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LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO 1

Párrafo 1°

Generalidades

1.

Introducción:

Toda legislación procesal todo procedimiento- está orientada por el legislador, consciente, subconsciente o inconscientemente, en algunos conceptos fundamentales, que dan forma y carácter a los diversos “sistemas procesales”.

Mediante una labor de abstracción y generalización se puede llegar, más allá del estudio particular de tal o cual institución del proceso a comprender cuáles son y en qué consisten tales principios básicos o formativos.

Quien ha investigado con mayor profundidad en este campo de nuestros estudios ha sido el procesalista escocés Robert Wyness Millar, profesor emeritus de la Northwestern University, de los EE.UU. de Norteamérica, en su conocidísima obra intitulada “Los Principios Formativos del Procedimiento Civil", traducida del inglés y con notas por la Dra. Catalina Grossmann, editada en Buenos Aires por “Editar, S.A.”, Editores, el año 1945, a quien seguiremos -como lo han hecho casi sin excepciones todos quienes han escrito el tema- muy cerca en estas explicaciones.

Innecesario parece insistir en la utilidad de ese capítulo de estas nociones elementales de Derecho Procesal, ya que son innumerables las ventajas que derivan, para los estudiosos de cualquier disciplina científica, del conocimiento adecuado de los principios rectores que informan las normas relativas a cada rama de ellas: la sistematización de los principios es la única vía para el dominio de cualquier materia y, muy especialmente, tratándose de las que constituyen el objeto de las ciencias sociales, entre las cuales se encuentra el Derecho. A través de estudios de esta naturaleza, no solamente se conocen las instituciones en su conjunto, sino que, además, se facilita el conocimiento particular de sus partes. En el caso del Derecho Procesal, rama de las ciencias jurídicas que tiene por objeto el estudio del proceso, tal sistematización presenta, por lo menos, otras dos ventajas: la primera, que es un método extraordinariamente valioso para el conocimiento de las instituciones en el derecho comparado; la segunda, que el conocimiento de estos principios formativos es no sólo de capital importancia para el científico y para el critico, sino que también- representa una ayuda inestimable para el legislador, ya sea para orientar las reformas que el sistema positivo necesitare, o para hacer el análisis critico de una reforma ya realizada. En realidad, su importancia excede, todavía, de lo expuesto: nosotros nos atreveríamos a sostener que no puede hacerse ciencia del proceso, ciencia del Derecho Procesal, si no se dominan los principios que informan, o inspiran cualquier procedimiento a cuyo estudio nos pudiéramos abocar. El conocimiento de estos principios es, quizá, la piedra angular que soporta el edificio a cuya construcción consagrarán todos sus esfuerzos los más grandes juristas europeos (especialmente, alemanes, italianos y españoles), especialistas de distintas ramas del Derecho; pero que, a fines del siglo pasado, más exactamente, desde mediados de dicho siglo, afluyeron al campo del ramo que nos preocupa; la formulación de una ciencia del

1 Este artículo pertenece al profesor Francisco Hoyos H.

proceso, que les escindió del grupo puramente procedimentalista, ocupado exclusivamente de la exégesis de las leyes.

En la exposición iremos señalando, junto a cada principio, las derogaciones (excepciones) que él admite y, al mismo tiempo, explicando el principio opuesto al de que se tratare en cada caso, porque, digámoslo desde ya, ninguna legislación acepta cada principio en forma absoluta, consagrándose siempre excepciones (derogaciones) al que se adopta como orientador o rector, de tal manera que éste no se presenta como regla absoluta, sino como norma general. Por otra parte, debemos hacer presente aquí que no hay acuerdo en todas las legislaciones, como lo demuestra de inmediato el estudio del derecho comparado, acerca de cuántos o cuáles sean esos principios: así, los aceptados

en determinada legislación son negados por otra, que inspirada en distinto criterio político,

o social, acepta los contrarios o alguno intermedio. Por último, iremos señalando,

igualmente, las orientaciones que nuestra legislación procesal ha seguido en esta materia.

Consagraremos sendos párrafos los siguientes- al estudio de los principios comúnmente admitidos.

Párrafo 2°

Principio de la audiencia bilateral

2.

Exposición:

Acasos sea éste el principio más importante y el más antiguo. 2

Ya en el Derecho Romano lo encontramos expresado en la fórmula “audiatur et altera pars” (“oíd a la otra parte”). Hoy día informa el procedimiento de la mayoría de las legislaciones en todo el mundo. Se cumple este principio, dando a cada parte una razonable oportunidad de ser escuchada (verbalmente o por escrito), colocando a su disposición los instrumentos para que los litigantes hagan valer sus razones durante el curso del proceso: ESTO ES SUFICIENTE PARA QUE ESTE PRINCIPIO SE ENTIENDA CABALMENTE CUMPLIDO.

No se exige, pues, que el atacado sea realmente oído, sino que tan sólo tenga la oportunidad de serlo, quedando en libertad de aprovecharla o no: si el atacado no comparece, precluida su oportunidad procesal del hacerlo, el proceso sigue adelante, en

la forma que, enseguida, veremos. El proceso continúa sin la presencia del rebelde y el

tribunal resolverá con la sola exposición del atacante.

A este resultado se ha llegado después de recorrer un largo y abrupto camino (recordaremos que, en el Derecho Romano primitivo, se concibió el proceso como la

sumisión de un litigio a la resolución del pretor, por acuerdo de ambas partes; pero, si el demandado no concurría ante el pretor; éste carecía de autoridad para dictar resoluciones que ligaran a esa parte). Posteriormente, se concibió la institución de la “missio in bono”, como medida para forzar la comparecencia del demandado. Más tarde, se recurrió a la ficción de hacer comparecer al demandante EN REPRESENTACIÓN DEL DEMANDADO,

si éste no había comparecido. Luego, se autorizó a los tribunales para dar por confeso al

demandado remiso; pero siempre que, previamente, se hubieren agotado los medios

(1) Couture estudia este principio bajo la denominación de “principio de igualdad”, porque el juez debe oír a cada parte, para hacer así efectiva la garantía constitucional de la “igualdad ante la ley” (C.P.E. chileno, art. 19, N° 2°).

para hacerle concurrir, con buen éxito. Incluso los medios coercitivos han ido variando con el transcurso del tiempo: desde los que se dirigían a la persona física del demandado, hasta los que tienen por objeto sus bienes (como ocurre actualmente con el llamado “derecho de prenda general de los acreedores”, reglado por el art. 2465 del C.C.).

“La historia procesal, hasta los tiempos más modernos, presenta la colisión de las dos ideas, en la cual, en la esfera de la teoría jurídica, encierra el problema de si la comparecencia es un derecho o un deber del demandado”. 3 Hoy día, gracias a las inestimables contribuciones de Goldschmidt, creemos que el problema aparece superado:

la comparecencia no es ni un derecho ni un deber del demandado, es una “CARGA”, que pesa sobre él y para liberarse de la cual (“desahogarse”, como, con absoluta propiedad en el uso del idioma Español, dice D. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, cuando habla de “desahogar la prueba”, por ejemplo) debe ejecutar un acto procesal, debe comparecer ante el tribunal, para hacer valer sus razones en apoyo del rechazo de la demanda intentada ante el tribunal, conteniendo una acción que lleva una pretensión en su contra. De manera que si el demandado (“atacado”, genéricamente hablando, puesto que la acción tiene una dualidad de pertenencia, según hemos visto en otra ocasión) no comparece, no puede ser compelido por la fuerza a hacerlo, porque la carga es un imperativo de su propio interés, esto es, una facultad de que él puede o no hacer uso, VOLUNTARIAMENTE, y que ha sido establecida en su propio beneficio, dicha se está; pero su incomparecencia (su no comparecencia) no impide que el juez siga conociendo del asunto, obligado como él está a proveer y pronunciar, verbos éstos cuyo exacto alcance, dentro de la terminología del brillante maestro citado anteriormente, hemos precisado con anterioridad en estos apuntes de clases. SI, POR UNA PARTE, EL DEMANDADO NO PUEDE SER OBLIGADO A COMPARECER CONTRA SU VOLUNTAD; POR LA OTRA, HA DE SOPORTAR, NECESARIAMENTE, EL PERJUICIO QUE, EVENTUALMENTE, PUDIERE SEGUIRSE EN SU CONTRA, COMO CONSECUENCIA DE LA ACTITUD ASUMIDA.

Este es el principio dominante en nuestro proceso civil, de tipo esencialmente dispositivo. Algunas citas legales nos permitirán demostrando: así el art. 257 del C.P.C., en relación con su propio art. 50, obliga a notificar la demanda “PERSONALMENTE”, ES DECIR, “en persona”, al demandado; los arts. 258 y 259, del mismo cuerpo de leyes, le otorgan a aquél un plazo razonable para comparecer y defenderse, si lo desea; el art. 38, del mismo Código, establece que ninguna resolución produce efectos sin previa notificación, hecha en forma legal, salvo las excepciones. El art. 324 dispone que las diligencias probatorias no pueden realizarse sin que el decreto que las autorice sea primeramente notificado a las partes. Igualmente sucede con el art. 430 del ordenamiento antes citado, que concede a ambas partes (bilateralidad) un término de 10 días, siguientes al vencimiento del probatorio, para hacer las observaciones que el examen de la prueba les sugiera.

Sin embargo, nuestra legislación civil no establece ningún medio de coerción para obligar al demandado a comparecer a la presencia judicial (salvo en el juicio ejecutivo, en que si hay medios indirectos de coerción, como se verá en su debida oportunidad; y, por otra parte, autoriza para proseguir el juicio, sin su concurrencia, mediante el sistema de acusación de rebeldía por el demandante, aún más, las reglas que rigen la rebeldía en nuestro sistema positivo procesal son más amplias, ya que se aplican tanto al demandante como al demandado (C.P.C., art. 78).

(1) Wyness Millar, Robert: “Los principios formativos del procedimiento civil”, Edit. Editar, S.A., Editores, Bs. As., 1945, p. 48.

Las disposiciones legales citadas y otras muchas, que hemos pasado en silencio; pero a las cuales Uds. Podrán aplicar el principio fácilmente identificado los presupuestos que legitiman su presencia en cada caso, demuestran en forma inobjetable que el sistema recibido por el C.P.C. se inspira en el “principio de la audiencia bilateral”, no exigiendo, sin embargo, la comparecencia real y efectiva de las partes a ejercer las facultades que la ley le otorga.

Como quedara consignado líneas más atrás, la mayoría de las legislaciones adoptan este principio como regla general. Nuestro país no hace excepción a ese criterio:

es así como encontramos numerosas disposiciones, que constituyen otras tantas excepciones o derogaciones al “principio de bilateralidad de la audiencia”. Aplicación de este aserto en el art. 302, inc.2°, del C.P.C., cuando autoriza para llevar a efecto las medidas precautorias de que trata el Título V del Libro II, “antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene”. También podemos citar aquí el art. 565 del C.P.C., el cual dispone que, “presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisoriamente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra, y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante haga”. Esta resolución la dicta el tribunal sin haberse notificado todavía al demandado. 4

4 En general, pueden incluirse entre estas derogaciones del principio de “bilateralidad de la audiencia” todas aquellas hipótesis en que una solicitud puede ser resuelta “de pleno”, es decir, sin previa audiencia de la contraparte de quien pide.

Párrafo 3°

Principio dispositivo y principio de oficialidad

3.

Nociones:

“Se entiende por principio de disposición aquel que deja librada a las partes la disponibilidad del proceso” (1). Dichos en otros términos, estamos frente a este principio cuando los litigantes son libres para disponer de sus pretensiones o, más exactamente, del derecho en que ellas se fundan.

Millar lo llama “PRINCIPIO DE ELECCIÓN DISPOSITIVA”. Este parte de la base de que los propios litigantes tienen el pleno dominio de sus intereses en conflicto (“sub lite”) y, en consecuencia, que son plenamente libres de ejercitarlos o no. Así, el titular de un derecho discutido o controvertido sería plenamente libre para presentar o no una demanda, solicitando (“pretendiendo”) que se actúe la ley en su favor, y, en general, en virtud de este principio, las partes son plenamente libres de defenderse o no, ejercitando o no sus facultades legales.

Este principio recibe plena aplicación en todos aquellos casos en que los intereses en conflicto tienen un carácter puramente privado, como ocurre generalmente en la mayoría de los negocios civiles. Es por ello que, en los juicios civiles rige el aforismo “nemo iudex sine actore”: sin la voluntad del interesado (actor) no hay demanda, ni proceso. Y, una vez presentada la demanda, el actor puede desistirse o el demandado allanarse o ambos, de consumo, abandonar el proceso (la “instancia”) sea expresa o tácitamente (por ejemplo, expresamente, si transigen o someten el asunto a árbitros; tácitamente, si no efectúan gestión alguna para dar curso progresivo a los autos, como en el caso del art. 152 del C.P.C.).Todos los actos procesales que la ley permite efectuar a las partes son facultades, no obligatorios a las partes corresponde la carga del impulso procesal, como estudiaremos más adelante. Finalmente, sólo las partes pueden impugnar la sentencia, cuando lo tuvieren por conveniente (no están obligadas al empleo de la vía impugnativa, que puede operarse sea por medio de ciertas acciones- REVISION O INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, por ejemplo- sea por medio de los RECURSOS PROCESALES, como ordinariamente ocurre.

El principio contrario al dispositivo es el denominado “principio de oficialidad”, en virtud del cual se priva a las partes de la libre disponibilidad de sus derechos en el proceso. Este principio rige respecto de todos aquellos asuntos en que el interés público aparece comprometido (como ocurre en los asuntos del derecho de familia, por ejemplo); así, verbi gratia, ocurre en nuestro país con las acciones de divorcio (art. 25 de la Ley de Matrimonio Civil), que no se pueden renunciar (anticipadamente) o con la confesión como medio aprobatorio, que está prohibido en esta clase de juicios (los de divorcio); pero si en materia civil este principio es regla general, en lo penal, en cambio, constituye la regla general, con la excepción de los procesos por “delitos de acción privada” (cátedra chilena del ramo) o “DELITOSPRIVADOS”, como con muchísimo mayor rigorismo técnico, los denomina D.Niceto Alcalá-Zamora y Castillo 5 , en los cuales se admite la renuncia de la acción (C.P.C., art. 28); el querellante puede, igualmente, desistirse o poner término al proceso por TRANSACCIÓN (art. 30, incs. 1° y 3°, del C.P.P.), lo que constituye una franca aberración desde el punto de vista técnico.

5 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto: ciclo de conferencias en Concepción y Santiago (mayo a octubre de 1964).

4.

Presentación por las partes e investigación judicial:

Junto a los principios anteriormente estudiados, Millar trata de estos dos que pasamos a analizar y que englobamos, por razones de métodos, dentro del este mismo párrafo 3°.

El principio de la presentación por las partes exige que la función de aportar el material de la causa quede entregada a las partes, a ella corresponde determinar el contenido y alcance de la controversia. Pudiendo las partes disponer libremente de sus derechos, ellas deciden sobre lo que quieren o no alegar, así como lo que desean callar.

La actitud del juez es, aquí, puramente pasiva, debiendo limitarse a supervigilar el respeto de las leyes, para que el debate dialéctico en que el proceso consiste se desarrolle en forma metódica y ordenada, con sujeción a las normas del principio de orden consecutivo legal o discrecional, a los cuales se conectan los que estudiamos.

Ahora bien, si por una parte, toca a los litigantes establecer el “themadecidendum” (“cuestión controvertida”), fijando su exacto alcance y contenido que se propone ante el juez, mediante la acción, contenida en la demanda, y la reacción, contenida en la contestación toca al órgano jurisdiccional, por otro lado, actuar dentro de esos límites (los señalados por las partes), si no desea incurrir en vicios de nulidad de la sentencia. Decimos que el juez queda limitado, porque no puede fallar sino sobre lo pedido por los litigantes y, si así no lo hiciere, incurriría en la causal de casación denominada “ULTRA PETITA” (C.P.C., art. 768, causal 4°), sin perjuicio para fallar de oficio en los casos en que la ley le autoriza expresamente para ello, como ocurre en diversas situaciones contempladas en los Códigos Civil (por ej., art. 1683) y, de Procedimiento del mismo ramo (por ej., art. 778). La obligación del juez le coloca en la necesidad jurídica de pronunciarse sobre todos los puntos sometidos a su decisión, también la infracción sobre este último particular, esto es, si el juez extendiere su sentencia más allá de la cuestión promovida por las partes, incurriría en un vicio que anularía ese pronunciamiento, POR FALTA DE DECISIÓN DEL ASUNTO CONTROVERTIDO, materia susceptible, igualmente, de un recurso de casación en la forma (art. 768, CAUSAL 5°, EN RELACIÓN CON EL ART. 170 DEL MISMO C.P.C.).

El principio contrario del que recién dejamos someramente esbozado es el de la “investigación judicial” o “principio inquisitivo” o “inquisitorio”. Éste obliga al juez a actuar de oficio, colocando sobre él la carga del impulso procesal, hasta llevar el asunto a su fin normal: su decisión, sin contentarse con el material presentado por las partes, debiendo inquirir por su cuenta la verdad o falsedad de los hechos expuestos por ellas.

Estos principios se fundan también en la diversa naturaleza de los intereses que juegan para el juicio y cuya tutela (declaración favorable a ellos) se pretende (persigue) por las partes: si son privados, regirá el “principio presentación” por las partes, sin perjuicio de casos muy excepcionales de que trataremos en otra ocasión: si son publicados también con las salvedades que se harán en su oportunidad- por el contrario, cobrará aplicación el “principio inquisitivo”, como indistintamente, se lo denomina, porque se estima (acertadamente) que, por encima del interés de las partes está el interés general, que es superior al primero. Es en virtud de este principio que ciertos procesos pueden comenzarse y seguirse de oficio; las peticiones de las partes en ellos no ligan al tribunal, el cual puede extender su fallo a puntos no sometidos a su

decisión por aquéllas: así, en tales procesos, el juez puede llamar al proceso y obligarles con su juicio de autoridad, a personas ajenas al proceso y que él estimare comprometidas, etc.

Couture identifica los principios de presentación por las partes y dispositivo (tampoco distingue entre los principios inquisitivos y de oficialidad), o, más certeramente apuntado, incluye el principio d presentación por las partes en el principio dispositivo. Millar, en cambio, piensa que se trata de dos principios diferentes, aunque en un sentido, estima que el principio dispositivo incluye el de presentación por las partes, en cuanto el primero no existiría sin el segundo, ya que éste “atribuye a las partes potestad para ejecutar o no un acto procesal” y aquél “las faculta para ejercer, en el procedimiento judicial, el poder que (el principio dispositivo) les ha conferido” 6

6 Kleinfeller, citado por R. Wyness Millar, op. Cit., p.68.

Párrafo 4°

Impulso del Proceso por las partes e Impulso Judicial

5. Examen de estos principios:

Junto a los principios anteriormente mencionados y sintéticamente expuestos, muy relacionados con ellos, surgen los principios que se refieren al impulso del proceso. “La activación de la causa es la actividad que la mueve adelante de fase en fase, y que puede asignarse a las partes o al tribunal. De acuerdo con ello, distinguimos entre el impulso por las partes y el judicial”. 7 No se trata del problema del contenido del proceso, sino de saber a quién corresponde la facultad de activar su marcha: si al juez o a las partes.

Repetimos que estos principios están muy relacionados con los anteriores, exigiendo la buena marcha del proceso que a los principios dispositivos y de presentación por las partes corresponda el de “impulso de parte” y que, si priman los principios de oficialidad o inquisitivo, se respete también el del impulso judicial.

En virtud del principio del impulso de parte, los tribunales no entran en acción sino cuando las partes se lo solicitan y, como lógica consecuencia, la inactividad de aquellas acarrea la del órgano jurisdiccional (tribunal). No se ve cómo podría operar y ser eficaz este principio si, al mismo tiempo, las partes no tuvieren la libre disponibilidad de sus derechos. Por la inversa, en el impulso judicial la activación del proceso corresponde a los tribunales.

No creemos, no obstante, que puedan identificarse los principios de presentación por las partes y dispositivo, por un lado, con el de impulso por las partes, por otro; es efectivo que ambos principios van acompañados; pero ello no obliga a identificarlos y, precisamente, la labor del cientista consiste en descubrir, en los casos que la realidad viva del proceso le ofrezca, sus diversos componentes, analizarlos por separado, encontrar los elementos comunes y sus diferencias específicas. En el caso concreto de que tratamos, la realidad, la experiencia, nos demuestra que estos principios marchan siempre juntos; pero el análisis científico nos obliga a distinguirlos claramente: el principio dispositivo establece que la facultad de ejecución de ciertos actos procesales corresponde exclusivamente a las partes; el de presentación por las partes, tiende a dar eficacia al anterior, otorgando a los litigantes (partes) la facultad práctica de ejercer en el proceso esa facultad teórica, que el principio anterior les concede. El principio del impulso procesal, consecuencia de los anteriores, dispone que el movimiento (andamiento) del proceso es tarea (carga) que incumbe a las partes.

Párrafo 5°

Principios de orden consecutivo legal, de preclusión y de eventualidad

6. Concepto y examen sintético de estos principios:

Como lo exige la naturaleza y el objeto de esta obra (exposición de algunas de las muchas nociones elementales del Derecho Procesal, para el estudio de quienes se inician en estas disciplinas, como ocurre con los estudiantes de un segundo curso del ramo), nos

7 Köhlor, citado por R. Wyness Millar, op. Cit., p. 81.

limitaremos a hacer un somero estudio de los principios enunciados, siguiendo el orden del presente número:

A) PRINCIPIOS DE ORDEN CONSE CUTIVO LEGAL Y DE ORDEN

CONSECUTIVO DISCRECIONAL.- El procedimiento, en que el proceso se desenvuelve (debate dialéctico) se articula en fases, en cada una de las cuales corresponde desarrollar determinadas y precisas actividades procesales (así, verbi gratia, en nuestro procedimiento ordinario de mayor cuantía -llamado “Del juicio ordinario” por el Libro 11 del

C.P.C., confundiendo juicio o proceso con procedimiento- se distinguen, según algunos, cuatro etapas o fases, a saber: a) discusión; b) prueba; c) discusión sobre la prueba; y d) sentencia, etapas que, para nosotros, son solamente tres: 1° etapa, o fase de DISCUSION; 2° etapa o fase de PRUEBA; y, 3° etapa o fase CONCLUSIVA, compuesta esta última, a nuestro modo de ver y según resulta del propio texto legal (C.P.C.) tres subetapas o subfases: a) discusión sobre la prueba; b) citación para sentencia; y, c) sentencia. Cada fase, dicho se está y probado respecto de la tercera de nuestra clasificación, puede -a su turno- subdividirse en subfases o sub etapas, como quiera o prefiera llamárselas.

Según que las diversas fases o subfases del proceso estén establecidas por la ley (como ocurre, por ej., con el juicio ordinario de mayor cuantía civil, C.P.C., arts. 253 a 433) o que su orden o secuencia se deje entregado al juez, el principio formativo será el del “ORDEN CONSECUTIVO LEGAL” o el del “ORDEN CONSECUTIVO DISCRECIONAL”, respectivamente.

En nuestro país prevalece el “principio de orden consecutivo legal”. No obstante, hemos de recordar que existen ciertas excepciones, como ocurre, por ejemplo, con las medidas para mejor resolver (C.P.C., art. 159), que quedan entregadas en su procedencia y ordenamiento procedimental al criterio libre del juez (examínese, especialmente, el inciso 3° del precepto citado). Hay quienes piensan que “es cierto que es la ley la que autoriza estas medidas; pero la consideración de su necesidad queda entregada al juez”, abriéndose así la posibilidad de una nueva fase (probatoria esencialmente), que no corresponde al orden consecutivo establecido para el juicio ordinario en todo caso (1). 8

B) PRINCIPIO DE PRECLUSION: La división del procedimiento en diversas etapas tiende a ordenar las distintas actividades que deben realizarse en el curso del juicio o proceso: así, siempre que se trate del juicio ordinario, en nuestro país, a la fase de discusión, sigue la de prueba y a ésta la conclusivo, comprendiendo esta última las tres subfases antes indicadas por nosotros. La primera de esas fases (DISCUSION) tiene por objeto oír a las partes, para precisar el “thema decidendum” o “cuestión controvertida”, para cuyo objeto existen los trámites de demanda, contestación, réplica y dúplica; la segunda (PRUEBA), está destinada a ofrecer y desahogar (producir) las pruebas; la tercera (CONCLUSIVA), a su vez, tiene un triple objetivo, como ya vimos: 1) discutir las pruebas; 2) citar para sentencia; y, 3) dictar sentencia.

Se ve claro, entonces, que el orden del debate exige que -una vez concluida una etapa o fase del proceso- se continúe con la siguiente, en el orden dispuesto por el legislador, no pudiéndose ya volver a atrás, porque el proceso se eternizaría, atentándose

8 Dejarnos establecido que el profesor a quien estos apuntes corresponden no participa de tal opinión y piensa que el art. 159 del C.P.C. hace excepción a otro principio formativo del proceso civil: al „dispositivo , para dar entrada, por excepción, al „inquisitorio‟, justamente con el principio de „impulso oficial‟, que se combinan en tales medidas.

así contra el “principio de economía procesal”. En ello consiste, fundamentalmente, el principio llamado de (“PRECLUSIÓN”), sin el cual es inconcebible la idea misma de proceso, no obstante lo cual y a pesar de la antigüedad remota de la institución, solamente en los últimos tiempos se ha escrito una monografía sobre la materia, obra de un egresado y tesis para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, porque ha debido saberse ya que con esta institución (la preclusión) ha ocurrido en Chile lo mismo que, años ha, pasó en el Derecho Civil, con la “inoponibilidad” (tratada por Bastien en Francia y por D. Alberto Baltra Cortés, en su magnífica tesis de licenciado), institución esta última que aparece expresamente reconocida por nuestro C.P.C. (véase art. 234, inc. 2º). Preclusión viene de las voces latinas “pre” (antes) y “claudo” (cerrar): es preciso llevar a cabo los actos procesales antes de que se cierre la etapa respectiva (tratándose de la „Preclusión por fases‟) o en la debida oportunidad procesal (tratándose de actos aislados de procedimiento); todo ello, sin perjuicio de la existencia de las llamadas “PRECLUSIONES ELASTICAS” (como la establecida por el art. 255 del C.P.C., que permite acompañar los documentos fundantes fuera de plazo, en tres casos excepcionales que contempla y que importan la reapertura de un estadio procesal clausurado -precluido- en atención a circunstancias relacionadas con la justicia del fallo).

De lo que llevamos dicho se colige, también claramente, que la PRECLUSION sólo funciona en los procesos sujetos a procedimientos sometidos al “PRINCIPIO DE ORDEN CONSECUTIVO LEGAL” “En efecto, no vemos cómo podría operar la preclusión (que es la “extinción de una facultad procesal, por habérsela ejercido ya una vez útilmente, en su debida oportunidad procesal; por no habérsela ejercido dentro de un plazo fatal; por haberse efectuado por la parte una actividad procesal contraria a la preclusión, o, finalmente (“somma preclusione”, en el idioma de Giuseppe Chiovenda), por haberse extinguido el proceso” (especialmente por el paso en autoridad de cosa juzgada de la sentencia final) si las diversas etapas del proceso quedan entregadas en su secuencia al orden que las partes o el juez puedan libremente escogitar, según la mejor solución para cada caso. En todo caso, sólo podría operar el “principio de preclusión”, tratándose procesos de “orden consecutivo discrecional”, en escala muy reducida (piénsese, para Chile, por ejemplo, en el „ juicio seguido ante árbitros arbitradores o amigables componedores, cuando ellos deban ajustarse a las normas mínimas de procedimiento señaladas por la ley, en el caso de silencio de las partes sobre la materia -C.P.C., art. 636, inc. 2° que establece que, “si las partes nada han dicho a este respecto, se observarán las reglas establecidas en los artículos que siguen”).

Se ha criticado a los procesalistas (las críticas vienen del sector procedimentalista y de los prácticos del Derecho Procesal) que la denominación “PRINCIPIO DE PRECLUSION” sólo estaría destinada única mente a confundir las cosas, que ella designaría, lisa y llanamente, “una vieja idea con un nombre nuevo”, que ya existiría un término muchísimo más exacto para denominar las situaciones de preclusión:

la prescripción. Más la verdad es muy otra: el término PRECLUSION era ya conocido del Derecho Romano, tanto como del Derecho Germánico.

La verdad es muy otra: no solamente la preclusión, contrariamente a lo afirmado por los prácticos y por los procedimentalistas, es un término muy antiguo, tan antiguo como Roma y Germanía, sino que, lo que es más grave para esas gratuitas afirmaciones, constituye un grave error jurídico (una confusión lamentable de instituciones) el sostener que PRECLUSION sea lo mismo que PRESCRIPCION. En realidad, la preclusión se aproxima más a la caducidad, en la que tampoco cabe confundirla; pero jamás podría

argüirse seriamente que se trata de una simple prescripción. La preclusión no es una prescripción; admitimos, sí, que se semeja a la caducidad, sin constituir un caso de ella. Para dejar claramente sentado lo dicho -a pesar de que la naturaleza de estas páginas, destinadas a estudiantes que hacen sus primeras armas en el estudio del Derecho Procesal científico, impide la exposición completa del tema- se hace indispensable examinar, acto continuo, por razón de oportunidad, el “principio de preclusión” en su exacta dimensión y trascendental valor técnico y científico.

Nosotros hemos esbozado ya un concepto, que corresponde al particular modo de concebirla que tenemos; pero bueno será citar -ahora- al inolvidable Couture, para quien “la preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal” 9 . Como estiman otros, “una facultad puede precluir por tres razones diferentes, lo que da origen a tres hipótesis en que funcionaría el principio, dando origen a tres formas distintas de preclusión (nosotros hemos señalado cuatro, siguiendo a Chiovenda, quien incluye la “cosa juzgada” como la “summa preclutio”, o, más exactamente, a tres situaciones en las cuales se produciría y que, pasamos a examinar:

1° situación.- “La preclusión se produce por haber vencido el plazo dentro del cual (plazo fatal) debió ejercerse una facultad, sin haberlo hecho”. Así, si las excepciones dilatorias se oponen fuera del término de emplazamiento (fatal para estos efectos), precluye la facultad de hacerlas valer después. La réplica y la dúplica tampoco pueden hacerse valer después de transcurridos los respectivos seis días para ejercitar tales facultades (las de replicar y duplicar, siempre que se hubiere acusa do la respectiva rebeldía por la contraparte y ésta hubiere sido decretada por el juez, ordenando el trámite siguiente. De la misma manera, si de la resolución (sentencia interlocutoria) que recibe a prueba la causa no se pide reposición dentro de tercero día siguiente a la última notificación por cédula de ella, ya no podrá hacerse posteriormente.

“Sin embargo, se hace necesario hacer aquí dos observaciones: la primera es que, cuando los plazos que la ley concede para ejercer una facultad no son fatales, para que se entienda precluida la facultad que en ellos debió ejercerse es necesario, además del simple transcurso del tiempo (plazo) de cierta actividad de la contraparte: la acusación de rebeldía; la segunda, que no sólo precluyan las diversas actividades o facultades, sino también las diversas etapas de un proceso (por esto se dice que la “cosa juzgada es la máxima preclusión”). Así, los hechos de la causa deben quedar fijados en el período de discusión, en los diversos escritos que puedan presentarse, según el juicio, en tal período de la causa”.

“2° situación.- “Aquí una facultad precluye, por haberse realizado una actividad incompatible con el ejercicio de ella. Así, siguiendo con el ejemplo anterior, si, pendiente el término de emplazamiento, el demandado contesta derechamente la demanda, ya no podrá oponer excepciones dilatorias”. 10

‘3° situación.- “En este caso, la facultad precluye por haberse ejercido ya una vez válidamente (consumación propia mente dicha). De este modo, si el demandado ha

9 Couture, “Fundamentos”, p.198. 10 Díaz Corvalán , Eugenio: autor de esta parte de los apuntes, en contradicción con las cuatro situaciones consideradas por el profesor de la cátedra, Fco. Hoyos H.

contestado ya la demanda, no podrá volver a hacerlo: ya ha ejercido por una vez eficazmente su facultad, la que queda, por consiguiente, precluida”. 11

C) PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD 12 .- “En virtud de este principio la ley exige

que determinadas actividades se realicen simultáneamente, aunque sean incompatibles (véase C.P.C., art. 17, inc. 211). Por ejemplo, las excepciones dilatorias deben

interponerse todas en un mismo escrito”.

En realidad, en el fondo, esta no es sino una forma especial de preclusión, porque, si el atacado opone una sola excepción dilatoria, no puede ya presentar un nuevo escrito, haciendo valer otras excepciones del mismo carácter, contempladas en el catálogo del art. 303 del C.P.C., como resulta del mandato contenido en el art. 305. En lo esencial, cuando tal cosa sucede ha precluido una facultad, porque se ha ejercitado otra incompatible, sin perjuicio de lo dispuesto en los siguientes incisos del mismo artículo, que permiten hacer valer esas excepciones. dilatorias, no opuestas dentro del término de emplazamiento, como “ALEGACIONES” o “DEFENSAS”, en el curso de la litis, y sin perjuicio, además, de que las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal o de litispendencia, puedan alegarse como tales en segunda instancia, lo que da a tal preclusión, respecto de esas dos excepciones, el carácter de una “PRECLUSION ELASTICA”, a la que ya antes nos habíamos referido.

Ahora bien, al proponerse conjuntamente unas alegaciones, tomada esta última palabra en sentido amplio, incompatibles entre sí (como ser, pedir el cumplimiento de un contrato y, en subsidio, su resolución, en conformidad a los arts. 1489 del C.C. y 17 del C.P.C.), debe serio para que se acojan una o varias “EN SUBSIDIO‟ de las rechazadas, para el “EVENTO” de que ellas no sean acogidas en el orden en que aparecen planteadas, u opuestas, dicho con más exactitud de lenguaje.

Párrafo 6°

Prueba formal y prueba racional

7.- En qué consisten y cómo juegan estos principios.

El “principio de la prueba formal o legal” y su opuesto (“principio de la prueba racional o moral”, llamado también, por algunos autores, como de la “prueba libre” o de “la libre convicción”), regulan el valor de la prueba y, de conformidad con el primero de ellos, la valoración de los diversos medios probatorios está expresamente hecha en la misma ley; de acuerdo con el segundo, en cambio, el tribunal valora libremente las pruebas producidas en el proceso, DE ACUERDO A LO QUE LE INDIQUE SU CONCIENCIA. Formulando de otro modo estos mismos principios, podríamos decir que, según el sistema de la prueba legal, el juez debe fallar conforme al mérito del proceso (C.P.C., art. 160), dando a cada medio de prueba el valor o eficacia que la propia ley -mediante tasación- le haya atribuido; en cambio, conforme al “principio de la prueba racional o libre, puede apartarse del mérito del proceso, para fallar según lo que le indique su conciencia, su convencimiento. „En resumen, el uno (prueba legal) se orienta hacia la convicción objetiva del juez y el otro (el racional o de libre convicción) hacia la subjetiva” 13

11 Ibidem

12 Wyness Millar, Robert, op.cit., p.96, lo llama “principio de acumulación eventual”.

13 Wyness Millar, Robert, op. Cit., p.121

El problema de la valoración de las pruebas consiste en determinar qué eficacia tienen los medios de prueba. Los principios en examen resuelven la cuestión de saber en conformidad a qué normas el juez ha de establecer tal eficacia; si con arreglo a normas preestablecidas por la ley o según lo que le indique su conciencia, pudiendo, por consiguiente, desestimar la prueba rendida, si el a aparece en contradicción con su convicción subjetiva, sin que ello suponga que pueda descartar arbitrariamente el mérito de la prueba.

En los países latinoamericanos se ha ido abriendo camino 14 una solución que pretende recoger las críticas durísimas que se han endilgado por los autores, especialmente europeos y angloamericanos, a los principios recién analizados (la excesiva rigidez del principio de la prueba legal y la incertidumbre del principio de la prueba racional). Se ha ido configurando, así, un principio que se sitúa en una posición intermedia entre los otros dos: EL “PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA”.

De acuerdo con este nuevo principio, el juez debe apreciar el valor de los medios probatorios en conformidad a “las reglas de la sana crítica”.

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. Unas y otras contribuyen de igual modo a que el magistrado, haciendo ínter venir las reglas de la lógica con las de la experiencia, pueda analizar las pruebas con arreglo a la razón y a un conocimiento experimental de las cosas” . 15

De esta manera se evita la incertidumbre que introduce el sistema de la prueba racional, ya que el juez puede en ésta fallar motivado por circunstancias efectivas, sentimentales o de otro orden (extrajurídico), lo cual, derivaría, además, en la dictación de fallos injustos, con todas las consecuencias, del más variado orden, que de ello derivan; incertidumbre e injusticia son desterradas por la prueba valorada según las “reglas de la sana crítica”. Por otra parte, desaparece, también, la rigidez, sin que ello signifique, por lo demás, una libertad absoluta: EL JUEZ DEBE FALLAR, en este sistema, DE ACUERDO CON LAS REGLAS INVARIABLES DE LA LOGICA Y EN CONFORMIDAD A LAS SIEMPRE VARIABLES MAXIMAS DE LA EXPERIENCIA: consíguese así liberar al juez de la esclavitud intelectual a que le arroja el principio de la prueba legal y también de la tentación de caer en el libertinaje, a que amenaza fatalmente llevarle el principio de la prueba racional.

En nuestro país no podríamos afirmar que rija uno u otro de los principios analizados. En realidad, rigen todos ellos. En algunos la ley determina precisamente el valor de los medios probatorios, como en el caso de la prueba testifical, en que el art. 384 del C.P.C. establece una serie de reglas para que el juez se someta a ellas en la apreciación de su eficacia probatoria; en otros, por el contrario, se deja amplia facultad al sentenciador para tal objeto- así resulta del art. 422 del C.P.C., de conformidad con el cual, “si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio”. Finalmente, en otras oportunidades, el valor probatorio de los medios empleados se rige por las reglas de la sana crítica, como lo demuestra el propio art. 425 del mismo

cuerpo de leyes: “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de los peritos, en conformidad a las reglas de la sana crítica”.

Párrafo 7°

Oralidad y escritura

8.- Estudio resumido de estos principios.

Los actos procesales (sean del juez, de las partes o de terceros) pueden realizarse de palabra o por escrito. De acuerdo con esto, se distinguen los principios de “oralidad” y de “escritura”, respectivamente. En el primer caso, el medio de comunicación entre las diversas personas que actúan en el proceso será la expresión oral (la palabra); en el segundo, la escrita (palabra escrita).

Lo normal es que ambos principios se presenten conjuntamente, más con preminencia de uno sobre el otro. Es lo que sucede en el sistema procesal chileno, en el cual la regla general la constituye el procedimiento escrito; por excepción, son orales: la absolución de posiciones; en segunda instancia y ante la Excma. Corte Suprema las defensas son orales (alegatos). Así sucede también en los juicios de mínima cuantía, en el sumario, etc.

Por regla general, la prueba testifical es oral, sin perjuicios de los casos de ciertas personas que pueden presentar informes por escrito, para hacer sus deposiciones en el proceso en tal calidad (como testigos) (art. 361, incs. 1° y 2°, del C.P.C.). Los peritos evacuan sus informes por escrito; los actos del tribunal, en fin, deben ser también escritos.

Ahora bien, junto al “principio de oralidad” ha debido aparecer una exigencia que ha dado origen a un tercer principio, de tipo intermedio entre los dos que venimos viendo:

EL DE ESCRITURACION, DOCUMENTACION O “PROTOCOLIZACION”, como también se lo ha llamado, en virtud del cual de los actos orales debe dejarse constancia en actas (memoranda) que den constancia de ellos. 16

Párrafo 8°

Inmediación y mediación

9. Enunciación y examen.

Directamente

relacionados

con

los

principios

estudiados

en

los

párrafos

precedentes, surgen estos otros dos, materia de este número.

“El primero (el de “inmediación”) caracteriza un procedimiento en el cual el tribunal actúa en contacto directo con las partes y los testigos, mientras que el otro rige en juicios en que este contacto tiene lugar a través de un agente intermediario”. 17

16 Nos remitimos a lo que diremos a propósito del estudio de los actos del tribunal, que hemos llamado “actos de documentación”

17 Wyness Millar, op. Cit., p.169

Es a tal extremo estrecha la relación anotada por el autor citado, que otros equiparan los principios de inmediación y oralidad, por una parte, y los de escritura e inmediación, por la otra. Aunque es efectivo que, normalmente, en la práctica, se verifica tal unión, no es menos cierto que en doctrina- tal asimilación es insostenible. El contenido y el objeto de ambos grupos de principios son enteramente diferentes: los de oralidad y escritura, como sus respectivos nombres ya lo dejan notar, se refieren a la forma oral o escrita de comunicación entre las partes y los terceros, y entre éstos y el juez, por otra parte; los de inmediación y mediación, en cambio, se refieren a la comunicación directa o indirecta de dichas personas: SE TRATA DE DOS ENFOQUES DISTINTOS, DE LA CONSIDERACION DEL ASUNTO DESDE DIVERSOS PUNTOS DE VISTA, DE DOS CRITERIOS DE DISTINCION DIVERSOS. Y cabe tener muy presente, aquí, que se trata de agregar, a la ya apuntada diferenciación en el campo conceptual o teórico, una divergencia de orden práctico: así, por ejemplo, junto al principio de oralidad se encuentra el de mediación, en el caso de los relatores, en segunda instancia.

Párrafo 9°

Publicidad y secreto

10.

Síntesis.

Según que la tramitación del proceso pueda o no ser conocida, se dice que el procedimiento está inspirado en los principios de publicidad o secreto, respectivamente.

En nuestro país, rige ampliamente -con contadísimas derogaciones- el principio de publicidad, por imperio del art. 9° del C.0.T., de conformidad con el cual “los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley”, entre las cuales cabe recordar, como la excepción más relevante, el secreto del sumario, en el proceso penal por crimen o simple delito de acción pública (C.P.P., art. 78).

Párrafo 10°

Principio de economía procesal

11. Enunciación y examen.

“El proceso, que es un medio, no puede exigir un dispendio superior al valor de los bienes que son materia del debate (contienda o disputa), que son el fin. Una necesaria proporción debe presidir la economía del proceso”. 18

En razón de este principio, en los procesos en que el interés ligioso tuviere escaso valor pecuniario, las formas (el procedimiento) se reducen al mínimo, para que su costo se vea igualmente disminuido: así ocurre, verbi gracia, en los juicios de mínima cuantía y en el juicio sumario. Esta reducción se traduce, generalmente, en la supresión de escritos, en la adopción de la forma oral, el tratamiento que les acuerda la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, la concentración del procedimiento, la limitación de las pruebas más costosas (peritos, etc.), reducción de plazos, reducción de los medios de gravamen (vía impugnativa, por acciones o recursos), etc.

18 Couture, op. Cit., p. 189

En general y resumiendo el concepto, podemos decir, por nuestra parte, que el principio de economía procesal resulta de un ordenamiento procedimental que tienda a evitar todo dispendio inútil, desde el doble punto de vista del trabajo jurisdiccional y de los medios a través de los cuales las partes obtienen del tribunal, que es órgano del mismo, una administración rápida, eficaz y expedita de justicia, para cuyos fines se han instituido ciertos procedimientos especiales, consecuentes con el principio en examen y que se traducen, por último, no sólo en economía de costos judiciales, sino de actividad jurisdiccional y de las partes y terceros actuantes en el proceso. En efecto, un examen de los procedimientos especiales revela de inmediato que su establecimiento obedece a consideraciones de política procesal, impuesta ora por el principio de economía, ora por la naturaleza de la acción deducida, que está determinada, a su vez, por la esencia misma de la cuestión litigioso.

Es también una aplicación de este principio de economía procesal la aproximación de los actos constitutivos del proceso (conjunto de actos procesales, unidos por el nexo que impone la teleología del instituto) en el tiempo en que ellos se desarrollan (ya sea acortando los plazos o exigiendo la realización simultánea de los actos, etc., como hemos visto más arriba); pero esta exigencia, de buena y sana política procesal, que ningún legislador debiera jamás perder de vista, es tan importante y de tanta aplicación práctica, que ha dado origen a un nuevo principio formativo del proceso, autónomo e independiente del mismo, conocido con el nombre de “PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN” (concentración de las diversas fases o etapas que, como hemos ya visto, todo proceso supone en su desarrollo temporal).

Párrafo 10°

Principio de Probidad

12. Su estudio.

Dice Couture que “el proceso antiguo, con acentuada tonalidad religiosa, tenía también acentuada tonalidad moral. El proceso moderno fue abandonando estos caracteres. No ya porque considerara innecesaria la vigencia de principios éticos en el debate forense, sino porque los consideraba implícitos” 19 ; pero el hecho de que ya no se exigiera expresamente la actuación proba en el proceso hizo que, muchas veces, más de las que fueren convenientes de suponer o de desear, se olvidara tan sana norma. Actualmente, no obstante, justo es reconocerlo, se está operando una fuerte y saludable reacción, que se ha traducido en numerosos proyectos de códigos 20 y, aun en leyes, felizmente ya vigentes en diversos Estados, que sancionan la mala fe en el proceso. 21

Es necesario que se recuerde aquí cuanto dijésemos a propósito del estudio crítico del proceso, según la teoría de la situación jurídica (James Goidschmidt). Si bien el principio de probidad es de orden moral, por haber sido acogido por las leyes ha pasado a tener un carácter jurídico (que su consagración no sea expresa; pero sí el que se encuentre ínsito en numerosos textos -verbi gratia- el citado art. 280 de nuestro C.P.C., no quita ni pone rey). Citábamos, en aquella oportunidad, algunos casos de aplicación legal de este principio. Ahora agregaremos otros: así, la forma de la demanda (en cuanto debe necesariamente ir dividida en partes, para que sea clara: “suma”, “cuerpo”, “otro síes”); la

19 “Fundamentos del derecho procesal civil”, p. 190

20 Proyecto Couture de Código de procedimiento Civil para la República Orientaldel uruguay (no es ley hasta ahora).

21 Véase C.P.C., art. 280.

excepción dilatoria de ineptitud del libelo -art. 303, N° 4”, del C.P.C.-; la exigencia de presentar todas las excepciones de ese tipo en un mismo escrito (art. 305 del mismo Código); la convalidación de los errores de procedimiento, etc., nos están demostrando que, sin dudas, el principio existe en nuestra legislación y, de conformidad con las normas de hermenéutica legal (C.C., arts. 19 a 24), puede y debe ser aplicado no solamente a los casos en que aparezca formulado en términos explícitos y formales, sino cuando el pueda deducirse del contexto legal.