin global u holstica, puede crear una tendencia a reproducir alguno de estos relatos en la sentencia, sin ms, agregando solo frases de ornamento a una estructura ya dada. Con esto no quiero decir que as sea necesariamente, pues bien podra ser que el Juez hago su propia historia tomando parcialmente algn relato. Sin embargo, el diagnostico realizado por Daniela Accatino51en lo concerniente a la recepcin en la practica de la nueva regulacin de fundamentacin de los hechos probados en las sentencias penales, da cuenta de una serie de vacilaciones que redundan en una orientacin contraria a la analtica u atomista52. Otro aspecto a considerar, es la concepcin que se tenga de la valoracin de la prueba, ya que, entre sta y el modo de fundamentar-como ya se sealo- hay una estrecha relacin. As por ejemplo, se ha interpretado erradamente la libre conviccin como intime conviction53, esto es, como un momento inefable en que el Juez llega al conocimiento de los hechos, un salto inferencial en que la cadena argumentativa se rompe sin dar mayores explicaciones. Lo anterior tiene que ver con una concepcin subjetivista de la valoracin de la prueba54, que ha malentendido la nocin de libre conviccin, pues como seala Francois Gorphe: esta no entraa juzgar por sentimientos e impresiones, sino una valuacin analtica y cuidadosa de las pruebas55 . Se trata en definitiva de racionalizar tan importante decisin y la fundamentacin de esta, pues sino fuera as no habra posibilidad de control y fiscalizacin de parte de la ciudadana. Sin embargo, a pesar de que el articulo 297 del Cdigo Procesal Penal, ha establecido legalmente una exigencia alta de fundamentacin 56, al sealar: El tribunal deber hacerse cargo de toda la prueba producida, incluso de
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Accatino, Daniela. La fundamentacin de la declaracin de hechos probados en el nuevo proceso penal.Un diagnostico. Revista de derecho. Vol. XIX.N 2.Diciembre 2006. Pp. 10 a 16. 52 Dicho sea de paso esta es la concepcin que se respecto de la materia se desprende del Cdigo procesal penal. Cfr. Accatino, Daniela. Op. Cit. Pp. 12 y ss. 53 Segn Perfecto Ibez se produjo una traslacin mecnica de lo que ocurra en el jurado. Ibez, Perfecto. Ob.Cit. pp. 98. 54 As Acattino, al mencionar () el efecto adverso que se sigue del arraigo de la nocin subjetivista de prueba, que vincula conceptualmente la prueba con la conviccin del tribunal. Acattino, Daniela. La fundamentacin de los hechos probados en el nuevo Proceso Penal. Un diagnostico. Revista de Derecho. Vol. XIX.N 2. Diciembre 2006. Pp. 10. 55 Gorphe, Francois. La apreciacin Judicial de las pruebas (1947). Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo. Editorial Hammurabi.2007. Buenos aires. Pp.20. 56 Adems de sealar los lmites a la libre valoracin de la prueba por parte del juzgador.

aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido para hacerla, adems de vincularla a la posibilidad de poder reproducir el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a las que llega la sentencia. Lo que sera a todas luces una exigencia de fundamentacin analtica, en la practica esto no se ha verificado57, ya sea, por la mencionada concepcin subjetivista de la prueba que la entiende como conviccin del tribunal difcilmente asequible en sus fundamentos, ya sea, por imperativos derivados de la escases de tiempo y la calidad del conocimiento. Esto ltimo que tiendo a vincular con una concepcin de la funcin procesal como de resolucin de conflictos, en lugar de una funcin procesal orientada segn la busqueda en la mayor medida posible de la verdad material58.

V.- Conclusiones

La imparcialidad presenta distintas exigencias segn el mbito de que se trate. En el mbito penal atendido los valores en juego, existe una exigencia fuerte de imparcialidad. No es algo tan obvio y es necesario reflexionar ms respecto de su problemtica. Hay distintos elementos que se asocian al concepto de imparcialidad, la reunin de todos ellos posibilita una mejor comprensin del fenmeno a la vez que extiende el mbito de anlisis.

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Cfr.supra nota 37. As para Ferrajoli, esta vendra a ser una garanta epistemolgica en el ejercicio de la jurisdiccin Penal.