Embargos A Execucao Fiscal Inicial

WWW.JUSTOCANTINS.COM.
BR
FONTE:
http://www.tecnicajuridica.com.br
EMBARGOS EXECUO FISCAL - Inicial

Ao: EMBARGOS EXECUO FISCAL Petio: INICIAL In Banco de Peties 4969 Assunto: IPI - EMBALAGEM - TIPI - CARNCIA DE AO - CONEXO - LITISPENDNCIA PESSOA FSICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NULIDADE - TTULO EXTRAJUDICIAL TUTELA ANTECIPADA -------------------------------------> SNTESE <-----------------------------------------Embargos execuo fiscal em que se alega litispendncia, conexo, ilegitimidade passiva, nulidade do ttulo executivo e a ilegalidade do auto de infrao para cobrana de IPI. -------------------------------------> NTEGRA <----------------------------------------EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIA FEDERAL DA SUBSEO DE ..... - SEO JUDICIRIA DO .....
....., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. ....., com sede na Rua ....., n. ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) scio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n ..... e do CPF n. ....., por intermdio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor EMBARGOS EXECUO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPATRIA (art. 273, CPC) em face de UNIO FEDERAL, atravs da Procuradoria da Fazenda Nacional situada Rua ....., n. ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. PRELIMINARMENTE 1. TEMPESTIVIDADE Conforme preconiza o artigo 16, da Lei n. 6.830/80, o prazo para embargar as execues fiscais de 30 (trinta) dias, contados "da intimao da penhora".
FONTE:
WWW.JUSTOCANTINS.COM.BR
FONTE:
Ora, no caso em anlise a penhora se deu no dia .... de ......... ltimo, iniciando-se, portanto a contagem do prazo no dia imediatamente seguinte - ..... de ....... de .......... - e findando-se no dia .... de ......... de ........... Em face disto, e considerando que aquele dia caiu em um ........., quando no h expediente forense, ter-se- que o prazo efetivamente se encerra nesta data - ........ de ........... de .......... Induvidvel, ento, que os presentes embargos so tempestivos. 2. CARNCIA DE AO Conforme se sabe, o artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional aponta como as causas extintivas da obrigao tributria, e dentre elas, trata da extino da exigncia do crdito tributrio e do pagamento. No caso em anlise e ao teor da documentao ora acostada, verifica-se que os dbitos cobrados via da presente ao, ou encontram-se regularmente pagos, conforme se pode ver dos DARFs inclusos, ou tiveram a sua exigncia declarada ilegal, por fora da Ao Declaratria n. ......., que tramitou na ...... Vara Federal de ........... Dessa forma, e estando a executada quite com sua obrigao fiscal, no resta motivo para o prosseguimento da presente execuo, razo pela qual requer seja a mesma julgada improcedente, com a conseqente extino dos crditos cobrados. 3. DA LITISPENDNCIA Embora a questo no seja pacfica quanto existncia de litispendncia em matria de execuo fiscal e ao declaratria ou anulatria de dbito - nesse sentido - julgados existem do prprio Supremo Tribunal Federal (STF, Ag. Inst. n. s 13.281 e 11.089, Rev. Forense, vol. 97, pg. 626), que apontam no sentido da ocorrncia da litispendncia nesses casos. Dessa forma, e considerando que a primeira Embargante ajuizou Ao Declaratria contra a Embargada, na qual se discutiu exatamente a correta classificao das embalagens que fabrica, segundo a TIPI/... - Tabela de Incidncias do Imposto sobre Produtos Industrializados, cuja deciso foi favorvel ora Embargante, entende esta que opera-se assim a litispendncia, haja vista a identidade a identidade de partes, a mesma causa de pedir e em face dos pedidos visarem o mesmo efeito jurdico. "A identidade de demandas que caracteriza a litispendncia a identidade jurdica, quando, idnticos os pedidos, visam ambos o mesmo efeito jurdico." (STJ-1a Seo, MS 1.163-DF-AgRg, rel. Min. Jos de Jesus Filho, j. 18.12.91, negaram provimento, v.u., DJU 9.3.92, p. 2.528). Assim e considerando o exposto requer como matria preliminar, que Vossa Excelncia declare a
FONTE:
FONTE:
litispendncia entre a Ao de Execuo ora discutida e a Ao Declaratria n. ..... que tramita na ... Vara Federal de .......... 4. DA CONEXO Contudo, e caso Vossa Excelncia afaste a preliminar anterior, h que se considerar a existncia de conexo de aes, pois que segundo ensinamento estampado no artigo 103, do Cdigo de Processo Civil, "reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir". De outro lado, e ao teor do que se observa da Ao de Execuo Fiscal, a causa de pedir daquela exatamente a alegao de incidncia tributria sobre embalagens fabricadas pela primeira Embargante, j que a Fazenda considera tais embalagens como do grupo ............... (Cdigos ........., da TIPI/...), os quais so tributados com a alquota de 15% (quinze por cento), enquanto que a primeira Embargante os vinha classificando como ................. Cdigo ........., da TIPI/...), cuja alquota de incidncia do IPI de 0% (zero por cento). Ora, a causa de pedir na Ao Declaratria n. ..., que tramitou na ... Vara Federal de ........, foi exatamente a mesma, ou seja, a busca do posicionamento judicial acerca da correta classificao das embalagens fabricadas pela primeira Embargante, tendo aquele Juzo se posicionado favoravelmente tese desta. Assim, inegavelmente ocorre a conexo de aes, devendo ambas serem reunidas, remetendo-se a presente execuo para aquela Vara Federal. Seno veja-se: "Na existncia de duas demandas, processando-se em juzos distintos - Federal e Estadual - de anulao de dbito e execuo fiscal, respectivamente, devero ser reunidas para a unificao da deciso, sob pena de ineficcia de uma, pois que o juzo estadual tem competncia para apenas uma das aes, a da execuo fiscal, enquanto o juzo federal detm competncia para ambas as aes." (TFR-5a Turma, AC 111.694-ES, rel. Min. Pedro Acioli, j. 8.9.86, anularam a sentena do juzo estadual, v.u., DJU 16.10.86, p. 19.528). Em face do exposto requer, como matria preliminar, se declare a conexo das aes, remetendose esta para aquele juzo - ... Vara Federal - j que em face do processamento daquela ao, tornou-se prevento. 5. Da ilegitimidade passiva ad causam do executado Em flagrante atentado ao disposto na legislao processual civil ptria, a credora insistiu em demandar contra a pessoa fsica do empresrio Sr. ............... Como ser visto adiante, h flagrante ilegitimidade ad causam passiva em relao ao mesmo, devendo se dar a sua excluso do plo passivo da presente demanda. Dita o artigo 47, do Novo Cdigo Civil:
FONTE:
FONTE:
"Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo." A conduta da credora abusiva, visto que no se confunde a pessoalidade fsica com a pessoalidade jurdica, especialmente no presente procedimento, que j est garantido atravs da penhora feita por oficial de justia. Se a empresa executada j efetivou a garantia do procedimento em curso, ainda mais injustificvel a permanncia do executado (pessoa fsica) no plo passivo, justificando a sua excluso, mesmo porque essa a lio que se depreende do artigo 128, do Cdigo Tributrio Nacional. "Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste Captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao." Conforme se observa, somente a lei pode atribuir, de modo expresso, a responsabilidade pelo crdito tributrio, a terceira pessoa, que no contribuinte, mas que de alguma maneira est vinculada ao fato gerador da obrigao. E isto no ocorre no caso em questo, haja vista inexistir lei nesse sentido. Mesmo que se considere o fato do Executado - .............. - ser scio minoritrio da empresa ..............., ainda assim tal fato no bastante para autorizar a sua incluso no plo passivo da ao, haja vista que o scio somente responde pelo crdito tributrio, ao teor do artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional, se tais obrigaes tributrias resultarem de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei. "Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - ... II - ... III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado." E nem se diga que a existncia de dvida fiscal - diga-se de passagem, decorrente de esdrxulo auto de infrao - se afigure como infrao lei ou do contrato social. Ademais, a prova dessa infrao cabe ao exeqente, o que no se vislumbra dos autos. o que se depreende da lio de Rubens Requio:
FONTE:
FONTE:
"...O Supremo Tribunal, aps algumas vacilaes, deixou claro que a responsabilidade do scio somente se torna ilimitada, quando resultar de ato infrator da lei ou do contrato. A sociedade que deixa de pagar tributos por impossibilidade econmico-financeira, pelo fato de sua insolvncia, no acarreta a responsabilidade ilimitada dos scios, de vez que no houve a ocorrncia de fraude, violao da lei ou do contrato." Alis, o prprio Cdigo Tributrio Nacional, em seu artigo 134, VII, cuida de estabelecer os casos em que o scio responde pelo dbito fiscal, ou seja, apenas quando ocorre a liquidao da sociedade sem a liquidao do dbito fiscal. Veja-se: "Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: ........ VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas;" Nesse sentido tambm tem apontado o Tribunal Regional Federal da 1a Regio, conforme se pode observar dos julgados abaixo transcritos: "Processo civil. Mandado de segurana. Execuo fiscal. Sociedade por quota de responsabilidade limitada. Responsabilidade solidaria e ilimitada do scio-dirigente. Dec.-lei 3.708/19, art. 10. 1 - Ocorrendo excesso de mandato ou prtica de atos violadores do contrato ou da lei, o sciodirigente responde solidria e ilimitadamente. 2 - No necessrio para que a execuo fiscal incida contra o scio responsvel que o seu nome conste da certido da divida ativa (precedente do Eg. STF - RE 113.089/rj - rel. Min. Francisco Resek - RTJ 122/438). 3 - No preciso que, na inicial do processo de execuo fiscal, figure o nome do scioresponsvel. Constatado que a sociedade no foi localizada ou no tem bens ou que estes no bastam para o pagamento, o exeqente pode requerer a citao do scio-dirigente, que passa a integrar a lide como litisconsorte passivo. 4 - A penhora dos bens do scio responsvel s pode ocorrer aps o mesmo ter sido citado para pagar a divida ou garantir a execuo. 5 - no se pode considerar citado o scio se a citao e da sociedade, na pessoa do socio. 6 - segurana concedida." (TRF 1a Regio - 2a Turma - Mandado de Segurana - UF: GO - j. 24.04.1990 - Relator: Juiz Tourinho Neto- v.u. - DOU 14.05.1990 - pg. 09543) "Processo civil - Embargos de Terceiro - Responsabilidade de scio de sociedade Ltda. 1. A legitimidade ativa do embargante, para propor a demanda como terceiro j decidida pelo TRF em apelao anterior, no mais pode ser questionada. 2. No responsabilidade do scio quotista, se a empresa executada dispe de bens seus para garantir a execuo.
FONTE:
FONTE:
3. Apelo improvido." (TRF 1a Regio - 4a Turma - Relator: Juza Eliana Calmon - v.u. Decisao:27-08-1990 - UF: MG - Apelao cvel - Publ: 09-24-90 - DJ: 24-09-90 - pg:22066) "Tributrio. Scio. Responsabilidade. Retirada da sociedade. Prova. 1. - Apenas os atos praticados com excesso de poder ou infrao de lei ou contrato, segundo a norma do art. 135, do CTN, acarretariam a responsabilidade do scio. Provada, no entanto, sua retirada da sociedade, atravs de alterao contratual devidamente registrada, antes do perodo de apurao da divida, fica excluda sua responsabilizao, ainda que o documento seja oferecido a destempo. 2. - Apelao provida." (TRF 1a Regio - 3a Turma - Apelao Cvel - UF: AC - Relator: Juiz Fernando Gonalves - j. 12.05.1992 - DJ 25.05.1992 - pg. 13999 - v.u.) Ainda, dita o artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil: "Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: ............. VI - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;" (grifou-se) Constata-se, por todo o exposto, que a relao processual dever ser extinta para o segundo demandado - Sr. ..........-, visto que este no possui legitimidade ad causam passiva para figurar no plo passivo da presente demanda. DO MRITO 1. DA INEXISTNCIA DE DBITO FISCAL Conforme se pode verificar do Auto de Infrao incluso, os dbitos ora cobrados pela Unio, decorrem de inspeo realizada no estabelecimento da primeira Embargante, ainda nos idos de ........, quando a fiscalizao equivocadamente entendeu de declarar como irregularidades, o seguinte: a) Falta de lanamento do IPI nas sadas de sacos plsticos e de tiras, folhas, lminas (bobinas) estratificadas de polietileno e/ou polipropileno, em decorrncia de classificao fiscal incorreta na TIPI/...; b) Falta de lanamento do IPI devido nas sadas de aparas de plsticos e nas revendas/emprstimo das matrias primas polietileno e polipropileno a outros estabelecimentos industrializadores; c) falta de comprovao da efetiva entrada das mercadorias na Zona Franca de ......... e ............ sadas com suspenso do IPI; e d) Falta de apresentao da DIPI - Declarao de Informaes do Imposto Sobre Produtos Industrializados, nos perodos de apurao de ..... a .....
FONTE:
FONTE:
A primeira irregularidade apontada pela fiscalizao se assentou no entendimento de que as embalagens produzidas pela primeira Embargante deveriam ser classificadas como .............. (Cdigos ............... e ..........., da TIPI/...), os quais so tributados com a alquota de 15% (quinze por cento), enquanto que a primeira Embargante os vinha classificando como ............... (Cdigo ............., da TIPI/...), cuja alquota de incidncia do IPI de 0% (zero por cento). Em face disto, a primeira Embargante procedeu defesa administrativa junto Procuradoria da Fazenda Nacional, argumentando que dos vrios tipos de embalagens produzidos pela primeira Embargante, nenhum possui caractersticas para configurar um produto como saco plstico, isto porque se tratam de pelculas extratificadas que se transformam em tiras acondicionadas em bobinas, impressas com dizeres que qualificam o produto alimentcio que delas ir servir. Alegou mais, que a classificao adotada pela Fazenda no possui suporte tcnico, exigncia relevante para que se classifique qualquer produto industrializado perante a TIPI/.... Assim, mesmo que se considerasse a atitude da primeira Embargante como eliso tributria - o que de fato no - ainda assim no haveria a incidncia do tributo. Veja-se: "Prova. Indagaes tcnicas imprescindveis. Importao de componentes mecnicos. Classificao. Faz-se imprescindvel, no contexto probatrio, respostas tcnicas quanto classificao do bem importado. Indispensabilidade da prova tcnica" (A eliso fiscal legtima, sendo perfeitamente vlida, pois, o contribuinte no infringe nenhum dispositivo legal - citao constante do voto da D. Relatora - lies de Bernardo Ribeiro de Moraes e Rubens Gomes de Souza). (TRF - Ac. Ap. Cv. n. 95.01.035.340-6-MG, DJ de 17-06-1996, Rela. Juza Eliana Calmon). Em decorrncia disto, inexistiu fato gerador e de conseqncia inexiste tambm o dbito fiscal buscado atravs da presente execuo. Apesar disto, a Embargada, via da Delegacia da Receita Federal, entendeu de manter o seu entendimento, motivo pelo qual a primeira Embargante ingressou com ao judicial, buscando valer o seu entendimento e os seus direitos. Dita ao teve sentena exarada pela Juza Federal, Dra. .............., da ... Vara Federal da Seo Judiciria do Estado de ......... (Ao Ordinria n. ......), onde ficou consignado na parte dispositiva da mesma, determinao de acolhimento da classificao adotada pela Impugnante. "...Ante o exposto julgo procedente o pedido para declarar que as embalagens de material plstico destinadas ao acondicionamento de produtos alimentcios fabricados pela autora, para efeito de incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), devem ser classificados na Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, na posio de nmero 3923.90.9900, cuja alquota zero." Inobstante tudo isto, ainda assim a Embargada entendeu de prosseguir com a cobrana do dbito, inscrevendo-o em dvida ativa e posteriormente atravs da presente ao de execuo, mesmo
FONTE:
FONTE:
desconhecendo que a sentena proferida, que alis, mais consistente que uma simples liminar, j que no mrito, a aludida e insigne Magistrada reconheceu judicialmente a validade da tese sustentada pela empresa embargante. A referida sentena j um ato jurisdicional por excelncia, prevalecendo no ordenamento jurdico e j produzindo efeitos entre as partes (.... e Unio). A inscrio do IPI deu-se em desacordo com o benefcio tributrio concedido na sentena da Douta Magistrada. Logo, as certides de inscrio na dvida ativa e respectivos dbitos devem ser desconstitudos, pois atentaram frontalmente com o benefcio assegurado judicialmente, no mbito da Justia Federal. Com referncia a tais irregularidades, restou sobejamente demonstrado no Processo Administrativo n. ....., que em ambos os casos a empresa Embargante no utilizou o crdito pela aquisio das aparas. Assim, a fiscalizao deveria ter deduzido os crditos proporcionais devidos, o que no foi feito, da porque inexiste dbito fiscal quanto a esse ponto. No que tange aos emprstimos de matrias primas, restou demonstrado nos livros fiscais e contbeis, que sempre se verificou o retorno de tais mercadorias, fato que, se apurados os crditos respectivos, chegar-se- concluso de inexistncia de diferenas a serem cobradas no perodo, a ttulo de imposto. Tal fato tambm foi desconsiderado pelo Fisco, restando disto que inexiste dbito a saldar. "Devoluo de produtos de estabelecimentos equiparado a industrial, com suspenso do imposto. Obrigatoriedade de anulao dos crditos respectivos. Possibilidade de crdito no estabelecimento recebedor da devoluo, obedecidas as cautelas regulamentares. Princpio de autonomia dos estabelecimentos, fundamental para o controle do imposto." (Ac. n. 201-66.361, DOU de 26-08-1991, p. 17700). "Crditos por devolues: No caso em que est caracterizada a reposio das mercadorias devolvidas, admite-se o aproveitamento dos crditos, mesmo na falta da escriturao do Livro Registro de Produo e Estoque - Modelo 3". (Ac. n. 202-05-561, DOU de 23-07-1993, p. 10329, Rel. Cons. Antonio Carlos Bueno Ribeiro). "Estando devidamente centralizada a contabilidade, de modo a registrar a movimentao das mercadorias por seus estabelecimentos (matriz e filial), a ausncia de Livro de Registro de Controle e do Estoque - Modelo 3 - no impede o crdito por devolues de mercadorias. Recurso que se d provimento para tornar insubsistente o Auto de Infrao a esse respeito." (IPI). (Ac. n. 201-68.589, DOU de 03-08-1993, p. 11060, Rel. Cons. Domingos A. C. Silva Neto). Tambm com referncia a esse ponto, restou demonstrado naquele procedimento administrativo, que tal irregularidade no ocorreu. O que havia ocorrido era simplesmente o extravio dos comprovantes, que em face da distncia entre o estabelecimento da primeira Embargante (.....) e o destino (Zona Franca de Manaus), no foi possvel encontrar as segundas vias dos comprovantes antes do trmino da fiscalizao.
FONTE:
FONTE:
De forma insensvel, entendeu a fiscalizao de atribuir incidncia tributria nesse caso, apesar de posteriormente se ter comprovado a efetiva entrada do material naquele destino. Com referncia a essa irregularidade, observa-se dos Documentos de Arrecadao de Receitas Federais - DARF, inclusos, que a primeira Embargante procedeu o pagamento das multas pertinentes, motivo pelo qual inexiste dbito fiscal com base nesse argumento. Por tudo isto, o presente feito judicial, como ser visto adiante, no pode mais prosseguir, sob pena de crime de excesso de exao e desobedincia a deciso judicial (art. 316, pargrafo primeiro; e art. 359, ambos do Cdigo Penal). 2. CERCEAMENTO DE DEFESA / NULIDADE DA CERTIDO DE DVIDA ATIVA Embora esteja pacificado em nossos tribunais a desnecessidade de juntada inicial de execuo fiscal, do processo administrativo que originou o crdito tributrio, impe observar-se que a sua juntada imperiosa, mormente quando se d a alegao de no incidncia de tributo, pagamento e cerceamento de defesa. Processual Civil. EXECUO Fiscal. Embargos A EXECUO. Iliquidez Da Dvida. - O nus da prova Incumbe ao ru - Embargado - quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor - Embargante -, devendo produzi-la na oportunidade adequada, sob pena de precluso. - O Juiz pode ordenar, de oficio, a requisio de Processo Administrativo e efetuar o cotejo de suas peas com os comprovantes de pagamento das parcelas do debito executado. - Ilquida a dvida a vista do exame, pelo Juiz, do Processo Administrativo, legitima-se a recusa da Certido de Dvida Ativa. - Apelao desprovida. TRF 1 Regio - Deciso: 16-10-1989 - Proc.: AC - Num: 0105313 - UF: MG -3a Turma - Publ.: 02-05-90 Relator: Juiz Vicente Leal - Por unanimidade, negar provimento a Apelao. No caso em comento, o cerceamento de defesa flagrante, haja vista que trata-se de questo j discutida em mbito judicial, onde ficou patente a inexistncia de dbito tributrio e de conseqncia, a imprestabilidade e ilegalidade do Auto de Infrao que deu causa inscrio dos dbitos. Tais questes, no entanto, somente podero ser apreciadas por Vossa Excelncia atravs da anlise do Processo Administrativo n. ......, que deu origem Certido de Dvida Ativa que d suporte execuo, motivo pelo qual a sua juntada aos autos imperiosa e salutar, mesmo porque, as alegaes do Embargado, ora trazidas anlise de Vossa Excelncia, retiram da mencionada Certido de Dvida Ativa a presuno de certeza, exigibilidade e liquidez. Ademais, o cerceamento de defesa e incerteza relativa ao quantum devido se configuram plenamente, posto que houve pagamento parcial do dbito - multa pela no apresentao da DIPI, o que conduz nulidade do ttulo ora executado. Veja-se: DIREITO TRIBUTRIO. EMBARGOS A EXECUO. LIQUIDEZ DA DIVIDA ATIVA. LEI-6830/80, ARTIGO 2 , PARGRAFO 8 . Se, durante o tramitar dos Embargos a execuo, o credor reconhece que a cobrana excessiva, pois parte do dbito j havia sido quitado, cumpre dar-se pela procedncia do pedido, sustando-se o prosseguimento da execuo, facultando-se ao exequente apurar, oportunamente, em Processo Administrativo-Tributrio regular, qual o montante
FONTE:
FONTE:
do seu crdito e, s ento, munido de Certido da Dvida Ativa correta, promover nova cobrana. (TRF 4 Regio - Deciso: 14-05-1992 - ApCiv Num: 0419603 - UF: SC 1a Turma - Publ.: 06-1792 - DJ - Rel: Juiz Rubens Raimundo Hadad Vianna (Substituto) - Obs: Dec. Unnime) Dessa forma e com base nos argumentos expendidos, bem como na prova do pagamento de parte do dbito, requer desde j se declare nula a Certido de Dvida Ativa que d suporte execuo, dando-se procedncia aos Embargos ora opostos. 3. SUSPENSO DA EXECUO / DIREITO DO CONTRIBUINTE Dita o artigo 151, IV, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN): "Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: .................. IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana." O aludido diploma legal autoriza a suspenso do crdito tributrio quando da concesso de medida liminar em Mandado de Segurana. Com muito mais acerto, dada a superioridade axiolgica de uma sentena judicial, como a que se encontra em anexo, deve-se conceder a mesma suspenso empresa embargante. A referida sentena j est produzindo os efeitos capazes de obrigar as partes. Sobre o tema doutrina o eminente processualista Jos Eduardo Carreira Alvim, citando o mestre italiano Giovanni Leone: "d) Para Giovanni Leone, a sentena sujeita a recurso um ato jurisdicional por excelncia. S sustentando ser a sentena sujeita a recurso verdadeira e prpria sentena, provida de imperatividade, possvel explicar-se a linguagem da lei que fala de 'reforma, confirmao ou anulao de sentena impugnada'. S se reforma, confirma ou anula o que existe; que tem realidade jurdica como ato. ................. A sentena sujeita a recurso um ato jurdico, que tem em si todos os requisitos para viver com vida prpria... desde o incio, um ato jurdico dotado de autoridade prpria. Por ser um ato jurdico, produz efeitos perante o juiz, que no pode mais examin-la, nem de ofcio, nem a requerimento das partes". In "Elementos de Teoria Geral do Processo", Jos Eduardo Carreira Alvim, 3 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1995, p. 344/345 (grifou-se). Sendo a sentena, como efetivamente , um ato judicial autnomo, provido de imperatividade, competia Embargada observ-lo, sob pena de tipificao nas condutas criminais abaixo transcritas do Cdigo Penal ptrio: "Art. 316................................... Excesso de Exao 1. Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou quando devido, emprega na cobrana
FONTE:
FONTE:
meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa." Desobedincia Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa. Desobedincia deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito. Art. 359. Exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus, de que foi suspenso ou privado por deciso judicial: Pena. Deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, ou multa." (grifou-se) Ainda, sobre o crime de desobedincia, doutrina o eminente criminalista Jlio Fabbrini Mirabete: "Sujeitos do delito, Pratica o crime em apreo quem desobedece a ordem legal emanada de autoridade competente... A lei, porm, no faz distino, e o funcionrio pblico tambm pode ser sujeito ativo do crime (RT 418/249)." In "Manual de Direito Penal", vol. 3, 6 ed. Atlas, p. 352. Ainda, no exerccio de funo, o funcionrio pblico que desobedece ordem judicial, no exerccio de suas funes, pode responder pelo ilcito discriminado no art. 319 do Cdigo Penal (crime de prevaricao). Constata-se, ao teor do exposto, que a sentena em anexo deve ser observada pela administrao pblica tributria e por este juzo, pois: a) Representa ato autnomo e imperativo emanado de autoridade pblica judicial e que constitui fato novo, capaz de suspender o feito em curso (questo prejudicial, art. 110, caput, do CPC); b) Sua inobervncia pode acarretar incurso nas condutas tpicas previstas no Cdigo Penal Brasileiro e discriminadas na presente manifestao. 4. JUROS MORATRIOS / LIMITAO Segundo a regra insculpida no artigo 161, os juros de mora decorrentes de obrigaes tributrias ser de 1% (um por cento) ao ms. "Art. 161. O crdito no integralmente pago no vencimento acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuzo da imposio das penalidades cabveis e da aplicao de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributria. 1. . Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de 1% (um por cento) ao ms." Contudo a Embargada, em sua sanha de arrecadar, fez editar a Lei n. 9.249/95, pela qual os juros de mora passaram ser calculados a partir de 1. de janeiro de 1.996, pela taxa SELIC at o ms anterior ao pagamento e 1% no ms de pagamento.
FONTE:
FONTE:
Ora, Excelncia, isto constitui abuso do poder econmico, contrrio Constituio federal. 5. DA MULTA - ILEGALIDADE O Ministro Cordeiro Guerra, louvando-se em deciso de tribunal paulista, acentua que as sanes fiscais so sempre punitivas, desde que garantidos a correo monetria. Com a instituio da correo monetria, qualquer multa passou a ter carter penal, in verbis: "A multa era moratria, para compensar o no pagamento tempestivo, para atender exatamente ao atraso no recolhimento. Mas, se o atraso atendido pela correo monetria e pelos juros, a subsistncia da multa s pode ter carter penal". Relatando o Recurso n. 79.625, sentencia que "no disciplina o CTN as sanes fiscais de modo a estrem-la em punitivas ou moratrias, apenas exige sua legalidade." A multa moratria no se distingue da punitiva e no tem carter indenizatrio, pois se impe para apenar o contribuinte, observa o Ministro Moreira Alves, seguindo Cordeiro Guerra, in verbis: "Toda vez que, pelo simples inadimplemento, e no mais com o carter de indenizao, se cobrar alguma coisa do credor, este algo que se cobra a mais dele, e que no se capitula estritamente como indenizao, isso ser uma pena... e as multas ditas moratrias... no se impem para indenizar a mora do devedor mas para apen-lo." fora de questo ento que a multa moratria tem carter punitivo. Todavia, essa punio h que ser afastada no caso em anlise, mesmo em caso de procedncia da Execuo Fiscal, o que se admite apenas a ttulo de hiptese, haja vista que a classificao utilizada pela primeira Embargante para as embalagens que produz est calcada em critrio tcnico, sendo mesmo assunto de alta indagao. mesmo inadmissvel que se venha a aplicar multa ao contribuinte quando este age de modo claro e probo, sem nenhuma inteno de burlar o fisco. Isto porque ausente o dolo ou a inteno de sonegar. Diante disto, no h que se falar em cobrana de multa, via do presente processo. No bastasse tudo isto, verifica-se facilmente que a multa moratria cobrada via da presente execuo totalmente abusiva, luz do que dispe o artigo 52, 2 , do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), aplicado aqui por analogia, o qual diz que as "multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestao". Aplica-se o dispositivo por analogia, face ao que dispe o artigo 5. , da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, cujo texto impe ao juiz ater-se finalidade social da lei e s exigncias do bem
FONTE:
FONTE:
comum, j que no parece justo nem lcito, que de um lado o Governo imponha ao particular uma limitao da multa de mora, em face dos recebimentos em atraso e esta mesma limitao no valha para os seus prprios crditos. Essa atitude representa um escndalo que deve ser reprimido pela clarividncia do julgador, ainda que no tivesse as ilegalidades e nulidades impostas no mundo ftico e que se sucumbe e deixam de existir no mundo do direito, com a superposio legal. Acatar a cobrana de multa e a prpria ao de execuo ora embargada, dentro dessa linha de raciocnio, com todas as nulidades existentes nela, assim como, as injustias praticadas com todos os cidados, includos a os embargantes, representa retrocesso injustificvel na evoluo do direito, contribuindo para o aumento da injustia social, fato que por si s clama pela sensibilidade dos Legisladores, que devem se afastar das presses do Governo, comprometendo, destarte, com os ideais humanitrios e sociais, que a ele, tambm, cabem preservar o objetivo para o qual foi criado, que deveria ser, acima de qualquer coisa, o instrumento de defesa do cidado e das empresa. O Juiz, data vnia, no um autmato diante da Lei, estando longe ainda a poca em que ser substitudo pelo computador eletrnico. Cabe, sem dvida alguma, ao Judicirio, como Poder independente e participativo, coibir as injustias cometidas a quem quer que seja, toda vez que o caso concreto lhe exposto. O mestre ORLANDO GOMES, notvel civilista ptrio, adverte que: "A injustia social que reina neste mundo leva o homem da rua a crer que a lei se inspira na inqua sentena segundo a qual a razo do mais forte sempre melhor". O clssico JEAN CRUET, ensina: " por isso que a 'Lei feita pelo Juiz', segundo expresso inglesa, apresenta um carter eminentemente cientfico: uma compilao de arrestos uma coleo de experincias jurdicas, sem cessar, renovadas, em que se pode colher ao vivo a reao dos fatos sobre as leis. Explicase assim que a ao inovadora da jurisprudncia comece sempre a fazer-se sentir nos Tribunais inferiores: vem estes mais perto os interesses e os desejos dos que recorrem Justia; uma jurisdio demasiada elevada no apta a perceber rpida e nitidamente a corrente das realidades sociais. A lei vem de cima; as boas jurisprudncias fazem-se em baixo". Os juizes no podem ficar insensveis realidade social, eis que o sucateamento da economia nacional, nos moldes intentados pelo Fisco, fere profundamente os fins sociais da lei. Fechar os olhos para o problema e atribuir culpa ao Legislador contribuir para o desrespeito ao comando do artigo 5 da Lei de Introduo.
FONTE:
FONTE:
Essa no a funo da jurisprudncia, que deve se rebelar contra a Lex Injusta. A lei, dizem os jurisconsultos, freqentemente fragmentria, impensada e injusta. O juiz, como intrprete do sentimento do direito e da ordem da comunidade, deve suprir as omisses, corrigir as incertezas e harmonizar os resultados com a Justia, por meio do mtodo de livre deciso. O poder colocado em suas mos grande e est sujeito, como todo poder, ao abuso; mas no poder recuar e deixar de conced-lo. O mestre EHRLICH, j dizia: "A nica garantia de Justia, a personalidade do Juiz". Ele "o veculo vivo do Direito", na brilhante frase de Blackstone. Portanto, dentro dessa linha de raciocnio, dentro do comando do artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no pode o juiz deixar de atender aos fins sociais que a lei se destina. Por tudo isso, indiscutivelmente, comprovado est que a procedncia da ao de execuo intentada pelo ora embargado, seguindo unicamente o caduco princpio de que: Legum omnes servi sumus, ut liberi esse posimus constitui mesmo despersonalizao do homem, com graves reflexos sobre a sua famlia e sobre si mesmo. No se pode olvidar que a lei ter que ser considerada como realidade viva, varivel com as condies de cada poca e de cada meio, libertando o juiz da servido da letra da norma. bvio que a ao de execuo em tela, no atende o fim social almejado pelo Direito. Tambm bvio que a maneira ilegal de conduzir o embargado retirou do ttulo em execuo as caractersticas de ttulo executivo, pela perda irreparvel das prprias condies da ao que, no caso especfico, exigem do mencionado instrumento os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, inerentes e indispensveis em tais ttulos. Na pior das hipteses, a multa h que ser adequada realidade atual - Decreto n. 2637/98, art. 461, I - que estabelece para as infraes apontadas na execuo a multa equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do imposto que deixou de ser recolhido, ao invs dos 100% (cem por cento) previstos no revogado Decreto n. 87.981/82, artigo 364, II. Isto porque o artigo 112, estabelece que "a lei tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorvel ao acusado". Da que nestas condies, quanto ao mrito, falta de pressuposto essencial para a caracterizao do ttulo em execuo, como de condio elementar da ao, pelas faltas de certeza, liquidez e exigibilidade da certido de dvida ativa, que o embargante requer a improcedncia da ao, com exame meritrio, sujeito o vencido nas imposies da sucumbncia, inclusive verba honorria advocatcia, cujo arbitramento se pedem em vinte por cento (20%) sobre o valor emprestado causa. 6. DO APROVEITAMENTO DOS CRDITOS TRIBUTRIOS Por fim e conforme se observa da parte final do Auto de Infrao anexo, o qual deu origem execuo fiscal ora embargada, onde a fiscalizao afirma que "na apurao do imposto no foi
FONTE:
FONTE:
abatido os crditos do IPI relativos s aquisies de insumos utilizadas na fabricao dos produtos, objeto da tributao". Assim e na remota hiptese da improcedncia dos embargos, desde j requer se determine Fazenda Nacional o aproveitamento dos crditos tributrios decorrentes da aquisio de insumos utilizados na fabricao dos produtos tributados, via do malfadado Auto de Infrao, nos precisos termos do artigo 49, do Cdigo Tributrio Nacional, ao tratar do IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados: "Art. 49. O imposto no-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferena a maior, em determinado perodo, entre o imposto referente aos produtos sados do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados." (Grifo nosso). Requer, ainda, na hiptese de aproveitamento dos crditos do IPI, que tais valores sejam corrigidos monetariamente, haja vista que se de um lado inexiste previso legal autorizando tal correo, de outro inexiste tambm norma proibindo-a. Assim e em face do instituto da correo monetria cuidar apenas e to somente da proteo do valor real dos bens e valores ante a inflao, justo que se corrija monetariamente tais crditos. 7. DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA No que tange ao pedido de antecipao da tutela jurisdicional, preceitua o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil: "Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou..." Ainda sobre esse tema, ensina o eminente jurista JOS EDUARDO CARREIRA ALVIM: "O art. 273 fala em verossimilhana da alegao, mas fala tambm em prova inequvoca, embora uma coisa no pressuponha a outra. Para se convencer da verossimilhana da alegao, o juiz no depende necessariamente de prova, se a pretenso se assenta em fatos incontestes, no carentes de demonstrao, caso em que a atividade cognitiva detm-se no simples exame do direito." In Cdigo de Processo Civil Reformado, Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1995, pgina 99 (original sem grifos). Em outra obra, o mesmo jurista, ainda tratando deste assunto, leciona: "O que se deve acentuar que, se o juiz vier a entender que o processo apresenta condies para
FONTE:
FONTE:
julgamento antecipado, no dever ele ter nenhuma dvida a respeito da suficincia da instruo. A instruo estar completa, pois tudo se poder resolver pelo exame de documentos, ou, ento, poder defrontar-se com um processo em que somente existam questes de direito. O julgamento antecipado, deve ser visto como o eplogo de uma evoluo, em que se veio a prescindir de audincia, nos casos em que esta, efetivamente, no se justifica." In Manual de Direito Processual Civil, v.2, So Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 374 - grifos acrescidos). O julgamento de plano, em especial nos casos que envolvem a antecipao da tutela jurisdicional, nos termos do artigo 273 do CPC, medida necessria para a satisfao parcial de direito cristalino. No caso em escopo, a antecipao da tutela urgente, visto que j est demonstrado a verossimilhana da alegao, bem como h o fundado receio de medidas administrativas contra as Autoras (proibio de acesso a certides negativas etc). Em um setor to competitivo da economia (fabricao de embalagens), j em notria crise oriunda da recesso econmica imposta pelo capital especulativo, uma medida, como as referidas, pode significar a "morte" das empresas demandantes, prejudicando, inclusive, o prprio feito. patente que o direito da Impetrante de ver emitida a Certido Negativa de Dbitos - CND, lquido e certo, posto que no bastasse todo o apresentado, h que se considerar tambm que o exerccio de funo pblica se apoia em princpios basilares como honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade (Lei n. 8.429/92), no podendo a Embargada, por isto mesmo, simplesmente negar-se a fornecer tal certido, notadamente quando o direito dos Embargantes salta aos olhos. No caso em anlise, configura-se o "fumus boni iuris" pela previso legal dos Embargantes em ver emitida a certido, e em face da negativa infundada da impetrada em fornec-la. Quanto ao "periculum in mora", sua evidncia ainda mais flagrante: caso no seja concedida a ANTECIPAO DE TUTELA almejada, ver-se- os Embargados impossibilitados de participar de licitaes pblicas. O que prevalecer, Excelncia, sero os princpios da DESIGUALDADE, PESSOALIDADE, PARCIALIDADE, IMORALIDADE e, necessariamente, INJUSTIA. Alis, segundo o Prof. Jos Augusto Delgado, ao conceituar o que seja princpio, ensina que "no campo do sentido vulgar, princpio entendido com a significao de ser 'momento ou local ou trecho em que algo tem origem; comeo'. Ou, imprimindo-se maior clareza ao que ela expressa em tal ngulo 'causa primria, elemento predominante na constituio de um corpo orgnico'. Por ltimo, se aponta princpio como sendo sinnimo de preceito, regra, lei." No caso especfico, o fato da Unio/exeqente simplesmente ignorar a deciso proferida no aludido processo (questo prejudicial) justifica a antecipao da tutela pretendida para que esta seja obrigada, quando requisitada pela primeira embargante, a oferecer certides negativas a favor da mesma, excluindo de qualquer inscrio o indevido dbito executado, o que, desde j requer.
FONTE:
FONTE:
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, inclusive percias e vistorias, juntada de documentos, oitiva de testemunhas cujo rol oportunamente oferecer. Desde j requer seja determinada a juntada aos autos da presente execuo, do Processo Administrativo n. ......, que originou a Certido da Dvida Ativa ora em execuo. DOS PEDIDOS Isto posto, requerem os embargantes: a)que se acate a preliminar de carncia de ao - face ocorrncia de pagamento e deciso judicial que declarou inexistente o fato gerador do dbito tributrio ora executado, extinguindo-se de conseqncia a execuo; b) que seja acatada a preliminar de litispendncia entre a Ao de Execuo ora discutida e a Ao Declaratria n. ...... que tramita na ...a Vara Federal de ........, remetendo-se a presente para aquele juzo; c) contudo, caso Vossa Excelncia entenda de afastar a preliminar anterior, que se digne a acatar a preliminar de conexo entre a ditas aes - Ao de Execuo ora discutida e a Ao Declaratria n. ...... que tramita na ...a Vara Federal de .......... - remetendo-se esta para aquele Juzo; d) que a preliminar levantada pelo segundo embargante seja acatada por Vossa Excelncia, excluindo do plo passivo da presente demanda, dada a evidente ilegitimidade ad causam passiva do mesmo (art. 267, inciso VI, do CPC); e) caso vencidas as preliminares invocadas, requer que, no mrito, seja determinada a suspenso do procedimento em curso, prejudicado pela sentena que beneficiou a classificao (TIPI) atribuda pelo contribuinte (art. 110, caput, do CPC), at o julgamento em definitivo dos autos de protocolo n. ..., que tramitam no mbito da Justia Federal; f) que, em sede de tutela antecipatria (art. 273, CPC), seja concedida embargante o direito ao acesso certido negativa de dbitos no mbito da Fazenda Pblica Nacional, suspendendo o efeito das inscries na Dvida Ativa s folhas .... dos autos; g) que o dbito executado e respectivas certides de inscrio na dvida ativa sejam desconstitudos, visto que atentaram flagrantemente contra deciso judicial, eivando-o de nulidade. h) contudo, caso Vossa Excelncia tenha entendimento diverso, que julgue procedentes os presentes embargos para declarar a no incidncia tributria sobre as operaes de fabricao de embalagens, posto que devem ser classificadas segundo a TIPI/... - Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados, no cdigo .........., cuja alquota zero; i) do mesmo modo se declare a inexistncia de dbito fiscal em face da falta de lanamento do IPI nas sadas de aparas de plsticos e nas revendas/emprstimos das matrias primas - polietileno e
FONTE:
FONTE:
polipropileno - a outro estabelecimentos industrializadores, posto que em ambos os casos a primeira Embargante no se utilizou do crdito decorrente dessas aquisies e, por outro lado, os materiais emprestados retornaram ao estoque da mesma, no gerando dessa forma, tributo algum; j) da mesma forma, e uma vez comprovado no Procedimento Administrativo n. ......., que todas as mercadorias sadas para a Zona Franca de Manaus e Amaznia Ocidental tiveram sua entrada comprovada naqueles estabelecimentos, se declare a inexistncia de dbito fiscal quanto a esse ponto; l) igualmente, em face da no apresentao da DIPI, se reconhea que a multa decorrente encontra-se devidamente quitada, luz dos DARFs ora inclusos; m) na hiptese de improcedncia dos presentes embargos e de conseqncia o sucesso da Execuo Fiscal, que se isente os Embargantes do pagamento da multa - especialmente em relao aos trs primeiros itens do Auto de Infrao - posto que sua atitude se baseou em critrios tcnicos e sem qualquer inteno de promover a sonegao de tributos; o quando no que se limite a multa ao percentual de 2% (dois por cento), luz do que estabelece o Cdigo de Defesa do Consumidor, aqui aplicado analogicamente; ou quando no, que se admita a aplicao do percentual previsto no inciso I, do artigo 461, do Decreto n. 2.637/98, posto que mais benfico aos Embargantes; n) ainda na hiptese improcedncia dos presentes embargos e de conseqncia o sucesso da Execuo Fiscal, que se limite os juros moratrios em 12% (doze por cento) ao ano, sem capitalizao, nos precisos termos do artigo 161, do Cdigo Tributrio Nacional, declarando-se a inconstitucionalidade incidenter tantum da Lei n. 9.249/95 e auto-aplicabilidade do artigo 192, 3. da Constituio Federal; o) ainda na hiptese improcedncia dos presentes embargos e de conseqncia o sucesso da Execuo Fiscal, que se determine o aproveitamento dos crditos decorrentes da aquisico de insumos, os quais foram desprezados pelo Fisco ao formalizar o Auto de Infrao; p) que a parte ex adversa seja citada para, querendo, oferecer impugnao, no prazo legal, sob risco dos efeitos da sua contumcia (revelia e confisso ficta); q) que todos os pedidos sejam julgados procedentes, condenando-se a parte ex adversa aos consectrios da sucumbncia (art. 20, CPC). D-se causa o valor de R$ ....... Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [ms] de [ano].
FONTE:
WWW.JUSTOCANTINS.COM.BR [Assinatura do Advogado] [Nmero de Inscrio na OAB]
FONTE:
FONTE:

Embargos A Execucao Fiscal Inicial

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Embargos A Execucao Fiscal Inicial

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

WWW.JUSTOCANTINS.COM.

EMBARGOS EXECUO FISCAL - Inicial

WWW.JUSTOCANTINS.COM.BR [Assinatura do Advogado] [Nmero de Inscrio na OAB]

Вам также может понравиться