TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0023-2007-PI/TC

SENTENCIA
DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Del 15 de octubre de 2008

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Asunto: Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006.

Magistrados presentes: MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN LVAREZ MIRANDA

SUMARIO I. Asunto

II. Datos generales III. IV. Normas cuestionadas Antecedentes a) Argumentos de la demanda b) Argumentos de la contestacin de la demanda V. VI. Materias constitucionalmente relevantes Fundamentos 1. Sustraccin de la materia y declaracin de inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006 Examen constitucional de los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006 Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente caso. 3.1. La sentencia interpretativa, integrativa-reductora 4. El parmetro de control en el proceso de inconstitucionalidad 4.1. El Bloque de constitucionalidad 4.2. La ley universitaria forma parte constitucionalidad para el presente caso? 5.

2. 3.

del

bloque

de

Anlisis del contenido de las disposiciones impugnadas a) Anlisis del artculo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005 5.1. El tratamiento del profesor contratado. 5.2. El tratamiento del jefe de prctica, ayudante de ctedra o de laboratorio. 5.3. El caso de los cesantes y jubilados b) Anlisis del artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005

c) Anlisis del artculo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005 d) Anlisis del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 e) Anlisis conjunto de los dems artculos impugnados del Decreto de Urgencia 033-2005 f) 6. Sobre los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006

Efectos de la presente sentencia en los procesos de cumplimiento o amparo en trmite ante el Poder Judicial.

VII.

Fallo

EXP. N. 00023-2007-PI/TC

LIMA FEDERACIN NACIONAL DE DOCENTES UNIVERSITARIOS DEL PER Y MS DE CINCO MIL CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 26 das de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006. II. DATOS GENERALES : Proceso de Inconstitucionalidad. : Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil ciudadanos. : Artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006.

Tipo de proceso Demandantes

Normas sometidas a control

Normas constitucionales cuya vulneracin se alega

: Artculos 118, inciso 19), 102, inciso 2), 2 inciso 1), 118, inciso 1), 18 y 43. Ley Universitaria N 23733

Petitorio

: Se declare la inconstitucionalidad de los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006.

III.
A)

NORMAS CUESTIONADAS
Decreto de Urgencia 033-2005 Artculo 2.- mbito de aplicacin del Programa de Homologacin

El Programa de Homologacin se aplica solo a los docentes nombrados en las categoras Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Pblicas, sean a dedicacin exclusiva, tiempo completo o parcial. Artculo 3.- Cuadro de Equiparacin y escala de ingresos homologados Aprobar el Cuadro de equivalencias y equiparacin del Programa de Homologacin vigente al culminar el proceso de homologacin aplicada a los docentes sealados en el Artculo precedente.

Categora de Equiparacin Grado Acadmico Tiempo Servicio Auxiliar TC Ttulo Profesional

Nivel Magistrado

Ingreso Mensual (S/.)

Ttulo Profesional Auxiliar DE Asociado TC Asociado TC I Asociado TC II Master Ttulo Profesional Al menos 3 aos como Auxiliar

100 % Juez de Primera 2,008 Instancia 105% Juez de Primera 2,108 Instancia 2,200

5 o ms aos como Auxiliar, o 7 aos en la 100% Vocal 3,008 carrera de los cuales 3 Superior aos deben ser como asociado. Al menos 3 aos como Auxiliar 2,300

Asociado DE Asociado DE I Ttulo Profesional

Asociado DE II

Master

5 o ms aos como Auxiliar o 7 aos en la 106% Vocal 3,200 carrera de los cuales 3 Superior aos deben ser como Asociado. Al menos 5 Aos como Asociado 3,300

Principal TC Master Principal TC I

Principal TC II

Doctorado

10 o ms aos como Asociado, a 20 aos en la 75% Vocal 5,000 carrera de los cuales 5 Supremo aos deben ser como Principal Al menos 5 aos como asociado 3,430

Principal DE Master Principal DE I

Principal DE II

Doctorado

10 o ms aos como 5,500 Asociado, o 20 aos en la 82% Vocal carrera de los cuales 5 Supremo aos deben ser como Principal

Artculo 4.- De las evaluaciones para el ingreso, promocin y ratificacin Las evaluaciones para el ingreso, promocin y ratificacin de los docentes deben comprender necesariamente los siguientes indicadores y proporciones: 1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtencin del grado de Maestro y la obtencin del grado de Doctor debe existir un puntaje diferencial de no menos del 30%. 2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el 10% del puntaje total. Se debe privilegiar las pasantas o cursos llevados en el extranjero que impliquen calificacin en instituciones pblicas o universidades acreditadas. 3. Trabajos de investigacin (sea para artculos de revistas o libros): hasta 10% del puntaje total. Solo se considerarn los trabajos sujetos a evaluacin o jurado o comit editorial o similar. 4. Informes del departamento: hasta el 10% del puntaje total. En estos informes se deben incluir aspectos administrativos internos tales como puntualidad, cumplimiento de normativas internas, o similares. 5. Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total. 6. Cargos directivos o apoyo administrativo: hasta el 5% del puntaje total. Esto incluye los puntajes por la organizacin de eventos (seminarios, simposios, congresos, etc.), excepto la participacin como ponente o panelista. 7. Elaboracin de materiales de enseanza: hasta el 5% del puntaje total 8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el 10% del puntaje total. 9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un mayor puntaje a las asesoras vinculadas a grados acadmicos (diferenciados entre si) y privilegiar los que lleven a la obtencin del grado por parte del alumno. 10. Evaluacin de los alumnos: no menos del 10% del valor del puntaje total. 11. Actividades de proyeccin Social: hasta el 9% del valor del puntaje total. Las evaluaciones no deben incluir los siguientes criterios: - Tiempo de servicios. - Carga lectiva - Cargos polticos y distinciones que no correspondan a logros acadmicos o profesionales, como, por ejemplo, cargos en colegios profesionales. Artculo 5.- Se autoriza incremento en los ingresos de los docentes en el marco del Programa de Homologacin A fin de cumplir con el Programa de Homologacin a que se refiere el Artculo 1 de este Decreto de Urgencia, se autoriza un incremento que se calcular sobre el 10% de la diferencia entre el ingreso percibido por el docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia y el monto establecido para el nivel ms alto de su categora fijada en el Cuadro de Equiparacin del Artculo 3. El incremento ser aplicado a partir del mes de enero del ao 2006.

Artculo 6.- Incrementos a los docentes que se encuentran desempeando un cargo acadmico y/o administrativo Las subvenciones por responsabilidades directivas para autoridades o funcionarios financiadas por Recursos Directamente Recaudados se reducirn en un monto igual al incremento a que se refiere el Artculo 5 del presente Decreto de Urgencia. Artculo 8.- Financiamiento Facultar al Ministerio de Economa y Finanzas para que en un plazo no mayor de sesenta (60) das realice un proceso de racionalizacin de recursos en su presupuesto institucional, a fin de generar las economas necesarias para financiar la aplicacin del presente dispositivo. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo con el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas se efectan las modificaciones presupuestarias en el nivel institucional que correspondan, a favor de las universidades pblicas comprendidas en esta norma. Artculo 9.- Condiciones para el segundo incremento que se realizar en el segundo trimestre del Ao 2006 Aprobar las siguientes condiciones para el segundo incremento: 1. Se calcular sobre el 10% de la diferencia entre remuneracin percibida por el docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia y el monto establecido por el nivel ms alto de su categora fijada en el cuadro de equiparacin del Artculo 3 del Decreto de Urgencia. 2. La aplicacin de los incrementos posteriores al otorgado mediante el presente Decreto de Urgencia estar sujeto al cumplimiento de los siguientes ratios, que se establecen tanto para cada universidad pblica como para el conjunto de ellas: Se mantiene un ratio de autoridades / docentes nombrados no mayor a 0,09. Se mantiene un ratio de alumnos matriculados / universo de docentes no mayor a 12,75. En este caso, entindase por universo de docentes a los profesores nombrados, contratados y a los jefes de prctica. 3. Cada universidad pblica tiene la obligacin de informar al Ministerio de Economa con periodicidad semestral sobre el cumplimiento de los ratios establecidos en el prrafo precedente, bajo responsabilidad de sancin al Director General de Recursos Humanos de cada Universidad Pblica o del Funcionario que haga sus veces. El rgano de Control interno de cada Universidad Pblica semestralmente deber efectuar un control posterior sobre el cumplimiento, bajo responsabilidad, dando cuenta al titular de la entidad y a la Contralora General de la Repblica del cumplimiento de la disposicin. Artculo 11.- Derogaciones Derogar y dejar sin efecto toda norma que se oponga a lo previsto en el presente Decreto de Urgencia. B) Decreto de Urgencia 002-2006 Artculo 11.- Disposiciones para la aplicacin del Decreto de Urgencia N. 033-3005 11.1. El cuadro de equiparacin dispuesto en el artculo 3 del Decreto de Urgencia N. 0332005 no modifica las categoras que los docentes universitarios ostentaban a la fecha de emisin de dicha norma. En el caso de los docentes principales que no cuenten con el grado de master como resultado de la excepcin otorgada en la Ley N. 23733, para efectos de la equiparacin, son considerados como Principal Tiempo Completo I y Dedicacin Exclusiva I, segn corresponda.

11.2 En el caso de los profesores nombrados a tiempo parcial, el incremento se calcula de manera proporcional a su similar de tiempo completo. 11.3 Modifquese los ratios sealados en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia N 033-2005 por los siguientes: - Ratio autoridades / docentes nombrados: No mayor a 0,09. - Ratio alumnos matriculados / universo de docentes: No menor a 12,75, entendindose por universo de docentes a los profesores nombrados, contratados y a los jefes de prctica. 11.4 De conformidad con las normas presupuestales vigentes los nombramientos, ascensos y promociones de docentes de las Universidades Pblicas deben contar, previamente, con la plaza respectiva debidamente financiada y cumplir con los ratios establecidos en el inciso anterior, los cuales se calculan, en primer lugar, para el conjunto de universidades y, en segundo lugar, para cada universidad en forma individual. 11.5 Las equivalencias y equiparaciones del Programa de Homologacin, el financiamiento y los ratios antes indicados deben ser verificados por la Contralora General de la Repblica, a travs del Sistema Nacional de Control. 11.6 El Ministerio de Economa y Finanzas mediante Decreto Supremo dictar las normas reglamentarias necesarias para la aplicacin del Decreto de Urgencia N 033-2005 y del presente Decreto Urgencia. Artculo 12.- Financiamiento del Decreto de Urgencia N. 033-2005 para el ao fiscal 2006 12.1. Para el ao fiscal 2006, el Programa de Homologacin dispuesto por el Decreto de Urgencia N. 033-2005 se financia inicialmente con los recursos transferidos a las Universidades Pblicas mediante los artculos 1 y 2 del presente Decreto de Urgencia. El Ministerio de Economa y Finanzas queda facultado para proponer las normas necesarias que posibiliten el financiamiento del incremento dispuesto en el artculo 5 del citado Decreto de Urgencia. 12.2 El desagregado de los recursos a ser transferidos a las Universidades Pblicas toma como referencia la informacin proporcionada por dichas Universidades a la Comisin creada por el Decreto Supremo N 121-2005-EF. 12.3 Los costos anuales del Programa de Homologacin se atendern en el marco de la programacin presupuestaria de cada ejercicio fiscal, dejndose sin efecto cualquier disposicin que se oponga a lo dispuesto en el presente artculo.

IV. 1.

ANTECEDENTES Argumentos de la demanda Con fecha 21 de agosto de 2007, la Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per FENDUP y ms de 5,000 ciudadanos interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, emitidos por el Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respectivamente. El apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, manifiesta que las normas impugnadas establecen una postergacin o suspensin de la vigencia efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria, Ley 23733, que establece un rgimen de homologacin de las remuneraciones de los docentes universitarios con las remuneraciones de los

magistrados del Poder Judicial. En ese sentido, fundamenta su demanda conforme a los siguientes argumentos: a) El artculo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005 vulnera el artculo 2, inciso 1) de la Constitucin referido a la igualdad ante la ley, pues excluye del Programa de Homologacin a los docentes contratados, cesantes y jubilados; as como a los jefes de prctica, reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues esta seala en su artculo 44 que los profesores universitarios son: Ordinarios, Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este artculo viola la reserva de ley, pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurdicamente un decreto de urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribucin y competencia del Congreso. Conforme al artculo 3 del precitado decreto de urgencia, solo un pequeo sector de docentes seran los que se beneficiaran con el Programa de Homologacin, dado que en forma discriminatoria, impone que para acceder a este programa los docentes tengan grados de maestra y doctorado. De igual manera, segn el mencionado artculo, no se cumple con la homologacin al 100% respecto a los profesores principales, a tiempo completo y a dedicacin exclusiva. El Decreto de Urgencia 033-2005 estara violando el bloque de constitucionalidad dado que la Ley Universitaria 23733 es una norma interpuesta que forma parte de este bloque, generndose una infraccin inconstitucional indirecta. El artculo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005 es inconstitucional por la forma en la medida en que vulnera el carcter de fuente formal de la Constitucin, pues un decreto de urgencia no puede estar habilitado para regular materias que estn reservadas para otro tipo de normas. Conforme al artculo 5 del decreto de urgencia en mencin el Programa de Homologacin solo acoge a los docentes nombrados hasta diciembre de 2005, excluyendo a todos los dems docentes, incluyendo a los cesantes. Asimismo, este artculo le otorga al Programa de Homologacin un plazo indeterminado para su cumplimiento, lo cual vulnera la seguridad jurdica. El artculo 6 del Decreto de Urgencia 033-2005 es inconstitucional por la forma pues no contiene una regulacin extraordinaria como lo exige el artculo 118, inciso 19) de la Constitucin. Asimismo, tampoco regula materia econmica o financiera. El artculo 8 del Decreto de Urgencia 033-2005 debe ser interpretado a travs de una sentencia aditiva estableciendo que conforme al artculo 78 de la Constitucin el Ministerio de Economa y Finanzas debe prever dentro del presupuesto de un determinado ao fiscal la homologacin de remuneraciones al 100%. Lo dispuesto por el artculo 9 del referido decreto de urgencia incide sobre el monto establecido en el cuadro de equiparacin del artculo 3 del mismo decreto de

b)

c)

d)

e)

f)

g)

h)

urgencia, por lo que es inconstitucional por conexidad. Asimismo, este artculo vulnera la garanta institucional de la autonoma universitaria, pues la naturaleza jurdica del decreto de urgencia no lo autoriza a regular materias reservadas al Congreso. Esto mismo ocurre con el artculo 11 del Decreto de Urgencia 033-2005. i) Las materias reguladas en el artculo 11 numerales 1 y 2 del Decreto de Urgencia 002-2006 deben estar comprendidas en una ley ordinaria. Asimismo, el numeral 3 del mencionado artculo modifica los ratios sealados en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005, revelando una falta de coherencia en la poltica de gobierno, que debe responder a una planificacin estatal. El numeral 4 del artculo 11 del Decreto de Urgencia 002-2006 no regula materias econmicas o financieras, con lo cual se desnaturaliza la figura del decreto de urgencia. De igual manera, los numerales 5 y 6 del referido artculo 11 vulneran la garanta institucional de la autonoma universitaria. El artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 revela la forma coyuntural e inmediata y no planificada con que el Gobierno viene afrontando la problemtica de la homologacin de haberes. El numeral 1 del artculo en mencin establece que el financiamiento de la homologacin queda en manos del Ministerio de Economa y Finanzas y supeditado a esta entidad, sin embargo, el estado de bienestar general no slo debe recaer en una cartera ministerial. Asimismo, el numeral 2 de dicha norma supedita que el desagregado de los recursos a ser transferidos a las universidades pblicas va a tomar como referencia la informacin proporcionada por dichas universidades a la Comisin que fuera creada por el Decreto Supremo 121-2005-EF, cuando lo cierto es que dicha Comisin hoy ya no est articulada ni vigente. Argumentos de la contestacin de la demanda El Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros, en representacin del Poder Ejecutivo, contesta la demanda conforme a los siguientes argumentos: a) Los decretos de urgencia impugnados versan sobre materia econmica y financiera, pues la homologacin solicitada por los docentes tendr un impacto necesario en el Presupuesto General de la Repblica. Asimismo, para hacer viable la homologacin se tendr que desarrollar criterios objetivos, pautas, directrices y/o lineamientos que hagan posible su realizacin. El Decreto de Urgencia 033-2005 pasa el test de proporcionalidad. En ese sentido, se cumple el principio de idoneidad en la medida que la finalidad buscada por dicho decreto de urgencia es normar el beneficio otorgado a los profesores universitarios, implementndolo de la forma ms eficaz y clebre posible; se cumple el principio de necesidad pues la forma como se ha dispuesto el Programa de Homologacin ha sido la ms rpida posible; y, finalmente se cumple el principio de proporcionalidad en sentido estricto dado que existe una causa objetiva y razonable que sustenta la desigualdad, la cual proviene del mismo contenido del beneficio de homologacin.

j)

k)

2.

b)

c)

Si el Programa de Homologacin va a significar mejoras a los docentes universitarios, resulta razonable y proporcional establecer requisitos para el acceso a dicho programa, fundados en los grados acadmicos obtenidos por el beneficiario. Este requisito es congruente con el propsito de la norma, que es mejorar la educacin universitaria. La Ley Universitaria no forma parte del bloque de constitucionalidad pues no contiene regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa; no regula un contenido materialmente constitucional; y tampoco determina competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales. Es razonable que se establezca algn tipo de diferenciacin basada en la meritocracia, siendo los criterios establecidos por la norma cuestionada objetivos y justos, para efectos de evaluar a los profesores. Lo establecido por el artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 fue por motivos presupuestales y para establecer un orden de cierre en el programa, pero no para excluir a los dems maestros, porque la Ley29070 ampli el programa a los profesores nombrados al 10 de junio de 2007. Se debe declarar la sustraccin de la materia respecto al mencionado artculo pues este regulaba un aspecto presupuestal correspondiente al ao 2005. La constitucionalidad del artculo 6 del referido decreto de urgencia debe ser analizada en forma conjunta con los artculos 3 y 5 de dicha norma, teniendo en cuenta que lo que se busca es elevar la calidad de la educacin universitaria en las universidades pblicas. Se debe declarar la sustraccin de la materia respecto a los artculos 8 y 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 por cuanto el mismo regulaba el programa de homologacin en el marco del ejercicio presupuestal del ao 2005. A travs de las Leyes 29035, 29070 y 29137 el Congreso ha reafirmado la constitucionalidad de la existencia de ratios que se constituyen como requisitos inherentes al proceso de homologacin. No se vulnera la autonoma universitaria pues ninguno de los artculos cuya inconstitucionalidad se cuestiona pretende modificar los estatutos o reglamentos de funcionamiento de las universidades nacionales. Disponer una homologacin inmediata vulnera el principio de equilibrio presupuestal y por ende el de legalidad presupuestaria. De otro lado, solicitar la inexistencia de ratios vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues la homologacin universitaria debe ir de la mano con garantizar la calidad de la educacin universitaria.

d)

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g)

h)

i)

j)

k)

l)

Respecto a los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 se debe declarar la sustraccin de la materia pues nicamente tuvieron eficacia y aplicacin para el ao fiscal 2006. Los decretos de urgencia impugnados son el resultado de un trabajo comisionado con la participacin de todos los involucrados, hecho que evidencia que los mismos han sido expedidos teniendo en cuenta el inters nacional. Materias constitucionalmente relevantes Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas debe centrarse en los siguientes temas: 1. La naturaleza temporal de las normas presupuestales producen per se la sustraccin de la materia Se ha configurado la sustraccin de la materia en autos? 2. Las materias contenidas en las normas impugnadas debieron ser reguladas en un decreto de urgencia? 3. Examen de constitucionalidad de los Decretos de Urgencia 4. Es posible una sentencia interpretativa tratndose del control de un Decreto de Urgencia? 5. Forma parte del bloque de constitucionalidad en el presente caso la ley universitaria? 6. Constituye materia objeto de regulacin mediante un Decreto de Urgencia el tema de la homologacin de las remuneraciones de los docentes universitarios de las universidades pblicas? Debe incluirse en el programa de homologacin a los docentes contratados, cesantes, jubilados y jefes de prctica? 7. Cules deben ser los efectos de la presente sentencia y a qu rganos debe emplazarse para su real eficacia?

m)

V.

VI. 1.

FUNDAMENTOS Sustraccin de la materia y declaracin de inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006 En principio, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto a la alegada sustraccin de la materia que segn la Presidencia del Consejo de Ministros se habra configurado al haberse solicitado, como parte del petitorio, la declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y de los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, disposiciones que por tratarse de normas presupuestarias y atendiendo al carcter anual del presupuesto nacional solamente tuvieron vigencia durante los aos 2005 y 2006, respectivamente. Con relacin a la vigencia, derogacin, validez e inconstitucionalidad de las normas este Tribunal Constitucional ha sealado que:

1.

2.

Una norma se encuentra vigente desde el da siguiente al de su publicacin, salvo disposicin contraria de la misma norma que postergue su vigencia en todo o en parte (artculo 109 de la Constitucin), y pierde vigencia con su derogacin; empero, cabe sealar que las normas derogadas, de conformidad con la dogmtica jurdica relativa a la aplicacin de la ley en el tiempo, puede tener efectos ultractivos. La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una categora relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del da siguiente al de la publicacin de la sentencia de este Tribunal que as lo declarase (artculo 204 de la Constitucin), quedando impedida su aplicacin a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podr permitirse la revisin de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que sta versaba sobre materia penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la Ley N. 26435 Orgnica del Tribunal Constitucional). En suma, la declaracin de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogacin, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales. De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma vlida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.[1]

3.

Partiendo de la premisa indicada, la demandada ha precisado, respecto a los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, que stos [...] tuvieron eficacia y aplicacin nicamente para el Ao Fiscal 2006 pues sus disposiciones son de contenido presupuestal. Por tanto, el Tribunal Constitucional no debera pronunciarse sobre tales normas no vigentes. En la misma lnea argumentativa, se ha sealado, respecto al artculo 5 del Decreto de Urgencia 0332005, que ste regulaba (...) un aspecto presupuestal a efectos de garantizar el programa de homologacin docente, respecto al ejercicio presupuestal del ao 2005 (especficamente el cierre de los beneficiarios del programa para calcular el presupuesto) y atendiendo al carcter anual del Presupuesto Nacional, se deber declarar la sustraccin de la materia respecto al pedido de inconstitucionalidad. Cuando este Tribunal realiz el anlisis de la naturaleza jurdica de la Ley Anual del Presupuesto consider que dicha institucin deba entenderse a la luz de cuatro perspectivas, siendo una de ellas la perspectiva jurdica. Segn este aspecto, El presupuesto emana de un acto legislativo que otorga eficacia y valor jurdico a la poltica econmica. El presupuesto surge de la accin parlamentaria en una ley con trmite diferenciado, debido a su naturaleza especial y a la importancia que tiene per se; adems de tener una vigencia limitada y predeterminada con una funcin especfica y constitucionalmente diferida. Dado su carcter jurdico, se presenta

4.

como la condicin legal necesaria para que el Ejecutivo ejerza algunas de sus competencias.[2] La vigencia limitada constituye una particularidad de la Ley Anual del Presupuesto que dimana del principio de anualidad, y por el cual la ejecucin presupuestal debe realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y extinguible de un ao calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre.[3]Dicha caracterstica que la distingue de otras normas determina que la previsin de gastos e ingresos se efecta anualmente, por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto deja de tener vigencia. 5. El artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 autoriz un incremento para el docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, el cual se aplicara a partir de enero de 2006. Posteriormente, mediante el artculo 3 del Decreto de Urgencia 019-2006 se dispone que el incremento a que se refiere el indicado artculo se aplica slo a los docentes nombrados a la fecha de entrada en vigencia el Decreto de Urgencia 033-2005, y adems, de acuerdo a su categora y rgimen de dedicacin a dicha fecha. Por ltimo, el artculo 2.1 del Decreto Supremo 089-2006-EF reitera los alcances del incremento previsto originalmente por el artculo 5 del Decreto de Urgencia en cuestin. Como puede observarse de las disposiciones glosadas, el objeto de las mismas fue establecer determinadas caractersticas de aplicacin referidas a la forma, modo y tiempo en el pago del incremento a los docentes, lo cual al estar relacionado por conexidad, entre otros, con el artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005 que establece el cuadro de equiparacin y escala de ingresos homologadas no puede compartir la caracterstica que tiene la Ley Anual de Presupuesto, esto es, tener una vigencia limitada y preestablecida, sino que por su propia naturaleza sigue siendo una norma vigente, y es ms, despliega sus efectos dado que el lmite temporal impuesto a su mbito de aplicacin, vale decir, solo para docentes nombrados hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia 033-2005, es utilizado para efectos del pago del incremento. El artculo 11 del Decreto de Urgencia 002-2006 establece disposiciones para la aplicacin del Decreto de Urgencia 033-2005. En ese sentido, se advierte de las mismas que su objeto es regular aspectos de carcter general como la modificacin de los ratios previstos en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia 0332005 o establecer facultades fiscalizadoras a la Contralora General de la Repblica respecto de las equivalencias y equiparaciones, circunstancias que no guardan relacin con el carcter presupuestal aducido para solicitar la sustraccin de la materia. En lo que concierne al artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, debe precisarse que si bien el epgrafe se refiere al financiamiento del Decreto de Urgencia 033-2005 para el ao fiscal 2006, el artculo 12.1 del indicado texto legal hace especial nfasis en que el Ministerio de Economa y Finanzas queda facultado a proponer normas necesarias para la financiacin del incremento previsto por el artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, mientras que el artculo 12.3 alude al uso de la informacin preparada por la Comisin nombrada por el Decreto Supremo 121-2005-EF, lo cual tal como se seala supra importa que la regulacin del

6.

7.

incremento estipulado sirve de elemento articulador de todo el Programa de Homologacin. De tal modo, es innegable la relacin entre el artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y las dems disposiciones legales sobre dicha materia, como ocurre con el artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, que responde a una misma estructura que al complementarse sigue desplegando efectos. El Tribunal concluye entonces en este punto, que existen elementos de conexin entre los dos decretos impugnados, que permiten poner en evidencia que sus efectos no han cesado pese a la aparente transitoriedad del Decreto de Urgencia N 0022006, por lo que el anlisis de su validez constitucional se har en conjunto y por conexin. 2. 8. Examen constitucional de los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006 Teniendo en cuenta lo sealado supra corresponde analizar si los cuestionados decretos de urgencia responden a los criterios establecidos, tanto en el artculo 118 inciso 19, como en nuestra propia jurisprudencia[4], o por el contrario, exceden las competencias propias del Poder Ejecutivo para emitir este tipo de normas. Dicho anlisis debe hacerse adems, conforme ya se ha adelantado en los dos niveles, tanto formal como material y en ese orden. La parte demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, as como de los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006. Al respecto, y teniendo en cuenta el contenido de los referidos artculos, corresponde establecer si la materia regulada en los mismos es propia de un decreto de urgencia, conforme a lo establecido en el artculo 118, inciso 19) de la Constitucin, as como conforme a la jurisprudencia de este Colegiado. El Decreto de Urgencia N 033-2005 establece el marco normativo y presupuestal del programa de homologacin de los docentes de las universidades pblicas, conforme a lo dispuesto en el artculo 3 de la LeyN 28603 que, derogando la Dcima Disposicin Final de la Ley N 28427 (Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2005), dispuso la restitucin de la vigencia del artculo 53 de la Ley N 23733 (Ley Universitaria). Por su parte, el Decreto de Urgencia N 0022006, cuyos artculos 11 y 12 tambin se impugna, se refiere a las modificaciones en la Ley de Presupuesto del ao 2006 a efectos de atender el programa de homologaciones. El Tribunal considera que, dada su directa conexin, su anlisis se har en conjunto y conforme ya ha sido adelantado supra. Como se sealara en los acpites precedentes, la expedicin de un Decreto de Urgencia, al ser extraordinario, debe responder: a) a una situacin de necesidad y urgencia; b) que no haya podido ser prevista oportunamente; c) debiendo tratarse de una situacin que de no actuar de modo inmediato puede ponerse en grave riesgo el inters nacional, finalmente; d) la materia o contenido de los decretos de urgencia debe estar referida a situaciones relacionadas con la economa o las finanzas pblicas.

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Si se toma en cuenta las exigencias reseadas, es fcil concluir en este punto, que la regulacin del programa de homologacin de los docentes universitarios, siendo una situacin de necesidad, a efectos de que los docentes universitarios puedan beneficiarse del derecho que les confiere la Ley Universitaria en su artculo 53, no obstante, en principio, no cumple con los dems requisitos de urgencia e imprevisibilidad. Esto ultimo, sobre todo si se toma en cuenta que el legislador ha guardado silencio desde el ao de 1983 en que fue publicada la referida Ley, pese a que, tal como lo relatan los demandantes, stos han realizado, en forma conjunta o por separado, innumerables peticiones tanto al propio Parlamento, como tambin a travs de procesos judiciales, exigiendo el cumplimiento de la referida Ley. Respecto al requisito que exige que los Decretos de Urgencia versen sobre materia econmica y financiera tal como se lee en el artculo 118.19 de la Constitucin, el anlisis debe desarrollarse atendiendo a los efectos que pueda causar la materia regulada. Es decir, debe de tratarse de algn tipo de impacto en la caja fiscal cuya atencin no puede esperar el trmite parlamentario habitual, de manera que el principio de legalidad presupuestaria se ve excepcionado a efectos de no dejar sin respuesta oportuna dicha situacin extraordinaria. En este extremo, si bien el control resulta siendo amplio, en la medida que la mayora de las decisiones legislativas tienen alguna incidencia econmica o financiera, no obstante, este Tribunal entiende que la naturaleza de los Decretos de Urgencia debe estar referida a cubrir exigencias econmicas que no pueden esperar el ciclo normal de la legislacin ordinaria. En este sentido, el programa de homologacin dispuesta en el Decreto de Urgencia 033-2005, no cabe duda, tiene incidencia econmica y financiera en el presupuesto pblico, sin embargo, dicha incidencia econmica no se presentaba en este caso como imprevisible ni urgente, en el sentido que requiriese la actuacin inmediata del Poder Ejecutivo para impedir alguna situacin perjudicial para la economa nacional que fuera irreparable. En cualquier caso, si de alguna situacin de urgencia o inmediatez para la actuacin del poder ejecutivo puede hablarse en este caso, ello solo resultara de los permanentes conflictos y huelgas nacionales que vena y viene ocasionando la inaccin por parte de los poderes pblicos en la atencin de la homologacin dispuesta en su momento por la ley universitaria. Sin embargo, el anlisis que debe hacerse ahora es si pese haberse constatado la evidente falta de urgencia e imprevisibilidad en la expedicin de los referidos Decretos de Urgencia, es decir, si pese a haberse incurrido, ambos decretos, en la causal de inconstitucionalidad por la forma, no obstante, un pronunciamiento por parte de este Colegiado en dicho sentido, no resultar a la postre mas perjudicial para los propios docentes que han recurrido a esta va; pues la homologacin es lo que han venido solicitando los demandantes durante tantos aos, y el programa de homologacin, aunque regulado por una norma formalmente no habilitada para ello, vena a hacer realidad el cumplimiento tan postergado del artculo 53 de la Ley Universitaria. Todo ello a pesar que, como los demandantes alegan, las normas en cuestin no slo han ingresado en materia no prevista para ser regulada mediante un Decreto de Urgencia, sino que adems, habran incorporado condiciones y

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restricciones que no prev la Ley bajo cuyo parmetro se ha emitido el aludido Decreto. 16. En efecto, si se toma en cuenta que los maestros universitarios han esperado por ms de 20 aos la emisin de una norma que establezca los mecanismos, as como que autorice el desembolso del presupuesto pblico a efectos de cubrir el costo que supone la homologacin, resulta razonable entender que la anulacin sin mas, dejando una vez ms en manos del Parlamento (que no cumpli dicho mandato durante muchos aos), la obligacin de legislar en la forma y modo que corresponda conforme a la naturaleza de los derechos en cuestin, supondra en la prctica, generar un vaco normativo frustrando las expectativas de todos aquellos profesores que se han incorporado al proceso de homologacin cumpliendo los requisitos que exige el Decreto de Urgencia 033-2005. En atencin a ello, este Colegiado, considera que resulta ms acorde con los derechos de los profesores, s como para la propia estabilidad del sistema de competencias y responsabilidades de los poderes pblicos, el que este Colegiado acuda una vez ms a la modalidad de sus sentencias intermedias (STC 004-2004-CC/TC).

3. Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente caso 17. Atendiendo a las consideraciones precedentes, este Colegiado estima necesario preservar las disposiciones normativas contenidas en los Decretos de Urgencia impugnados que resulten compatibles con las exigencias constitucionales que prevn la emisin de este tipo de normas, expurgando, todas aquellos supuestos que resultan fuera de las potestades que la Constitucin reconoce al titular del Poder Ejecutivo. De este modo, creemos, se logra armonizar, tanto la funcin que corresponde a este Tribunal conforme al artculo 200.4 de la Constitucin, as como tambin la que corresponde al Presidente de la Repblica de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones, previsto en el artculo 118.1 de la misma Ley Fundamental. Esto en la medida que los Decretos de Urgencia, han sido emitidos con el propsito de dar cumplimiento a este mandato constitucional. En tal sentido, este Colegiado siguiendo la tipologa de sentencias desarrolladas en la jurisprudencia comparada, ha recogido una variedad de frmulas intermedias entre la simple anulacin de una ley o su confirmacin de constitucionalidad (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3). Tales frmulas se han desarrollado en el marco de la colaboracin que corresponde a los poderes del Estado en la defensa de los derechos fundamentales y la primaca constitucional. Estos mecanismo de colaboracin han permitido no slo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con frecuencia, a travs de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuacin en determinado sentido, a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.

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A modo de ejemplo puede rescatarse en este sentido: a) Sentencias interpretativas propiamente dichas. STC 0004-1996-AI;STC 0014-1996-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumulados); STC 0019-2005-PI; b) Sentencias reductoras: STC 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 00042002-AI (acumulados); STC 0010-2002-AI; c) Sentencias aditivas e integrativas; STC 0006-2003-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumulados); d) Sentencias exhortativas y de mera incompatibilidad: STC 0009-2001-AI; STC 0010-2002-AI; STC 0023-2003AI. Esta tipologa de decisiones, conforme hemos sealado () encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al Parlamento le asiste legitimidad democrtica directa como representante de la Nacin (artculo 93), [como al juez que imparte justicia en nombre del pueblo y bajo el ordenamiento jurdico constitucional]; por ello, el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que slo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitucin. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artculos, 45, 51, 138 y 202.1 de la Constitucin, que la reconocen como norma jurdica (suprema); ergo, interpretable; as como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado del artculo 93 de la Constitucin. Dentro de esta tipologa de decisiones intermedias, las sentencias de integracin constitucional o llamadas por la doctrina italiana como sentencias manipulativas constituyen una frmula excepcional que slo deben ser usadas en casos excepcionales y cuando, ()sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrtico de derecho; d) Slo resultan legtimas en la medida de que se argumenten debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; y, e) La emisin de estas sentencias requiere de la mayora calificada de votos de los miembros del Tribunal Constitucional (STC 0030-2005-AI/TC FJ 61). Si bien dichas restricciones toman en cuenta que la norma objeto de integracin por parte del Tribunal es una Ley del Parlamento, nada impide para que este tipo de decisiones recaiga tambin sobre normas que tienen rango legal y que por ese efecto han sido sometidas a un proceso de inconstitucionalidad ante este Colegiado. Podra incluso afirmarse que la presuncin de constitucionalidad de un Decreto de Urgencia es ms dbil que la que acompaa a la Ley del Parlamento y, por eso mismo, la labor de integracin por parte del Tribunal encuentra mayor legitimidad en aras de restablecer la constitucionalidad en el sistema jurdico. De manera que creemos que la decisin que corresponde emitir en esta ocasin, es una sentencia del gnero manipulativa, y ms especficamente, una sentencia de integracin

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constitucional o tambin llamada, manipulativa de acogimiento parcial o reductora. 3.1. La sentencia interpretativa, integrativa- reductora 23. Las sentencias interpretativas de integracin reductora, es en principio, una sentencia del gnero de estimacin parcial. Mediante este tipo de decisiones, los Tribunales declaran la inconstitucionalidad de determinada parcela de las disposiciones sometidas a control que resultan insoportablemente contrarias a la Constitucin, dejando a salvo aquello que, resultando compatible con las exigencias constitucionales, logran cumplir una finalidad en la direccin propuesta por el legislador. Como se ha dicho, en estos casos, La disposicin viene dividida en dos partes normativas, una de las cuales es declarada inconstitucional[5]. Roberto Romboli, ha precisado que mediante este tipo de decisiones, el Tribunal o Corte, () procede a una modificacin e integracin de las disposiciones sometidas a su examen, de manera que stas salen del proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente del original[6]. En consecuencia, el anlisis que este Tribunal procede a realizar de los Decretos de Urgencia sometidos a control, tanto en la forma como en el fondo, permitir establecer, en qu extremos stos resultan desnaturalizando el carcter a que debe responder este tipo de disposiciones normativas. Antes sin embargo, conviene establecer el parmetro de control, puesto que entre los fundamentos de la demanda, se ha planteado como argumento para establecer la inconstitucionalidad de los cuestionados Decretos, el que los mismos habran transgredido la Ley Universitaria, norma que los demandantes consideran parte del bloque de constitucionalidad en lo que atae a los docentes universitarios. El parmetro de control en el proceso de inconstitucionalidad En efecto, los demandantes sostienen que los cuestionados decretos de urgencia (especficamente el Decreto de Urgencia 033-2005) transgreden la Ley Universitaria 23733, la cual, segn argumentan, tiene el carcter de norma interpuesta, es decir, forma parte del bloque de constitucionalidad. En ese sentido, corresponde determinar si efectivamente la Ley Universitaria 23733 forma parte del bloque de constitucionalidad a efectos de establecer el parmetro dentro del cual se debe analizar la constitucionalidad de los decretos impugnados. 4.1. 26. El bloque de constitucionalidad Con la finalidad de establecer si existe una infraccin constitucional indirecta, a travs de la vulneracin de la Ley Universitaria 23733 como parte integrante del bloque de constitucionalidad, es necesario analizar los lineamientos bajo los cuales se rige esta nocin.

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4. 25.

Como bien lo precisara Ignacio de Otto[7], La existencia de este llamado bloque de constitucionalidad no es mas que el resultado de que la Constitucin haya introducido en la ordenacin de las fuentes el criterio de la distribucin de materias dando lugar as al fenmeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las que la Constitucin atribuye la virtualidad de condicionar la creacin de otras que, sin embargo, son de su mismo rango. 27. Ello pone en evidencia, como ya lo advirtiera en su momento Rubio Llorente, que la nocin de bloque de constitucionalidad recogido tambin en nuestro sistema jurdico, no guarda parecido con la nocin introducida por la doctrina francesa al referirse al bloc de constitutionnalit. Esto porque en Francia, dicha nocin se construy para ensanchar el contenido de una Constitucin escueta en su enunciado de derechos y, por tanto, para otorgar jerarqua constitucional a la declaracin de derechos de 1789, as como al prembulo de la propia Constitucin de 1946, anterior a la vigente que data de 1958. En el caso de nuestros sistemas no obstante, la nocin de bloque de constitucionalidad es bastante diferente. Se trata de una heterogeneidad de normas, que formalmente no tienen la condicin de constitucionales, pero que no obstante ello, () su comn naturaleza materialmente constitucional hace imposible regatearles, al menos el adjetivo, y es esta tensin entre materia y forma la que, naturalmente, ha llevado a la adopcin de una denominacin que, separada de su significado originario, se adaptaba milagrosamente a nuestras necesidades[8]. Estas consideraciones tambin son sustancialmente vlidas para el caso peruano. Por bloque de constitucionalidad en el caso nuestro hay que entender en efecto, no slo normas materialmente constitucionales, sino tambin normas interpuestas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ejemplo, de las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para que legisle sobre determinadas materias conforme al artculo 104 de la Constitucin. Aqu la ley de delegacin forma parte del bloque y se convierte por tanto en parmetro para controlar la legislacin delegada. De manera que nuestra regulacin formal, tanto en el anterior artculo 22 de la derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, como en la actual (art. 79 del CPConst.), no se corresponden necesariamente con lo que sucede en la prctica, cuando se incluye en el concepto de bloque slo a las leyes orgnicas u otro tipo de leyes que regulan las atribuciones de los rganos del Estado. (Cursivas agregadas). En efecto, el vigente artculo 79 del CPConst, establece que Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. (Cursivas agregadas). El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes Ns 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como aquella hiptesis de

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infraccin indirecta, al parmetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango (STC 0047-2004-AI/TC FJ 128 ). 31. En esta misma direccin hemos precisado que Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos [STC 0046-2004-AI, fundamento 4, in fine] Respecto a las mencionadas normas interpuestas, este Colegiado ha precisado que deben cumplir los siguientes requisitos (STC 0020-2005-PI, fundamento 28). a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa. En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional, estableci que el requisito de ratificacin de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artculo 40 de la Ley 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, constituye un requisito de validez de tales ordenanzas. b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales. c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Normas legales de esta categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales. 4.2. La Ley Universitaria forma parte del bloque de constitucionalidad para el presente caso? A partir de las premisas establecidas precedentemente, debemos ahora examinar si para el caso de autos, la Ley Universitaria puede ser configurada como norma interpuesta o conformante de un bloque de constitucionalidad. La demandante, parte del contenido del artculo 18 de la Constitucin, que contempla la garanta institucional de la autonoma universitaria, para concluir en que [...] no cabe duda que la ley 23733, resulta ser una norma interpuesta y que forma parte del bloque de constitucionalidad, por lo que, los decretos de urgencia, en este caso, tambin generan infraccin constitucional indirecta [...].[9] Por su parte, la demandada precisa que No basta para que una Ley pueda ser considerada parte de dicho bloque, que la Constitucin haga una referencia a ella,

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como en el caso del artculo 18 constitucional [...][10]A juicio de este Colegiado, el bloque de constitucionalidad no slo se constituye en abstracto y a partir de un conjunto de premisas conceptuales o tericas. En la medida de que se trata de un concepto operativo, que permite ampliar el parmetro de control incluyendo como premisa mayor del razonamiento jurdico constitucional, otras disposiciones que tengan relacin causal con el juicio que ha de realizarse en el control de constitucionalidad de las leyes, este Colegiado considera que nada impide que determinadas disposiciones de rango legal, en conjunto o por separado, puedan coadyuvar (obviamente sin sustituirlas), a hacer ms eficaz la labor de control del Tribunal, comportndose en determinadas circunstancias, como normas parmetro del control constitucional. 35. En tal sentido, la Universidad, es sin lugar a dudas, una institucin de primera importancia en la vida institucional de la nacin. Sobre todo si vinculamos la autonoma universitaria con la libertad de creacin, de investigacin y de divulgacin del conocimiento. Como lo precisa Eduardo Garca de Enterra, Autonoma universitaria quiere decir, en primer trmino, libertad de los docentes para poner en cuestin la ciencia recibida, para investigar nuevas fronteras de lo cognoscible, para transmitir versiones propias de la ciencia, no reproductivas de versiones establecidas. La autonoma universitaria es, pues, en primer trmino, libertad de la ciencia e incorporacin de esa libertad en el proceso formativo[11]. En el mismo sentido ha escrito Hberle, que () toda libertad es libertad cultural, es decir, una libertad contemplada de forma realista en su ntima implicacin en toda una trama de objetivos educacionales y valores orientativos, de varemos culturales y de vinculaciones materiales; o sea, una libertad que tiene literalmente como objetivo y tarea a la cultura[12]. 36. Dichas libertades, sin embargo, slo son posibles de realizar a plenitud en el marco de las obligaciones del Estado que se desprenden, tanto del derecho a la educacin como del propio respeto a la autonoma universitaria. Se trata sin duda de ponderar la exigencia de una educacin universitaria de calidad basada en las libertades aludidas, pero sin que de ello se desprenda una ausencia total del Estado en la supervisin y control de la calidad del servicio pblico de la educacin universitaria, en un contexto donde confluyen gestores pblicos y privados. En tal sentido, la autonoma universitaria debe ser entendida como garanta institucional de la universidad basada en los principios de excelencia acadmica, investigacin libre y plural, sin que el Estado renuncie a su labor de supervisin y de control de la calidad de la educacin universitaria, mediante regulaciones adecuadas y eficaces que pongan en el centro de la vida universitaria la investigacin y el compromiso con la calidad educativa y no el lucro, como viene ocurriendo ltimamente con algunos de los gestores de universidades privadas. En el caso de la universidad pblica, la garanta institucional de la autonoma universitaria, supone entre otras obligaciones del Estado, el de dotar a la universidad del presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus fines institucionales

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La autonoma universitaria es la expresin acadmica de la garanta institucional de la libertad del pensamiento, indispensable para la creacin cientfica. Sin la Universidad, su autonoma, sus profesores, sus estudiantes y toda su proyeccin institucional, no es posible hablar de la cultura y una nacin que no valora la cultura y la investigacin libre no puede proyectarse como sociedad libre y democrtica. El propio Derecho es un conjunto de discursos y convicciones nacidos a partir de la reflexin racional y el conocimiento profundo de la naturaleza humana que encontr en la Universidad la manera ms pacfica de acometer el progreso hacia la libertad. De ah que las libertades de creacin, de comunicacin cultural, de enseanza y libertad de ctedra, requieren especial proteccin, por su ntima vinculacin con la propia dignidad del ser humano y la creacin de una cultura de las libertades que deben abrirse paso sin las presiones ni los permisos de las autoridades o los poderes pblicos. De este modo, cuando el artculo 18 de la Constitucin hace alusin a la universidad como comunidad de profesores alumnos y graduados, reconocindole autonoma, normativa, de gobierno, acadmico administrativo y econmica, le est otorgando el estatus de garanta institucional, de manera que la Universidad constituye un espacio de las libertades que no puede ser desfigurada por el legislador ordinario dada esa dimensin constitucional que le confiere la Carta Fundamental. En tal sentido, se ha precisado que La institucin universitaria requiere de mrgenes de libertad para la realizacin de una adecuada y ptima prestacin del servicio educativo. Efectuar injerencias irrazonables y desproporcionadas en los mencionados mbitos de autonoma slo producira la desnaturalizacin de una institucin a la que la Constitucin le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez que all se efecta la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica, adems del desarrollo de una opinin pblica crtica.[13] De manera que la regulacin de lo que concierne a la vida universitaria, entendida como institucin de la cultura, no slo tiene amparo constitucional, sino que sus desarrollos en la Ley Universitaria, deben ser tomados como parmetro, en cuanto favorezcan a la mejor proteccin constitucional de la autonoma universitaria como institucin de la libertad cultural y cientfica. De ah que el artculo 53 de la Ley 23733 al establecer que Las remuneraciones de los profesores de las Universidades pblicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales, debe ser tomado en cuenta en el presente caso, como parte del bloque de constitucionalidad, en cuanto prev un estatus remunerativo a los docentes universitarios que garantice la investigacin y el desarrollo cultural de nuestro pas.

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5. Anlisis del contenido de las disposiciones impugnadas 41. Como ya se ha adelantado supra, si este Colegiado tuviera que actuar sin un marco de razonabilidad y ponderacin en sus decisiones como contralor del orden constitucional, la decisin en este caso no sera otra que la anulacin de todos los decretos sometidos a control, en la medida que sus contenidos exceden claramente

las materias objeto de regulacin de los Decretos de Urgencia y tampoco se ha podido acreditar la urgencia, necesidad e imprevisibilidad para la actuacin extraordinaria por parte del Poder Ejecutivo. No obstante, como tantas veces lo hemos manifestado, al Tribunal no slo corresponde, en el proceso de inconstitucionalidad, la valoracin en abstracto de las normas sometidas a control con el parmetro constitucional, sino que, dada la dimensin subjetiva, tambin presente en todo tipo de procesos constitucionales y no slo en los procesos de tutela de derechos, corresponde a este Colegiado, la valoracin de los efectos de una sentencia en dicho sentido. 42. En tal sentido, la modulacin de los efectos de la sentencia y la necesidad de ingresar al anlisis de fondo en este caso, encuentra respaldo, en la necesidad de optimizar la defensa y proteccin de los derechos, en este caso, reclamados durante muchos aos por los docentes de las universidades pblicas, pero adems de ello, en la necesidad de preservar, conforme al principio de correccin funcional, que el Poder Ejecutivo pueda cumplir sin mayores interferencias, la funcin de cumplir y hacer cumplir la ley que le corresponde conforme al artculo 118 inciso 1 de la Constitucin, en la medida que los Decretos de Urgencia cuestionados tienen como objetivo lograr el cumplimiento de la Ley Universitaria. Con estas premisas, el Tribunal considera necesario un pronunciamiento sobre el fondo en el presente caso. En tal sentido, el anlisis que sigue debe permitir el control constitucional de los Decretos de Urgencia impugnados en este proceso, respecto de todo aquello que excede las facultades del Poder Ejecutivo para expedir este tipo de normas, dejando a salvo aquello que resulte compatible con tales facultades y competencias y, al mismo tiempo, signifique la puesta en prctica del artculo 53 de la Ley Universitaria.

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a) Anlisis del Artculo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005 44. En primer trmino, los demandantes cuestionan el Artculo 2 del Decreto Supremo 033-2005. Consideran que ste vulnera el artculo 2, inciso 2) de la Constitucin referido a la igualdad ante la ley, pues excluye del Programa de Homologacin a los docentes contratados, cesantes y jubilados; as como a los jefes de prctica, reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues esta seala en su artculo 44 que los profesores universitarios son: Ordinarios, Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este artculo viola la reserva de ley, pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurdicamente un decreto de urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribucin y competencia del Congreso. Por su parte, la emplazada sostiene que el artculo 44 de la Ley Universitaria al establecer que los profesores de la Universidad son ordinarios, extraordinarios y contratados, excluye a quienes desempearon la ctedra universitaria y se encuentran en la calidad de cesantes y a quienes son jefes de prctica. A ellos, la ley universitaria no les atribuye la calidad de profesores, por tanto el derecho a la homologacin previsto en su artculo 53 no les alcanza en forma alguna. Con

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relacin a la exclusin de los profesores contratados, sostienen bsicamente que conforme al artculo 46 de la Ley Universitaria, el ingreso a la carrera docente se realiza en condicin de profesor ordinario, por tanto cuando el Decreto de Urgencia N 033-2005 hace referencia a profesores nombrados, est haciendo referencia a los profesores ordinarios, excluyendo en efecto a los profesores contratados. 46. El artculo 2 del Decreto de Urgencia en cuestin establece lo siguiente: El Programa de Homologacin se aplica solo a los docentes nombrados en las categoras Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Pblicas, sean a dedicacin exclusiva, tiempo completo o parcial. A efectos de responder las cuestiones propuestas en la demanda, el Tribunal considera necesario hacer un anlisis por separado de cada uno de las categoras que los demandantes consideran arbitrariamente excluidos de la norma bajo anlisis. El tratamiento del Profesor Contratado El artculo 44 de la Ley Universitaria clasifica a los profesores universitarios en ordinarios, extraordinarios y contratados. Asimismo, establece categoras para cada uno de los tipos de profesores. As, seala que los Profesores Ordinarios son: Principales, Asociados y Auxiliares. Los Profesores Extraordinarios son: Emritos, Honorarios, Investigadores y Visitantes. Adems, define a los Profesores Contratados como aquellos que prestan servicios a plazo determinado y en las condiciones que fija el respectivo contrato. Asimismo, precisa que los Jefes de Prctica, Ayudantes de Ctedra o de Laboratorio y dems formas anlogas de colaboracin a la labor de profesor realizan una actividad preliminar a la carrera docente. A su turno, el artculo 46 establece la forma de acceso a la carrera docente, estableciendo que sta se realiza () en condicin de profesor ordinario, se hace por concurso pblico de mritos y prueba de capacidad docente o por oposicin, y de acuerdo a las pautas que establezca al respecto el Estatuto de cada Universidad. La promocin, ratificacin o separacin de la docencia se realizan por evaluacin personal, con citacin y audiencia del profesor. El Tribunal considera que esta es la nota de distincin entre un profesor contratado y uno que ha accedido en calidad de nombrado para convertirse en profesor ordinario. Finalmente el artculo 49 de la Ley Universitaria establece la categorizacin de los Profesores Ordinarios en funcin a la dedicacin a la universidad, vale decir, el tiempo que es brindado a las labores a la docencia universitaria que de acuerdo al artculo 43 del citado texto legal es la investigacin, la enseanza, la capacitacin permanente y la produccin intelectual. En tal sentido, seala que es profesor regularcuando dedica su tiempo y actividad a las tareas acadmicas descritas, a esta categora se le denomina tiempo completo. Un profesor regular es de dedicacin exclusiva cuando tiene como nica actividad ordinaria remunerada la que presta a la universidad; y por ltimo ser a tiempo parcial cuando dedica a las tareas acadmicas un tiempo menor que el de la jornada legal de trabajo.

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48.

49.

En tal sentido, el Tribunal considera que las diferencias de tratamiento que realiza el cuestionado Decreto de Urgencia N 033-2005 en su artculo 2 entre Profesores contratados y profesores nombrados u ordinarios, al excluir a los primeros del beneficio de la homologacin, dicha exclusin no resulta arbitraria. Esto porque, si bien la Ley Universitaria se refiere a los profesores universitarios como gnero que incluye a todos aquellos que desarrollan actividad docente al margen del tipo de relacin laboral, y los trata en tanto tales sin ninguna distincin; no obstante, de ello no puede deducirse que tal equiparacin de tratamiento tenga que tambin extenderse al mbito remunerativo, pues resulta razonable establecer distinciones en funcin del rendimiento, de las categoras, de los niveles y, por su puesto, a partir de la forma de acceso a la carrera docente: como profesor ordinario y mediante concurso pblico de oposicin y mritos de un lado, o en condicin de contratado y sin los mecanismos de los concursos pblicos. En consecuencia no existe trmino de comparacin vlido que permita establecer una exclusin arbitraria y contraria al principio de igualdad, entre un profesor contratado y uno que ha accedido a la carrera docente mediante concurso pblico y que por tanto tiene la condicin de profesor ordinario. El Profesor ordinario o nombrado ha accedido a un puesto en la carrera universitaria pblica cumpliendo una serie de requisitos y exigencias que no son los mismos para el caso del profesor contratado, quien tiene como marco que fija sus honorarios un contrato, mientras que en el caso del profesor nombrado, sus remuneraciones se fija en la ley y se homologa al de los magistrados del Poder Judicial, tal como lo establece el artculo 53 de la Ley Universitaria. De ah que la exclusin de los profesores contratados en los beneficios de la homologacin no resulte incompatible con el parmetro previsto en el artculo 53 de la Ley Universitaria y tampoco resulte lesivo del principio de igualdad del artculo 2.2 de la Constitucin.

50.

5.2. 51.

El tratamiento del Jefe de prctica, Ayudante de Ctedra o de Laboratorio Con relacin a la homologacin de los Jefes de Prctica la demandante alega que la discriminacin se generara [...] por estar en la etapa de formacin docente [...][14]. De otro lado, el apoderado de la Presidencia del Consejo de Ministros seala que A ellos, la Ley Universitaria no les atribuye la calidad de profesores, por tanto el derecho a la homologacin previsto por su artculo 53 no les alcanza de forma alguna.[15] Sobre el particular, y a partir de la propia ley universitaria este Colegiado concluye que la condicin del Jefe de Prctica, Ayudante de Ctedra o de Laboratorio constituyen mecanismo de colaboracin o de iniciacin en la labor docente, pero no constituyen, en sentido estricto una categora laboral propia de la carrera docente. En tal sentido, el propio artculo 44 de la Ley Universitaria establece que este grupo de trabajadores realizan una actividad preliminar a la carrera docente. Por tal motivo, no incluir a los Jefes de Prctica

52.

dentro del mbito de aplicacin de la homologacin tampoco afecta el principioderecho de igualdad, previsto en el inciso 2, artculo 2 de la Constitucin. 5.3. 53. El caso de los cesantes o jubilados Finalmente, con relacin a los cesantes y jubilados, los demandantes sealan que, El caso del art. 2 del D.U. 033-2005 viola, por otro lado, a la condicin de los docentes cesante y jubilados que, despus de haber obtenido la universidad todos los mejores aos de vida til y laboral, justamente les premian excluyendo de un beneficio que, al margen de la discusin como derecho adquirido o derecho expectaticio, los docentes cesantes, son prima facie siempre docentes [...]. De este modo los recurrentes sostienen que en relacin a los cesantes y jubilados, al igual que en el caso de los profesores contratados y los ayudantes de ctedra, se estara produciendo una manifiesta discriminacin, que se concreta en [...] una arbitraria exclusin de beneficios, en el entendido de que la norma slo otorga ciertos privilegios o beneficios o prerrogativas a un sector, en menoscabo de otro sector que se encuentra en la misma condicin jurdica El Tribunal considera que el anlisis de la cuestin propuesta en este punto, pasa por establecer si en el marco de la propia Ley Universitaria puede extenderse los beneficios de un programa de homologaciones de los docentes universitarios tambin a los cesantes y jubilados. Sobre el particular, debe observarse que el artculo 53 de la Ley Universitaria al establecer que las remuneraciones () se homologan, ha precisado el supuesto de hecho sobre el que debe recaer la homologacin. En este punto debe tenerse en cuenta que conforme hemos precisado en nuestra jurisprudencia, las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto que se trata de un derecho que responde a una justificacin y naturaleza distintas a la remuneracin. En efecto, conforme hemos establecido, el derecho fundamental a la pensin ()tiene la naturaleza de derecho social -de contenido econmico-. Surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estndares de la procura existencial(STC050-2004-AI/TC-Acumulados; FJ. 74). Distinto es el caso de la remuneracin, cuyo amparo constitucional se encuentra previsto en el artculo 23 de la Constitucin que establece, que nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. En el caso de la pensin su justificacin se encuentra en el principio de solidaridad y en la fuerza normativa que despliega la propia dignidad humana; en el caso del derecho a la remuneracin, se trata de la proteccin del derecho al trabajo que incluye la necesaria contraprestacin. De este modo, cuando el artculo 53 de la ley universitaria establece que las remuneraciones de los docentes universitarios se homologan con las de los

54.

55.

56.

57.

magistrados del Poder Judicial, es claro que la referencia es inequvoca al derecho contenido en el artculo 23 de la Constitucin y no al derecho a la pensin a que se refiere el artculo 11 de la ley fundamental. 58. Si ello no fuera suficiente para desestimar el pedido de homologacin de los docentes universitarios cesantes y jubilados, debe recordarse que conforme a la reforma constitucional derivada de la Ley 28389, haquedado proscrita cualquier nivelacin entre remuneraciones y pensiones. En efecto, la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 establece que No se podr prever en ellas [reglas pensionarias] la nivelacin de las pensiones con las remuneraciones. Reforma Constitucional que fue luego convalidada por el propio Tribunal al establecer que la misma, []permite la realizacin de los valores superiores justicia e igualdad en materia pensionaria. En ese sentido, la Ley N 28389 es acorde con la finalidad constitucional antes mencionada, ms an si no se contrapone con el criterio de reajuste peridico de las pensiones que prev la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de acuerdo con una distribucin equitativa del monto de la misma [STC 0050-2004-AI/TC] Bajo tal premisa, el criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional y que se ha consolidado a travs de mltiples pronunciamientos consiste en que [...] la propia Constitucin no slo cierra la posibilidad de nivelar las pensiones de los jubilados con las de los servidores en actividad a futuro, sino que adems determina que un pedido como el de los demandantes deba ser desestimado en tanto que no resulta posible, el da de hoy, disponer el pago de dinero en atencin a una supuesta disparidad pasada.[16] En consecuencia, este extremo de la demanda tambin debe ser desestimado.

59.

b) Anlisis del Artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005 60. Con relacin al artculo 3 del aludido Decreto de Urgencia, los demandantes bsicamente han sostenido que la incorporacin de una serie de requisitos no previstos en la ley universitaria como condiciones para la homologacin, generan un supuesto de desnaturalizacin que estara haciendo el referido decreto con relacin a la Ley, generando que el programa de homologacin slo se establezca para un reducido grupo de profesores, en la medida que en forma discriminatoria impone para acceder al citado programa, que los grados acadmicos sean de maestras y de doctorados; por lo que el Decreto de urgencia viola frontalmente la ley 28603, norma que restablece sin condiciones la vigencia del tantas veces aludido artculo 53 de la Ley Universitaria. Por su parte, el poder ejecutivo ha respondido sosteniendo que, los requisitos establecidos no tienen nada de arbitrarios, son totalmente razonables para permitir el acceso a la enseanza universitaria y al programa de homologacin, a los mejores profesionales. Ahondando en estos argumentos han sostenido adems que, la mejora de la condicin de vida de los docentes universitarios debe tambin reflejar una mejora en la calidad de la educacin en la universidad pblica a efectos de restar diferencias frente a la educacin privada.

61.

62.

El artculo 3 establece el Cuadro de Equiparacin y escala de ingresos homologados. Conforme a dicho cuadro, se aprecia 14 categoras a contemplar en el proceso de homologacin. El Tribunal considera que el contenido de este artculo excede de manera manifiesta los lmites que la Constitucin prev en el artculo 118.19 de la Constitucin para el caso de un Decreto de Urgencia.
Categora de Equiparacin Grado Acadmico Tiempo Servicio Nivel Magistrado Ingreso Mensual (S/.)

Auxiliar TC

Ttulo Profesional

Ttulo Profesional Auxiliar DE Asociado TC Asociado TC I Asociado TC II Master Ttulo Profesional Al menos 3 aos como Auxiliar

100 % Juez de Primera 2,008 Instancia 105% Juez de Primera 2,108 Instancia 2,200

5 o ms aos como Auxiliar, o 7 aos en la carrera de los 100% Vocal 3,008 cuales 3 aos deben ser como Superior asociado. Al menos 3 aos como Auxiliar 2,300

Asociado DE Asociado DE I Ttulo Profesional

Asociado DE II

Master

5 o ms aos como Auxiliar o 7 aos en la carrera de los 106% Vocal 3,200 cuales 3 aos deben ser como Superior Asociado. Al menos 5 Aos como Asociado 3,300

Principal TC Master Principal TC I

Principal TC II

Doctorado

10 o ms aos como Asociado, a 20 aos en la 75% Vocal 5,000 carrera de los cuales 5 aos Supremo deben ser como Principal Al menos 5 aos como asociado 3,430

Principal DE Master Principal DE I

Principal DE II

Doctorado

10 o ms aos como 5,500 Asociado, o 20 aos en la 82% Vocal carrera de los cuales 5 aos Supremo deben ser como Principal

63.

Ello no slo en atencin a que tales clasificaciones y condicionamientos no guardan ninguna relacin con la materia propia de un Decreto de Urgencia, sino tambin, tomando como parmetro de control la ley universitaria, tales requisitos no

se encuentran contemplados como supuestos para el programa de homologacin. Si bien ello conducira a su expulsin del ordenamiento jurdico por ser contraria al bloque de constitucionalidad, adems de no cumplir con los requisitos que exige el artculo 118.19 tratndose de un Decreto de Urgencia, no obstante, conforme ya se adelant supra y atendiendo a la importancia que tiene esta norma de cara a los fines que debe cumplir la universidad pblica en el proceso de desarrollo del pas, tomando en cuenta adems, la permanente postergacin a que han sido sometidos los profesores universitarios a lo largo de los aos de vigencia de la Ley Universitaria, este Tribunal considera conveniente realizar un anlisis de compatibilidad constitucional en base al principio de interpretacin conforme a la Constitucin, de modo de excluir todas aquellas consideraciones o aadidos contenidos en este artculo del Decreto de Urgencia y que resulten contrarios al parmetro de constitucionalidad, que para este efecto, como ya se adelant, toma en cuenta no slo la Constitucin, sino tambin la ley universitaria. 64. En tal sentido, el artculo 44 de la Ley Universitaria establece que Los Profesores Ordinarios son de las categoras siguientes: Principales, Asociados y Auxiliares. A su turno el artculo 45 precisa que, Para el ejercicio de la docencia ordinaria en la Universidad es obligatorio poseer grado acadmico de Maestro o Doctor o ttulo profesional, uno u otro, conferidos por las Universidades del pas o revalidados segn ley. En este sentido, cuando el artculo 53, tras establecer que Las remuneraciones de los profesores de las Universidades pblicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales, precisa que la remuneracin, del Profesor Regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia; queda claro para este Colegiado, que las nicas categoras que pueden admitirse en el marco del bloque de constitucionalidad a la hora de la homologacin, son las tres previstas en la Ley (principales, asociados y auxiliares). Con relacin a lo que debe entenderse por profesor regular, el artculo 49, precisa que ste se refiere al profesor a tiempo completo que dedica su tiempo y actividad a las tareas acadmicas indicadas en el artculo 43. En tal sentido, la homologacin debe hacerse tal como prev el artculo 53 de la Ley Universitaria que obliga a que la remuneracin del profesor regular (entindase a tiempo completo) en la categora de auxiliar, no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia. De este modo, la homologacin debe hacer desde el primer nivel, esto es, la que corresponde al profesor auxiliar a tiempo completo, hasta el nivel ms alto, esto es, la categora de profesor principal a tiempo completo, que debe corresponder al del magistrado supremo. De este modo y, a efectos de lograr una interpretacin conforme con constitucionalidad, respecto del contenido del artculo 3 del Decreto 033-2005, este Tribunal considera que las nicas equivalencias convalidarse a partir de su anlisis constitucional y conforme a lo precedentemente seran las siguientes: el bloque de de Urgencia que pueden desarrollado

65.

66.

67.

Categora de Profesor conforme a la LeyN 23733 Auxiliar a tiempo completo

Categora de Equiparacin Grado Acadmico Tiempo Servicio Art. 45 de la LeyUniversitaria: ()poseer grado

Nivel Magistrado

Ingreso Mensual (S/.)

acadmico de Maestro o Doctor o ttulo profesional, uno u otro

Asociado a Art. 45 de la tiempo completo LeyUniversitaria:

Conforme al art. 48 de la 100 % Juez de L.Universitaria Primera 2,008 Instancia (CONFORME AL D.U. N 033-2005)

() poseer grado acadmico de Maestro o Doctor o ttulo profesional, uno u otro

Principal a tiempo completo

Conforme al art. 48 de la L.Universitaria 100% Vocal 3,008 Superior (CONFORME AL D.U. N 033-2005)

Conforme al art. 48 de la

5,500 82% Vocal Supremo. (CONFORME AL D.U. N 033-2005)

() poseer grado L.Universitaria acadmico de Maestro o Doctor o ttulo profesional, uno u otro

68.

Tal como se observa del recuadro, el Decreto de urgencia 033-2005 slo ha previsto la homologacin que puede hacerse compatible con lo que prev la Ley Universitaria, para el caso de los profesores auxiliares y asociados, ms no lo ha hecho para el caso de los profesores principales. Esto porque al establecer como monto homologable un tope que corresponde slo al 82% de la remuneracin bsica de los magistrados supremos, el Decreto de Urgencia en cuestin, ha incurrido en un supuesto claro de invalidez que no puede salvarse sino acudiendo a la propia Ley Universitaria. En tal sentido, este Colegiado considera que siendo el mandato de la Ley Universitaria la homologacin en funcin de una escala proporcional entre docentes universitarios y jueces del Poder Judicial, no se encuentra la razn suficiente o coherencia interna en el Decreto de Urgencia para no aplicar la misma regla de homologacin al 100% tambin para el caso de los profesores principales. En tal sentido, fijar como tope el 82% y no el 100% no constituye un acto de homologacin sino ms bien, un acto de evidente desnaturalizacin respecto del parmetro de constitucionalidad de la referida disposicin. El Tribunal considera que la nica manera de restablecer dicha anomala, sin afectar los derechos de dicha categora de docentes, es mediantenuna sentencia ablativo/sustitutiva. Esto es, sustituyendo dicha disposicin por la que prev la Ley Universitaria que obliga a

69.

homologar, esto es, equiparar a los profesores principales a la categora correspondiente. 70. En consideracin a ello, el Tribunal expulsa dicho porcentaje debindose entender que a los profesores principales a tiempo completo, les corresponde como remuneracin el 100% de la remuneracin bsica que percibe un magistrado supremo del Poder Judicial en actividad, conforme lo ordena la Ley Universitaria, lo que a la fecha asciende la suma de S/. 6,707.32 (nuevos soles). La sustitucin que aqu opera, debe precisarse, no obedece a criterios de este Tribunal, sino de manera estricta, constituye la aplicacin exacta de lo que establece la propia Ley Universitaria. En tal sentido para el caso de los profesores principales el recuadro quedara reconstruido del siguiente modo. De este modo, todo lo que ha sido introducido por el Decreto de Urgencia y que resulta incompatible con lo previsto en la Ley Universitaria, debe tenerse por no puesto.

Categora de Categora de Equiparacin Profesor Grado Acadmico Tiempo Servicio conforme a la LeyN 23733 Art. 45 de la Conforme al art. 48 de la Principal a tiempo LeyUniversitaria: L.Universitaria completo () poseer grado

Nivel Magistrado

Ingreso Mensual (S/.)

acadmico de Maestro o Doctor o ttulo profesional, uno u otro

100% Vocal Supremo. (CONFORME AL D.U. N 033-2005)

6,707.32

c) Anlisis del Artculo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005 71. Con relacin al artculo 4, los demandantes han expresado bsicamente que el contenido del referido artculo no se condice con lo que la Constitucin prev como objeto de regulacin de los Decretos de Urgencia. Por su parte, el Poder Ejecutivo ha respondido afirmando que dado que el programa de homologaciones est directamente relacionado con la mejora de la enseanza universitaria, resulta ()razonable que se establezcan criterios de evaluacin, porque el programa de homologacin no tiene por finalidad incrementar las remuneraciones de los profesores universitarios per se (como as parecen entenderlo los demandantes), sino mejorar la calidad de la educacin universitaria, por lo que se hace necesario, establecer requisitos en el acceso al programa de homologacin, teniendo en cuenta adems los requisitos establecidos en el Reglamento de Concurso de seleccin y nombramiento de jueces y fiscales.

72.

En efecto, el artculo 4 establece una serie de criterios as como los valores que corresponde a cada uno de tales criterios a la hora de acceder a los beneficios de la homologacin. En tal sentido se prev que, Las evaluaciones para el ingreso,
promocin y ratificacin de los docentes deben comprender necesariamente los siguientes indicadores y proporciones:

1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtencin del grado de Maestro
y la obtencin del grado de Doctor debe existir un puntaje diferencial de no menos del 30%. 2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el 10% del puntaje total. Se debe privilegiar las pasantas o cursos llevados en el extranjero que impliquen calificacin en instituciones pblicas o universidades acreditadas. 3. Trabajos de investigacin (sea para artculos de revistas o libros): hasta 10% del puntaje total. Solo se considerarn los trabajos sujetos a evaluacin o jurado o comit editorial o similar. 4. Informes del departamento: hasta el 10% del puntaje total. En estos informes se deben incluir aspectos administrativos internos tales como puntualidad, cumplimiento de normativas internas, o similares. 5. Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total. 6. Cargos directivos o apoyo administrativo: hasta el 5% del puntaje total. Esto incluye los puntajes por la organizacin de eventos (seminarios, simposios, congresos, etc.), excepto la participacin como ponente o panelista. 7. Elaboracin de materiales de enseanza: hasta el 5% del puntaje total 8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el 10% del puntaje total. 9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un mayor puntaje a las asesoras vinculadas a grados acadmicos (diferenciados entre si) y privilegiar los que lleven a la obtencin del grado por parte del alumno. 10. Evaluacin de los alumnos: no menos del 10% del valor del puntaje total. 11. Actividades de proyeccin Social: hasta el 9% del valor del puntaje total.

73.

Al respecto, debe mencionarse que la Ley Universitaria en sus artculos 43 al 48 regula los requisitos para el ingreso, la promocin y la ratificacin de los docentes universitarios, precisando que las evaluaciones para tales efectos se realizan conforme a los criterios establecidos en el Estatuto de cada universidad. No obstante, los criterios que incorpora el Decreto de Urgencia bajo anlisis, en la medida que pueden contribuir con la mejora de la calidad de la educacin universitaria deben ser utilizados en la medida que no se contrapongan a los criterios establecidos en la Ley Universitaria, sin que en ningn caso puedan ser utilizados en el proceso de homologacin como condicin o requisito para el acceso a los montos que establezca el programa de homologacin en sus distintas etapas.

d) Anlisis del Artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 74. En lo que concierne al artculo 9, los demandantes han cuestionado que, aunque este artculo aparenta una naturaleza temporal, en la medida que se refiere a las condiciones para el segundo incremento que se realizar en el trimestre del ao 2006; no obstante, consideran que en su inciso 2 al incorporar como requisitos para la ejecucin del programa de homologaciones, el cumplimiento de una serie de

ratios, incurre en una evidente inconstitucionalidad, por cuanto ello supone una intromisin a la garanta institucional que tiene las universidades sobre su autonoma, por cuanto como se reitera en este extremo argumentativo, la naturaleza jurdica de los decretos de urgencia no les habilita a regular materia reservada y propia del Congreso; y con mayor razn, si el artculo 9.2 no tiene nada de carcter (sic) econmico y financiero(punto 17 de la demanda). En el mismo sentido, tambin consideran que la obligacin por parte de las universidades de informar semestralmente al Ministerio de Economa y Finanzas sobre el cumplimiento de los ratios establecidos en el numeral 2 del mismo artculo y que se recoge en el artculo 9.3 del referido Decreto, resulta tambin contrario a la Autonoma universitaria que reconoce a las universidades el artculo 18 de la Constitucin. Por su parte, la emplazada ha sostenido bsicamente que el Congreso de la Repblica, mediante Leyes N 29035, 29070 y 29137, habra, reafirmado la constitucionalidad de la existencia de ratios que se constituyen como requisitos inherentes al proceso de homologacin (). Asimismo sostiene que, solicitar la inexistencia de ratios, vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues, la homologacin universitaria debe ir de la mano con garantizar elevar la calidad de la educacin universitaria en la universidades pblicas. 75. Como se observa, dos son las cuestiones centrales que los recurrentes impugnan en el caso del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005; a saber: a) la incorporacin de ratios en el proceso de homologacin; b) la fiscalizacin del cumplimiento de dichos ratios. De este modo, si el Tribunal considera que la imposicin de dichos ratios son contrarios con la naturaleza de los Decretos de Urgencia, automticamente la obligacin de reportar su cumplimiento decaera tambin. Sobre el particular, este Colegiado debe reiterar una vez ms, que la homologacin, si bien se ha concebido como un programa atendiendo a los compromisos del presupuesto pblico, no obstante, no debe perderse de vista que no se trata ni de un incentivo por la actividad docente, ni tampoco un beneficio extra por el que los docentes deban de responder o dar cuenta en funcin de determinados criterios o ratios distintos a los habituales que corresponda en su condicin de docentes de las universidades pblicas. La homologacin es un derecho asignado conforme a ley en atencin a la especial naturaleza del docente universitario y su naturaleza jurdica es la que corresponde a la remuneracin. De modo que la referencia a la homologacin no es sino la forma de cuantificar el derecho a la remuneracin que corresponde a esta actividad y no puede estar sujeta ms que a las exigencias, derechos, beneficios y responsabilidades que establecen las leyes, reglamentos y estatutos para los docentes universitarios de cada una de las universidades pblicas, en la medida que se trata del derecho a la remuneracin prevista en el artculo 23 de la Constitucin. En tal sentido este Colegiado debe concluir en este punto, que los incisos 2) y 3) del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 resultan inconstitucionales, en la medida en que imponen condiciones y obligaciones no previstas en la Ley Universitaria para el otorgamiento del derecho a la remuneracin homologada

76.

77.

que corresponde a los docentes universitarios conforme al artculo 23 de la Constitucin, adems de constituir materia ajena a la que debe ser regulada a travs de un Decreto de Urgencia pues no tiene relacin ni vnculo con materia econmica o financiera y ms bien constituye una forma de injerencia en la autonoma reglamentaria de la Universidad, lo que adems resulta contrario al artculo 18 de la Constitucin conforme ha sido desarrollado supra. Por estas mismas razones, el Tribunal encuentra que tambin resulta inconstitucional por conexin el artculo 2.2 de la Ley N 29137 que aprueba los trminos de continuacin del Programa de Homologacin de los Docentes de las Universidades Pblicas en la medida en que reitera el contenido del artculo 9.2 del Decreto de Urgencia bajo anlisis. 78. El Tribunal observa en este punto, que el propio legislador ya ha aceptado la viabilidad del programa de homologaciones sin el requisito contenido en el artculo 9.2 y, en consecuencia, sin mayores intervenciones en el mbito de la autonoma universitaria. As lo ha expresado cuando en el artculo 2.1 de la aludida ley 29137, al regular la homologacin correspondiente al ao 2007, reconociendo las dificultades que vena generando la serie de trabas y requisitos impuestos, vino a establecer que, el incremento dispuesto por la Dcima Tercera Disposicin Final de la Ley N 29035 y por la Ley 29070 lo otorguen en base a la escala establecida en el anexo N 1 que forma parte de la presente Ley. Esta disposicin se aplica sin el requisito del cumplimiento de los ratios referidos en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de Urgencia N 033-2005. Ello pone en evidencia ante este Colegiado que ha sido el propio legislador quien ha constatado no slo la ausencia de argumentos que avalen el establecimiento de tales requisitos, sino su evidente falta de sentido prctico, lo que ha hecho que dicha regulacin haya sido incumplida con autorizacin legal expresa. El Tribunal concluye en este punto que el criterio ya ensayado por el legislador, es el que debe mantenerse en todo el proceso de homologacin y en forma definitiva, sin que pueda establecerse nuevos requisitos u obligaciones a las universidades que no se desprendan de la propia ley universitaria.

79.

e) Anlisis conjunto de los dems artculos impugnados del Decreto de Urgencia 0332005. 80. El cuestionamiento de los artculos 5, 6, 8, y 11 del referido Decreto de Urgencia, est en directa relacin a la inconstitucionalidad de los artculos analizados precedentemente. En la medida que todos estos artculos hacen referencia al proceso de homologacin tal como ha sido concebido por el Decreto de Urgencia en cuestin, este Tribunal considera que su constitucionalidad se ve salvada a efectos de atender lo que ha sido dispuesto en los fundamentos precedentes, esto es, un proceso de homologacin sin las distorsiones que traa el texto original, sino en el marco de lo que establece la Ley Universitaria y en especial, conforme al mandato claro y preciso del artculo 53 de la referida Ley. En este sentido, el Tribunal estima que un proceso de homologacin establecido en etapas y de manera gradual, como ha sido propuesto por el propio Decreto de

81.

Urgencia bajo anlisis, no resulta incompatible con el propsito del artculo 53 de la Ley universitaria, pero debe recordarse que dicho proceso no puede constituirse en una nueva forma de prolongar las demandas de los docentes universitarios. La razonabilidad de este proceso en el tiempo, depender entonces de cuan en serio asume esta vez sus funciones el Poder Ejecutivo a efectos de dar cumplimiento a la ley en cuestin, promoviendo las acciones necesarias a efectos de que la homologacin no demore mas de lo previsto originariamente. f) 82. Sobre los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 Finalmente, respecto de los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia N 002-2006, los demandantes han sostenido bsicamente que estos artculos suponen una suerte de cajn de sastre en la medida que sus contenidos, una vez ms, no se corresponderan con lo que debe ser normado mediante Decretos de Urgencia. En este sentido se afirma que, tanto el artculo 11.1 y el artculo 11.2, como el resto de normas relacionados con el sistema universitario, deben ser comprendidas mediante una ley ordinaria. Con relacin al artculo 12, la demanda reconoce que aparentemente dicha norma cumpli su cometido y ha dejado de tener eficacia prctica, porque slo ha pretendido regular un interregno comprendido para el ao 2006 (sic). Coincidiendo en este punto, la emplazada ha solicitado que con relacin a este extremo se declare la sustraccin de la materia. Conforme se desprende del artculo 11 del Decreto de Urgencia bajo anlisis, ste se encuentra relacionado con el contenido del artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005, en la medida que, regula supuestos para el computo de los montos a abonar en los diferentes supuestos y categoras que estableca dicho precepto normativo. En la medida que dicho artculo del Decreto de Urgencia, ha sido declarado parcialmente inconstitucional, en cuanto estableca categoras no compatibles con la Ley Universitaria y desnaturalizaba la esencia de un Decreto de Urgencia, este Colegiado precisa que dichas disposiciones al margen de su vigencia temporal, sean tenidas en cuenta slo en aquellos extremos que resulten adecuados a los contenidos del referido artculo 3, conforme a la modulacin de sus contenidos que resulte luego de la publicacin de la presente sentencia. Similar criterio debe utilizarse con relacin al artculo 12 tambin cuestionado. Efectos de la presente sentencia en los procesos de cumplimiento o amparo en trmite ante el poder Judicial.
85.

83.

84.

6.

En el trmite de la presente causa, los docentes universitarios tambin han expresado ante este Tribunal su frustracin respecto al trmite judicial de sus peticiones luego de que este Colegiado estableciera mediante precedente vinculante contenida en la STC N 168-2005-PC/TC nuevas reglas que habran desviado sus pretensiones de homologacin hacia la va del proceso contencioso administrativo en el Poder Judicial, lo que consideran vulnera una vez ms sus derechos.

86.

Este Colegiado debe precisar en este punto, que las decisiones que se han venido dando en aplicacin del precedente establecido en el referido caso, respondieron a las complejas operaciones del trmite de homologacin, situacin que no dependa, como se ha podido constatar tambin en el presente caso, solamente de ordenar la ejecucin de una ley que siendo precisa y clara en su mandato, no obstante, requera de regulaciones posteriores por parte del Poder Ejecutivo y, sobre todo, de la disponibilidad presupuestal para atender dichas demandas. Ello sin embargo deber ahora revertirse luego de que este Colegiado ha encontrado una salida constitucionalmente factible al problema de los Decretos de Urgencia cuya inconstitucionalidad se impugna en este proceso. El Tribunal entiende en efecto, que las demandas que se vienen tramitando en el Poder Judicial y que tienen como pretensin se disponga la homologacin de las remuneraciones de los docentes de las universidades pblicas con la de los magistrados del Poder Judicial, carecern de objeto una vez que este Colegiado publique la presente sentencia, puesto que en el marco de la presente sentencia el proceso de homologacin ser automtico y por el solo imperio de la sentencia que as lo dispone. En tal sentido, este Colegiado debe precisar que los efectos de esta sentencia opera automticamente con efecto vinculante en todas las instancias del Poder Judicial en que se estuviera tramitando una demanda que tenga como nica pretensin el cumplimiento del artculo 53 de la Ley Universitaria con relacin a los profesores universitarios en actividad, ya sea travs del proceso de cumplimiento o del proceso contencioso administrativo. En tales procesos, en aplicacin de la presente sentencia, los rganos judiciales correspondientes, dispondrn la conclusin de los referidos procesos declarando sin lugar el pronunciamiento sobre el fondo y ordenando a las instancias emplazadas el cumplimiento de la presente sentencia sin mayores dilaciones.

87.

88.

89.

VII.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1) Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia: a) Inconstitucional el artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005, en la parte en que el Poder Ejecutivo se excede en sus competencias establecidas en el artculo 118.19 de la Constitucin, debiendo entenderse que el referido artculo slo contiene las disposiciones a que se refiere el fundamento 70 de esta sentencia. b) Inconstitucional los incisos 2) y 3) del artculo 9 del Decreto de Urgencia N 033-2005; as como por conexin, el artculo 2.2 de la Ley N 29137. Declarar INFUNDADA la demanda en los dems extremos

2)

Publquese y notifquese. SS. MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN LVAREZ MIRANDA

Exp. N. 00023-2007-PI/TC

LIMA FEDERACIN NACIONAL DE DOCENTES UNIVERSITARIOS DEL PER Y MS DE CINCO MIL CIUDADANOS

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1.

La Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per -FENDUPrepresentada por su apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, y ms de 5,000 ciudadanos, interponen demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia N 033-2005, as como de los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia N 002-2006, emitidos por el Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respectivamente.

Sostienen que las normas impugnadas establecen una postergacin o suspensin de la vigencia efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria, Ley N. 23733, que establece un rgimen de homologacin de las remuneraciones de los docentes universitarios con las remuneraciones de los magistrados del Poder Judicial.
2.

El Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros en representacin del Poder Ejecutivo, contesta la demanda expresando que los decretos de urgencia impugnados versan sobre materia econmica y financiera, pues la homologacin solicitada por los docentes tendr un impacto necesario en el Presupuesto General de la Repblica. Seala que el Decreto de Urgencia 033-2005 se adecua al test de proporcionalidad, es decir que cumple con los principios de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad. Agrega que si el programa de homologacin va a significar mejoras a los docentes universitarios, resulta razonable y proporcional establecer requisitos para el acceso a dicho programa fundado en los grados acadmicos obtenidos por los docentes porque este requisito resulta ser congruente con el propsito de la norma que es mejorar la educacin universitaria. Considero que el artculo 53 de la Ley 23733 -Ley Universitaria- que dispone la homologacin de los haberes de los docentes universitarios con el que corresponde a los Jueces de la Nacin segn sus grados, trasgrede la Constitucin Poltica del Per en sus artculos 39 y 139 incisos 1 y 19, puesto que no encuentro razonable la homologacin sealada porque existe una marcada diferencia entre las funciones, derechos, prohibiciones y responsabilidades que tienen los Jueces respecto de los docentes. Tanto la docencia universitaria como la imparticin de justicia estn constitucionalmente reconocidas y tienen finalidades distintas la una de la otra. El

3.

4.

artculo 43 de la Ley Universitaria que guarda conformidad con el artculo 18 de la Constitucin establece que Es inherente a la docencia universitaria la investigacin, la enseanza, la capacitacin permanente y la produccin intelectual, mientras que para los Juecesla Constitucin les ha conferido la potestad de administrar justicia (artculo 138) de forma nica y exclusiva (artculo 139 inciso 1 y 19). De ello se desprende que mientras unos tienen la funcin pblica de formar a nuevos profesionales, los otros ejercen un poder conferido por la propia Constitucin. Siendo esto as, la responsabilidad que recae en los docentes es menor a la de los Jueces. Por consiguiente estos ltimos merecen un trato distinto, amn que una remuneracin diferenciada.
5.

Siguiendo esta misma lnea, en el captulo V de la Ley Universitaria que trata sobre los profesores, no encontramos prohibiciones para el desempeo de su labor, salvo aquellas que contravengan lo dispuesto en el artculo 51 de la referida ley, que seala los deberes de los docentes. Caso contrario, en el artculo 196 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se detallan las prohibiciones a las que estn sometidos los Jueces del Poder Judicial, entre las que resaltan: Artculo 196: Prohibiciones () 3. Ejercer el comercio o la industria o cualquier actividad lucrativa () 5. Ausentarse del local donde ejerce el cargo durante el horario de despacho () 6. Ejercer labores relacionadas con su funcin fuera del recinto judicial () En la vida prctica un docente universitario puede percibir remuneracin de una Universidad Pblica, de una privada, crear empresa educativa, hacer negocios privados relacionados a su especialidad, dictar clases en la maana en una Universidad pblica y en la tarde en una privada, dictar clases en forma privada, por ejemplo; dichas actividades no estn prohibidas ni mucho menos sancionadas; esto significa que el mercado laboral est ampliamente abierto para los docentes universitarios. En cambio los Jueces del Poder Judicial se encuentran prohibidos de desempear cualquier otra funcin que contemple remuneracin econmica, salvo el dictado de clases fuera del horario destinado al Despacho Judicial y con un tope racional de horas que no entorpezca la labor judicial. De ello se desprende que la exclusividad de la funcin jurisdiccional a la que hace alusin el artculo 139 de la Constitucin, tambin implica una casi total exclusividad salarial, a la cual no estn sometidos los docentes universitarios.

6. Cabe precisar adems que el artculo 39 de la Constitucin Poltica que hace referencia a la funcin pblica, establece una jerarqua en cuanto al servicio a la Nacin, y en ella se encuentran incluidos los Jueces Supremos, ms no los docentes universitarios; ello quiere decir que la norma suprema les da un tratamiento distinto a los Jueces precisamente en razn de su alta responsabilidad. Con este cuestionamiento no afirmo ni niego que los profesores universitarios en reconocimiento a su delicada e importante labor puedan ganar ms que los jueces ni tampoco a la inversa que los jueces ganen ms que ellos; lo que rechazo en mi posicin es la afirmacin misma de la homologacin pues por orden y seriedad los

sistemas de haberes para ambas funciones del servicio pblico tienen que disponerse en razones propias de unos y otros. Y es que no podramos aceptar que una disposicin legal indique maana que el haber de los ingenieros, arquitectos, mdicos, policas o militares etc., quienes tambin cumplen funciones sociales especficas, tengan que ser necesariamente iguales a las que reciben los jueces del pas. Se trat evidentemente, con la dacin de la denominada Ley de Homologacin, de una disposicin poltica coyuntural, fatalmente irreflexiva o populista. 7. Por tanto, mi posicin podra determinarse por hacer un voto por la declaracin de rechazo de la demanda y declararla INFUNDADA, pero resulta que por leyes y disposiciones administrativas que han cobrado plena vigencia, el Estado ha venido aceptando y consintiendo dicha homologacin y como consecuencia de ello la ha venido pagando en cierto sector de servidores pblicos, razn por la que el contenido de la pretensin tiende a exigir al Estado que cumpla con el sector que falta o con otra parte de este sector, habindose producido a travs de los aos reclamos y conciliaciones que ya no permiten el mencionado rechazo. Por lo antes mencionado, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda.

[1]

STC 0004-2004-AI, 0011-2004-AI, 0012-2004-AI, 0013-2004-AI, 0014-2004-AI, 0015-2004-AI, 00162004-AI y 0027-2004-AI (ACUMULADOS), fundamento 2. [2] STC 00004-2004-CC, fundamento 8.4. [3] STC 00004-2004-CC, fundamento 9.8. [4] En especial la STC 008-2003-AI/TC [5] Ruggeri, Antonio y A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, terza edizione, Torino, 2004, pg. 141. [6] Romboli, Roberto, La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la inconstitucionalidad de las leyes planteado en va incidental, en REDC, N 48, Madrid, 1996, Pg.64. [7] De Otto Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1991, pg. 94-95. [8] Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin, CEC, 1993, pg. 114 [9] Punto 6 del escrito de demanda. [10] Punto 2.2 del escrito de contestacin de la demanda. [11] Garca de Entera, Eduardo, La autonoma universitaria, en Revista de Administracin Pblica, N 117, Madrid, 1988, pg. 12

[12]

Hberle, Peter, Teora de la Constitucin como ciencia de la Cultura, Trad. De Emilio Mikunda, Tecnos, Madrid, 2000, Pg. 80. [13] STC 04232-2004-AA, fundamento 29.

URISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sentencias Normativas

Sentencia Caso

N. 00023-2007-PI/TC Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil ciudadanos - Decretos de Urgencia N. 033-2005 y 002-2006

Fecha de publicacin03/12/2008 Norma cuestionada Artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia N. 033-2005, y los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia N. 002-2006 Temas relevantes La sentencia interpretativa, integrativa- reductora Las sentencias interpretativas de integracin reductora, es en principio, una sentencia del gnero de estimacin parcial. Mediante este tipo de decisiones, los Tribunales declaran la inconstitucionalidad de determinada parcela de las disposiciones sometidas a control que resultan insoportablemente contrarias a la Constitucin, dejando a salvo aquello que, resultando compatible con las exigencias constitucionales, logran cumplir una finalidad en la direccin propuesta por el legislador. Como se ha dicho, en estos casos, La disposicin viene dividida en dos partes normativas, una de las cuales es declarada inconstitucional [5]. Roberto Romboli, ha precisado que mediante este tipo de decisiones, el Tribunal o Corte, () procede a una modificacin e integracin de las disposiciones sometidas a su examen, de manera que stas salen del proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente del original [6]. (FJ 24) El bloque de constitucionalidad Como bien lo precisara Ignacio de Otto [7], La existencia de este llamado bloque de constitucionalidad no es mas que el resultado de que la Constitucin haya introducido en la ordenacin de las fuentes el criterio de la distribucin de materias dando lugar as al fenmeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las que la Constitucin atribuye la virtualidad de condicionar la creacin de otras que, sin embargo, son de su mismo rango. Ello pone en evidencia, como ya lo advirtiera en su momento Rubio Llorente, que la nocin de bloque de constitucionalidad recogido tambin en nuestro sistema jurdico, no guarda parecido con la nocin introducida por la doctrina francesa al referirse al bloc de constitutionnalit. Esto porque en Francia, dicha nocin se construy para ensanchar el contenido de una Constitucin escueta en su enunciado de derechos y, por tanto, para otorgar jerarqua constitucional a la declaracin de derechos de 1789, as como al prembulo de la propia Constitucin de 1946, anterior a la vigente que data de 1958. En el caso de nuestros sistemas no obstante, la nocin de bloque de constitucionalidad es bastante diferente. Se trata de una heterogeneidad de normas, que formalmente no tienen la condicin de constitucionales, pero que no obstante ello, () su comn naturaleza materialmente constitucional hace imposible regatearles, al menos el adjetivo, y es esta tensin entre materia y forma la que, naturalmente, ha llevado a la adopcin de una denominacin que, separada de su significado originario, se adaptaba milagrosamente a nuestras necesidades [8]. Estas consideraciones tambin son sustancialmente vlidas para el caso peruano. Por bloque de constitucionalidad en el caso nuestro hay que entender en efecto, no slo normas materialmente constitucionales, sino tambin normas interpuestas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ejemplo, de las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para que legisle sobre determinadas materias conforme al artculo 104 de la Constitucin. Aqu la ley de delegacin forma parte del bloque y se convierte por tanto en parmetro para controlar la legislacin delegada. De manera que nuestra regulacin formal, tanto en el anterior artculo 22 de la derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, como en la actual (art. 79 del CPConst.), no se corresponden necesariamente con lo que sucede en la prctica, cuando se incluye en el concepto de bloque slo a

las leyes orgnicas u otro tipo de leyes que regulan las atribuciones de los rganos del Estado. En efecto, el vigente artculo 79 del CPConst, establece que Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. (Cursivas agregadas). El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes Ns 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como aquella hiptesis de infraccin indirecta, al parmetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango (STC 00472004-AI/TC FJ 128 ). En esta misma direccin hemos precisado que Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos [STC 0046-2004-AI, fundamento 4, in fine] Respecto a las mencionadas normas interpuestas, este Colegiado ha precisado que deben cumplir los siguientes requisitos (STC 0020-2005-PI, fundamento 28). d) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa. En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional, estableci que el requisito de ratificacin de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artculo 40 de la Ley 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, constituye un requisito de validez de tales ordenanzas. e) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales. f) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Normas legales de esta categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales. (FJ 33-38) Autonoma universitaria En tal sentido, la autonoma universitaria debe ser entendida como garanta institucional de la universidad basada en los principios de excelencia acadmica, investigacin libre y plural, sin que el Estado renuncie a su labor de supervisin y de control de la calidad de la educacin universitaria, mediante regulaciones adecuadas y eficaces que pongan en el centro de la vida universitaria la investigacin y el compromiso con la calidad educativa y no el lucro, como viene ocurriendo ltimamente con algunos de los gestores de universidades privadas. En el caso de la universidad pblica, la garanta institucional de la autonoma universitaria, supone entre otras obligaciones del Estado, el de dotar a la universidad del presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus fines institucionales La autonoma universitaria es la expresin acadmica de la garanta institucional de la libertad del pensamiento, indispensable para la creacin cientfica. Sin la Universidad, su autonoma, sus profesores, sus estudiantes y toda su proyeccin institucional, no es posible hablar de la cultura y una nacin que no valora la cultura y la investigacin libre no puede proyectarse como sociedad libre y democrtica. El propio Derecho es un conjunto de discursos y convicciones nacidos a partir de la reflexin racional y el conocimiento profundo de la naturaleza humana que encontr en la Universidad la manera ms pacfica de acometer el progreso hacia la libertad. De ah que las libertades de creacin, de comunicacin cultural, de enseanza y libertad de ctedra, requieren especial proteccin, por su ntima vinculacin con la propia dignidad del ser humano y la creacin de una cultura de las libertades que deben abrirse paso sin las presiones ni los permisos de las autoridades o los poderes pblicos.

Fallo URL

De este modo, cuando el artculo 18 de la Constitucin hace alusin a la universidad como comunidad de profesores alumnos y graduados, reconocindole autonoma, normativa, de gobierno, acadmico administrativo y econmica, le est otorgando el estatus de garanta institucional, de manera que la Universidad constituye un espacio de las libertades que no puede ser desfigurada por el legislador ordinario dada esa dimensin constitucional que le confiere la Carta Fundamental. En tal sentido, se ha precisado que La institucin universitaria requiere de mrgenes de libertad para la realizacin de una adecuada y ptima prestacin del servicio educativo. Efectuar injerencias irrazonables y desproporcionadas en los mencionados mbitos de autonoma slo producira la desnaturalizacin de una institucin a la que la Constitucin le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez que all se efecta la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica, adems del desarrollo de una opinin pblica crtica. (FJ 40-41) Fundada en parte http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00023-2007-AI.html

XP . N. 0046-2004-PI/TC

LIMA ACALDE DE LA MUNCIPALIDAD DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 das del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde la Municipalidad de Lima contra la Ordenanza N. 181-MSS, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 8 de marzo de 2004.
ANTECEDENTES

1. Demanda de inconstitucionalidad El recurrente impugna la Ordenanza N. 181 emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, por contravenir el artculo 198 de la Constitucin, conforme a su redaccin vigente, que establece que la capital de la Repblica tiene un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ejercer sus competencias dentro del mbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere que contraviene el artculo 51 de la Constitucin, que establece la jerarqua del ordenamiento jurdico peruano; el artculo 195.6 de la Constitucin y al artculo 79 de la Ley Orgnica de

Municipalidades, Ley N. 27972, que establecen las funciones especficas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo. Refiere que desde el ao 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago de Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron La Mesa de Alcaldes pretendiendo disputarle competencias y funciones especficas y exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada public ordenanzas atribuyndose competencias y funciones especficas y exclusivas en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la Municipalidad Metropolitana, conforme al rgimen previsto por la Constitucin y a la Ley Orgnica de Municipalidades. Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece respecto de otras normas urbansticas dentro de la jurisdiccin de la emplazada, as como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial, est afectando el bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades como Ley de Desarrollo Constitucional, siendo objeto del presente proceso determinar si la Ordenanza N. 181-MSS contraviene o no el precitado bloque de constitucionalidad. En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, as como en los artculos 151, 152, 154, 161, 73, 79.1.1, 79.1.2, 79.3.1 y 75 de la Ley Orgnica de Municipalidades, entre otras. 2. Contestacin de la demanda La emplazada contesta la demanda a travs de su procurador pblico, quien solicit que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha precisado de qu manera se contravienen los artculos 198, 195.6 y 51 de la Constitucin, limitndose a realizar una interpretacin errnea de lo que la Ley Orgnica de Municipalidades ha regulado, como funciones especficas y exclusivas de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la autonoma municipal consagrada en el artculo 191 de la Constitucin y

obedece, adems, a las facultades que la Ley Orgnica de Municipalidades confiere en su artculo 79.3.1, que establece cules son las funciones especficas y exclusivas de las municipalidades distritales. Tanto la Constitucin como la Ley Orgnica de Municipalidades otorgan a los gobiernos locales sin distinguir entre los provinciales y los distritales la competencia de planificar su desarrollo local, as como la competencia de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la Municipalidad Provincial emitir las normas tcnicas generales en materia de organizacin del espacio fsico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificacin; esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles especficos de cada sector o zona, nivel al que no llega el esquema de zonificacin que aprueba el municipio provincial, en la medida que trata aspectos generales. En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de contestacin de la demanda los artculos que considera pertinentes a su defensa y expone, adems, su particular interpretacin de los mismos. FUNDAMENTOS Trmite de la demanda interpuesta

1. En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qu entidad le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgnica de Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional expresamente seala que si el conflicto versa sobre una competencia o atribucin contenida en una norma con rango de ley, la va adecuada para su tramitacin es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad. El Contenido de la norma impugnada

2. La Ordenanza N. 181-MSS, aprobada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004, tiene como tenor, conforme a lo expuesto en el artculo primero de la misma, aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010, el cual constituye el principal instrumento tcnico normativo urbanstico que rige y orienta el desarrollo urbano del distrito, disponindose, adems, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbansticas en la jurisdiccin de Santiago de Surco.

De otro lado, en el artculo 4 de la misma ordenanza se dispone que se remita a la Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial.

El Bloque de Constitucionalidad

3. La demanda se sustenta, no en la transgresin directa por parte de la emplazada de una norma contenida en la Constitucin, sino en la transgresin de distintas disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, norma que forma parte del bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurdico y, como consecuencia de ello, la afectacin de postulados constitucionales; en tal sentido, se hace necesario precisar a qu se est haciendo referencia cuando se habla del bloque de constitucionalidad.

4. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos pronunciamientos, como el recado en el Exp. N. 0689-2000-AC, donde expuso que cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias o atribuciones, tambin resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo cual debe tomarse en cuenta el bloque de

constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional

*p+ero que generen confusin al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los rganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales, el anlisis de competencia debe superar el Test de Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constituciones en conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados, segn se trate del ejercicio de competencias, sean estas exclusivas, compartidas o delegables (Fund. 10.3).

Este pronunciamiento se sustentaba en los artculos 46 y 47 de la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N. 26435, cuyo contenido ha sido recogido en el artculo 79 de la Ley N. 28237, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional, que expresamente dispone que

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

En ese sentido, debe rescatarse lo tambin expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia precitada, cuando seala que La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (...), y donde Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos (...); en

consecuencia, y desde una perspectiva orgnica, (...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar poltico-jurdica o al rea de facultades de un rgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuacin estatal como legtima o ilegtima en funcin de que el titular responsable de aqul hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de l (Exp. N. 0689-2000AA Fund. 10.5).

5. Por ello, debe precisarse que la Constitucin y las normas que conforman el bloque de constitucionalidad establecen tanto la competencia material as como la competencia territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota condicionante de la competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y proporcional.

6. Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente complementado en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2002-AI, y reproducida en algunos extremos en la resolucin que recay en el Exp. N. 0041-2004-AI, en donde se expuso que el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitucin (...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de 'normas sobre la produccin jurdica' en un doble sentido; por un lado, como 'normas sobre la forma de la produccin jurdica', esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como 'normas sobre el contenido de la normacin'; es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido (Fund. 5).

7. Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son constitucionales es lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, La interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional no slo

abarca las normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las dems comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad (Exp. N. 1049-2003-AA).

El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgnica de Municipalidades

8. La Constitucin Poltica establece en su artculo 194 que Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley, sin que dicho dispositivo distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino slo en el caso de la Capital de la Repblica, la que, por mandato del artculo 198 de la Carta Fundamental, tiene un rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo tambin expone que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe tambin sealar que por mandato del precepto acotado, las municipalidades de frontera tambin tienen un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades.

9. Por otro lado, la propia Constitucin, en su artculo 195, regula de manera genrica al conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y exclusiva por los gobiernos locales, lo que de por s es insuficiente para que los gobiernos locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitucin les otorga; es por ello que se requiere de una norma complementaria que desarrolle los preceptos constitucionales, ms an cuando la propia Constitucin, en el inciso 10 del mismo artculo, dispone que los gobiernos locales son competentes para ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley, lo que constituye una autntica reserva de ley, la misma que debe ser

implementada por el legislador ordinario como ya ocurri, a travs de una norma en los trminos del artculo 106 de la Constitucin, esto es, de una ley orgnica que permita regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos locales.

10. As, dado que la Ley Orgnica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, tambin forma parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parmetro que puede y debe ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmacin de que la precitada Ley Orgnica forma parte del referido bloque ya ha sido expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N. 0689-2000-AC (fund. 4.), lo que tambin ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgnica del Poder Judicial (resoluciones recadas en los Exps. N. 24832002-AA [fund. 2.] y N. 0669-2003-AA [fund. 4.]).

11. En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el ordenamiento constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la Constitucin establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma contenida en la Ley Orgnica de Municipalidades estara afectando el bloque de constitucionalidad e, indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad indirecta). En ese sentido, la interpretacin que realice el Tribunal Constitucional no slo abarca a las normas constitucionales sino tambin a las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad.

Las competencias de los gobiernos locales

12. En principio, si bien la Constitucin no diferencia a las municipalidades provinciales de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artculo 195 hace un reenvo para que el legislador supla aquello que no est normado en la Carta Magna, lo que ,como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a travs de la Ley Orgnica de Municipalidades.

13. La Ley Orgnica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artculo 3, el mbito dentro del cual ejercen su jurisdiccin, quedando claro que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harn sobre el territorio del correspondiente distrito.

14. Posteriormente, al regular las competencias y funciones especficas y generales de la Municipalidades en general, en el segundo prrafo del artculo 73, expone que Las funciones especficas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con carcter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgnica, pasando a regular a continuacin las competencias y funciones especficas, as como el rol de las municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:

(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial.

Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al mbito de su provincia, recogiendo las prioridades propuestas en los procesos de planeacin de desarrollo local de carcter distrital.

(b) Promover, permanentemente la coordinacin estratgica de los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a la organizacin del espacio fsico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales debern sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia.

[...]

(d) Emitir las normas tcnicas generales, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo as como sobre proteccin y conservacin del ambiente.

15. De all queda claro que, para el ejercicio de las funciones antes citadas, corresponde a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento para el desarrollo de la provincia en coordinacin con las municipalidades distritales; (ii) promover la coordinacin entre las municipalidades distritales en la implementacin de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales provinciales; y, (iii) actuar como un rgano tcnico normativo cuando se trate de regular la organizacin del espacio fsico y el suelo.

16. Especialmente relevante es el ltimo prrafo del artculo 73, cuando hace referencia a que en el ejercicio de sus competencias y funciones las municipalidades deben tener presente su condicin de municipalidad provincial o distrital, disposicin que necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artculo 3 al que ya se hizo referencia y a cuyo anlisis volveremos ms adelante.

17. Por otro lado, el artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, las funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales, las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales y las

funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales, que la Ley Orgnica les otorga.

Entre las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales que nos interesan para el presente caso, tenemos:

79.1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las reas de conservacin ambiental.

79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.

79.1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin territorial en la provincia.

Mientras que en el caso de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales se encuentran:

79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda, con sujecin al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia.

18. Corresponde tambin hacer referencia a los artculos 154 y 155 de la Ley Orgnica de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el artculo 198 de la Constitucin, dispone que La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su

competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana, mientras que el segundo, refiere que las disposiciones de la Ley Orgnica de Municipalidades tambin se aplican a la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como a las municipalidades distritales de su jurisdiccin, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley Orgnica de Municipalidades.

19. En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene las mismas atribuciones que cualquiera de las municipalidades provinciales, ms las competencias y funciones metropolitanas especiales que aparecen reguladas en la Ley Orgnica de Municipalidades. As, resulta que las competencias reguladas en el artculo 79 de la norma precitada, tambin son de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia, de conformidad con el artculo 3 de la precitada norma.

20. De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso, siendo necesario que entre los gobiernos locales provincial y distritales exista la debida coordinacin en el desempeo de sus atribuciones y que, en su actuacin, cada uno de los gobiernos locales proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones, respetando las competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.

21. Por tanto, cuando la Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en materia de aprobacin del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2), mientras que cuando regula la competencia que tienen sobre el particular las municipalidades distritales, seala que stas deben aprobar el plan urbano con sujecin al plan y a las normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1); esto es, que dicho documento queda supeditado al Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la municipalidad provincial, as como a las normas provinciales que sobre la materia se hayan aprobado.

22. As, aunque la Constitucin no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben observar no slo el mandato constitucional, sino tambin las reglas contenidas en las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la atribucin contenida en el artculo 79.4.1 no puede contravenir los artculos art. 3 y 79.1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estara contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitucin.

23. En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso de autos, resulta claro que la emplazada ha actuado formalmente dentro de los parmetros previstos por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades, dado que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley Orgnica de Municipalidades, como veremos a continuacin.

24. Al disponer en su artculo primero que El Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbansticas en la jurisdiccin distrital de Santiago de Surco, se est afectando el contenido del artculo 3 de la Ley Orgnica de

Municipalidades, que establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la respectiva provincia; de ser as, se podra colegir que la Municipalidad Metropolitana de Lima no tendra jurisdiccin sobre el territorio de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la primera no resultara vinculante respecto de la segunda o de otras municipalidades distritales; a ello hay que agregar que por las mismas razones, la Ordenanza es contraria a lo regulado en el artculo 154 de la Ley Orgnica de Municipalidades.

25. Igualmente, al establecer en el artculo 4 de la misma Ordenanza (N. 181 MSS) que el Plan Urbano aprobado por la emplazada debe remitirse a la Municipalidad Metropolitana de Lima (...) para su Registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial, se est afectando la competencia que tiene la Municipalidad Metropolitana de calificar el contenido del Plan aprobado, en tanto que su labor no es meramente registral, como se ha apreciado al revisar el artculo 79.1.2, sino tambin tcnico-administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo Urbano y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente deban ser subsanadas por la municipalidad distrital; argumentar lo contrario, significara permitir una suerte de autarqua territorial, competencial y administrativa, donde las municipalidades distritales podran adoptar cualquier decisin que pudiese afectar el desarrollo provincial, sin estar sujetas a limitacin normativa, competencial u orgnica en el desempeo de sus atribuciones, posicin totalmente negada en el texto constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y atribuciones de los gobiernos locales.

26. En ese sentido, el artculo 4 precitado es contrario al artculo 79.1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades y, por lo tanto, inconstitucional, pues contrara al bloque de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al emitir ordenanzas en temas de su competencia, debe tener presente

cules son las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como los lineamientos que aquella ha desarrollado, de modo tal que, en ningn caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de las ordenanzas provinciales, cuando aquella ha regulado y actuado conforme a las funciones especficas exclusivas que la Ley Orgnica de Municipalidades establece (conforme, artculo 79.3.1).

27. Respecto de la primera disposicin final de la ordenanza materia de pronunciamiento, cabe sealar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos derogatorios en ella previstos estn referidos a normas de igual o inferior jerarqua emitidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, pues, de lo contrario, podra interpretarse que aqulla puede derogar dentro de su jurisdiccin cualquier ordenanza que sobre la materia haya emitido la Municipalidad Metropolitana, el Plan Urbano de Desarrollo o, incluso, la Ley Orgnica de Municipalidades.

28. Finalmente, debe precisarse que el resto del contenido de la Ordenanza aprobada por la Municipalidad de Santiago de Surco tendr plena validez siempre y cuando no contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, para lo cual deber hacer de conocimiento de aqulla la ordenanza y sus anexos, para su aprobacin y registro, de ser el caso, o para las subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un pronunciamiento sobre el particular en el plazo ms breve, para no perjudicar la correcta administracin de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de la Ordenanza N. 181-MSS, expedida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; en consecuencia, inconstitucionales el prrafo segundo del artculo 1, as como la primera parte del artculo 4, por las razones antes expuestas.

2. Declararla INFUNDADA en lo dems que contiene, incorporando Fundamento N. 27 al fallo de la presente sentencia.

el

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N 689-00 AC /TC CAJAMARCA Sindicato nico de Expendedores Minoristas de los Mercados Central, San Sebastin y Mercadillo

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los quince das del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato nico de Expendedores Minoristas de los Mercados Central, San Sebastin y Mercadillo, contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas ciento sesenta y cuatro, su fecha diecisis de mayo de dos mil, que declar infundada la accin de cumplimiento. ANTECEDENTES El recurrente interpone accin de cumplimiento contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca, con el objeto de que, "en cumplimiento de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 13 de la Ley N. 26842, se deje sin efecto la exigencia de contar con carnt de saneamiento ambiental para el ejercicio de las actividades mercantiles de [sus] afiliados". Afirma que, a pesar de que esta ley prohbe que alguna autoridad exija a cualquier persona carnt sanitario, de salud o documento similar como condicin para el ejercicio de actividades profesionales, o afines, la autoridad demandada viene exigiendo a sus agremiados del recurrente contar con carnt de saneamiento ambiental para el ejercicio de sus actividades mercantiles. La municipalidad emplazada contesta la demanda solicitando sea declarada infundada, en virtud de que: a) la Ley N. 23853, Ley Orgnica de Municipalidades, ha otorgado a las municipalidades facultad normativa en asuntos de su competencia;, b) la Ordenanza Municipal N. 008-99-CMPC que aprueba las Normas para el Control del Aseo, Higiene y Salubridad en Establecimientos Comerciales, Industriales, de Servicios y de Venta Ambulatoria en la ciudad de Cajamarca tiene rango de ley, por lo que la accin de cumplimiento no es la va idonea para impugnarla, siendo la accin de inconstitucionalidad el medio adecuado.

El Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, a fojas ciento treinta y uno, su fecha veintiuno de febrero de dos mil, declar infundada la accin de cumplimiento, por considerar que la Municipalidad Provinical de Cajamarca es competente para la emisin de normas respecto a la creacin de licencias y derechos municipales, siendo que la Ley 26842 ha invadido competencia municipal y porque debe preferirse a la norma especfica expedida por autoridad competente como es el caso. La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS: 1. El objeto del presente proceso de cumplimiento es que se deje sin efecto lo dispuesto por la Ordenanza Municipal N. 008-99-CMPC expedida por el Concejo Provincial de Cajamarca; en cuanto exige que para el ejercicio de actividades mercantiles debe obtenerse carn de saneamiento ambiental, por contravenir lo dispuesto por el artculo 13 de la Ley N. 26842, el cual prescribe que ninguna autoridad podr exigir a las personas la certificacin de su estado de salud, carn sanitario, carn de salud o documento similar para el ejercicio de actividades profesionales, o afines. 2. La materia controvertida radica en establecer si corresponde aplicar lo dispuesto por la citada ley o lo establecido en la aludida ordenanza municipal; debe tenerse en cuenta para ello que, aunque en el petitorio se precisa que se pretende es dejar sin efecto tal ordenanza -lo cual sera objeto de una accin de inconstitucionalidad- de las dems afirmaciones que se hacen se puede apreciar que lo que en realidad pretende el sindicato demandante es que no se les aplique a sus asociados las disposiciones de esa ordenanza. 3. De conformidad con el artculo 66, inciso 3); de la Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades, stas tienen competencia en materia de salud y saneamiento ambiental, para "Normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en establecimientos comerciales, (...) y otros lugares pblicos." Es dentro de este mbito de competencia que la citada ordenanza contiene disposiciones aplicables al control, higiene y salubridad de los establecimientos comerciales de quienes fabrican, manipulan o venden productos alimenticios, estableciendo asimismo, entre otros aspectos, la exigencia de contar con el denominado "carn de saneamiento ambiental" y la sancin en caso de incumplimiento. Este Tribunal, en la sentencia recada en el expediente N. 259-00-AC/TC, ha sealado que el dispositivo citado atribuye a los gobiernos locales facultades en las materias referidas, no admitindose restriccin o limitacin alguna que derive de la aplicacin de la Ley General de Salud.

4. Que la Constitucin Poltica del Estado reconoce en su artculo 191 la autonoma poltica, administrativa y econmica de los gobiernos locales en lo que respecta a los asuntos de su competencia, habiendo la citada ley orgnica determinado que entre los mismos se halla el relativo a las materias antes sealadas. Por lo tanto, dado que la citada ley y la ordenanza tienen rango de ley, no puede aplicarse entre las mismas el principio de jerarqua; es en virtud del principio de competencia, por el contrario, en base al cual deben articularse sus relaciones. Basndose en tal principio, la ley orgnica de municipalidades, en cuanto componente del bloque de constitucionalidad, ha determinado que las referidas materias son competencia reservada de las municipalidades, razn por la cual, no pueden operarse sobre las mismas restricciones o limitaciones. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica; FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar infundada la demanda; y reformndola, declara IMPROCEDENTE la accin de cumplimiento. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados. SS REY TERRY NUGENT DAZ VALVERDE ACOSTA SNCHEZ REVOREDO MARSANO GARCA MARCELO

EXP. N. 007-2002-AI/TC LIMA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 das del mes de agosto de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad de Lima Metropolitana contra la Ley N. 27580, que dispone medidas de proteccin que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecucin de obras en bienes culturales inmuebles.

ANTECEDENTES
La Municipalidad de Lima Metropolitana interpone accin de inconstitucionalidad contra la Ley N. 27580, por considerar que sta viola la Constitucin, ya que de conformidad con el artculo 194 de la Norma Suprema, reformado mediante Ley N. 27580, las municipalidades provinciales y distritales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Alega que el artculo 195, inciso 6) de la misma Constitucin confiere a las municipalidades la competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial; mientras que, a travs del inciso 8) del mismo artculo, se le ha atribuido competencia para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente (...) turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, etc. Sostiene que dichas competencias fueron reglamentadas por el artculo 11 y el artculo 65, inciso 11), de la Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), entonces en vigencia, el ltimo de las cuales sealaba que son funciones de las municipalidades reglamentar, otorgar licencias y controlar las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las reas urbanas, de conformidad con las normas del Reglamento Nacional de Construcciones y el

Reglamento Provincial respectivo. Refiere, asimismo, que los incisos 11) y 12) del artculo 67 de la LOM establecen que son funciones de las municipalidades promover y asegurar la conservacin del patrimonio cultural local, en este caso de monumentos; y la defensa y conservacin de los mismos, as como restaurar el patrimonio histrico local y velar por su conservacin. Y, finalmente, que mediante el artculo 136 de la Ley N. 23853 se ha previsto que la Municipalidad Metropolitana otorgue licencias para obras de habilitacin urbana, construccin, renovacin remodelamiento y demolicin en la provincia de Lima.

De otro lado, considera que la Ley N. 27580 vulnera la Constitucin porque otorga ilegales atribuciones al INC y transgrede la autonoma de los gobiernos locales; y que, siendo una ley comn, no puede modificar lo establecido en la Ley Orgnica, para lo cual se requiere el qurum establecido en el artculo 106 de la Constitucin; adems, viola la Ordenanza Municipal N. 201 MML, as como la Ley N. 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 008-2000MTC. Finalmente, asevera que la ley impugnada es inconstitucional porque afecta el principio de irretroactividad de las leyes, pues el INC pretende aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad.

El Congreso de la Repblica contesta la demanda y solicita que se la declare infundada, aduciendo que: a) la ley impugnada se dict como parte de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano en materia de proteccin del patrimonio cultural, como es el caso de la Convencin sobre la Defensa del Patrimonio Arqueolgico, Histrico y Artstico de las Naciones Americanas, aprobado mediante Decreto Ley N. 22682, as como la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, aprobado mediante Resolucin Legislativa N. 23349; b) su dictado obedeci al mandato establecido en el artculo 21 de la Constitucin, que seala que los bienes culturales son Patrimonio de la Nacin y estn protegidos por el Estado. Refiere que el artculo 1 de la Ley N. 24047 establece que el Patrimonio Cultural de la Nacin est bajo el amparo del Estado y de la comunidad nacional, y su artculo 12 obligaba a recabar una autorizacin del Instituto Nacional de Cultura, cuando se trata de realizar obras en inmuebles comprometidos con el patrimonio cultural. Agrega que dicho artculo 12 fue derogado tcitamente por la Ley N. 27157, suprimindose dicha autorizacin y, con ello, se ocasionaron desrdenes y abusos que repercutieron sobre el patrimonio nacional. Afirma que se elimin la autorizacin previa del INC, pues se reduca la intervencin de este ente especializado del Estado a una delegatura ad hoc en la Comisin Municipal Tcnica Calificadora de Proyectos (sic). En consecuencia, alega, la Ley N. 27580 restablece la competencia que la Ley N. 24047 le asign al INC como rgano estatal especializado en la proteccin del patrimonio cultural; c) la Ley N. 27580 no modifica ley orgnica alguna, como se alega; y si lo hiciera, ella se aprob en el Congreso de la Repblica con 92 votos a favor, 0 en contra y una abstencin; d) el artculo 11 de la Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) precepta dos competencias diferenciadas: en el inciso 1), se faculta a los gobiernos locales a regular o pronunciarse sobre zonificacin y urbanismo; mientras que en el inciso 4) a regular la conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos en coordinacin

con el organismo regional; y con las polticas nacionales impartidas a travs del gobierno; e) no se afecta el inciso 6) del artculo 195 de la Constitucin, pues con dicha norma se ha elevado a rango constitucional lo que estableca la LOM, establecindose all una reserva de ley, que refleja el carcter unitario del Estado peruano; f) la Ley N. 27580 no restringe las competencias de los gobiernos locales, pues no les est retirando competencias para drselas al INC; simplemente se limita a establecer una competencia compartida, por lo que considera que la norma constitucional en referencia no debe entenderse como la atribucin de una competencia con carcter exclusivo a los gobiernos locales, sino dentro del marco que fije la ley; g) el rgimen legal introducido por la ley impugnada se traduce en que la regla es que el otorgamiento de licencias para construcciones, en general, corresponde a las municipalidades, salvo cuando la emisin de tales licencias involucra bienes culturales inmuebles, en cuyo caso interviene el INC; h) la razn de que la Ley N. 27580 se aplique a los expedientes que se encuentren en trmite es porque sta entra en vigencia al da siguiente de su publicacin, y a partir de all despliega todos sus efectos jurdicos, salvo que se hayan consolidado derechos adquiridos.

Realizada la audiencia pblica, los autos han quedado expeditos para sentenciarse.

FUNDAMENTOS
1. Se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27580, norma que dispone medidas de proteccin que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecucin de obras en bienes culturales inmuebles.

1. La colisin de dos normas legales no genera un problema de inconstitucionalidad

2. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la demandante considera que la Ley N. 27580 es inconstitucional porque transgrede la Ley Orgnica de Municipalidades y porque vulnera la Ordenanza Municipal N. 201 MML, as como la Ley N. 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 008-2000-MTC.

Antes de ingresar a resolver el fondo de la controversia, el Tribunal estima necesario analizar estos temas.

3. Sobre el particular, es conveniente precisar que a travs de la accin de inconstitucionalidad, este Tribunal evala si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarqua. Por un lado, la Constitucin, que acta como parmetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control.

La inconstitucionalidad de una ley, prima facie, se genera por la incompatibilidad entre las fuentes legales sometidas a control, y la Constitucin, y no porque una de ellas colisione, viole o transgreda a otra de su misma jerarqua. Y es que no se presenta un problema de validez constitucional cada vez que se produce la colisin de dos normas del mismo rango, sino un tpico problema de antinomia, resoluble conforme a las tcnicas que existen en nuestro ordenamiento jurdico (v.g. ley especial deroga ley general, ley posterior deroga ley anterior, etc.).

Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que en una accin de inconstitucionalidad es absolutamente intrascendente que una ley determinada colisione contra otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de all no se deriva la invalidez constitucional de la ley colisionante. Menos, por supuesto, que la colisin se presente, concurrente o alternativamente, con una norma de rango infralegal, como puede ser el caso de un decreto supremo, en cuyo caso la fuerza pasiva de la norma con rango legal simplemente expulsa del ordenamiento a la de menor jerarqua. Por ello, si uno de los argumentos para que se declare inconstitucional la ley impugnada era por su colisin con la Ley N. 27157 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N. 008-2000-MTC, tal debe ser desestimado de plano.

4. Un problema relativamente distinto es el que surge de lo alegado respecto a la eventual colisin de la ley impugnada con la Ordenanza Municipal N. 201 MML. Ello porque, aunque no se exprese difanamente, de lo expuesto en el cuarto prrafo del numeral 4 y 6 de los fundamentos de la demanda, pareciera quererse sugerir que el artculo 22 de la Ley N. 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, autorizara la declaracin de la inconstitucionalidad de una ley en tanto colisione con las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado.

Tal criterio puede entenderse en un doble sentido: a) que es inconstitucional la ley impugnada porque vulnera una ordenanza municipal, como la N. 201 MML; y b) que es inconstitucional la misma ley impugnada, porque transgrede la Ley Orgnica de Municipalidades.

5. En el Fundamento N. 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad est integrado nicamente por la Constitucin, que es la Ley Suprema del Estado. Y, tambin, que las consecuencias producidas por de la colisin entre dos normas del mismo rango no acarrean un problema de invalidez constitucional, sino una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, resoluble conforme a determinados criterios.

No obstante, cabe ahora sealar que, en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido.

Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parmetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominacin de bloque de constitucionalidad (as, en Espaa) o de normas interpuestas (caso de Italia).

6. Por tanto, cabe ahora repreguntarse: Tal funcin pueden realizarla la Ley Orgnica de Municipalidades y la ordenanza municipal?

Respecto a la ley parlamentaria, como es el caso de la fuente impugnada mediante esta accin de inconstitucionalidad, obviamente la respuesta es negativa. En primer lugar, la ordenanza municipal no tiene la capacidad de hacer las veces de una norma sobre la forma de la produccin jurdica ni tampoco sobre el contenido de la normacin de cualquier otra fuente de su mismo rango. Simplemente, la Constitucin no ha previsto que ella tenga la capacidad de limitar y condicionar el proceso de produccin ni de la ley parlamentaria ni, en general, de ninguna otra fuente legal y, por tanto, no se encuentra en aptitud de conformar el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad.

2. El papel de las leyes orgnicas en la accin de inconstitucionalidad

7. Otro tanto sucede con la Ley Orgnica de Municipalidades en relacin con las fuentes de origen parlamentario. Como antes se ha sealado, se alega la inconstitucionalidad de la ley impugnada invocando el artculo 22 de la LOTC, que dispone que Para apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artculo 20, el Tribunal considera, adems de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado.

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En efecto, no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley orgnica. La eventual inconstitucionalidad sera consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el artculo 106 de la Constitucin, en un doble sentido: a) porque no tena competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica, no se aprob con la mayora exigida por el artculo 106 de la Constitucin.

De ah que, prima facie, no se pueda declarar la inconstitucionalidad de la ley impugnada porque supuestamente colisiona la Ley Orgnica de Municipalidades entonces vigente.

Asimismo, el Tribunal tampoco considera que la Ley N. 27580 transgreda el artculo 106 de la Constitucin por no haber sido aprobada con la mayora exigida por tal dispositivo, pues, tal como se aprecia de la copia de los resultados de la votacin efectuada en el Congreso de la Repblica, en su sesin del 15 de noviembre de 2001 [en la que se aprob el Proyecto de Ley N. 936/2001, que despus se convertira en la Ley N. 27580], sta fue aprobada por 92 votos conformes.

3. Autonoma municipal y proteccin del patrimonio cultural

8. La demandante sostiene que la Ley N. 27580 vulnera la autonoma municipal porque otorga al Instituto Nacional de Cultura una atribucin que corresponde a las municipalidades; porque desconoce las facultades que posee para la calificacin de proyectos relacionados con bienes culturales; y porque dificulta el funcionamiento de la Comisin Tcnica Especial de Licencias

de Construccin, que estaba compuesta por un funcionario del INC. En ese sentido, la demandante estima que la Ley N. 27580 viola los artculos 191 y 195, incisos 6) y 8), de la Constitucin, ambos modificados por la Ley N. 27680.

9. El artculo 191 de la Constitucin garantiza el instituto constitucional de la autonoma municipal, en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2001-AA/TC, mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aqulla le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurdico. No supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul [Fund. Jur. N.6, Exp. N. 007-2001-AI/TC].
Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de stas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad de autonoma. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters que con su ejercicio se persigue. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias tambin coparticipan otros rganos estatales.

10. Entre las competencias constitucionalmente establecidas a los gobiernos locales se encuentran, por un lado, las de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, lo que incluye el urbanismo (artculo 195, inciso 6); y, por otro, las de desarrollar y regular

actividades y/o servicios, entre otros, en materia de conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos (inciso 8 del artculo 195).

La demandante manifiesta que, dado que a ella se ha confiado la conservacin de los monumentos arqueolgicos e histricos, la Ley N. 27580 sera inconstitucional, pues sta establece que, tratndose de actividades que se relacionen con todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorizacin del Instituto Nacional de Cultura.

El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el derecho constitucional de los bienes culturales, entendido como el conjunto de normas constitucionales que regulan la autorepresentacin cultural del pueblo, y que comprende ciertamente a los bienes culturales inmuebles, no se agota con lo que seala el artculo 195 de la Constitucin, pues ste debe concordarse con el artculo 21 de la misma Norma Fundamental. Dicho precepto establece que Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales...son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio....
Esta disposicin constitucional no slo debe interpretarse como un deber fundamental o una tarea del Estado, que impone obligaciones de fomento, conservacin y proteccin; sino, adems, como la afirmacin de que dicho patrimonio cultural constituye un elemento del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentacin cultural como pueblo. En ese sentido, se trata de un inters cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales, por lo que stos no pueden reclamar para s tareas exclusivas o excluyentes.

11. La demandante refiere tambin que el inciso 6) del artculo 195 de la Constitucin le confiere la competencia de Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial. Y, por tanto, dado que la ley impugnada ha establecido que, tratndose de actividades que se relacionen con todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorizacin del Instituto Nacional de Cultura, ello desde ya viola la autonoma municipal, pues desconoce las facultades que posee para la calificacin de proyectos relacionados con bienes culturales, y

dificulta el funcionamiento de la Comisin Tcnica Especial de Licencias de Construccin, vulnerando la Ordenanza N. 201 MML....

El Tribunal Constitucional tampoco comparte tal criterio. Como antes se expres, la autonoma no garantiza un desenvolvimiento autrquico de las competencias constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales. stas deben efectuarse dentro los lmites que la Constitucin establece. De manera que si los bienes culturales inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la Nacin, y su proteccin corresponde al Estado, entonces el ejercicio de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en concreto, la que tiene que ver con el urbanismo, tratndose de bienes culturales inmuebles, debe realizarse con arreglo con las condiciones y lmites que sobre el particular haya establecido el legislador nacional.

Todo ello significa, en principio, que es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia asignada porque, segn la misma Constitucin, tales bienes constituyen patrimonio cultural de la Nacin. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la demandante, segn la cual slo la Municipalidad tendra competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos. En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nacin, su proteccin es un asunto que trasciende la circunscripcin territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias. Y, en ese sentido, el Tribunal no considera que la expedicin de una ley, general y abstracta, orientada a asignar competencias a un rgano estatal, como el Instituto Nacional de Cultura [para que ella expida autorizacin en casos de obra pblica o privada, nueva, remodelacin, ampliacin, modificacin, reparacin, refaccin, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolicin o cualquier otra que se relacione con todo bien cultural inmueble] sea inconstitucional.

Lo anterior no quiere decir que el legislador nacional, bajo el pretexto de proteger el patrimonio cultural, pueda afectar la capacidad de los gobiernos locales en materia de planificacin del desarrollo urbano y, en concreto, en lo concerniente al urbanismo. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha precisado que el legislador no puede vaciar de contenido a una disposicin constitucional, de manera tal que, sin que siga el proceso de reforma constitucional, suprima en los hechos una competencia constitucionalmente establecida a los gobiernos locales, o que, sin llegar a ese extremo, haga inoperativo su desarrollo.

Todo ello quiere decir que, entre el gobierno central, a travs del Instituto Nacional de Cultura, y los gobiernos locales, existe una competencia compartida en la preservacin y proteccin del

patrimonio cultural inmueble, como, por lo dems, se ha establecido en el actual inciso 12) del artculo 82 de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, a tenor del cual:

Las municipalidades, en materia de educacin, cultura, deportes y recreacin, tienen como competencias y funciones especficas compartidas con el gobierno nacional y el regional las siguientes: (...) 12. Promover la proteccin y difusin del patrimonio cultural de la nacin, dentro de su jurisdiccin, y la defensa y conservacin de los monumentos arqueolgicos, histricos y artsticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales competentes para su identificacin, registro, control, conservacin y restauracin.

Por tales razones el Tribunal Constitucional no considera que los artculos 1, 2 y 3 de la Ley N. 27580 sean inconstitucionales porque supriman, vaceen de contenido o restrinjan irrazonablemente la competencia de los gobiernos locales para el ejercicio de la atribucin regulada por el inciso 6) del artculo 195 de la Constitucin.

12. Finalmente, resta analizar si la Ley N. 27580 es inconstitucional por afectar el principio de irretroactividad de las leyes. La demandante alega que el Instituto Nacional de Cultura pretende aplicar la Ley N. 27580 a proyectos iniciados con anterioridad a su vigencia. En realidad, ms que una impugnacin de la inconstitucionalidad de la Ley N. 27580, por afectacin del artculo 103 de la Constitucin, lo que se denuncia es laaplicacin inconstitucional de la ley.

Evidentemente, en una accin de inconstitucionalidad este Tribunal no analiza si una determinada norma con rango de ley, en un caso concreto, es aplicada de manera contraria a la Constitucin. Simplemente, en esta clase de procesos, el Tribunal juzga en abstracto si una ley o norma con rango de ley es inconstitucional, por la forma o por el fondo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N. 27580. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el diario oficial El Peruano.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

EXP. N. 1049-2003-AA/TC LIMA ETESELVA S.R.L.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 30 das del mes de enero de 2004, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
con los votos singulares, de los seores magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Monroy Glvez, abogado de Eteselva S.R.L., contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 696, su fecha 4 de abril de 2003, que declar improcedente la accin de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 18 de enero de 2002, la recurrente interpone accin de amparo contra el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG), con objeto de que se declaren ineficaces a su caso las Resoluciones N.os 1449-2001-OS/CD y 1796-2001-OS/CD, emitidas por el Consejo Directivo de OSINERG, y que se ordene al emplazado que proceda a formular la propuesta correspondiente al Ministerio de Energa y Minas, a fin de que ste defina las instalaciones de la lnea de transmisin L-252 del sistema de transmisin de propiedad de la demandante como parte del Sistema Principal de Transmisin del Sistema Elctrico Interconectado Nacional. La actora afirma que es una empresa dedicada a desarrollar la actividad de transmisin de electricidad a travs de la lnea de transmisin L-252, para lo cual cuenta con una concesin de transmisin otorgada por el Estado, el cual, a travs del OSINERG, regula la compensacin que debe recibir el titular de una concesin definitiva de transmisin por permitir el uso a terceros de sus instalaciones de transformacin y transporte de electricidad. De otro lado, precisa

que dicha compensacin fue fijada por Resolucin de Consejo Directivo del OSINERG N. 1449-2001-OS/CD. Adems, manifiesta que OSINERG evala las condiciones fsicas de las lneas de transmisin elctrica de los diversos agentes del mercado y que, conforme al artculo 58 de la Ley N. 25884 Ley de Concesiones Elctricas, propone al Ministerio de Energa y Minas qu lneas deben pertenecer al Sistema Principal de Transmisin o al Sistema Secundario de Transmisin; aade que la anterior propietaria de la L-252, la empresa Aguayta Energy del Per S.R.L., solicit a OSINERG que la propusiera al Ministerio de Energa y Minas para integrar el Sistema Principal de Transmisin, y que el pedido fue rechazado porque la referida lnea no cumpla el criterio de bidireccionalidad en el flujo; que, asimismo, la empresa ETECN formul igual pedido para su lnea Pachachaca-Derivacin Antamina, que no fue denegado por OSINERG, no obstante que haba conlcuido, luego de los correspondientes estudios, que tal lnea no cumpla adecuadamente el citado requisito. Expresa que, ante esta situacin, reiter el pedido formulado por la anterior propietaria de la L-252, el cual fue rechazado a travs de las decisiones administrativas materia de esta accin, con lo cual se afectaron sus derechos constitucionales a no ser discriminado y a la igualdad ante la ley. El emplazado solicita que se declare improcedente o infundada la demanda y propone las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar pasiva, aduciendo que debi interponerse accin contenciosoadministrativa; y que la demandante no agot la va administrativa y consinti la decisin del OSINERG, referida a la definicin de la L-252 como parte del Sistema Principal de Transmisin; aadiendo que no se ha afectado o vulnerado ningn derecho constitucional de la actora. El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros propone las excepciones de caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado, alegando que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno de la actora, y que no estaba dentro de las atribuciones de OSINERG atender el pedido expreso formulado por la actora en torno a la lnea L-252. El Cuadragsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 27 de mayo de 2002, declar infundadas las excepciones propuestas e infundada la demanda, considerando que las resoluciones cuestionadas no pueden ser evaluadas a travs de esta va por carecer de estacin probatoria, y porque la accin de amparo no es constitutiva, sino restitutiva de derechos.

La recurrida confirm la apelada en el extremo que declar infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar pasiva, y la revoc en cuanto declar infundada la excepcin de caducidad e infundada la demanda y, reformndola, declar fundada la citada excepcin e improcedente la demanda, argumentando que la actora present la demanda fuera del plazo que seala el artculo 37 de la Ley N. 23506. FUNDAMENTOS 1. En cuanto a las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar del demandado, propuestas por los emplazados en sus escritos de fojas 278 a 280 y 308 a 313, a este Colegiado le corresponde pronunciarse slo respecto de la primera, toda vez que la segunda excepcin ha sido declarada infundada tanto por el a quo como por la apelada. 2. La recurrida declar fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda, argumentando que, de acuerdo con la legislacin laboral, los das hbiles eran los das laborables y que, por lo tanto, la huelga de los trabajadores del Poder Judicial del mes de noviembre de 2001 no haba interrumpido el plazo de caducidad, ya que los das que dur dicha huelga siguieron siendo laborables. 3. El argumento de la recurrida contraviene lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en das hbiles, pues un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn punto de vista puede considerarse hbil. Adems, contraviene la propia legislacin laboral en que se sustenta, pues sta utiliza un criterio absolutamente distinto. As, por ejemplo, el artculo 36 del Decreto Legislativo N. 728 dispone que, en el caso del despido arbitrario, el plazo de caducidad para demandar se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial. 4. Es menester indicar que, aun cuando existiera alguna duda acerca de la condicin de los das de huelga judicial sobre su carcter hbil o inhbil, este Tribunal tendra que utilizar la interpretacin que mejor favoreciera a la proteccin de los derechos constitucionales. Esta opcin responde al principio pro homine, segn el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano del modo ms favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la proteccin (SAGUES, Nestor Pedro. La interpretacin de los derecho humanos en las jurisdicciones nacional e

internacional. En: Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica Libro Homenaje a Germn J. Bidart Campos. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana), Primera Edicin, abril de 2002, Lima-Per, p. 36). Evidentemente, en el supuesto de duda experimentado por la recurrida, que se advierte de su recurso al ordenamiento laboral para resolver la cuestin, la interpretacin que mejor favorecera a los derechos protegidos por el amparo sera aquella que considera inhbiles los das de huelga judicial, pues la interpretacin contraria conllevara una intensificacin de la exigencia temporal contenida en el artculo 37 de la Ley N. 23506. Sin embargo, no slo en el campo del derecho material, es decir, en el mbito del derecho cuya tutela se solicita, se privilegia la proteccin de la situacin jurdica reclamada por el sujeto requirente, sino que en el plano propio del instrumento predispuesto para la tutela, es decir, del proceso constitucional a que da lugar la accin de amparo, se configura tambin otro principio que refuerza la decisin de preferir la continuacin del proceso antes que su extincin, frente a una eventual duda de carcter interpretativo. En efecto, se trata del principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (p.49), y donde se establece, a su vez, que los requisitos formales en el presente proceso, el clculo del plazo para interponer la demanda se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y de que a su incumplimiento no se anuden consecuencias desproporcionadas o excesivamente gravosas (p. 51) (PIC I JUNOY, JOAN. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en las pp. citadas). Por esta razn, si bien el Tribunal considera que los das transcurridos durante la huelga del Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda de amparo, en la hiptesis de una duda interpretativa, puede igualmente ratificarse en dicho parecer, toda vez que, en virtud del principio pro actione, la decisin igualmente debe dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin. Tngase en cuenta, finalmente, que la alternativa opuesta supondra invertir el funcionamiento y el propsito de los procesos en general, y de los procesos constitucionales en particular, pues implicara convertir, errneamente, una duda interpretativa respecto de las formalidades propias del instrumento de tutela en un elemento determinante para permitir el acceso a la tutela constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el instrumento procesal el que debe ser adecuado e interpretado decididamente siempre y cuando no se restrinjan los derechos

constitucionales de la contraparte a fin de consolidar una tutela constitucional ms eficaz, oportuna y plena. 6. Teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, y porque as lo establece la Primera Disposicin General y Transitoria de la Ley N. 26435, el Tribunal Constitucional realiza la interpretacin de la Constitucin y las Leyes, la cual debe ser seguida por los Jueces y Tribunales de la Repblica, es menester que este Tribunal determine a pesar de la denominacin (caducidad) que el texto normativo le otorga qu calidad jurdica (prescripcin o caducidad) tiene el plazo previsto en el artculo 37 de la Ley N. 23506. Es una idea pacficamente aceptada por la doctrina que la caducidad es un plazo que extingue un derecho y que su cmputo se inicia con su nacimiento. Tal situacin, sin embargo, no se presenta en el supuesto regulado en la ley aludida, pues el plazo para interponer la accin de amparo no empieza a transcurrir desde el momento en que nace el derecho constitucional del demandante, sino desde que se produce su afectacin, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la accin. 7. Por otro lado, ante la interposicin de una demanda de amparo extempornea, el transcurso del plazo no extingue el derecho constitucional invocado, toda vez que su defensa podr realizarse en las vas procesales ordinarias distintas del amparo que ofrezca el ordenamiento. Por lo tanto, esta Sala interpreta que el plazo indicado en el artculo 37 de la Ley N. 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de prescripcin, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino, simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la va procesal urgente del amparo para su proteccin. Sostener lo contrario equivaldra a sealar que un sujeto de derecho, por cada va procedimental en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situacin jurdica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertira en un fenmeno ab initio de atribucin de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la proteccin de los derechos preconstituidos a l, ante la realizacin o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurdico. Por ello, en el caso de la accin de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de derechos, sino un remedio contra las vulneraciones y amenazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el plazo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de accin), sino que simplemente pierde la posibilidad

de acceder a una va procedimental excepcional y urgente como es la accin de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional cuya proteccin se solicita, entonces este Tribunal necesariamente se debera expresar en trminos de caducidad. Dado que no es as, en funcin de lo expuesto se puede concluir que, independientemente del defecto en el nomen iuris utilizado por el legislador, el artculo 37 de la Ley N. 23506 regula el plazo de prescripcin extintiva para la interposicin de la demanda de amparo. 8. La interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional no slo abarca las normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las dems comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad. Dicho concepto permite completar el marco normativo de un texto fundamental de por s sutil o inacabado. Por ende, comprende el conjunto de normas constitucionales y las respectivas normas infraconstitucionales que contienen su regulacin complementaria (tal el caso de la Ley N. 23506 y dems normas conexas). Es en ese contexto que opera la presente interpretacin mutativa, la cual tiende en este caso a adecuar la realidad normativa con los principios y valores constitucionales. As, con la nueva asignacin de significados a los alcances del artculo 37 de la Ley N. 23506, se conseguir que no exista duda alguna respecto de la vigencia del derecho a cuestionar en otra va distinta a la constitucional (va ordinaria) la supuesta amenaza o violacin concreta de un derecho fundamental. 9. En cuanto al fondo del asunto, la demandante es propietaria de la lnea L-252, la cual integra actualmente el Sistema Secundario de Transmisin. Su anterior propietaria, la empresa Aguayta Energy del Per S.R.L., solicit a la emplazada que la propusiera al Ministerio de Energa y Minas para integrar el referido Sistema Principal de Transmisin, conforme a lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley N. 25844 de Concesiones Elctricas. La demandada rechaz el pedido argumentando que la lnea L-252 no cumpla plenamente el criterio de la bidireccionalidad en el flujo. Sin embargo, a fines del 2000, OSINERG propuso al Ministerio de Energa y Minas que la lnea PachachacaDerivacin Antamina, de propiedad de ETECN, formara parte del Sistema Principal de Transmisin, a pesar de que haba concluido que esta lnea al igual que la lnea L-252 no cumpla el mencionado requisito. Ante este hecho, la recurrente solicit nuevamente la inclusin de la lnea L- 252 en el

Sistema Principal de transmisin, lo que fue rechazado a travs de las decisiones administrativas materia de la presente accin. 10. A este respecto, debemos sealar que la igualdad ante la ley es un derecho constitucional que tiene dos componentes primordiales. Segn explica el autor nacional Francisco Eguiguren Praeli, uno de ellos es laigualdad de la ley o en la ley, que consiste en el lmite al legislador que le impide aprobar leyes que contravengan el principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas; y el otro es la igualdad en la aplicacin de la ley, que impone la obligacin a todos los rganos pblicos por la cual stos no pueden aplicar la ley de una manera distinta a personal que se encuentra en casos o situaciones similares(EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Editores, 1era. Edicin, mayo 2002, p. 97). 11. En el presente caso, ha quedado acreditado que la lnea L- 252, de propiedad de la demandante, y la lnea de propiedad de ETECN, que fue incluida en el Sistema Principal de Transmisin, tienen las mismas caractersticas y, por ende, ninguna diferencia relevante que determine que una pertenezca al referido sistema y que la otra quede excluida de l. Esta circunstancia revela que las resoluciones sub exmine, que niegan la inclusin de la lnea L- 252 en el Sistema Principal de Transmisin, contienen un trato discriminatorio y, por consiguiente, una afectacin del derecho a la igualdad de la ley de su propietaria, es decir, de la empresa ETESELVA S.R.L. 12. Durante el trmite del presente proceso, OSINERG no ha negado haber dado el trato diferente referido en el fundamento anterior. nicamente se ha limitado a explicar que el motivo del tratamiento distinto otorgado a ambas lneas fue el pedido del Comit Especial de Lneas Elctricas de la Comisin de la Promocin de la Inversin Privada. En consecuencia, la demandada ha aceptado implcitamente haber dado un trato discriminatorio, es decir, haber agraviado el derecho a la igualdad ante la ley, en perjuicio de ETESELVA S.R.L.; pero ha alegado que la responsabilidad no le corresponde. 13. Como el proceso de amparo es un instrumento de proteccin de los derechos fundamentales, cuya finalidad no es identificar la responsabilidad civil, penal, administrativa o poltica por la comisin de los actos que agravian derechos constitucionales, sino ordenar la cancelacin inmediata de los efectos de esos actos, la exoneracin de responsabilidad alegada por la demandada no enerva la conclusin a que ha llegado este Tribunal respecto a la existencia de una afectacin del derecho constitucional invocado por la demandante. A su turno, la instruccin del Comit Especial de Lneas Elctricas de la Comisin de la

Promocin a la Inversin Privada, aportada a la contestacin de demanda del Procurador Pblico, no indica que OSINERG deba proceder a una recomendacin en uno u otro sentido; por el contrario, dicha comunicacin se refiere a un trmite iniciado por la empresa ETECN, en la que la mencionada entidad slo pide a la demandada prontitud en el trmite y no que ste derive en uno u otro resultado, lo que, adems, sera contrario a sus prerrogativas de autonoma y a sus obligaciones de imparcialidad. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica, FALLA
REVOCANDO la recurrida en el extremo que, revocando la apelada, declar fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda y, reformndola, declara INFUNDADA la citada excepcin y FUNDADAla demanda, confirmando lo dems que contiene y, en consecuencia, ineficaces, con respecto a ETESELVA S.R.L., la Resolucin N. 1449-2001-OS/CD y su confirmatoria, la Resolucin N. 1796-2001-OS/CD del Consejo Directivo de OSINERG, que desestiman el pedido de la actora para que proponga al Ministerio de Energa y Minas que la L-252 sea calificada como parte del Sistema Principal de Transmisin; y ordena a OSINERG que proceda a formular la propuesta correspondiente al Ministerio de Energa y Minas, a fin de que ste defina las instalaciones de la lnea de transmisin L-252 del sistema de transmisin de propiedad de la demandante como parte del Sistema Principal de Transmisin del Sistema Elctrico Interconectado Nacional. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.

SS.
ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY

AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

EXP.N. 1049-2003-AA/TC LIMA ETSELVA S.R.L

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA No suscribo la Sentencia (S) de autos sin perjuicio del respeto que la opinin discrepante me merece, toda vez que, concordando con la parte del fallo que declara infundada la excepcin de caducidad, considero que la recurrida ha debido pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Estimando, en consecuencia, producida la irregularidad formal a que se refiere el artculo 42 de la Ley Orgnica de este Tribunal, mi voto es en el sentido de declarar nula la recurrida, a fin de que, devueltos los autos, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima cumpla con pronunciarse sobre el fondo de la controversia. No veo razn alguna, en efecto, para liberar al a quo de la grave obligacin de aportar su

contribucin jurisdiccional a la solucin del problema planteado, mxime si se tiene presente que por su indebida abstinencia de conocer del fondo de la controversia, el principio de la pluralidad de instancia an no ha podido ser satisfecho en estos autos.
SR.

AGUIRRE ROCA

EXP.N. 1049-2003-AA/TC LIMA ETSELVA S.R.L

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIGOYEN

Hago mos los fundamentos y el voto que antecede del seor Magistrado Manuel Aguirre Roca.

SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN

EXP. N. 007-2002-AI/TC LIMA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 das del mes de agosto de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad de Lima Metropolitana contra la Ley N. 27580, que dispone medidas de proteccin que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecucin de obras en bienes culturales inmuebles.

ANTECEDENTES
La Municipalidad de Lima Metropolitana interpone accin de inconstitucionalidad contra la Ley N. 27580, por considerar que sta viola la Constitucin, ya que de conformidad con el artculo 194 de la Norma Suprema, reformado mediante Ley N. 27580, las municipalidades provinciales y distritales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Alega que el artculo 195, inciso 6) de la misma Constitucin confiere a las municipalidades la competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial; mientras que, a travs del inciso 8) del mismo artculo, se le ha atribuido competencia para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente (...) turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, etc. Sostiene que dichas competencias fueron reglamentadas por el artculo 11 y el artculo 65, inciso 11), de la Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), entonces en vigencia, el ltimo de las cuales sealaba que son funciones de las municipalidades reglamentar, otorgar licencias y controlar las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las reas urbanas, de conformidad con las normas del Reglamento Nacional de Construcciones y el

Reglamento Provincial respectivo. Refiere, asimismo, que los incisos 11) y 12) del artculo 67 de la LOM establecen que son funciones de las municipalidades promover y asegurar la conservacin del patrimonio cultural local, en este caso de monumentos; y la defensa y conservacin de los mismos, as como restaurar el patrimonio histrico local y velar por su conservacin. Y, finalmente, que mediante el artculo 136 de la Ley N. 23853 se ha previsto que la Municipalidad Metropolitana otorgue licencias para obras de habilitacin urbana, construccin, renovacin remodelamiento y demolicin en la provincia de Lima.

De otro lado, considera que la Ley N. 27580 vulnera la Constitucin porque otorga ilegales atribuciones al INC y transgrede la autonoma de los gobiernos locales; y que, siendo una ley comn, no puede modificar lo establecido en la Ley Orgnica, para lo cual se requiere el qurum establecido en el artculo 106 de la Constitucin; adems, viola la Ordenanza Municipal N. 201 MML, as como la Ley N. 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 008-2000MTC. Finalmente, asevera que la ley impugnada es inconstitucional porque afecta el principio de irretroactividad de las leyes, pues el INC pretende aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad.

El Congreso de la Repblica contesta la demanda y solicita que se la declare infundada, aduciendo que: a) la ley impugnada se dict como parte de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano en materia de proteccin del patrimonio cultural, como es el caso de la Convencin sobre la Defensa del Patrimonio Arqueolgico, Histrico y Artstico de las Naciones Americanas, aprobado mediante Decreto Ley N. 22682, as como la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, aprobado mediante Resolucin Legislativa N. 23349; b) su dictado obedeci al mandato establecido en el artculo 21 de la Constitucin, que seala que los bienes culturales son Patrimonio de la Nacin y estn protegidos por el Estado. Refiere que el artculo 1 de la Ley N. 24047 establece que el Patrimonio Cultural de la Nacin est bajo el amparo del Estado y de la comunidad nacional, y su artculo 12 obligaba a recabar una autorizacin del Instituto Nacional de Cultura, cuando se trata de realizar obras en inmuebles comprometidos con el patrimonio cultural. Agrega que dicho artculo 12 fue derogado tcitamente por la Ley N. 27157, suprimindose dicha autorizacin y, con ello, se ocasionaron desrdenes y abusos que repercutieron sobre el patrimonio nacional. Afirma que se elimin la autorizacin previa del INC, pues se reduca la intervencin de este ente especializado del Estado a una delegatura ad hoc en la Comisin Municipal Tcnica Calificadora de Proyectos (sic). En consecuencia, alega, la Ley N. 27580 restablece la competencia que la Ley N. 24047 le asign al INC como rgano estatal especializado en la proteccin del patrimonio cultural; c) la Ley N. 27580 no modifica ley orgnica alguna, como se alega; y si lo hiciera, ella se aprob en el Congreso de la Repblica con 92 votos a favor, 0 en contra y una abstencin; d) el artculo 11 de la Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) precepta dos competencias diferenciadas: en el inciso 1), se faculta a los gobiernos locales a regular o pronunciarse sobre zonificacin y urbanismo; mientras que en el inciso 4) a regular la conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos en coordinacin

con el organismo regional; y con las polticas nacionales impartidas a travs del gobierno; e) no se afecta el inciso 6) del artculo 195 de la Constitucin, pues con dicha norma se ha elevado a rango constitucional lo que estableca la LOM, establecindose all una reserva de ley, que refleja el carcter unitario del Estado peruano; f) la Ley N. 27580 no restringe las competencias de los gobiernos locales, pues no les est retirando competencias para drselas al INC; simplemente se limita a establecer una competencia compartida, por lo que considera que la norma constitucional en referencia no debe entenderse como la atribucin de una competencia con carcter exclusivo a los gobiernos locales, sino dentro del marco que fije la ley; g) el rgimen legal introducido por la ley impugnada se traduce en que la regla es que el otorgamiento de licencias para construcciones, en general, corresponde a las municipalidades, salvo cuando la emisin de tales licencias involucra bienes culturales inmuebles, en cuyo caso interviene el INC; h) la razn de que la Ley N. 27580 se aplique a los expedientes que se encuentren en trmite es porque sta entra en vigencia al da siguiente de su publicacin, y a partir de all despliega todos sus efectos jurdicos, salvo que se hayan consolidado derechos adquiridos.

Realizada la audiencia pblica, los autos han quedado expeditos para sentenciarse.

FUNDAMENTOS
1. Se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27580, norma que dispone medidas de proteccin que debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecucin de obras en bienes culturales inmuebles.

1. La colisin de dos normas legales no genera un problema de inconstitucionalidad

2. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la demandante considera que la Ley N. 27580 es inconstitucional porque transgrede la Ley Orgnica de Municipalidades y porque vulnera la Ordenanza Municipal N. 201 MML, as como la Ley N. 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 008-2000-MTC.

Antes de ingresar a resolver el fondo de la controversia, el Tribunal estima necesario analizar estos temas.

3. Sobre el particular, es conveniente precisar que a travs de la accin de inconstitucionalidad, este Tribunal evala si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarqua. Por un lado, la Constitucin, que acta como parmetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control.

La inconstitucionalidad de una ley, prima facie, se genera por la incompatibilidad entre las fuentes legales sometidas a control, y la Constitucin, y no porque una de ellas colisione, viole o transgreda a otra de su misma jerarqua. Y es que no se presenta un problema de validez constitucional cada vez que se produce la colisin de dos normas del mismo rango, sino un tpico problema de antinomia, resoluble conforme a las tcnicas que existen en nuestro ordenamiento jurdico (v.g. ley especial deroga ley general, ley posterior deroga ley anterior, etc.).

Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que en una accin de inconstitucionalidad es absolutamente intrascendente que una ley determinada colisione contra otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de all no se deriva la invalidez constitucional de la ley colisionante. Menos, por supuesto, que la colisin se presente, concurrente o alternativamente, con una norma de rango infralegal, como puede ser el caso de un decreto supremo, en cuyo caso la fuerza pasiva de la norma con rango legal simplemente expulsa del ordenamiento a la de menor jerarqua. Por ello, si uno de los argumentos para que se declare inconstitucional la ley impugnada era por su colisin con la Ley N. 27157 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N. 008-2000-MTC, tal debe ser desestimado de plano.

4. Un problema relativamente distinto es el que surge de lo alegado respecto a la eventual colisin de la ley impugnada con la Ordenanza Municipal N. 201 MML. Ello porque, aunque no se exprese difanamente, de lo expuesto en el cuarto prrafo del numeral 4 y 6 de los fundamentos de la demanda, pareciera quererse sugerir que el artculo 22 de la Ley N. 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, autorizara la declaracin de la inconstitucionalidad de una ley en tanto colisione con las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado.

Tal criterio puede entenderse en un doble sentido: a) que es inconstitucional la ley impugnada porque vulnera una ordenanza municipal, como la N. 201 MML; y b) que es inconstitucional la misma ley impugnada, porque transgrede la Ley Orgnica de Municipalidades.

5. En el Fundamento N. 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad est integrado nicamente por la Constitucin, que es la Ley Suprema del Estado. Y, tambin, que las consecuencias producidas por de la colisin entre dos normas del mismo rango no acarrean un problema de invalidez constitucional, sino una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, resoluble conforme a determinados criterios.

No obstante, cabe ahora sealar que, en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido.

Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parmetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominacin de bloque de constitucionalidad (as, en Espaa) o de normas interpuestas (caso de Italia).

6. Por tanto, cabe ahora repreguntarse: Tal funcin pueden realizarla la Ley Orgnica de Municipalidades y la ordenanza municipal?

Respecto a la ley parlamentaria, como es el caso de la fuente impugnada mediante esta accin de inconstitucionalidad, obviamente la respuesta es negativa. En primer lugar, la ordenanza municipal no tiene la capacidad de hacer las veces de una norma sobre la forma de la produccin jurdica ni tampoco sobre el contenido de la normacin de cualquier otra fuente de su mismo rango. Simplemente, la Constitucin no ha previsto que ella tenga la capacidad de limitar y condicionar el proceso de produccin ni de la ley parlamentaria ni, en general, de ninguna otra fuente legal y, por tanto, no se encuentra en aptitud de conformar el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad.

2. El papel de las leyes orgnicas en la accin de inconstitucionalidad

7. Otro tanto sucede con la Ley Orgnica de Municipalidades en relacin con las fuentes de origen parlamentario. Como antes se ha sealado, se alega la inconstitucionalidad de la ley impugnada invocando el artculo 22 de la LOTC, que dispone que Para apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artculo 20, el Tribunal considera, adems de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado.

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En efecto, no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley orgnica. La eventual inconstitucionalidad sera consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el artculo 106 de la Constitucin, en un doble sentido: a) porque no tena competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica, no se aprob con la mayora exigida por el artculo 106 de la Constitucin.

De ah que, prima facie, no se pueda declarar la inconstitucionalidad de la ley impugnada porque supuestamente colisiona la Ley Orgnica de Municipalidades entonces vigente.

Asimismo, el Tribunal tampoco considera que la Ley N. 27580 transgreda el artculo 106 de la Constitucin por no haber sido aprobada con la mayora exigida por tal dispositivo, pues, tal como se aprecia de la copia de los resultados de la votacin efectuada en el Congreso de la Repblica, en su sesin del 15 de noviembre de 2001 [en la que se aprob el Proyecto de Ley N. 936/2001, que despus se convertira en la Ley N. 27580], sta fue aprobada por 92 votos conformes.

3. Autonoma municipal y proteccin del patrimonio cultural

8. La demandante sostiene que la Ley N. 27580 vulnera la autonoma municipal porque otorga al Instituto Nacional de Cultura una atribucin que corresponde a las municipalidades; porque desconoce las facultades que posee para la calificacin de proyectos relacionados con bienes culturales; y porque dificulta el funcionamiento de la Comisin Tcnica Especial de Licencias

de Construccin, que estaba compuesta por un funcionario del INC. En ese sentido, la demandante estima que la Ley N. 27580 viola los artculos 191 y 195, incisos 6) y 8), de la Constitucin, ambos modificados por la Ley N. 27680.

9. El artculo 191 de la Constitucin garantiza el instituto constitucional de la autonoma municipal, en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2001-AA/TC, mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aqulla le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurdico. No supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul [Fund. Jur. N.6, Exp. N. 007-2001-AI/TC].
Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de stas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad de autonoma. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters que con su ejercicio se persigue. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias tambin coparticipan otros rganos estatales.

10. Entre las competencias constitucionalmente establecidas a los gobiernos locales se encuentran, por un lado, las de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, lo que incluye el urbanismo (artculo 195, inciso 6); y, por otro, las de desarrollar y regular

actividades y/o servicios, entre otros, en materia de conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos (inciso 8 del artculo 195).

La demandante manifiesta que, dado que a ella se ha confiado la conservacin de los monumentos arqueolgicos e histricos, la Ley N. 27580 sera inconstitucional, pues sta establece que, tratndose de actividades que se relacionen con todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorizacin del Instituto Nacional de Cultura.

El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el derecho constitucional de los bienes culturales, entendido como el conjunto de normas constitucionales que regulan la autorepresentacin cultural del pueblo, y que comprende ciertamente a los bienes culturales inmuebles, no se agota con lo que seala el artculo 195 de la Constitucin, pues ste debe concordarse con el artculo 21 de la misma Norma Fundamental. Dicho precepto establece que Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales...son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio....
Esta disposicin constitucional no slo debe interpretarse como un deber fundamental o una tarea del Estado, que impone obligaciones de fomento, conservacin y proteccin; sino, adems, como la afirmacin de que dicho patrimonio cultural constituye un elemento del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentacin cultural como pueblo. En ese sentido, se trata de un inters cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales, por lo que stos no pueden reclamar para s tareas exclusivas o excluyentes.

11. La demandante refiere tambin que el inciso 6) del artculo 195 de la Constitucin le confiere la competencia de Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial. Y, por tanto, dado que la ley impugnada ha establecido que, tratndose de actividades que se relacionen con todo bien cultural inmueble, es preciso contar con la autorizacin del Instituto Nacional de Cultura, ello desde ya viola la autonoma municipal, pues desconoce las facultades que posee para la calificacin de proyectos relacionados con bienes culturales, y

dificulta el funcionamiento de la Comisin Tcnica Especial de Licencias de Construccin, vulnerando la Ordenanza N. 201 MML....

El Tribunal Constitucional tampoco comparte tal criterio. Como antes se expres, la autonoma no garantiza un desenvolvimiento autrquico de las competencias constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales. stas deben efectuarse dentro los lmites que la Constitucin establece. De manera que si los bienes culturales inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la Nacin, y su proteccin corresponde al Estado, entonces el ejercicio de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en concreto, la que tiene que ver con el urbanismo, tratndose de bienes culturales inmuebles, debe realizarse con arreglo con las condiciones y lmites que sobre el particular haya establecido el legislador nacional.

Todo ello significa, en principio, que es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia asignada porque, segn la misma Constitucin, tales bienes constituyen patrimonio cultural de la Nacin. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la demandante, segn la cual slo la Municipalidad tendra competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos. En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nacin, su proteccin es un asunto que trasciende la circunscripcin territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias. Y, en ese sentido, el Tribunal no considera que la expedicin de una ley, general y abstracta, orientada a asignar competencias a un rgano estatal, como el Instituto Nacional de Cultura [para que ella expida autorizacin en casos de obra pblica o privada, nueva, remodelacin, ampliacin, modificacin, reparacin, refaccin, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolicin o cualquier otra que se relacione con todo bien cultural inmueble] sea inconstitucional.

Lo anterior no quiere decir que el legislador nacional, bajo el pretexto de proteger el patrimonio cultural, pueda afectar la capacidad de los gobiernos locales en materia de planificacin del desarrollo urbano y, en concreto, en lo concerniente al urbanismo. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha precisado que el legislador no puede vaciar de contenido a una disposicin constitucional, de manera tal que, sin que siga el proceso de reforma constitucional, suprima en los hechos una competencia constitucionalmente establecida a los gobiernos locales, o que, sin llegar a ese extremo, haga inoperativo su desarrollo.

Todo ello quiere decir que, entre el gobierno central, a travs del Instituto Nacional de Cultura, y los gobiernos locales, existe una competencia compartida en la preservacin y proteccin del

patrimonio cultural inmueble, como, por lo dems, se ha establecido en el actual inciso 12) del artculo 82 de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, a tenor del cual:

Las municipalidades, en materia de educacin, cultura, deportes y recreacin, tienen como competencias y funciones especficas compartidas con el gobierno nacional y el regional las siguientes: (...) 12. Promover la proteccin y difusin del patrimonio cultural de la nacin, dentro de su jurisdiccin, y la defensa y conservacin de los monumentos arqueolgicos, histricos y artsticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales competentes para su identificacin, registro, control, conservacin y restauracin.

Por tales razones el Tribunal Constitucional no considera que los artculos 1, 2 y 3 de la Ley N. 27580 sean inconstitucionales porque supriman, vaceen de contenido o restrinjan irrazonablemente la competencia de los gobiernos locales para el ejercicio de la atribucin regulada por el inciso 6) del artculo 195 de la Constitucin.

12. Finalmente, resta analizar si la Ley N. 27580 es inconstitucional por afectar el principio de irretroactividad de las leyes. La demandante alega que el Instituto Nacional de Cultura pretende aplicar la Ley N. 27580 a proyectos iniciados con anterioridad a su vigencia. En realidad, ms que una impugnacin de la inconstitucionalidad de la Ley N. 27580, por afectacin del artculo 103 de la Constitucin, lo que se denuncia es laaplicacin inconstitucional de la ley.

Evidentemente, en una accin de inconstitucionalidad este Tribunal no analiza si una determinada norma con rango de ley, en un caso concreto, es aplicada de manera contraria a la Constitucin. Simplemente, en esta clase de procesos, el Tribunal juzga en abstracto si una ley o norma con rango de ley es inconstitucional, por la forma o por el fondo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N. 27580. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el diario oficial El Peruano.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 00053-2004-PI/TC

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 16 de mayo de 2005

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

La Defensora del Pueblo (demandante) c. Municipalidad Distrital de Miraflores (demandada)

Sntesis

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las Ordenanzas N. 142 y 143 (2004); N. 116 (2003); N. 100 (2002); N. 86 (2001); N. 702000-MM (2000); N. 57-99-MM(1999); N. 48-98-MM(1998) y N. 33-97-MM(1997).

Magistrados firmantes:

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

SUMARIO

I.
II.

ASUNTO
DATOS GENERALES

III.

NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

IV.

DEMANDA Y CONTESTACIN DE LAS PARTES

V.

CARCTER VINCULANTE DE LA STC N. 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS - MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO) 1. La obligacin y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en sus propios trminos.

VI.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

VII.

FUNDAMENTO DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL A. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DE LOS GOBIERNOS LOCALES 1. Potestad tributaria municipal ejercida segn configuracin legal por mandato constitucional.

 2. Lmites constitucionales para la regulacin de la potestad tributaria municipal.

B. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD COMO PARMETRO DE CONTROL DE LA PRODUCCIN NORMATIVA MUNICIPAL

1. Declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que an no agotan sus efectos en el tiempo.

2. El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez.

3. El contenido de la garanta constitucional de la autonoma local.

4. Sustento de la ratificacin como requisito para la produccin normativa municipal. Afecta el contenido mnimo de la autonoma local constitucionalmente garantizado? 5. Sustento de la ratificacin: concordancia prctica de bienes constitucionales. 6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios.

7. Ratificacin: elemento constitutivo de validez. 8. La reserva de ley en materia de tributacin municipal.

9. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

VIII.

FUNDAMENTO DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A. LA APRECIACIN DE RAZONABILIDAD PARA ESTABLECER LOS CRITERIOS DE DISTRIBUCIN DEL COSTO GLOBAL POR ARBITRIOS

1. Cada tipo de servicio presenta una frmula distributiva propia.

2. Parmetros mnimos de validez constitucional que permiten acercarse a opciones de distribucin ideal.

3. Parmetros mnimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza pblica, mantenimiento de parques y jardines, y seguridad ciudadana.

4. Distincin de dos momentos en la cuantificacin de arbitrios.

5. Importancia de la ratificacin y del informe tcnico en la determinacin del costo global.

B. LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS TASAS MUNICIPALES

1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva.

2. El principio de capacidad contributiva en otras especies tributarias distintas al impuesto.

3. Problemas de aplicacin de la capacidad contributiva en el caso de tasas municipales.

 4. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

C. IMPRECISIONES EN LA DEFINICIN LEGAL DEL ARBITRIO

1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio colectivo. 2. La participacin ciudadana en la determinacin del costo global de arbitrio s y supervisin de su recaudacin como ejercicio de un derecho constitucional.
D. LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS

1. Cmo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

2. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

IX. ANLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

A. INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIN DEL REQUISITO DE RATIFICACIN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES

B. ANLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS DENTRO DEL PLAZO

1. Ordenanza N. 57-99-MM. 2. Ordenanza N. 070-2000-MM. 3. El informe tcnico como elemento cualitativo del arbitrio.

 4.Ordenanza N. 086-2001-MM.
X. EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

XI.

EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

XII.

FALLO

EXP. N.053-2004-PI/TC

LIMA DEFENSORA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 das del mes de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional en sesion de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las Ordenanzas que regularon el rgimen de arbitrios de la Municipalidad de Miraflores en el periodo 1997 a 2004.

II.

DATOS GENERALES
: Proceso de Inconstitucionalidad. : Defensora del Pueblo.

Tipo de proceso Demandante

Norma sometida a control

Bienes demandados

: Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 702000-MM (2000); 57-99-MM(1999); N. 4898-MM (1998), y 33-97-MM (1997). : Los principios de legalidad (ratificacin dentro del plazo), no confiscatoriedad y capacidad contributiva, establecidos en el artculo N. 74 de la Constitucin. El principio de no retroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin.
: Se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000); 57-99-MM (1999), 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997). Se declare como invlidos los efectos jurdicos generados sobre la base de las ordenanzas cuestionadas (sic).

Petitorio

III.

NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000); 57-99-MM (1999); 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997), que establecen y regulan el cobro de arbitrios por limpieza pblica; parques y jardines; y serenazgo.

IV.

DEMANDA Y CONTESTACIN DE LAS PARTES

A) Demanda

a.

Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 142 y 143

La demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas que regulan el rgimen de arbitrios municipales de la Municipalidad de Miraflores, por considerar que dichas normas desde su origen contienen vicios de inconstitucionalidad, por vulnerar los principios de legalidad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, recogidos por el artculo 74 de la Constitucin.
Respecto al principio de legalidad, refiere que implica que no slo se debe resguardar el instrumento que crea el tributo, sea una ley o norma con rango de ley ordenanza municipal en el caso de gobiernos locales, sino, adems, que se cumplan las formalidades preestablecidas por el ordenamiento jurdico para su vigencia, esto es, la Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades; y que slo as podra afirmarse que la ordenanza ha sido vlidamente emitida.

Sobre la base de ello sostiene que las Ordenanzas N. 142 (aprueba el marco legal del rgimen tributario del distrito) y N. 143 (aprueban los importes de arbitrios), vulneran el principio de legalidad tributaria, dado que ninguna de ellas ha cumplido con el requisito de la ratificacin aprobado por Acuerdo de Concejo Municipal antes del 30 de abril del ejercicio 2004, conforme lo establece el artculo 69, ordinal A) de la Ley de Tributacin Municipal, Decreto Legislativo N. 776.

Alega que el plazo del 30 de abril debe regir no slo para la publicacin de las ordenanzas distritales, sino tambin para su ratificacin, puesto que en la medida que el Acuerdo de Concejo ratificatorio genera efectos hacia delante, no sera razonable interpretar que la norma tributaria Decreto Legislativo N. 776- haya pretendido una aplicacin retroactiva de la norma ratificatoria

para validar los efectos desplegados por la ordenanza distrital (publicada antes del 30 de abril) despus del 30 de abril y hasta que se public esta.

De otro lado, sostiene que las referidas Ordenanzas han violado el principio de no retroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin, agregando que la norma ratificada y publicada slo genera efectos jurdicos hacia delante y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicacin y ratificacin, procede la aplicacin retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido vlidamente emitida.

Por ello, solicita que el Tribunal se pronuncie sobre: a) la aplicacin temporal de ordenanzas tributarias distritales, ratificadas oportunamente por el Concejo Municipal; b) la validez de los efectos jurdicos de estas ordenanzas cuando la ratificacin y publicacin se produce luego del 30 de abril; c) el momento originario en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios.

Asimismo, aduce que la prepublicacin de la ordenanza distrital a que se refiere el artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal, antes de la modificacin del Decreto Legislativo 952 debe ser exigida tambin a las ordenanzas.

Finalmente, tomando en cuenta los mismos criterios utilizados por el INDECOPI a travs de los lineamientos de la comisin de acceso al mercado sobre arbitrios municipales, alega que los importes cobrados por la Municipalidad de Miraflores son confiscatorios ya que no se sustentan en la verificacin del hecho imponible, ni en criterios admisibles de determinacin del costo efectivo del servicio (como el valor del predio, para el caso del arbitrio de limpieza pblica; o el uso del inmueble, para el caso del arbitrio de parques y jardines).

b. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 033-97-MM, 48-98-MM, 57-99MM, 70-2000-MM, 86, 100 y 116, emitidas por la Municipalidad de Miraflores, aplicables a los ejercicios fiscales de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.
En estos casos se pretende una declaracin que sancione como invlidos los efectos subsistentes de las referidas ordenanzas, es decir, que se determine la prohibicin de la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

Respecto al requisito de ratificacin, la Defensora del Pueblo indica que las Ordenanzas N. 33-97MM (pub. 08.03.97), N. 048-98-MM (pub. 20.02.98), N. 100 (pub 06.02.02) y N. 116 (pub 26.01.03) no cumplen con el requisito de la ratificacin oportuna que debe efectuar la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme lo establece el artculo 69, inciso A del Decreto Legislativo N. 776.

Alega que para el cobro de arbitrios se ha establecido un modelo confiscatorio de recaudacin en razn a la fecha establecida para el pago del tributo municipal.

B). Contestacin de la demanda

En primer lugar, la Municipalidad de Miraflores afirma que las Ordenanzas dictadas han cumplido con regular cada uno de los elementos constitutivos del tributo, por lo que no se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria.

Precisa que ni la Ley Orgnica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N. 776, sealan el plazo en que debe producirse la ratificacin de la Municipalidad Provincial y su respectiva publicacin. De all que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo lmite del 30 de abril, mencionado en la Ley de Tributacin Municipal, se refera nicamente a la publicacin de la ordenanza distrital. Por ello, aade que recin con la interpretacin del Tribunal Constitucional efectuada en la STC N. 0041-2004-AI/TC, se considera que el plazo del 30 de abril tambin se refiere a la ratificacin y a su publicacin; y que antes de ello imperaba un vaco legal que propiciaba incertidumbre jurdica, favorecida por las deficiencias legales.
Aduce que sera irrazonable que se la sancione con la declaracin de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurdicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tena responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas de la legislacin sobre tributacin municipal de tasas por servicios pblicos.

Aun as, advierte que las Ordenanzas N.os 57-99-MM, 70-2000-MM y 86-2001-MM, fueron debidamente ratificadas por la Municipalidad de Lima y publicadas antes del 30 de abril del respectivo ejercicio fiscal, lo que las hace incuestionables en su aprobacin, aplicacin y vigencia, por ajustarse a lo sealado por el Tribunal Constitucional en la STC N. 041-2004-AI/TC.

Respecto a las Ordenanzas N.os 33-1997, 48-1998, 100-2002, 116-2003, 142-2004 y 143-2004, refiere que fueron publicadas con anticipacin por la Municipalidad de Miraflores, pero que no fueron ratificadas antes del 30 de abril dado que el Concejo de Lima no lo hizo en ese lapso. Agrega que el Tribunal Constitucional deber tomar en cuenta que la Municipalidad de Miraflores no estaba en la capacidad jurdica de controlar o exigir que sus ordenanzas sobre arbitrios sean ratificadas dentro del plazo sealado.

Precisa que si bien las Ordenanzas N.os 48-98 y 116-2003, referidas a los ejercicios fiscales 1998 y 2003, no fueron ratificadas antes del 30 de abril, las mismas no pueden ser cuestionadas dado que, en rigor, no introdujeron mayores cambios. As, la Ordenanza N. 048-98 estableci que el monto por arbitrios para 1998 tomar como base la tasa cobrada en el ao anterior, reajustada con la aplicacin del ndice de Precios al consumidor al 31 de diciembre de 1997.

Aade que la Ordenanza N. 116-2003 tambin utiliz dicha frmula, tomando como base los montos de las tasas cobradas en el ao anterior reajustadas con el ndice de Precios al Consumidor del ao 2002.
Respecto al requisito de la prepublicacin, se adhiere a lo sealado por el Tribunal Constitucional, en cuanto a que ste no constituye un requisito esencial de validez.

Sobre los criterios para la distribucin del importe de los arbitrios, sostiene que no concuerdan con la alegacin de la Defensora del Pueblo por lo siguiente:

Primero, porque el supuesto modelo confiscatorio de recaudacin ya habra sido desestimado por el propio Tribunal Constitucional en el fundamento 67 de la STC N. 0041-2004-AI/TC.

Segundo, por cuanto el uso del criterio Valor de Predio no fue el principal sino el complementario a otros utilizados por la Municipalidad de Miraflores.

De otro lado, seala que el Tribunal Constitucional deber modular los efectos de esta sentencia en el tiempo, considerando que resultara excesivo para la seguridad jurdica si se declara la inconstitucionalidad de algunas ordenanzas con efectos retroactivos; sobre todo porque la

legislacin sobre tributacin municipal y arbitrios entonces vigente no estableca un plazo legal explcito para la ratificacin y publicacin de las ordenanzas cuestionadas y, en ese sentido, la interpretacin establecida por el Tribunal debe utilizarse hacia el futuro y no acarrear la nulidad y aplicacin retroactiva respecto a Ordenanzas que fueron oportunamente aprobadas, publicadas y remitidas para su ratificacin, dejndose a salvo los efectos y relaciones producidas durante su vigencia.

Finalmente, invoca que el Tribunal tome presente la necesaria continuidad de los servicios; y, en ese sentido, aun en el supuesto que se declare la inconstitucionalidad de alguna Ordenanza por el retardo de la ratificacin, precise que esta decisin no prohbe ni impide la continuidad o inicio de procedimiento de cobranza por los arbitrios impagos, siempre que el monto exigido se establezca ya no en funcin de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, sino aplicando lo estipulado en el artculo 69 inciso B de la Ley de Tributacin Municipal. Es decir, recalculando la deuda en cada caso particular y fijando el monto de acuerdo a lo establecido en la ordenanza vlida del ao anterior, actualizada segn el ndice de Precios al Consumidor.

V.

CARCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA N. 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS- MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)

Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicacin vinculante a los poderes pblicos. As lo ha dispuesto el Cdigo Procesal Constitucional mediante sus artculos 81 y 82, estableciendo que la sentencia que declara fundado el proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes pblicos, produciendo efectos desde el da siguiente de su publicacin. La materia tributaria, sin embargo, est exceptuada de esta regla ex nunc, en cuyo caso, este Colegiado puede modular los alcances de su fallo en el tiempo. De igual manera, en concordancia con el artculo VII del Titulo Preliminar del citado texto, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.

Mediante la STC N. 0041-2004-AI/TC este Tribunal se pronunci en un proceso de Inconstitucionalidad sobre diversos temas relacionados con el ejercicio de la potestad tributaria municipal en la creacin y determinacin de arbitrios, sentando por la propia naturaleza del proceso- jurisprudencia vinculante no slo respecto al fallo, sino a la totalidad de su contenido. Y es que, a diferencia de los procesos constitucionales de la libertad, cuyos efectos vinculan nicamente a las partes salvo se establezca el precedente vinculante a que hace referencia el artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, la sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso de inconstitucionalidad resulta de incuestionable cumplimiento para todos los aplicadores pblicos y privados de las normas jurdicas, en la integridad de sus trminos. En esta lgica, los trminos de la STC N. 0041-2004-AI/TC, al ser cosa juzgada y tener fuerza de ley, deben ser aplicados en el proceso que hoy se resuelve y, por conexin, a aquellos otros casos similares que, sin ser parte del presente proceso de Inconstitucionalidad, presenten ordenanzas sobre arbitrios con la misma problemtica. 1. La obligacin y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en sus propios trminos La calidad de cosa juzgada de una sentencia del Tribunal Constitucional no slo impide que su fallo sea contradicho en sede administrativa o judicial, sino que prohbe, adems, que sus trminos sean tergiversados o interpretados maliciosamente, bajo sancin de los funcionarios encargados de cumplir o ejecutar la sentencia en sus propios trminos. En efecto, la funcin esencial de la jurisdiccin constitucional es garantizar la primaca de la Constitucin y asegurar, en todo momento, el correcto funcionamiento del sistema de produccin normativa. Desde esa perspectiva, la STC N. 0041-2004-AI/TC no slo se pronunci sobre la constitucionalidad de las ordenanzas impugnadas, en base a la eficacia normativa de la Constitucin y las normas derivadas del bloque de constitucionalidad, sino que en tal labor, adicionalmente tom en cuenta consideraciones de ndole social y econmico que ningn Tribunal Constitucional puede soslayar. De este modo, para lograr resultados ms valiosos para la sociedad, busc la concordancia prctica entre la autonoma municipal en el ejercicio de la potestad tributaria y el respeto a las garantas de los vecinos contribuyentes en el marco de los principios de reserva de ley, igualdad, seguridad jurdica y transparencia. Siendo este el fin perseguido con lo resuelto en la STC N. 0041-2004-AI/TC, de ninguna manera puede afirmarse que su contenido haya previsto resultados ms desventajosos que aquellos que existiran si an pervivieran en nuestro sistema jurdico las normas que en tal oportunidad fueron declaradas inconstitucionales.

No en vano, y tratndose de un problema recurrente, este Tribunal emiti con anterioridad[1] pronunciamientos vinculantes alertando a los municipios distritales respecto a la observancia del requisito de ratificacin y sobre los criterios vlidos de distribucin de costos, quedando a su entera responsabilidad las consecuencias del incumplimiento de lo ah dispuesto. En ese sentido, las autoridades municipales vinculadas directamente por la decisin de este Colegiado no slo tienen la responsabilidad de acatar los trminos de tal sentencia en su verdadera esencia y buscar darle la mayor efectividad, sino tambin la obligacin de evitar causar mayor desconcierto en la comunidad local, sobre todo cuando la problemtica en la regulacin de los arbitrios municipales sea por deficiencias en la produccin normativa o en los criterios para la determinacin y distribucin del costo global, ha alcanzado gran trascendencia social, siendo de inters superior de la comunidad local lograr prontas soluciones. VI. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Siguiendo la jurisprudencia vinculante recada en la STC N. 0041-2004-AI/TC, corresponde pronunciarse respecto a los siguientes temas y establecer las reglas que se deriven en cada caso: El marco constitucional de la potestad tributaria de los gobiernos locales desde el Bloque de la Constitucionalidad. La declaratoria de Inconstitucionalidad de normas derogadas que an no agotan sus efectos en el tiempo. El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez y vigencia. La apreciacin de razonabilidad para establecer los criterios de distribucin del costo global por arbitrios. La capacidad contributiva como criterio de distribucin de costos y el uso de autoavalo. La verificacin de confiscatoriedad en el caso de arbitrios. Los efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad. Adicionalmente, tomando en cuenta el petitorio conjunto de los representantes de la Defensora del Pueblo y de la Municipalidad de Miraflores a fin de que mediante la presente sentencia se fijen criterios generales para otros casos dado que la existencia de vicios de inconstitucionalidad en la produccin normativa de ordenanzas que crean arbitrios, se constituye en un problema recurrente en varios municipios del pas , el Tribunal Constitucional precisar la manera en que estos criterios debern ser observados por otras Municipalidades que, sin ser parte de este proceso o sin que sus ordenanzas hayan sido cuestionadas formalmente en un proceso de inconstitucionalidad, presenten los mismos vicios de validez que ya han merecido sancin por este Tribunal. VII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL

A. EL MARCO CONSTITUCIONAL LOS GOBIERNOS LOCALES

DE

LA

POTESTAD

TRIBUTARIA

DE

El artculo 74 de la Constitucin establece que los gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exoneraciones de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. Asimismo, estipula que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, igualdad y respeto a los derechos fundamentales de la persona, estableciendo que ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.

Por su parte, el inciso 4 del artculo 195 de la Constitucin establece que los gobiernos locales son competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley.

1. Potestad tributaria municipal ejercida segn configuracin legal por mandato constitucional De lo anterior se deduce que la Constitucin reconoce potestad tributaria originaria a los gobiernos locales para la creacin de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdiccin; y, b) sea dentro de los lmites que seale la ley.
Esto quiere decir que la Constitucin ha dispuesto que sea por ley como se desarrollen las reglas de contenido material o de produccin jurdica que sirvan para determinar la validez o invalidez de las normas municipales que crean tributos. En este caso, dicho contenido se encuentra previsto en las disposiciones de la Ley de Tributacin Municipal y en la Ley Orgnica de Municipalidades.

2. Lmites constitucionales para la regulacin de la potestad tributaria municipal

Cabe precisar, sin embargo, que la frase dentro de los lmites que seala la ley, debe ser entendida de forma tal, que la libertad que la Constitucin ha otorgado al legislador para la determinacin de la potestad tributaria municipal se encuentre, a su vez, limitada ah donde la Constitucin lo ha establecido bajo pena de invalidez; es decir, cuando se trate de preservar

bienes constitucionalmente garantizados. Ello, en doctrina, es lo que se conoce como lmites inmanentes (lmites a los lmites).

En tal virtud, la regulacin legal de la potestad normativa tributaria municipal debe sujetarse al respeto a los principios constitucionales tributarios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, desarrollados por la jurisprudencia constitucional, as como tambin a la garanta institucional de la autonoma poltica, econmica y administrativa que los gobiernos locales tienen en los asuntos de su competencia.

B. El Bloque de la Constitucionalidad como parmetro de control de la produccin

normativa municipal

La evaluacin de la constitucionalidad de las ordenanzas que crean arbitrios implicar tomar en cuenta el parmetro de control constitucional o Bloque de la Constitucionalidad, que integra tanto a la Ley Orgnica de Municipalidades como a la Ley de Tributacin Municipal que, con arreglo a la Constitucin, regulan la produccin normativa municipal en materia tributaria.

En anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional ya se pronunci sobre el contenido del parmetro de constitucionalidad, sealando que el mismo (...) puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la regulacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido. (STC N. 007-2002-AI/TC y STC N. 0041-2004-AI/TC).

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurdico, la referencia al parmetro de constitucionalidad o Bloque de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artculo 22 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional como principio de interpretacin, cuyo tenor es: (...) para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar

la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (Subrayado nuestro).

En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parmetro de constitucionalidad determinarn, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarqua normativa de la Constitucin, como lo prev el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional.

1. la declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que an no agotan sus efectos en el tiempo

Tomando en cuenta que las ordenanzas cuya inconstitucionalidad se alega son normas ya derogadas pero con efectos que an perviven en el tiempo, la Defensora del Pueblo ha solicitado a este Tribunal su pronunciamiento en estos casos, a fin de prohibir la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

En efecto, este Tribunal admite la posibilidad de revisar la constitucionalidad de normas derogadas, toda vez que la derogacin termina con la vigencia de la norma pero no logra eliminarla del ordenamiento jurdico, afectando su efectividad futura, mas no su existencia. Se verifican dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contina desplegando sus efectos y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.

Es, entonces, procedente que este Colegiado emita un pronunciamiento de fondo respecto a las ordenanzas sobre arbitrios impugnadas en este proceso, toda vez, que en base a las mismas no slo podran haberse generado procedimientos administrativos de cobranza de deuda sino tambin que aun cuando ello no fuera as, al tratarse de materia tributaria, esta sentencia de inconstitucionalidad podra alcanzar los efectos que la norma cumpli en el pasado.

2. El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez

El Tribunal Constitucional, con criterio vinculante, ha establecido que es procedente que el legislador imponga un requisito a la produccin normativa municipal en materia tributaria: la ratificacin, puesto que: (...) no resulta contrario ni a la garanta institucional de la autonoma municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria; por cuanto, en un estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar a similares objetivos, de modo que el diseo de una poltica tributaria integral puede perfectamente suponer sin que con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos niveles-, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin. (STC 0007-2001-AI/TC).

No obstante, conviene ahondar en esta afirmacin para explicar por qu este requisito se consustancia con la garanta constitucional de la autonoma municipal. De no hacerlo, se entendera que el Congreso al regular mediante ley por mandato constitucional el ejercicio de la potestad tributaria municipal, no habra tomado en cuenta la observancia de la Constitucin como un todo normativo y de eficacia integradora, en virtud del cual la garanta institucional de la autonoma local torna exigibles las garantas positivas necesarias para resguardar una capacidad efectiva de autogobierno local como elemento esencial de la llamada autonoma local.

3. El contenido de la garanta institucional de la autonoma local

Como se ha precisado en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2001-AA/TC, mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales que se desenvuelvan (...) con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno.

Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aquella es reconocida por el ordenamiento jurdico, su desarrollo debe realizarse respetando este. Por ello, una primera regla para evaluar el ejercicio de la autonoma municipal es que su contenido nunca puede oponerse al principio de unidad, dado que, en un Estado unitario y descentralizado como el nuestro, la autonoma se considera como parte del todo, y slo vista desde esta perspectiva puede alcanzar su verdadera dimensin.

De este modo, siempre que esta garanta se mantenga (...)en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar[2] y observe los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros, podremos afirmar vlidamente que, en el caso que nos concierne, un requisito para el ejercicio de la potestad normativa tributaria de las municipalidades distritales como lo es la ratificacin, resultar compatible con la Constitucin y estar legtimamente incorporado al Bloque de Constitucionalidad, cuando no afecte el contenido mnimo de la garanta de autonoma local.

En ese mismo sentido, deber considerarse que tal contenido mnimo a no ser sobrepasado por ninguna previsin legislativa, debe ser evaluado y delimitado en cada caso, ponderando conjuntamente otros bienes de proteccin constitucional con igual relevancia.

4. Sustento de la ratificacin como requisito para la produccin normativa municipal. Afecta el contenido mnimo de la autonoma local constitucionalmente garantizado?

La capacidad de autogobierno municipal tiene en la potestad de emitir normas jurdicas (autonoma normativa) a uno de sus elementos caractersticos y esenciales; en el ejercicio de esta potestad y, especficamente, la tributaria, el resguardo constitucional no slo se centrar en garantizar la autonoma local, sino tambin en salvaguardar el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes.

De igual manera, conforme se seal en la STC N. 0010-2003-AI, el plano normativo de la autonoma que la Constitucin garantiza a las Municipalidades debe ser ejercido en funcin del inters de los vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y estn llamadas a promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, as como a fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armnico de sus circunscripciones.

En ese sentido, el acto administrativo de la ratificacin es un requisito esencial para la produccin normativa de las ordenanzas distritales en materia tributaria local, el cual regulado por el artculo 40, tercer prrafo de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, que seala que (...) las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigencia (...)[3]

Ahora bien, si el legislador ha optado por establecer este requisito para la produccin normativa municipal, se desnaturalizara el contenido mnimo de la autonoma municipal?; o, en otras palabras, ello impedira seguir reconociendo el ejercicio de la potestad tributaria en el caso de los municipios distritales? Evidentemente no.

En efecto la ratificacin no le resta capacidad de gestin y autogobierno al municipio distrita,l toda vez que ser este el nico capaz de establecer el costo global del servicio brindado y su distribucin. Mediante la ratificacin, el municipio provincial no le enmienda la plana al distrital, ni invade un espacio naturalmente destinado a ste, sino que nicamente constata que aquellos costos que se pretenden trasladar al contribuyente de una localidad determinada se encuentren perfectamente sustentados.

Contrario sensu, al no existir justificacin razonable de lo que se pretende cobrar al contribuyente, es lgico que el sistema jurdico impida, mediante el filtro de la ratificacin, utilizar como base de clculo una norma que atenta contra el inters de los vecinos y la adecuada prestacin de los servicios pblicos, la que se verifica, no slo por la efectiva prestacin del servicio, sino por la valoracin de su costo en base a circunstancias generadoras reales.

5. Sustento de la ratificacin: concordancia prctica de bienes constitucionales Reiterando lo sealado en el Fundamento 11 de la STC N. 041-2004-AI/TC, la ratificacin se sustenta en la necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y as evitar posibles sobrevaloraciones de costos; de otro lado otorga seguridad jurdica[4] a los contribuyentes, principio que constituye un deber para todo poder pblico.

De este modo, como consecuencia de la ponderacin de bienes constitucionales en base al principio de concordancia prctica, puede concluirse que, con tal requisito, no slo no se desconoce la autonoma normativa municipal en materia tributaria, sino que tambin se otorga igual eficacia a otro bien constitucional, garantizando que el contribuyente asuma las cargas tributarias que efectivamente le corresponde.

Asimismo, la existencia de la ratificacin como un mecanismo de filtro previo se justifica tambin porque la Contralora General de la Repblica entidad encargada de la supervisin y auditoria del buen uso de recursos estatales nicamente efecta un control posterior de tales cuestiones.

 6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios

Luego del anlisis efectuado, se reafirma el requisito de ratificacin como uno esencial de validez para la ordenanza distrital sobre arbitrios; y en el mismo sentido, se reitera la necesidad de que se concretice en un momento tal, que garantice la efectividad de su objetivo; es decir, dentro de un plazo razonable.
Es bajo esa lgica que este Tribunal interpreta el plazo del artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, en concordancia con el artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades (antes artculo 94 de la Ley N. 23853), el cual, se refiere a la ordenanza en tanto vlida y vigente, no admitiendo interpretaciones contrarias que desnaturalicen la finalidad constitucional de proteccin de los derechos de los contribuyentes, al afirmar que este requisito puede darse en cualquier momento. Esta es la nica interpretacin vlida en el ordenamiento jurdico para este caso desde el momento en que rigi la norma.

7. Ratificacin: elemento constitutivo de validez Consecuentemente, la ratificacin de ninguna manera puede tener una finalidad meramente declarativa de validez no tendra ningn sustento ni sentido si as se hubiera previsto, sino ms bien constitutiva. Su cumplimiento es condicionante para afirmar la observancia del principio de reserva de ley en materia tributaria municipal. En ese sentido, siguiendo los principios de la teora general del derecho que distingue entre validez y vigencia (eficacia frente a terceros), podemos concluir que una ordenanza ser vlida cuando ha sido aprobada por el rgano competente y dentro del marco de sus competencias, esto es, respetando las reglas de produccin normativa del parmetro de constitucionalidad, las cuales exigen el requisito de la ratificacin; y por otro lado, estar vigente cuando adquiera legitimidad para ser exigida en su cumplimiento, esto es, mediante el requisito de publicidad derivado del artculo 51 de la Constitucin. En resumen, la ratificacin es un requisito sine qua non para la validez de la ordenanza distrital sobre arbitrios y la publicacin del acuerdo ratificatorio un requisito esencial para su vigencia; slo despus de cumplidos estos dos requisitos, la ordenanza distrital podr ser exigida a los contribuyentes. 8. La reserva de ley en materia de tributacin municipal

La reserva de ley en materia tributaria determina que todos los elementos esenciales del tributo (hecho generador, base imponible, sujetos y alcuota) sean creados mediante ley. Especficamente, en el caso de los gobiernos locales, la propia Constitucin ha conferido a la ordenanza el rango de ley para ser utilizada como instrumento normativo idneo para el ejercicio de su potestad tributaria. En el caso de los municipios, se constata el respeto a la reserva de ley, cuando el tributo ha sido creado por ordenanza siguiendo las reglas de produccin normativa del parmetro de constitucionalidad y cuando cada uno de los elementos constitutivos del tributo se encuentren regulados en l (esto incluye la base imponible y alcuota que normalmente se derivan del informe tcnico); de lo contrario, ninguna autoridad se encontrara habilitada para cobrar tributos con base a dicha norma. En razn a ello, no es posible la derivacin de ninguno de los elementos constitutivos del tributo a ninguna norma de menor jerarqua o que estos sean regulados en momento distinto al de la norma que crea el arbitrio.
9. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria

Respecto a los requisitos para la validez y vigencia, as como al momento en que la ordenanza que crea arbitrios puede ser exigida a terceros, se reiteran las conclusiones expuestas en los fundamentos 15 al 27 de la STC N. 0041-2004-AI/TC:

La ratificacin es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios La publicacin del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica, es un requisito para su vigencia. El plazo del artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, es el plazo razonable para la ratificacin y publicacin del Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza. Slo a partir del da siguiente de la publicacin de dicho acuerdo dentro del plazo, la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios. En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrar en base a la ordenanza vlida y vigente del ao fiscal anterior reajustada con el ndice de precios al consumidor. Si la norma del ao anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deber retrotraerse hasta encontrar una norma que rena tales requisitos y sirva de base de clculo.

VIII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A. La apreciacin de razonabilidad para establecer los criterios de distribucin del costo global por arbitrios

Los problemas en la regulacin de arbitrios no slo se han presentado a nivel formal por el incumplimiento del requisito de la ratificacin (confiscatoriedad cualitativa/violacin de la reserva de ley), sino tambin respecto al costo global del arbitrio y la distribucin de su carga econmica entre los vecinos contribuyentes, quienes de manera recurrente denuncian aumentos irrazonables e injustificados ao tras ao, que este Tribunal ha conocido en diversas acciones de amparo en casos particulares.

Esta situacin importa, por un lado, a) la necesidad de que los rganos de control supervisen de manera estricta la forma como los Municipios calculan el costo total de los arbitrios; y, b) la necesidad de fijar legalmente los criterios mnimos para la distribucin del costo global entre los contribuyentes de cada localidad.

En este ltimo aspecto, la STC N. 0041-2004-AI/TC marc un cambio de jurisprudencia respecto a la STC N. 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados SCR Ltda.), estableciendo que ser larazonabilidad, el parmetro determinante para la determinacin de un criterio cuantificador como vlido, mediante la siguiente regla:

Los parmetros objetivos de distribucin de costos sern razonablemente admitidos como vlidos cuando hubiese una conexin lgica entre la naturaleza del servicio brindado (en cada caso, sea seguridad, salubridad o limpieza) y el presunto grado de intensidad del uso de dicho servicio (fundamento 41).

1. Cada tipo de servicio presenta una frmula distributiva propia

Asimismo, el Tribunal advirti que estos parmetros objetivos de distribucin de costos no pueden aplicarse como plantilla en todos los casos, sino que dependern de la propia naturaleza del servicio brindado; en consecuencia:

 Ser la distinta naturaleza de cada servicio la que determine, en cada caso, la opcin distribuitiva de costos ms adecuada para conseguir la cuota distributiva ideal.

2. Parmetros mnimos de validez constitucional que permiten acercarse a opciones de distribucin ideal

Conforme lo advertimos en la STC N. 0041-2004-AI/TC, el objetivo de sealar algunos criterios razonables que resulten vlidos para cada uno de los tres tipos de arbitrios analizados, constituye una condicin indispensable que debe observarse en cada caso; por ello, ser responsabilidad de cada municipio encontrar partiendo de esta base frmulas que logren, a travs de la regla de ponderacin, una mejor distribucin del costo por servicios brindados. Consecuentemente, los gobiernos locales no pueden, de modo alguno, maliciosamente malinterpretar y aplicar el sentido de los criterios anteriormente expuestos, para sustentar y justificar, omitiendo la regla de ponderacin, la distribucin de costos con resultados deliberadamente perjudiciales para los contribuyentes; y, con ello encubrir gestiones administrativamente ineficientes y contrarias a la naturaleza de la actividad municipal.

El criterio de razonabilidad determina que, pudiendo existir diversas frmulas para la distribucin del costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor equilibrio en la reparticin de las cargas econmicas, tarea que por su grado de tecnicidad debe ser realizada por el propio municipio, no slo porque cuenta con la informacin de los sectores que integran su comuna y las peculiaridades en cada caso, sino tambin porque tiene el personal tcnico especializado para cumplir con esta responsabilidad y ms an, por ser su funcin constitucional, en ejercicio de su autonoma, la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, tal como lo dispone el artculo 195 de la Constitucin.

Por ello, el artculo IV del ttulo preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece como un principio de la gestin municipal, (...) promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armnico de su circunscripcin.

Para cumplir este fin, el municipio no slo deber cumplir con brindar servicios pblicos, sino que, al hacerlo, deber procurar la mayor eficiencia y continuidad en la prestacin de los mismos.

 3. Parmetros mnimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza pblica, mantenimiento de parques y jardines y seguridad ciudadana.

Luego de hacer hincapi en este aspecto, -ya expuesto preliminarmente en la STC N. 0041-20041AI/TC-, se expondr de manera general, al igual que en aquella oportunidad, algunos criterios objetivos de distribucin y observancia bsica que razonablemente haran presumir una mejor distribucin del costo del arbitrio.

A) Limpieza pblica (fundamento 42, STC N. 0041-2004-AI/TC).

Como quiera que el servicio de limpieza pblica, involucra un conjunto de actividades, como por ejemplo servicios de recoleccin y transporte de residuos, barrido y lavado de calles, relleno sanitario, etc., los criterios de distribucin debern adecuarse a la naturaleza de cada rubro; por ejemplo, el criterio tamao del predio no resulta adecuado en todos los casos para distribuir el costo por recoleccin de basura, pues presentar matices si se trata de casa habitacin o local comercial; sin embargo, s ser el correcto para el caso de limpieza de calles, no en trminos de metros cuadrados de superficie, sino en cuanto a la longitud del predio, pues a mayor longitud, mayor limpieza de calles.

Cabe, entonces, efectuar las siguientes precisiones:

El criterio tamao del predio, entendido como metros cuadrados de superficie (rea m2), guarda relacin directa e indirecta con el servicio de recoleccin de basura, en los casos de casa habitacin, pues a mayor rea construida se presume mayor provocacin de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias viviendas tendr una mayor generacin de basura que una vivienda nica o de un solo piso.

Para lograr una mejor precisin de lo antes sealado, deber confrontarse, utilizando como criterio adicional, el nmero de habitantes en cada vivienda, lo cual permitir una mejor mensuracin de la real generacin de basura.

Para supuestos distintos al de casa habitacin (locales comerciales, centros acadmicos, supermercados, etc), el criterio tamao de predio (rea m2), no demostrar por s solo una mayor generacin de basura, por lo cual, deber confrontarse a fin de lograr mayor precisin, con el criterio uso de predio, pues un predio destinado a supermercado, centro comercial, clnica, etc., presume la generacin de mayores desperdicios no por el mayor tamao del rea de terreno, sino bsicamente por el uso.

Para la limpieza de calles, no puede considerarse el tamao de predio entendido como metros cuadrados de superficie, sino nicamente como longitud del predio del rea que da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio.

B) Mantenimiento de parques y jardines (fundamento 43, STC N. 0041-2004-AI/TC)

En este caso, lo determinante para medir la mayor intensidad de disfrute del servicio ser el criterio ubicacin del predio, es decir, la medicin del servicio segn la mayor cercana a reas verdes. Por consiguiente, no se lograr este objetivo si se utilizan los criterios de tamao y uso del predio, debido a que no relacionan directa o indirectamente con la prestacin de este servicio.

C) Serenazgo (fundamento 44, STC N. 0041-2004-AI/TC)

En el servicio de serenazgo es razonable utilizar los criterios de ubicacin y uso del predio, por cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta el giro comercial; por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas.

Siguiendo esta lgica, el tamao del predio no es un criterio que pueda relacionarse directa o indirectamente con la prestacin de este servicio.

 4. Distincin de dos momentos en la cuantificacin de arbitrios

En la cuantificacin de los arbitrios se deben distinguir dos momentos: 1) la determinacin del costo global (que se evidencia a travs del Informe Tcnico anexo a la Ordenanza); y 2) la distribucin de este costo global entre todos los vecinos-contribuyentes, (en base a criterios razonables de distribucin).

Si bien en esta sentencia, como en la anterior que marca el criterio vinculante, se ha incidido en el segundo aspecto de la cuantificacin, por haber sido materia expresa de petitorio, consideramos importante desarrollar la determinacin global del costo, porque, para asegurar una correcta distribucin del costo del servicio entre todos los contribuyentes, un aspecto indispensable es que, primeramente, tales montos sean los que realmente corresponde distribuir, pues ante un presupuesto de costo global con sobrevaloraciones, de nada servira buscar frmulas para la distribucin de costos, cuando en principio el mismo de ninguna manera podra ser distribuido por no corresponder al gasto por prestacin de servicio.

5. Importancia de la ratificacin y del informe tcnico en la determinacin del costo global

Por lo antes sealado, este Colegiado considera necesario resaltar la importancia de la ratificacin, pues mediante este filtro se constata que todos los montos que se distribuyan entre la totalidad de contribuyentes de una determinada localidad sean slo aquellos gastos justificados para financiar el servicio.
Como quiera que estos costos se sustentan en un informe tcnico financiero, su publicidad como anexo integrante de la ordenanza que crea arbitrios, resulta determinante para la observancia del principio de reserva de ley, dado que ser sobre la base de estos clculos como se determine la base imponible y la distribucin de su monto entre todos los vecinos. En tal sentido, el informe tcnico financiero constituye un elemento esencial de este tributo.

En el fundamento 29 de la STC N. 0041-2004-AI/TC, sealamos que (...) el hecho que sean las municipalidades a quienes les corresponda esta facultad, no las autoriza a considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos directos e indirectos debern ser idneos y guardar objetiva relacin con la provocacin del coste del servicio.

En otras palabras, con el arbitrio no se puede financiar cualquier tipo de actividad estatal u otros gastos que no sean aquellos provocados por la prestacin de un servicio especfico.

B. LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS TASAS MUNICIPALES

El Tribunal Constitucional no puede dejar de pronunciarse sobre este principio tributario en el presente caso. En efecto, la invocacin al principio de capacidad contributiva relacionado con las tasas como especie tributaria, y en el caso de autos, con los arbitrios como subespecie de las tasas, no resulta un criterio pacfico; sin embargo, en los ltimos aos, su aceptacin es cada vez menos negada. Su exigencia en nuestro ordenamiento jurdico no se deriva de manera directa del propio texto constitucional, sino de modo indirecto a travs del contenido que la jurisprudencia constitucional ha consagrado a travs de otros principios constitucionales de la tributacin, los cuales actan como garantas del contribuyente frente al ejercicio del poder tributario.

1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva

Los principios constitucionales tributarios recogidos en el artculo 74 de la Constitucin, como verdaderas exigencias al legislador o a quien por disposicin constitucional se le haya otorgado potestad tributaria, no estn desarrollados en la propia Ley Fundamental, sino en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, donde se ha ido dotando de contenido material a cada uno de ellos. Inclusive, en la STC N. 2727-2002-AA/TC, este Colegiado seal que el principio de no confiscatoriedad tiene la estructura propia de un concepto jurdico indeterminado, por cuanto, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en cuenta la clase de tributo y las circunstancias de quienes estn obligados a sufragarlo.

De este modo, para que el principio de capacidad contributiva como principio tributario sea exigible, no es indispensable que se encuentre expresamente consagrado en el artculo 74 de la Constitucin, pues su fundamento y rango constitucional es implcito en la medida que constituye la base para la determinacin de la cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a financiar el gasto pblico; adems de ello, su exigencia no slo sirve de contrapeso o piso para evaluar una eventual confiscatoriedad, sino que tambin se encuentra unimismado con el propio principio de igualdad, en su vertiente vertical[5].

Es as que el Tribunal Constitucional, en la STC N. 0033-2004-AI/TC, precis que la capacidad contributiva es un principio implcito de la tributacin y que tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a la imposicin, configurando el presupuesto legitimador para establecer tributos.

2. El principio de capacidad contributiva en otras especies tributarias distintas al impuesto

La capacidad contributiva en tanto principio que justifica el cobro de tributos, se asocia con mayor frecuencia al caso de los impuestos y menos a otras figuras tributarias; sin embargo, siendo la capacidad contributiva la contrapartida en la verificacin de situaciones de confiscatoriedad, debe evaluarse si es posible su invocacin en otras categoras tributarias. El ordenamiento jurdico peruano, si bien no ha recogido la definicin del tributo de manera positiva, s ha establecido en la norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario su divisin en tres categoras: impuestos, contribuciones y tasas (arbitrios, derechos y licencias).
La apelacin a la capacidad contributiva como sustento de la imposicin es innegable en el caso de impuestos, pues estos tributos no estn vinculados a una actividad estatal directa a favor del contribuyente, sino ms bien, bsicamente, a una concreta manifestacin de capacidad econmica para contribuir con los gastos estatales. Lo recaudado por estos tributos va a una caja fiscal nica para luego destinarse a financiar servicios generales eindivisibles.

A diferencia de los impuestos, las tasas y contribuciones, son tributos cuya motivacin de pago, no se fundamenta en la constatacin de una determinada capacidad contributiva, sino como consecuencia de la prestacin de un servicio pblico divisible por parte del Estado en beneficio del contribuyente.

La diferencia entre estas categoras se sustenta en la vinculacin a una actividad estatal que motive la imposicin y en consideraciones tales como la divisibilidad del servicio que se financia[6].

Ahora bien, luego de lo dicho, es la capacidad contributiva un principio implcito e inherente a todo tipo de tributos? Consideramos que la respuesta es afirmativa en el caso de los impuestos, pues ello se desprende del propio hecho generador; sin embargo, en el caso de las tasas y

contribuciones, su alegacin no se niega, pero es claro que ella no podra derivarse directamente del hecho generador, sino que, de ser invocada, deber fundarse a otras consideraciones.

3. Problemas de aplicacin de la capacidad contributiva en el caso de tasas municipales

En la mayora de los casos particulares vistos por este Tribunal, se advierte que uno de los criterios para la determinacin de arbitrios ms usado por los municipios y a su vez, ms cuestionado por los contribuyentes, ha sido el uso del valor de predio (autoavalo), elemento que representa una manifestacin clara de capacidad contributiva, porque evidencia la tenencia de patrimonio y su valorizacin.

Evidentemente, el autoavalo instrumento que demuestra la capacidad contributiva en cada caso, no puede ser el criterio originario y determinante para distribuir el costo del servicio, pues no es en base a la capacidad contributiva que se genera la obligacin tributaria, sino a consecuencia de la actividad desempeada por el municipio para la efectiva prestacin de servicios en beneficio de los contribuyentes.

No obstante ello, no es posible negar la concurrencia del principio de capacidad contributiva en todos los casos, aunque no en el nivel de criterio generador de la tasa (arbitrio), sino como criterio de invocacin externa debido a circunstancias excepcionales.

As, por ejemplo, aun cuando en las tasas (arbitrios) su cobro no se derive directamente de este principio, resulta que a veces en zonas de mayor delincuencia por consiguiente, con mayor despliegue de servicio municipal, reside la poblacin con menores recursos, la cual, probablemente, si nicamente nos referimos a la contraprestacin efectiva, deba pagar un mayor arbitrio que aquellos contribuyentes con mayor capacidad econmica. En muchos casos, este monto exigible incluso coactivamente, resulta excesivo para la reducida capacidad de pago de estas personas.

Es as que, dependiendo de las circunstancias sociales y econmicas de cada municipio, la invocacin de la capacidad contributiva con fundamento en el principio de solidaridad, puede ser excepcionalmente admitida, en tanto y en cuanto se demuestre que se logra un mejor acercamiento el principio de equidad en la distribucin.

 4. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Conforme se aprecia del Expediente N. 0041-2004-AI/TC, (caso arbitrios Municipalidad de Surco), respecto a la capacidad contributiva en materia de arbitrios, en los fundamentos 45 a 50, se han establecido las siguientes reglas: La capacidad contributiva, con base en el principio de solidaridad, puede excepcionalmente ser utilizada como criterio de distribucin de costos, dependiendo de las circunstancias econmicas y sociales de cada municipio y si de esa manera se logra una mayor equidad en la distribucin, cuestin que debe sustentarse en la ordenanza que crea el arbitrio. Cuando se apele al principio de capacidad contributiva en materia de arbitrios, este no debe ser el criterio determinante o de mayor prevalencia en la distribucin de costos, sino el secundario o subsidiario, debiendo, en consecuencia, ser utilizado en conjunto con otros criterios, en cuyo caso, la prevalencia de unos sobre otros, depender razonablemente de la especial naturaleza de cada servicio. La regla anterior rige para el uso del autoavalo (ndice expresivo de capacidad contributiva); en consecuencia, se prohbe el uso de valor de predio (autoavalo) como criterio cuantificador cuando se utilice como nico criterio base o el de mayor prevalencia para la determinacin de arbitrios, pues es ah donde el arbitrio se convierte en un impuesto encubierto. Por consiguiente, se admite su uso como criterio secundario o subsidiario, constatadas las circunstancias de la primera regla. El uso conjunto del autoavalo y la UIT como criterios nicos no se admite en ningn caso, pues privilegian la distribucin nicamente en base a la capacidad contributiva y no por la prestacin efectiva del servicio. Existe una cuota contributiva ideal por la real o potencial contraprestacin del servicio prestado que debe ser respetada, de modo que la apelacin a la capacidad contributiva atendiendo al principio de solidaridad, pueda admitirse como razonable cuando sirva para reducir la cuota contributiva en situaciones excepcionales. De evidenciarse una potencial desproporcin de la recaudacin, como consecuencia de la reduccin del arbitrio en situaciones excepcionales, el desbalance por tal diferencia deber ser compensado en mayor medida por los recursos del municipio, siempre que no afecte su equilibrio presupuestal y as evitar su traslado total a otros contribuyentes. Esta ltima regla se sustenta en que, al tratarse de servicios esenciales de carcter municipal que atienden simultneamente al inters particular y general, los gobiernos locales de ninguna manera pueden eludir su obligatoria prestacin, ah donde resulta ms evidente la necesidad de recibir, que la capacidad de dar[7]. En esa medida, por tratarse de servicios que benefician a toda la comunidad, hacer recaer de manera indiscriminada la mayor carga tributaria por el diferencial antes mencionado nicamente en el resto de

vecinos contribuyentes, representara una situacin de manifiesta inequidad, imputable a quienes ejercen la potestad tributaria municipal. C. IMPRECISIONES EN LA DEFINICIN LEGAL DEL ARBITRIO
Un aspecto que importa relevar es la definicin legal del arbitrio como subespecie de la tasa y la serie de confusiones y expectativas que se han generado a raz de ella, para efectos de su cuantificacin.

As, segn la norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, la tasa es el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el Estado de un servicio pblico individualizado en el contribuyente; y el arbitrio como subespecie de esta figura , es la tasa que se paga por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico. De este modo, puede concluirse que el arbitrio es, por derivacin de su gnero, el pago como consecuencia de la prestacin efectiva individualizada en el contribuyente . Est definicin es recogida igualmente por el artculo 68 de la Ley de Tributacin Municipal, de la siguiente manera: (...) los arbitrios son las tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de servicio pblico individualizado en el contribuyente. El artculo 69 del mismo texto legal establece que en la determinacin de arbitrios deber considerase el costo que demanda el servicio y su mantenimiento, as como el beneficioindividual prestado de manera real o potencial. Tomando en cuenta esta ltima referencia, este Tribunal aprecia dos aspectos contradictorios: 1) si en la determinacin se admite un beneficio potencial, entonces no podra afirmarse al mismo tiempo y en todos los casos una real prestacin efectiva de servicios, pues puede que esta se d o no se d; y por otro lado, 2) si hablamos de beneficio individual, el mismo debera constatarse en todos los casos de manera concreta y efectiva; sin embargo, como veremos ms adelante, hay factores que imposibilitan esta comprobacin. Debido a cuestiones fcticas derivadas de la propia naturaleza del arbitrio, lo correcto sera considerar que tal beneficio individual puede darse de manera directa (real) y/o indirecta (potencial), conforme se explicar seguidamente. 1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio colectivo
Si bien, tericamente, la tasa sirve para financiar servicios pblicos divisibles, en la prctica el arbitrio (subespecie) presenta problemas tcnicos para justificar su cobro para servicios perfectamente divisibles. No siempre se podr verificar esta contraprestacin efectiva de servicio pblico individualizado; ello tiene como consecuencia que el vecino contribuyente, al no constatar

la existencia de un beneficio directamente individualizado en su caso, se muestre renuente a aceptar el aumento del costo.

Y es que, en realidad, no resulta posible, en todos los casos, lograr el ideal de paridad efectiva en el intercambio, cual suerte de obligacin bilateral entre el contribuyente y el municipio, situacin que bsicamente se debe a la confluencia de intereses particulares (coste divisible) y generales (coste indivisible), comunes en la prestacin de servicios esenciales de carcter municipal, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de una licencia municipal, donde el contribuyente-solicitante s puede constatar de modo particular el beneficio de recibir la licencia municipal, por la cual, la municipalidad fija un costo concretizado como consecuencia de la actividad administrativa desplegada para ello.

La esencialidad del servicio municipal, en el caso de los arbitrios de limpieza pblica, ornato y seguridad ciudadana, hace que su exigencia trascienda al beneficio directo y/o concretizado (individualizacin). Efectivamente, en los servicios esenciales de carcter municipal, al confluir tanto la utilidad singular como la colectiva, no siempre podr apelarse a un beneficio directo, sino ms bien a uno indirecto cuando prioritariamente sea la comunidad la beneficiaria directa. Quedan claras, entonce, las dificultades tcnicas existentes para la concrecin del beneficio individual en todos los casos, siendo ms propio admitir que tal beneficio individual pueda verificarse tanto de manera directa como indirecta. En vista de ello, el Tribunal Constitucional exhorta al legislador para que, atendiendo a esta situacin, redefina la materia considerando estas particularidades, de modo que, a futuro, pueda sincerarse y asumirse la confluencia del beneficio particular y el beneficio general de un modo ms adecuado, generando, a su vez, mayor aceptacin y conciencia entre los contribuyentes sobre lo que debern pagar. 2. La participacin ciudadana en la determinacin del costo global de arbitrios y supervisin de su recaudacin como ejercicio de un derecho constitucional El gobierno local constituye el elemento de la unidad estatal ms cercano a la poblacin y, como tal, es el ms adecuado para promover mecanismos de democracia directa en la elaboracin y supervisin de las diferentes polticas locales. En base a ello, como parte del progresivo proceso de descentralizacin, revisten gran importancia los planes de desarrollo local concertado y presupuestos participativos, donde la participacin vecinal sea una constante no slo de supervisin en el manejo presupuestario, sino de reinvindicacin del ciudadano en la toma de las decisiones que van a surtir efectos en la vida del colectivo. Por estas razones, el Tribunal Constitucional, atendiendo al legtimo malestar ciudadano y a la desconfianza en la gestin municipal respecto a la cuantificacin de arbitrios, considera necesario que se involucre a la ciudadana a travs de las juntas vecinales comunales para

que participen en las sesiones del Concejo que aprueben las ordenanzas de arbitrios, debatiendo su costo global y los criterios de distribucin, para de este modo reafirmar la legitimidad de estos cobros. Con ello se busca incluir al ciudadano no slo en la elaboracin de mecanismos de recaudacin de arbitrios como rentas municipales que constituyen ingresos propios-, sino adems en el control de los fondos recaudados y su uso racional exclusivo para la financiacin y mantenimiento del servicio. Nuestra Ley Fundamental en su artculo 2, inciso 17, reconoce la participacin ciudadana como un derecho fundamental, estableciendo que (...) toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin (...). Especficamente, el artculo 31 de la Constitucin reconoce la participacin ciudadana en el gobierno municipal de su jurisdiccin, como derecho y deber constitucional del ciudadano. Siendo as, el artculo 116 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece que: (...) las juntas estarn encargadas de supervisar la prestacin de servicios pblicos locales, el cumplimiento de las normas municipales, la ejecucin de obras municipales y otros servicios que se indiquen de manera precisa en la ordenanza de su creacin (...) Consecuentemente, se exhorta al legislador para que precise en la legislacin que regula la produccin normativa municipal, la forma como deber concretarse la participacin ciudadana en la determinacin y distribucin de arbitrios, a efectos de garantizar la eficacia de este derecho.
C. LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS MUNICIPALES

El anlisis de confiscatoriedad de los tributos tiene en su ratio el referente base de la capacidad contributiva, la cual se deriva del propio presupuesto de hecho o se pone de manifiesto por otras circunstancias como en el caso de las tasas, siendo indispensable su consideracin en cada oportunidad que se analicen supuestos de confiscatoriedad.

Conforme a lo que este Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N. 2727-2002-AA/TC, (...) el contenido constitucionalmente protegido de este principio jurdico indeterminado, no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, (...). No obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrtico de derecho, es posible afirmar, con carcter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad.

En consecuencia, conforme se declar en el Exp. N. 0004-2004-AI/TC (acumulados), (...) es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atencin a su incidencia concreta en las circunstancias particulares y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual slo podra ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alcuota, cuyos contenidos o dimensiones podran ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario.

1. Cmo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

Conforme a lo dicho, la evaluacin de confiscatoriedad cuantitativa en estos casos, es una tarea difcil de determinar con alcance general, por lo que ser necesaria su verificacin atendiendo las peculiaridades de cada caso particular. No obstante, situaciones tales como la determinacin del monto global del arbitrio en base a montos sobrevaluados o montos no justificados, por ejemplo ante la inexistencia del informe tcnico financiero, evidencian situaciones de confiscatoriedad, pues imponen al contribuyente cargas tributarias que no corresponden a su realidad.

Por el contrario, la confiscatoriedad en cada caso concreto requerir la verificacin de la no existencia de una relacin razonable entre el costo del servicio global que debe solventar cada sujeto y la forma como se ha cuantificado el mismo en su caso, debiendo demostrarse, adems, que de acuerdo a sus circunstancias econmicas, no le es posible soportar este tributo.

La confiscatoriedad no slo se constata cuantitativamente, sino que podra verificarse de manera cualitativa cuando se exige el pago sin respetar otros principios tributarios. De este modo, habr confiscatoriedad cualitativa si la municipalidad no ha puesto a disposicin del vecino la prestacin del servicio, en cuyo caso se vulnera la reserva de ley, al cobrarse en base a una circunstancia generadora inexistente.

Para evaluar la falta de prestacin del servicio debern tomarse en cuenta presunciones tales como la inexistencia de personal tcnico real para efectivizar la prestacin del servicio en los trminos cuantificados por el municipio. Por ejemplo, debe verificar si un X nmero de ciudadanos puede tener a su disposicin, de manera real o potencial, el servicio de serenazgo con base a un numero y de camionetas de serenazgo; o, si no existen reas verdes o no se mantienen, y pese a ello, se cobra el servicio.

Si bien el contribuyente que discrepa sobre la carga econmica asumida por arbitrios debe adjuntar en su reclamo administrativo o posterior accin judicial los elementos mnimos que certifiquen lo que alega (liquidaciones, rdenes de pago, determinaciones y otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga tributaria o la falta de disposicin del servicio cobrado), conforme se seal en el fundamento 61 de la STC N. 0041-2004-AI/TC, debido a la complejidad tcnica que supone demostrar lo que verdaderamente corresponde pagar de manera individualizada a cada contribuyente y el posible exceso en el cobro, el Tribunal considera que, en ltima instancia, la carga de la prueba en estos casos debe invertirse y recaer en la municipalidad, pues esta se encuentra en mejores condiciones tcnicas para asumirla. 2. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Como consecuencia de los antes sealado, se establecen las siguientes reglas: En trminos generales, la evaluacin de confiscatoriedad en el caso de arbitrios, se manifiesta por la determinacin del monto global del arbitrio sobre la base de montos sobrevaluados o, en el caso de montos no justificados, por la falta del informe tcnico financiero que demuestre la determinacin de costos. En cada caso concreto, el contribuyente deber acreditar lo que alega mediante los documentos mnimos indispensables (liquidaciones, rdenes de pago, determinaciones, as como otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga o la no puesta a su disposicin del servicio cobrado); sin embargo, ser la Municipalidad quien asuma el mayor peso de la carga probatoria, debiendo ser ella quien demuestre la razonabilidad entre el costo del servicio y el monto exigido al contribuyente en cada caso especfico. Si el contribuyente personalmente o de manera conjunta reclama en va administrativa y luego en la judicial la confiscatoriedad de los cobros, sustentndose en peritajes y estudios de certificacin tcnica, el municipio deber correr con los costos efectuados por los contribuyentes, en caso sea atendido favorablemente su reclamo o demanda.

IX. ANLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

A. INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIN DEL REQUISITO DE RATIFICACIN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES

Segn los demandantes, la norma ratificada y publicada dentro del plazo del 30 de abril slo genera efectos jurdicos hacia delante, y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicacin y ratificacin, procede la aplicacin retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido vlidamente emitida. Segn los demandados, ni la Ley Orgnica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N. 776, sealaban el plazo en el que debe producirse la ratificacin de la municipalidad Provincial y su respectiva publicacin. De all que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo lmite del 30 de abril mencionado en la Ley de Tributacin Municipal, se refera nicamente a la publicacin de la Ordenanza Distrital.
Por dichos motivos, consideran que sera irrazonable sancionar a la Municipalidad de Miraflores con la declaracin de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurdicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tena responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas de la legislacin sobre tributacin municipal de tasas por servicios pblicos.

El Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en la STC N. 0041-2004-AI/TC, interpretando que el plazo del 30 de abril debe tenerse en cuenta si la ordenanza ha sido ratificada y se ha publicado el acuerdo de ratificacin; slo as podr surtir efectos hacia adelante. Esta misma regla vinculante ha sido reiterada a lo largo de esta sentencia, de modo que debern evaluarse las normas cuestionadas con arreglo a las reglas vinculantes establecidas.

N. de Ordenanza

Publicacin de aprobacin 08.03-97 20.02.98 28.01.99 28.01.2000 01.02.2001

Ratificacin

Publicacin de la ratificacin 15.04.1998 26.02.1999 26.02.1999 25.02.2000 08.03.2001

N. 33-1997 N. 48-98-MM N. 57-99-MM N. 070-2000-MM N. 086-2001-MM

A.C 042 AC 049 AC 049 AC 031 AC 057

N. 100-2002 N. 116-2003 N. 142-2004 N. 143-2004

06.02.2002 26.01.2003 18.01.2004 18.01.2004

AC 150 AC 134 AC 187 AC 187

20.06.2002 20.09.2003 23.07.2004 23.07.2004

Conforme se advierte del cuadro anterior, de las nueve ordenanzas cuestionadas, en seis de ellas no se cumpli con el requisito de la ratificacin en el plazo del 30 de abril[8]; en consecuencia, dichas ordenanzas devienen en inconstitucionales por vicios de forma. Estas son las siguientes: N. 33-1997, N. 48-98-MM, N. 100-2002, N. 116-2003, N. 142-2004 y N. 143-2004.

Siendo as, la sola existencia del vicio formal de inconstitucionalidad en el que han incurrido las referidas Ordenanzas, permite a este Colegiado declarar su inconstitucionalidad in toto.

B. ANLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS DENTRO DEL PLAZO

Segn los demandantes, aun cuando las Ordenanzas N. 57-99-MM, N. 070-2000-MM y N. 0862001-MM fueron ratificadas dentro del plazo, las mismas no superan la presuncin de constitucionalidad por deficiencias de fondo.

Segn los demandados, estas ordenanzas ha sido ratificadas dentro del plazo referido en la STC N. 0041-2004-AI/TC, lo que las hace incuestionables en cuanto a su vigencia.

1. Ordenanza N. 57-99-MM
Si bien esta Ordenanza fue ratificada con fecha 27 de febrero de 1999 (dentro del plazo), ha tomado como base la Ordenanza N. 048-98-MM, la cual, a su vez, se remite a la Ordenanza N. 33-97-MM, ambas ratificadas fuera del plazo.

A juicio de este Tribunal, la referida Ordenanza no slo toma como base de clculo una ordenanzas inconstitucional por la forma, sino que, al retrotraerse a la base de fondo

establecida en la Ordenanza N. 33-97-MM, resulta inconstitucional por el fondo, pues utiliza frmulas de cuantificacin no vlidas; as, en el caso de limpieza pblica, se cobra porcentajes en base a tramos del autoavalo; mientras que en parques y jardines, as como en serenazgo, cobra en base a porcentajes de la UIT e incluso al Impuesto Predial. 2. Ordenanza N. 070-2000-MM
La parte demandante precisa que la inconstitucionalidad de esta Ordenanza se fundamenta en que no cuenta con el informe tcnico que sustente los costos en base a los cuales se cobran los arbitrios y, en consecuencia, tal como este Tribunal lo afirm en el fd. 62 de la STC N. 0041-2004AI/TC, se trata de un caso de confiscatoriedad cualitativa, al no haberse observado el principio de reserva de ley.

3. El informe tcnico como elemento cualitativo del arbitrio

En efecto, es evidente la importancia de la publicacin del informe tcnico financiero anexo a la ordenanza sobre arbitrios, pues no slo es una garanta de transparencia frente al contribuyente, sino que su inobservancia afecta los principios de reserva de ley y de seguridad jurdica, que buscan evitar la arbitrariedad de las municipalidades al momento de determinar los montos por arbitrios.

En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha sealado que la reserva de ley se encuentra garantizada cuando, va ley o norma habilitada, se regulan los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulacin a la norma reglamentaria en trminos de complementariedad, mas nunca de manera independiente.
En el caso de las ordenanzas municipales sobre arbitrios, la determinacin del costo global constituye el aspecto mensurable de este tributo, su base imponible, y como elemento esencial del mismo, determina que no puedan cobrarse arbitrios en base a ordenanzas que carezcan de informe tcnico.

De la revisin de la Ordenanza N. 70-2000-MM, publicada el 28 de enero de 2000, que establece el importe para los arbitrios de limpieza publica, parques y jardines y serenazgo para el ao 2000, se advierte que la estructura de costos que debe constituir necesariamente parte integrante de la ordenanza que crea el arbitrio- fue publicada 3 meses despus, esto es, con fecha 25 de abril de

2000, pese a lo cual, se exigi el pago de la primera cuota desde el mes de febrero, conforme consta del artculo 9 del propio texto de la ordenanza.

Los principios constitucionales de publicidad de las normas y seguridad jurdica no se constatan por partes sino de manera integral, pues estos, a su vez, se manifiestan como principios esenciales del propio ordenamiento jurdico.

Evidentemente, esta frmula de cobro no se encuentra acorde con el ordenamiento constitucional, de modo que es ilegtima y, por consiguiente, confiscatoria cualitativamente, ya que afecta los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurdica, motivo por el cual es, tambin inconstitucional.
4. Ordenanza N. 086-2001-MM Los demandantes sostienen que esta norma contiene un vicio de inconstitucionalidad material porque utiliza criterios vedados para la determinacin de arbitrios, conforme se aprecia del arbitrio por limpieza pblica en el caso de casa habitacin, donde el autoavalo es el nico criterio que define la distribucin del costo.

Los demandados sostienen que en el caso del arbitrio por limpieza pblica en el caso de casahabitacin, el criterio predominante fue el uso del predio y el complementario el autoavalo como ndice medidor de capacidad contributiva, el cual es un criterio reconocido para todos los tributos por nuestra Constitucin, debiendo evaluarse sobre la base del criterio de solidaridad social.

Agregan que si se lleva al extremo el criterio defendido por la Defensora del Pueblo y slo se acepta como criterio vlido el uso del predio, pagara igual por recojo de basura quien vive en una zona tugurizada de Miraflores que quien vive en una zona residencial; o quien tiene una gran casa o el pobre que no la tiene.

De la revisin de la Ordenanza cuestionada se aprecia que la distribucin de costos en el caso del importe de arbitrios por limpieza pblica tom como base imponible el valor del autoavalo en cada caso, dependiendo del uso del predio. En consecuencia, el autoavalo fue el criterio preponderante y determinante para establecer el importe del servicio en cada supuesto, siendo que este deba ser un criterio complementario y excepcional, toda vez que la capacidad contributiva no es lo que determina el nacimiento de la obligacin tributaria en las tasas, sino ms bien la prestacin del servicio.

En el caso de arbitrios de serenazgo, igualmente, la base imponible se estableci en funcin del autoavalo segn el uso, al cual se le aplic un porcentaje de la UIT. Bajo los mismos argumentos, esta forma de distribucin no grava el importe en funcin del costo del servicio sino de la capacidad contributiva, siendo que el uso conjunto del autoavalo y de la UIT como criterios preponderantes han sido proscritos por este Tribunal.
En el caso de los importes por arbitrio de parques y jardines, se utilizaron los criterios de uso, ubicacin y UIT, privilegindose el criterio de ubicacin del predio conforme a la cercana de reas verdes, por lo que, en este extremo, la Ordenanza resulta constitucional en un anlisis abstracto. De existir supuestos de confiscatoriedad, estos debern ser analizados en cada caso concreto.

XIII.

EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

El artculo 81 del Cdigo Procesal constitucional establece que:

Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin

efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da siguiente de su publicacin.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia. (Negritas nuestras).

La trascendencia del presente caso, dada la creciente expectativa de los contribuyentes y gobiernos locales, y sus posibles efectos econmicos, exigen que este Tribunal Constitucional determine los efectos de su decisin en el tiempo. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad dada la antigedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus

efectos, situacin que se agrava considerando que es una problemtica que se reproduce a nivel nacional, creara un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar.
Las cuantiosas devoluciones que habilitara un fallo con efectos retroactivos haran inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en da deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestin municipal. Este, a nuestro juicio, es el argumento central que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

La decisin de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia determina las siguientes reglas vinculantes:
No procedan las solicitudes de devoluciones por pagos indebidos cobrados en base a las ordenanzas declaradas inconstitucionales, que se interpongan luego de la publicacin de esta sentencia.

Estn exentos de la primera regla los reclamos administrativos y procesos judiciales que fueron accionados dentro de los plazos correspondientes y que an se encontraban en trmite al momento de la publicacin de la presente sentencia, a fin de que prime en su resolucin el principio pro actione.

Se deja sin efecto cualquier cobranza en trmite basada en ordenanzas inconstitucionales; asimismo, se impide el inicio de cualquier procedimiento coactivo cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en ordenanzas inconstitucionales.

La regla anterior nicamente imposibilita la realizacin de la cobranza de deudas impagas basndose en ordenanzas inconstitucionales; por consiguiente, no impide que las mismas puedan ser exigidas: a) sobre la base de ordenanzas vlidas de periodos anteriores reajustadas con el Indice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no encontrarse norma vlida alguna, b) sobre la base de nuevas ordenanzas emitidas siguiendo los criterios vinculantes de este Tribunal, por los periodos no prescritos.

De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para cobrar las deudas impagas por los periodos no prescritos debern tramitarse conforme a los plazos del procedimiento de

ratificacin que hayan establecido las Municipalidades Provinciales. El trmite deber realizarse igual que en el caso del procedimiento de ratificacin de las ordenanzas que regirn por el periodo 2006, a fin de que puedan surtir efectos desde el 1 de enero de dicho ao.

XIV. EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

En la audiencia de vista de la causa llevada a cabo con fecha 16 de mayo del 2005, la Defensora del Pueblo solicit al Tribunal Constitucional que evale el presente caso como un tema de envergadura nacional que excede al caso de la Municipalidad de Surco y Miraflores; y, en ese sentido, que emita un pronunciamiento que exija al resto de municipalidades que estn en la misma problemtica, revisar sus cobros por arbitrios y adecuarse al parmetro de constitucionalidad, a fin de evitar la interposicin de nuevos procesos de inconstitucionalidad. Con el mismo criterio, la defensa de la Municipalidad de Miraflores solicit que con motivo de esta sentencia se exhorte al resto de municipalidades del pas para que adecuen su conducta a las pautas establecidas en la STC N. 0041-2004-AI/TC, y que se alerte al Congreso para mejorar la Ley de Tributacin Municipal en este extremo.
El Tribunal Constitucional coincide con las partes respecto a que la problemtica que ha generado el tema de arbitrios es de envergadura nacional. Por tal motivo, entendiendo la necesaria vinculacin de los trminos de nuestras sentencias no slo a las municipalidades demandadas en estos procesos, sino a todas aquellas cuyas ordenanzas presenten vicios de forma y fondo, es que se otorga efectos ex nunc al fallo de esta sentencia, para as evitar que el normal funcionamiento y prestacin de servicios municipales a nivel nacional puedan verse afectados.

Si bien a diferencia del caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de alcance nacional, la declaratoria de inconstitucionalidad de ordenanzas se restringe al ordenamiento jurdico municipal del que provienen, ello no impide a este Tribunal para que, a efectos de garantizar la primaca de la Constitucin y el correcto funcionamiento del sistema de produccin normativa en general, extienda por conexidad los efectos de susentencia a casos similares, toda vez que se constatan los mismos vicios de forma y fondo que en este caso particular se sancionan.

En tal sentido, procede interpretar la vinculacin a todos los dems casos invocando el artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que:

La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarar igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexin o consecuencia

Lo que se busca con esta disposicin es limpiar de impurezas el ordenamiento jurdico y asegurar que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma sea efectiva en su totalidad, desterrndose tambin aquellas otras normas que se le relacin o vinculen.
Lgicamente, en el supuesto de ordenanzas municipales sobre arbitrios, no se lograra tal fin en tanto no se depuren ordenanzas de algunos municipios, y subsistan otras con idnticos problemas de fondo y forma en el resto.

Consecuentemente, para tal efecto, todas las dems municipalidades del pas se encuentran vinculadas, a partir de la fecha, a las reglas vinculantes establecidas en esta sentencia, bajo sancin de nulidad de sus ordenanzas. De igual manera, respecto a los mismos periodos tributarios evaluados en los casos de Surco y Miraflores, esto es, de 1997 a 2004, debern observar las reglas vinculantes establecidas en esta Sentencia respecto al procedimiento de ratificacin (VII, parte B, 9); as como, los parmetros mnimos de validez constitucional que permiten aproximarse a opciones de distribucin ideal del costo del servicio (VIII, parte A, 3). Asimismo, tambin les alcanza el fallo de esta sentencia respecto a la modulacin de los efectos en el tiempo; por lo que les son aplicables las mismas reglas establecidas en el punto XIII precedente. VIII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de las Ordenanzas N.os 142 y 143 (2004), 116 (2003), 100 (2002), 70-2000-MM (2000), 57-99-MM(1999), 48-98MM(1998), y 33-97-MM(1997).

2. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de la Ordenanza N. 86 (2001), en el caso de la determinacin del importe de los arbitrios de limpieza pblica y serenazgo, eINFUNDADA respecto al caso de la determinacin de arbitrios de parques y jardines.

3. Declarar que las reglas de observancia obligatoria, as como el fallo respecto a la no retroactividad en los efectos de esta sentencia, vinculan a todas las municipalidades del pas. En consecuencia:

Lo establecido en la presente sentencia surte efectos a partir del da siguiente de su publicacin y, por lo tanto, no habilita la devolucin o compensacin de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obstante, quedan a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad.

Declarar que los trminos de esta Sentencia no habilitan en ningn caso la continuacin de procedimientos de cobranza coactiva en trmite, ni el inicio de estos o de cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obstante, estn habilitadas las cobranzas por los periodos impagos no prescritos: a) con base a ordenanzas vlidas por periodos anteriores, reajustadas segn el ndice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no existir norma anterior vlida, b) con base a nuevas Ordenanzas, las que debern emitirse de acuerdo al plazo dispuesto en el punto XIII, de la presente sentencia.

Declarar que la regla respecto de las no devoluciones masivas, no alcanza a los procesos contra ordenanzas inconstitucionales por la forma o por el fondo, que ya se encontraban en trmite antes de la publicacin de la presente sentencia.

Declarar que a partir de la publicacin de la presente sentencia, la revisin de las controversias que pudieran presentarse en diversas municipalidades del pas respecto al pago de arbitrios, deber agotar la va administrativa.

 Cumplido tal requisito, queda expedito el derecho de los contribuyentes para interponer acciones de amparo en los casos especficos de aplicacin indebida de las reglas establecidas en esta Sentencia.

4. Se invoca la intervencin de la Contralora General de la Repblica para que, dentro de las funciones que la Constitucin le confiere, programe auditoras a la Municipalidad Distrital de Miraflores y dems municipios, a fin de evaluar la forma cmo se han determinado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar. De igual manera, deber verificar si en cumplimiento de esta Sentencia y la N. 0041-2004-AI/TC, se han establecido correctamente la distribucin del costo de arbitrios para el ao 2005.

5. Exhortar al Congreso para que haga las precisiones correspondientes a la figura del arbitrio, conforme se ha sealado en la presente Sentencia.

6. Exhortar al Congreso para que precise en la legislacin que regula la produccin normativa municipal, la forma como se ejerce el derecho constitucional de la participacin ciudadana en el proceso de determinacin y distribucin del costo de arbitrios.

7. Exhortar a la Defensora del Pueblo para que, en cumplimiento de sus funciones establecidas en el artculo 162 de la Constitucin, haga seguimiento y supervise el cumplimiento de esta Sentencia por las autoridades municipales.

8. Declarar que esta Sentencia, al igual que la STC N. 0041-2004-AI/TC, tiene fuerza de ley, de modo que tiene calidad de cosa juzgada y es de obligatorio cumplimiento en todos sus trminos, estando las autoridades municipales obligadas a respetar el espritu de su contenido y cumplir, bajo responsabilidad, las reglas vinculantes establecidas.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

[1]
[2]

STC N. 0918- 2002-AA/TC y STC N. 0007-2001-AI/TC. Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi, Espaa, Cuarta edicin, 1999. pp.55-56.

[3]

De igual manera, la derogada Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades, estableci en su artculo 94 el requisito de la ratificacin. [4] La seguridad jurdica en materia tributaria debe entenderse como certeza, confiabilidad, congruencia de normas e interdiccin de la arbitrariedad en la aplicacin de una norma. [5] (...) La igualdad en el plano vertical, se identifica con la proporcionalidad y sta con la capacidad contributiva, alcanzando tambin la redistribucin o igualdad de hecho. M. Corti, Aristides Horacio. De los principios de justicia que gobiernan la tributacin (igualdad y equidad). En: Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Homenaje a Juan Carlos Luqui. Ed. Depalma. Bs. As. 1994. Pg. 281. [6] lvarez Echague, Juan Manuel. Los municipios, las tasas y la razonable proporcionalidad entre lo recaudado y el costo del servicio. En: Derecho tributario municipal. Jos Osvaldo Casas (coordinador). Ad Hoc. Buenos Aires 200. Pg. 248. [7] Al tratarse de servicios esenciales, estamos frente a servicios indispensables para el contribuyente y su utilizacin demuestra ms la necesidad de goce que su capacidad de consumo. [8] La referencia a dicho plazo se origina en el artculo 2 de la Ley N. 26725 publicada el 29.12.96, que modifica el Decreto Legislativo 776, Ley de Tributacin Municipal.

EXP. N. 0013-2003-CC/TC LIMA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PACHACMAC

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 29 de diciembre de 2003

VISTA
La demanda sobre conflicto de competencias interpuesta por la Municipalidad Distrital de Pachacmac contra la Municipalidad Provincial de Huarochir; y,

ATENDIENDO A
1. Que, conforme lo dispone el artculo 46 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) N. 26435, este Tribunal conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimitan los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que puedan oponer: a) al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipalidades; b) a dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s, y c) a los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los otros rganos constitucionales, o de estos entre s.

2. Que, conforme lo establece el artculo 49 de la LOTC, se encuentran legitimados para demandar mediante el presente proceso los titulares de cualquiera de los poderes o entidades estatales en conflicto. En el caso de autos, se trata de una Municipalidad Distrital, la que, a su vez, viene siendo representada por su Alcalde.

3. Que la entidad demandante solicita en su petitorio que se declare la nulidad de la Ordenanza Municipal N. 000011 de la Municipalidad Provincial de Huarochir y, por extensin, los Acuerdos de Concejo N.os 009-2000-MDSDLO, de la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de los Olleros, y 08-2003-AL/MDSA, de la Municipalidad Distrital de San Antonio, en virtud de los cuales se aprueba el plano perimtrico y la memoria descriptiva de los referidos territorios;

por considerar que en el fondo, mediante dicha Ordenanza, se pretende delimitar la demarcacin territorial de la provincia de Huarochir, funcin que corresponde nicamente al Poder Legislativo, a propuesta del poder Ejecutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 7) del artculo 102 de la Constitucin.

4. Que, de conformidad con el artculo 102, inciso 7), de la Constitucin de 1993, corresponde al Poder Ejecutivo proponer la demarcacin territorial y al Congreso aprobarla. En consecuencia, las municipalidades provinciales y distritales carecen de competencia para formular directamente propuestas al Congreso y menos an para aprobar o modificar la demarcacin territorial.

5. Que, aun cuando el conflicto de competencias es un proceso inter partes, el Tribunal Constitucional determina definitivamente a quin corresponde la titularidad de la competencia controvertida dentro del ordenamiento jurdico nacional, lo cual tiene alcances generales y ya ha sido establecido en lo que respecta a la demarcacin territorial, conforme se indica en el prrafo anterior.

6. Que, en el presente caso, el acto que se impugna no ha producido una lesin a las competencias o atribuciones directas de la Municipalidad demandante, pues, como ya se ha sealado, la demarcacin territorial corresponde nicamente ser aprobada por el Congreso. En ese sentido, no se ha concebido el conflicto como una invasin de atribuciones o competencias, lo que suele denominarse en doctrina vindicatio potestatis, a efectos de reinvindicar una potestad o competencia ejercida por otro como propia.

7. Que, conforme a lo establecido en el artculo 52 de la LOTC, la finalidad de someter una discrepancia de orden competencial ante el Tribunal Constitucional es determinar la titularidad de las competencias o atribuciones en controversia, as como la anulacin de las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia en los cuales se hubiera originado el conflicto. No obstante, si el conflicto versara sobre una competencia o atribucin expresada en una norma con rango legal, el Tribunal deber declarar que la va correspondiente es la accin de inconstitucionalidad.

8. Que el recurrente pretende que se realice el control normativo por motivos sustantivos, al solicitar la nulidad de una Ordenanza Municipal. A ese respecto, Germn Fernndez Farreres subraya: lo decisivo o esencial en el proceso constitucional de competencia, es la diferencia de opinin sobre las respectivas competencias y la subsiguiente titularidad de una esfera de

actuacin del ente determinada por la competencia territorial, y no el control de constitucionalidad de disposiciones de rango infralegal (Las sentencias en los conflictos de competencia de rganos constitucionales. CEPC. Madrid. 1998, pg. 103). Y es que justamente los procesos de inconstitucionalidad han sido diseados para evaluar la constitucionalidad de una norma de rango legal, donde, a priori, resulta indiferente cul es la causa concreta de la inconstitucionalidad (Gmez Montoro, ngel. El conflicto entre rganos constitucionales. CEC. Madrid. 1992, pg. 390).

9. Que, en tal sentido, es de aplicacin al presente caso el primer prrafo del artculo 48 de la LOTC, que textualmente seala lo siguiente: Si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la va adecuada es la de accin de inconstitucionalidad *...+. Ahora bien, este Tribunal no puede otorgar, de oficio, a la presente demanda la forma de una accin de inconstitucionalidad y darle trmite, toda vez que el demandante no goza de legitimidad procesal activa en esa va. Asimismo, tomando en cuenta que el principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco procede la revisin por extensin de los Acuerdos de Concejo N.os 009-2000-MDSDLO y 08-2003-AL/MDSA, ratificados mediante la referida Ordenanza. 10. Que, a mrito del presente caso, este Tribunal, en ejercicio de sus atribuciones como Supremo Intrprete de la Constitucin, considera necesario precisar algunos conceptos relacionados con los conflictos constitucionales de competencia y atribuciones, a fin de determinar en qu casos cabe plantear una contienda de competencias o atribuciones:

10.1 De los elementos del conflicto

A tenor de lo dispuesto en la Constitucin y los artculos correspondientes de la LOTC, para plantear una contienda de competencia deber constatarse la concurrencia de los elementos que la integran, es decir:

a) que los sujetos involucrados en el conflicto cuenten con legitimidad para accionar, siendo estos los rganos constitucionales, poderes del Estado u gobiernos locales o regionales;

b) que la materia del conflicto tenga una dimensin constitucional, en la medida en que se trate de competencias o atribuciones derivadas de la Carta Fundamental o en las

Leyes Orgnicas respectivas, quedando, de este modo, excluido de la competencia de este Tribunal cualquier conflicto de materia administrativa o de otra ndole, ya sea por no coincidencia de sujetos o por falta de materia constitucional, reconocindose, as, una reserva de jurisdiccin constitucional de los conflictos de competencia a favor del Tribunal Constitucional.

10.2 De los sujetos legitimados

El artculo 46 de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece que pueden ser sujetos del conflicto: a) los poderes del Estado, b) los rganos constitucionales, y c) los gobiernos regionales o municipales. En ese sentido, queda establecido que cualquier otro rgano que no cuente con reconocimiento o rango constitucional carece de legitimidad activa para tramitar una contienda de competencia, como, por ejemplo, en el caso de rganos administrativos cuyas competencias no han sido asignadas por la Constitucin o leyes de desarrollo constitucional. 10.3 De la materia
En la lnea de lo antes sealado, adems de constatar la existencia de algn tipo de controversia de competencias o atribuciones, es necesario verificar que ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo cual deber tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad a que se refieren los artculos 46 y 47 de la LOTC, concordantes con el artculo 22. De este modo, en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusin al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los rganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales, el anlisis de competencia deber superar el Test de la Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados, segn se trate del ejercicio de competencias, sean estas exclusivas, compartidas o delegables.

10.4 Del Objeto del Proceso

Si bien la Constitucin de 1993 y la LOTC no describen expresamente el objeto de la accin de conflicto de competencias, ello puede interpretarse de la lectura de los artculos 46 al 52 de la LOTC. De este modo, cuando el artculo 47 de la LOTC establece que el

conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artculo anterior, adopta decisiones o rehye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro, lo que se busca en la contienda es que los rganos constitucionales respeten el orden de competencias establecido por la Constitucin y las leyes integrantes del denominado bloque de constitucionalidad; caso contrario, se correra el riesgo de efectuar un anlisis basado en disposiciones recogidas en puras leyes ordinarias, convirtiendo al Supremo Interprete Constitucional en un guardin de la legalidad antes que de la constitucionalidad de las normas. Lo antes sealado, lgicamente advierte de una doble finalidad en el proceso, cual es el pronunciamiento sobre la titularidad de una competencia y la legitimidad de determinada decisin (expresada en alguna disposicin, acto o resolucin), emitida con vicio de incompetencia, tal como lo dispone el artculo 52 de la LOTC; no pudiendo existir conflicto, si la duda sobre la titularidad de competencia no se materializa en alguna decisin concreta, o, si existiendo, la misma no se fundamenta en una vulneracin al orden de competencias (Gmez Montoro, ngel. El conflicto entre rganos constitucionales. Op. cit., pgs. 363- 364) De otro lado, cabe precisar que el artculo 46 de la LOTC hace referencia a los conceptos de competencia o atribuciones sin distinguir su uso para algn supuesto concreto, pues ellos, junto con otros trminos como los de funciones, facultades y potestades, son utilizados de manera alterna en el mbito constitucional. Sin embargo, puede entenderse que, en puridad, el trmino competencia es utilizado cuando el conflicto verse sobre gobiernos regionales o municipales, de acuerdo con la lectura de los artculos 191, 192 y 197 de la Constitucin, as como lo dispuesto en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley Orgnica de Municipalidades y Ley de Bases de la Descentralizacin, en tanto que puede entenderse por atribuciones a las posibilidades jurdicas de actuacin que la Constitucin y las normas que la desarrollan, confieren a los poderes y rganos constitucionales del Estado. 10.5 De la competencia y el acto estatal constitucional

La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal. Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos. En principio, dicho concepto alude a la aptitud de obrar poltico-jurdica o rea de facultades de un rgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuacin estatal como legtima o ilegtima en funcin de que el titular responsable de aquel hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de l. La competencia deviene en la atribucin de autoridad otorgada para generar una manifestacin de poder. Su otorgamiento no slo comprende el ejercicio de disposicin, sino tambin el lmite de su uso como potestad. En ese contexto, el Estado, a travs de uno de sus rganos u organismos constitucionales puede manifestar vlidamente, fruto de una competencia imperativa o discrecional segn lo dispongan la Constitucin o las normas del bloque de constitucionalidad-, su voluntad poltica. La competencia de los titulares de los rganos u organismos estatales, para realizar actos estatales vlidos, se manifiesta en los mbitos personal, material, temporal, territorial y procesal. Al respecto, veamos lo siguiente: a) La competencia personal y el acto estatal constitucional La Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad establecen qu operadores o agentes del poder poltico se encuentran facultados para realizar un determinado acto a nombre y en representacin del Estado. En puridad, el sistema constitucional hace referencia a ciertos sujetos denominados autoridades para que, operando algn rgano u organismo constitucional, sean protagonistas de ciertas acciones hacia terceros (otras autoridades o gobernados). b) La competencia material y el acto estatal constitucional

La Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad establecen qu tipo de acto estatal puede ser realizado por un determinado agente u operador del poder poltico. En puridad, la asignacin de competencias no se reduce a la mencin de los sujetos, sino de la conducta que deben verificar en concreto. Es usual que la razn material de la actividad de las autoridades se expresa en alguna o algunas de las funciones estatales (normar, administrar-ejecutar, dirimir conflictos, controlar). c) La competencia temporal y el acto estatal constitucional La Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad establecen el perodo de validez del acto estatal ejecutado. En estos casos, la asignacin de competencias no se reduce a la mencin de los sujetos, sino a la rbita de validez de las atribuciones en el tiempo. En principio, la competencia no tiene limitaciones temporales, a menos que la Constitucin u otra norma determine que tales atribuciones son categricamente finitas o accidentales. d) La competencia territorial y el acto estatal constitucional La Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad establecen el marco espacial de validez del acto estatal ejecutado. En virtud de ello, la asignacin de competencias no se reduce a la mencin de los sujetos, sino que precisa la rbita de validez intraterritorial de las atribuciones conferidas. En consecuencia, dicha competencia puede tener un alcance nacional, regional, departamental o local. e) La competencia procesal y el acto estatal constitucional La Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad establecen la forma o mecanismo como deber realizarse el acto estatal. Por consiguiente, la asignacin de competencias no se reduce a la mencin de los sujetos, sino que, adems, establece el ter poltico-jurdico administrativo que debe seguirse para conservar la constitucionalidad de un acto estatal. 10.6 De las notas condicionantes de la competencia del acto estatal La competencia para realizar actos estatales tiene como notas condicionantes las cuatro siguientes: la indelegabilidad, la taxatividad, la razonabilidad y la proporcionalidad.

Al respecto, veamos lo siguiente: a) La indelegabilidad La competencia del acto estatal constitucional -es decir, la competencia para realizar actos estatales- no puede ser objeto de transferencia, cesin o encargo, pues obliga inexcusablemente a que la atribucin conferida sea ejercitada directa y exclusivamente por la autoridad titular del rgano u organismo a la que se le ha otorgado. Siendo as, tal atribucin deber ser ejercida por el agente u operador encargado de la conduccin de ese ente estatal. b) La taxatividad El ejercicio de la competencia constitucional est limitado o reducido a lo expresamente conferido. Esta competencia no puede ser ampliada o extendida en modo alguno. Ms an, las facultades conferidas a las autoridades de los rganos u organismos estatales son objeto de interpretacin restrictiva. En el mbito del derecho constitucional opera el apotegma jurdico que dice que slo le est permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido conferido, ello a diferencia de lo dispuesto para la ciudadana, la que se rige por el principio de que aquello que no est prohibido, est permitido. La competencia asignada puede ser reglada o discrecional. La competencia estatal reglada es aquella en que la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad predeterminan en forma concreta la conducta que el operador o agente poltico debe ejecutar, estableciendo expresamente las condiciones, formas y procedimientos que debern seguirse. Esta competencia permite al ciudadano conocer de antemano la decisin que habr de adoptar el Estado, bastndole para ello situar el supuesto de un hecho dentro del marco de la norma, principio o prctica constitucional aplicable. La competencia estatal discrecional es aquella en donde la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad enuncian el ejercicio de una facultad poltica, empero dejan en libertad al operador o agente

para elegir el curso del acto estatal; en este caso, el marco constitucional no establece condiciones, recaudos o procedimientos especficos, sino slo la respectiva asignacin de facultades, por lo cual el modo, la oportunidad, conveniencia o inconveniencia de su realizacin quedan sujetos al criterio poltico de quien ejerce la competencia. Por este motivo, los actos objeto de esta competencia no son justiciables, salvo el caso de que los rganos jurisdiccionales encargados del control y la defensa de la constitucionalidad se pronuncien sobre la existencia, a favor de s mismas, de una competencia jurisdiccional sobre la materia. c) La razonabilidad El acto estatal debe encontrar su justificacin lgica y axiolgica en los sucesos o circunstancias que lo generan. En ese sentido, la doctrina exige que exista una consonancia entre el hecho antecedente creador o motivador del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquel. En consecuencia, la razonabilidad implica una adecuada relacin lgico-axiolgica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado. La razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva: cuantitativa y cualitativa. La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que concluye con una proposicin lgica y axiolgicamente vlida. Su fundamentacin apuesta a la adecuacin entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de ste en cuanto a su magnitud numrica, dineraria, aritmtica, etc. La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con una regla simtrica o asimtrica de asignacin de facultades, derechos, deberes o servicios, segn sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. As, busca la determinacin de consecuencias jurdicas homlogas para aquellos que se encuentren en idnticas circunstancias y distintas para los que se hallen en dismiles circunstancias. c) La proporcionalidad

El acto estatal debe acreditar la necesaria disposicin o correspondencia entre la causa que los origina y el efecto buscado. En ese sentido, existe la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de aquel. La doctrina plantea la verificacin lgico-axiolgica de una proposicin jurdica bicondicional; esto es, que justifique la asignacin de derechos, facultades, deberes o sanciones, si y slo s guardan armona y sindresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminantes. La proporcionalidad exige la existencia indubitable de conexin directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurdica establecida sea unvocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En consecuencia, la proporcionalidad aparece cuando la razn del efecto sea deducible de la causa o que sea previsible a partir de ella. Ahora bien, ms all de la convencin doctrinaria que admite su autonoma como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad ms de la razonabilidad (razonabilidad instrumental).

10.7 De si el debate procesal en una sentencia debe centrarse en dilucidar sobre la competencia o sobre los actos viciados de incompetencia Tomando en cuenta que, en la mayora de los casos, la discusin sobre la titularidad de competencia o atribuciones (conflicto principal) se origina en torno a un acto concreto de aparente vulneracin de alguno de los conceptos referidos (conflicto accesorio), cabe preguntarse si la esencia del litigio es exclusivamente la decisin sobre la determinacin de competencias o la misma; pero sin excluir el pronunciamiento sobre el acto que la origin. En atencin al texto de los artculos 48 y 52 de la LOTC, queda claro que si bien la controversia principal es justamente el litigio de competencias o de atribuciones, ello no excluye un pronunciamiento sobre el acto en el cual se origina, salvo que el mismo est basado en norma con

rango legal, pues, caso contrario, carecera de sentido que este Tribunal se pronunciara sobre la titularidad de competencia, dejando vigentes los actos que hubiese emitido el rgano, poder, gobierno regional o municipal, careciendo de atribuciones o legitimidad competencial. En todo caso, esta facultad, reconocida en el artculo 52 de la LOTC, es evaluada por este Tribunal en cada controversia planteada, tomando en cuenta que, en algunos casos, la nulidad irrestricta de los actos administrativos podra afectar derechos de terceros.
En conclusin, se parte de que la disposicin, resolucin u acto que motive la interposicin de un conflicto de competencia no es el objeto del proceso por s mismo; no obstante, al originarlo merece un pronunciamiento accesorio. Sin embargo, aun sobre la base de este razonamiento, existen supuestos que se exceptan de pronunciamiento en esta va, entre los cuales se encuentra el caso materia de autos, conforme se ha sealado en el noveno pargrafo de la presente Resolucin.

Por las consideraciones expuestas y en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica, el Tribunal Constitucional

RESUELVE

Declarar INADMISIBLE la demanda de conflicto de competencias, debiendo tramitarse lo solicitado por la va de la accin de inconstitucionalidad. Dispone su notificacin y publicacin conforme a ley. SS.
ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN

REY TERRY

REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA

GARCA TOMA

EXP. N. 0041-2004-AI/TC LIMA DEFENSORA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 das del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, que aprueban el rgimen legal tributario y los importes de arbitrios municipales correspondientes al ejercicio fiscal 2004; las Ordenanzas N.os 003-96-O-MSS, 006-97-OMSS, 002-98-O-MSS y 01-0-MSS; el artculo 4 de la Ordenanza N. 024-MSS (2000), el artculo 4 de la Ordenanza N. 55-MSS (2001), el artculo 6 de la Ordenanza N. 92MSS (2002), los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la Ordenanza N. 128MSS (2003), as como el artculo 5 de la Ordenanza N. 130-MSS (2003), por contener vicios de inconstitucionalidad.
ANTECEDENTES

Argumentos de la Defensora del Pueblo Con fecha 16 de julio del 2004, la Defensora del Pueblo interpone demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, alegando que las mismas vulneran los principios tributarios de legalidad (no ratificacin por ordenanza provincial y aplicacin retroactiva de la ley), no confiscatoriedad y capacidad contributiva; y asimismo, porque utilizan criterios prohibidos para la determinacin del importe a pagar por concepto de arbitrios.
a) Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS

Respecto a las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS, correspondientes al ejercicio fiscal 2004, indica que se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria por no haberse

cumplido con las formalidades preestablecidas en el ordenamiento jurdico para su vigencia, es decir, por no haber sido ratificadas y publicadas antes del 30 de abril de cada ejercicio tributario, conforme lo establece el artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, Decreto Legislativo N. 776.
Refiere que la Ordenanza N. 171-MSS y como consecuencia la Ordenanza N. 172-MSS- seala expresamente, en su segunda disposicin transitoria y final, que la misma entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin, lo cual contradice directamente el principio de legalidad tributaria ya que desconoce lo dispuesto por el artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades. Este hecho trae como consecuencia que, en la prctica, sus normas se apliquen de manera retroactiva antes de su ratificacin-, vulnerando lo previsto en el artculo 103 de la Constitucin.

Afirma que los tribunales administrativos como el Indecopi y el Tribunal Fiscal han coincidido en sealar que las ordenanzas en materia tributaria rigen a partir y hacia delante- de la ratificacin por parte de la Municipalidad Provincial, tal como lo dispone el artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades. Sin embargo, lo que no han coincidido es en la posicin respecto al momento originario en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios municipales, lo que deber ser materia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

Tambin manifiesta que las Ordenanzas vulneran lo dispuesto en el artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal, al disponer que el municipio local calcule los importes de los arbitrios utilizando las frmulas previstas en la Ordenanza N. 172 MSS, y no los criterios utilizados hasta el 1 de enero del ejercicio anterior (2003), reajustados nicamente en base al ndice de Precios al Consumidor.

Aade que las referidas ordenanzas transgreden el principio de no confiscatoriedad de los tributos y de capacidad contributiva, en la medida que la verificacin de la efectiva prestacin del servicio (como hecho imponible del tributo) no se asume como un supuesto previo e indispensable a la determinacin del monto a pagar y a la exigencia misma del pago, siendo que en la prctica estos pagos se exigen de manera anticipada.

Finalmente, sostiene que otra forma como se viene afectando el principio de no confiscatoriedad de los tributos es mediante el uso de criterios vedados para la determinacin de arbitrios, como son la utilizacin del valor del predio. En ese sentido, concuerda con los lineamientos desarrollados por la Comisin de Acceso al Mercado del Indecopi, la cual admite como criterios vlidos el tamao, uso y ubicacin del predio, indicando que tales criterios constituyen parmetros

referenciales y razonables para determinar los importes a pagar por los vecinos, en el caso de arbitrios por servicios de Limpieza Pblica, Mantenimiento de Parques, Jardines y Serenazgo.

b) Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 003-96-0-MSS, 006-97-0-MSS, 00298-O-MSS, 01-99-0-MSS, 24-MSS y parcial de las Ordenanzas 24-MSS, 55-MSS, 92-MSS, 128-MSS, 130-MSS, correspondientes a los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

Respecto de estas ordenanzas, lo que pretende la entidad demandante es que se declare la invalidez de los efectos jurdicos subsistentes derivados de la vigencia de las cuestionadas ordenanzas durante los ejercicios fiscales antes sealados, debido a que presentan vicios de inconstitucionalidad desde su origen; en otras palabras, pretende que se determine la prohibicin de la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

Refiere que, en estos casos, la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la norma derogada debe tener efectos ex nunc (hacia delante), pues de lo contrario podra producirse una quiebra de la seguridad jurdica; y porque, conforme se ha sealado en la STC N. 2592-2002-AA/TC, el Tribunal Fiscal se encuentra habilitado para evaluar la validez de ordenanzas municipales que regulan materia tributaria. Aade que lo que se busca es permitir que el contribuyente deje de pagar los importes devengados e impagos al da siguiente de publicada la sentencia, adems de extinguir los procedimientos de ejecucin coactiva en trmite.

Advierte que existe una limitacin a esta posicin, debido a la imposibilidad de realizar una evaluacin sobre la validez de dispositivos legales municipales con una antigedad mayor a cuatro (4) aos, plazo mximo que establece el artculo 43 del Cdigo Tributario para la compensacin o devolucin de tributos. Al igual que las Ordenanzas N.os 171-MSS y 172-MSS, sostiene que, en estos casos, tampoco se cumpli con el procedimiento de ratificacin previsto en la ley, e igualmente se utilizaron criterios prohibidos para la determinacin del monto de arbitrios, como son el valor del predio y la UIT, agregando que esta ltima no guarda ninguna conexin lgica con los servicios que prestan las municipalidades. Argumentos de la Municipalidad de Surco

La Municipalidad Distrital de Surco, a travs de su representante, contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos. Respecto al requisito de ratificacin de las Ordenanzas Distritales por parte de las Provinciales, seala lo siguiente:

Que no es suficiente que el requisito de la ratificacin se encuentre establecido en una Ley Orgnica, sino que el mismo debe contemplarse de la propia Constitucin; slo as podra afirmarse que la no ratificacin vulnera el principio de legalidad.

Que no existe ningn artculo o norma mediante la cual se seale que la ordenanza en materia de arbitrios publicada en el diario oficial El Peruano no entra en vigencia al da siguiente de su publicacin, sino a partir del da siguiente de la publicacin de su ratificacin por la Municipalidad Provincial.

Que, en la medida en que la Municipalidad Distrital cumpla los requisitos establecidos en el artculo 69-A y 69-B de la Ley de Tributacin Municipal, con relacin a los arbitrios, no hay ningn tipo de sustento o interpretacin que pueda justificar la razn por la cual, en tanto la Municipalidad Provincial no ratifique la Ordenanza, la Distrital tenga que seguir brindando un servicio que es efectivo, pero por el cual no podra sino cobrar cuando recin la Municipalidad Provincial ratifique la ordenanza correspondiente.

Que en la definicin constitucional del principio de legalidad en materia tributaria, la Constitucin vigente slo ha previsto, de acuerdo a lo sealado por los artculos 74, 195, inciso 4), 196, inciso 3) y 200, inciso 4), que el principio de legalidad para los gobiernos locales consiste en utilizar como instrumento normativo la Ordenanza Municipal, pero en ningn artculo de la Constitucin se ha establecido que la Ordenanza en materia tributaria emitida por una Municipalidad Distrital, para que cumpla con el principio de legalidad, debe ser ratificada por la Provincial.

Que el artculo 51 de la Constitucin seala que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado; por consiguiente, la ratificacin slo confirma una norma que de acuerdo a la Constitucin ya naci vlida.

 Que respecto al requisito de pre publicacin a que se refiere el literal c) del artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal, seala que slo es exigible para la creacin de nuevas tasas, y no para aquellas que ya venan siendo cobradas.

Que el acto de ratificacin tan slo tiene una naturaleza declarativa, es decir, representa la convalidacin de un acto ya nacido y responde a las relaciones de coordinacin entre las municipalidades. Esta afirmacin, argumenta, parte de la razonabilidad de lo dispuesto en el propio artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, que seala que concluido el ejercicio fiscal y, a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente, todas las municipalidades publicarn sus ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios (...) En ese sentido, alega que para fijar las tasas por arbitrios municipales es necesario establecer el costo de servicio, lo cul slo podra conocerse con el nmero de predios afectos al 31 de diciembre del ejercicio anterior.

Por tal motivo, advierte que es un imposible jurdico que la Ordenanza se encuentre publicada y ratificada el 1 de enero de cada ejercicio, y que, por ello, es lgico que la aprobacin y publicacin se haya previsto hasta el 30 de abril de cada ejercicio. Asimismo, aduce que la ratificacin, tal y como se est concibiendo, implica establecer relaciones de jerarqua entre la Municipalidad Provincial y Distrital, criterio que no puede ser admitido bajo ninguna interpretacin constitucional.

Y, finalmente, que al tratarse de tributos de periodicidad trimestral, basta con que todos los aspectos se presenten el primer da del trimestre al que corresponde la obligacin tributaria, para que se considere que ha nacido la misma. El hecho de que se est obligado a pagar dicho tributo sin que se haya culminado el trimestre, no significa que el tributo sea confiscatorio.

Respecto al uso de criterios vedados para la determinacin de arbitrios, seala que:

Debe diferenciarse los criterios para la determinacin de arbitrios de aquellos utilizadospara su distribucin. En el primer caso, se debe considerar el costo efectivo que demanda la prestacin de los servicios de acuerdo a su tipo, ya que los criterios para la distribucin se fijan en base a criterios objetivos, tomando en cuenta el nmero de contribuyentes de la localidad y el nmero de predios.

 La capacidad contributiva s debe ser tomada en cuenta. Ello es posible en la medida en que la capacidad contributiva, en el caso de las tasas, deja de ser la justificacin del tributo y ms bien representa un factor objetivo para graduar la asuncin del costo del servicio por parte de los contribuyentes. De ah que el valor del predio, indicador de la capacidad contributiva, resulte ser un criterio vlido.

La estructura peculiar de la tasa determina que, en atencin a su calidad de tributo vinculado, el principio de provocacin del costo sea preponderante, y que, en funcin a su naturaleza contributiva, sea el principio de capacidad contributiva el elemento complementario.

Sobre la posibilidad de cuestionar ordenanzas derogadas, pero cuyos efectos subsisten en el tiempo, seala que no puede hablarse de aplicacin ultractiva de las ordenanzas, pues en la actualidad nicamente son aplicadas respecto de los hechos generadores ocurridos durante los ejercicios en que se encontraban vigentes.

FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio 1. La Defensora del Pueblo, mediante la presente accin de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas de la Municipalidad de Santiago de Surco que establecieron el pago de arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines, para los periodos fiscales 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, solicita a este Colegiado la revisin constitucional de las mismas, bsicamente por lo siguientes argumentos:
I. Respecto a la impugnacin de ordenanzas ya derogadas, demanda el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, debido a que los efectos de las mismas an perviven en el tiempo.

II.

La Municipalidad de Santiago de Surco, en la emisin de las Ordenanzas Municipales impugnadas, no ha respetado el mecanismo formal de ratificacin para su validez, establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades.

III.

La Municipalidad de Santiago de Surco ha cobrado arbitrios utilizando criterios no admisibles para su cuantificacin.

Marco del anlisis constitucional 2. Partiendo de los tres temas que delimitan el petitorio, este Tribunal desarrollar el correspondiente anlisis de constitucionalidad sobre la base de una interpretacin desde la Constitucin y las normas integrantes del parmetro o bloque de constitucionalidad. En ese sentido, a fin de verificar si en este caso se han violado los principios de legalidad y no confiscatoriedad alegados, se pronunciar respecto a lo siguiente:
La facultad del Tribunal para la revisin de normas derogadas.

El fundamento constitucional de la ratificacin de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, el parmetro de constitucionalidad y el principio de legalidad; en cuyo caso se esclarecer lo siguiente:

- Si la ratificacin es un elemento esencial de validez de la ordenanza.

- Si la ratificacin de las ordenanzas distritales por las provinciales es un requisito constitutivo o declarativo de la vigencia de la norma.

- Tomando en cuenta el marco legal aplicable a las ordenanzas impugnadas, desde qu momento debieron generarse los efectos jurdicos de las ordenanzas ratificadas, es decir, desde cundo fueron exigibles a los contribuyentes?
Los criterios a tomarse en cuenta para la distribucin del costo del servicio; en cuyo anlisis se evaluar la pertinencia del uso del principio de capacidad contributiva en este tipo de tributos.

La evaluacin del principio de no confiscatoriedad en la cuantificacin de arbitrios

 Marco constitucional de los tributos municipales: el caso de los arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines

3. El artculo 74 de la Constitucin establece que los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. Asimismo, seala que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.

4. El artculo 74 reconoce facultad tributaria a los gobiernos locales para la creacin de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdiccin; y, b) con los limites que establece la ley.

Ello quiere decir que las Municipalidades no pueden ejercer su potestad tributaria de manera arbitraria, sino que dicho reconocimiento constitucional estar legitimado siempre que se encuentre dentro del marco legal que la Constitucin consagra. Ser, entonces, mediante la ley de la materia como se regule el instrumento idneo para ejercer la potestad tributaria, as como el procedimiento para su validez y vigencia.

De este modo, la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley de Tributacin Municipal, en lo que sea pertinente, constituyen el parmetro de constitucionalidad para el correcto ejercicio de la potestad tributaria municipal.

5. Como quiera que se cuestionan Ordenanzas cuya vigencia ha sido por los periodos 1996 al 2004, analizaremos el caso en funcin a los artculos vigentes y aplicables a dichas normas. Tanto el artculo 94 de la hoy derogada Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades (publicada el 9 de junio de 1984), como el artculo 40 de la actual Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades (publicada el 27 de mayo de 2003), han contemplado el requisito de ratificacin por parte del Concejo Provincial para la vigencia de las Ordenanzas Distritales.

6. Por su parte, el Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal (LTM), estableca que:

 El hecho generador de la obligacin tributaria es la prestacin efectiva por la municipalidad de un servicio pblico individualizado en el contribuyente (LTM, arts. 66. y 68.).

La prestacin del servicio pblico debe encontrarse reservado a los municipios, de acuerdo con la Ley Orgnica de Municipalidades (LTM, art. 68.).

Su clculo debe hacerse durante el primer trimestre del ejercicio fiscal, en funcin del costo efectivo del servicio a prestar, y slo puede incrementarse en ese ejercicio hasta el porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor (LTM, art. 69.).

Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el ejercicio fiscal o, a ms tardar, al 30 de abril del ao siguiente, explicndose los costos efectivos que demanda el servicio segn el nmero de contribuyentes de la localidad beneficiada, as como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM, art. 69).

Por su parte, la Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario -aplicable a todas las consecuencias jurdicas originadas por los tributos-, establece que su rendimiento slo puede ser destinado a cubrir el costo de los servicios cuya prestacin genera la obligacin. Por su parte, la Norma X seala que las leyes tributarias rigen desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
De manera que, a fin de no vulnerar los principios constitucionales para la creacin de tributos, este es el marco constitucional que debi respetarse en la produccin de Ordenanzas por arbitrios municipales.

Juicio de validez de normas derogadas

7. En el Expediente N. 0004-2004-AI/TC (Caso ITF), el Tribunal Constitucional estableci el criterio vinculante respecto a la revisin de los efectos de normas derogadas, sealando que: (...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar

surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.

8. Ello tomando en cuenta que la derogacin termina con la vigencia de la ley, pero no logra eliminarla del ordenamiento jurdico; afecta su aplicabilidad futura, mas no su existencia y, por tanto, tampoco su aplicabilidad para las situaciones pasadas creadas a su amparo, que no hayan quedado agotadas. Por tanto, como se ha sealado, la derogacin de una ley o norma con rango de ley no es impedimento para que este Tribunal pueda juzgar su validez constitucional. Como lo ha expresado su par italiano: (...) el control de la Corte Constitucional puede y debe ser realizado, inexorablemente, todas las veces que de eficacia y de aplicacin de la ley pueda hablarse, independientemente de su derogacin sobrevenida, siempre y cuando su eficacia y aplicacin se mantengan *Sentenza N. 4/1959+.

9. De este modo, estando a que el presente proceso de inconstitucionalidad se cuestiona Ordenanzas con tiempo de vigencia de un ejercicio fiscal, pero cuyos efectos perviven en el tiempo, es evidente que el Tribunal Constitucional puede pronunciarse y ser susceptible de alcanzar, con su fallo, los efectos de tales normas; toda vez que, con base en las mismas, se han emitido en muchos casos rdenes de pago, determinaciones y multas, las cuales han derivado en procedimientos de cobranzas coactivas que an continan en trmite.

El fundamento de la ratificacin de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial, el parmetro de constitucionalidad y el principio de legalidad

10. En el Exp. N. 007-2001-AI/TC, el Tribunal confirm la constitucionalidad del procedimiento de ratificacin de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial, sealando que no resulta contrario ni a la garanta institucional de la autonoma municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria.

Este Colegiado sustent tal interpretacin en el hecho de que, en un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseo de una poltica tributaria integral puede perfectamente suponer - sin que con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos niveles-, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva

a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin.

11. Y es que la ratificacin guarda sustento con la necesidad armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y evitar, as, las diferencias irracionales entre las distintas jurisdicciones municipales. Ello, por supuesto, no resta autonoma para la creacin de tributos, pero s ayuda a resguardar que exista un estndar mnimo en los criterios para la determinacin de servicios municipales, y a evitar la arbitrariedad en la cuantificacin de los mismos.

Por ejemplo, podra darse el caso que dos distintas municipalidades, para brindar un determinado servicio, utilicen maquinarias e insumos valuados de manera similar y programen prestar el servicio con la misma frecuencia; sin embargo, una de ellas termine determinando un monto mayor a distribuir que la otra. De no existir el filtro de la ratificacin, este tipo de situaciones sera imperceptible.

12. En consecuencia, no queda duda que la ratificacin es un mecanismo de control sobre la produccin de normas, consustancial a la garanta de la autonoma municipal. Por lo tanto, de ninguna manera el Tribunal Constitucional puede admitir el alegato de la defensa de la Municipalidad de Surco, de que la falta de fundamento de la ratificacin se sustenta en que se ha derogado la participacin de las municipalidades provinciales como segunda instancia en el procedimiento contencioso tributario. Pareciera que, en su errado entender, la simplificacin administrativa en las instancias de reclamacin que perfectamente queda justificada a favor de los contribuyentes-, tiene el mismo fundamento que una exigencia en el procedimiento de produccin normativa, necesario para garantizar un sistema tributario de mayor equidad.

Menos an cabe admitir que el requisito de la ratificacin establece una relacin de jerarqua entre municipalidades; todo lo contrario, ste se enmarca dentro de las relaciones de coordinacin entre gobiernos locales, propio de un Estado descentralizado.

13. La defensa de la Municipalidad de Surco, al sealar que la ratificacin es vlida slo si estuviese contemplada en el texto de la Constitucin, omite una lectura completa del artculo 74 de nuestra Constitucin, mediante el cual se establece el ejercicio de la potestad tributaria municipal con los lmites que establece la ley. Esta disposicin, determina la ampliacin del parmetro de control constitucional al ejercicio de la potestad tributaria municipal, de modo

que el marco de referencia para constatar la validez/invalidez de sus ordenanzas no se limita nicamente a la lectura literal de la Constitucin, sino que integra las normas con contenido material que deriven de ella; esto es, la Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades, en los preceptos referidos a atribuciones y competencias de las municipalidades en el ejercicio de su potestad tributaria.

Ello en concordancia con el artculo 22 de la LOTC, el cual dispone que: Para apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artculo 20, el Tribunal considera, adems de los preceptos constitucionales las leyes que dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado.

14. Al respecto, el Tribunal Constitucional precis en el Exp. N. 007-2002-AI/TC, que: (...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido (Fund.Jur. N. 5).

Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parmetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominacin de bloque de constitucionalidad (as, en Espaa) o de normas interpuestas (caso de Italia).

15. Pues bien, estando a lo antes dicho, puede afirmarse que el requisito de la ratificacin es un elemento esencial de validez de las Ordenanzas distritales? La respuesta, obviamente, es afirmativa, y se sustenta en lo sealado en los fundamentos precedentes; por consiguiente, su finalidad no puede ser declarativa, sino ms bien constitutiva, slo con ella se convalida la vigencia de Ordenanza Distrital como norma exigible a particulares. Puede afirmarse que la Ordenanza Distrital ya existe antes de la ratificacin, pero, no obstante, an no es vlida ni eficaz, por no estar conforme con todas las reglas para su produccin jurdica.

16. De este modo, para evaluar si en la produccin de normas de carcter tributario, las municipalidades han respetado el principio de legalidad, importar verificar si en el marco del referido parmetro de constitucionalidad se ha respetado el instrumento idneo para la creacin de tributos municipales (Ordenanza); as como el procedimiento para la produccin del mismo, esto es, que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para su validez y eficacia.

Publicidad y entrada en vigor de las ordenanzas distritales en materia tributaria

17. Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el requisito de la ratificacin, no se encuentra habilitada para exigir dicho cobro a los usuarios en base a tal norma. Sin embargo, queda pendiente concordar el momento de la ratificacin (validez) con la publicidad de la norma (eficacia).

18. En la sentencia recada en el Exp. N. 0021-2003-AI/TC, este Colegiado seal que, tal como se desprende de una interpretacin sistemtica del artculo 51, in fine, y del artculo 109 de la Constitucin, la publicacin determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitucin, pues sta tiene lugar con la sancin del rgano que ejerce potestades legislativas, criterio que es aplicadomutatis mutandi tambin a las ordenanzas municipales.

Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicacin de una norma no deben resolverse en clave validez o invalidez, sino de eficacia o ineficacia. Una ley que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no ser posible expulsar del ordenamiento jurdico aquello que nunca perteneci a l.

Consecuentemente, las Ordenanzas Municipales quedan constituidas tras su aprobacin y sancin por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas.
19. Lo expuesto se sustenta en el artculo 51 de la Constitucin, que establece que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En consecuencia, el procedimiento para la produccin de Ordenanzas Distritales en materia tributaria, requiere de la ratificacin por parte del Concejo Provincial y que dicho Acuerdo sea publicado. Slo as podrn cobrarse arbitrios vlidos, pues se habr respetado el principio de legalidad para la creacin de normas.

20. Ahora bien, debe precisarse cmo ha de interpretarse lo antes sealado segn lo dispuesto en el artculo 69 de la Ley de Tributacin Municipal[1] y la Ley Orgnica de Municipalidades[2], respecto al momento en que deben darse por cumplidos estos requisitos, y desde cundo debieron ser exigibles para los contribuyentes.

21. El artculo 69 de la Ley de Tributacin Municipal, establece que el clculo de tasa por arbitrios se efecta dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal. Por su parte, el artculo 69-A seala que, concluido el ejercicio fiscal, y a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente, todas las municipalidades debern publicar sus ordenanzas aprobando el monto de arbitrios, explicando los costos de determinacin y los criterios que justifiquen los incrementos. El artculo 69-B indica que, en caso no se cumpla lo dispuesto en el artculo 69-A dentro del plazo establecido, slo se podrn determinar el importe de arbitrios tomando como base el monto de las tasas cobradas por arbitrios al 1 de enero del ao fiscal anterior, reajustndolos con la aplicacin de la variacin del ndice de Precios al Consumidor IPC.

La derogada Ley Orgnica de Municipalidades, en su artculo 94, y el artculo 40 de la Ley Orgnica vigente, Ley N. 27972, establecen el requisito de la ratificacin para la vigencia de las ordenanzas distritales.

22. Al respecto, la Municipalidad Distrital de Surco afirma que si bien la Ley Orgnica de Municipalidades establece el requisito de ratificacin, en ningn caso ha sealado un plazo para la misma. Por consiguiente, el mecanismo de ratificacin no ha sido definido ni en la Ley Orgnica de Municipalidades ni en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( Exp. N. 007-2001-AI).

Sostiene que la exigencia de la publicacin hasta el 30 de abril, conforme al artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, est referida nicamente la Ordenanza Distrital, mas no al Acuerdo del Concejo de ratificacin, con lo cual, queda claro que lo dispuesto por el legislador es que tal ratificacin slo opera como convalidacin o confirmacin de la ordenanza distrital, pudiendo efectuarse en cualquier momento.

23. En efecto, el Tribunal Constitucional en el Exp. N. 007-2001-AI/TC, nicamente se pronunci sobre la confirmacin de constitucionalidad del requisito de ratificacin, constituyendo desde ese momento jurisprudencia vinculante en el ordenamiento jurdico peruano. Corresponde, en

esta oportunidad, determinar cmo debe operar ese mecanismo en funcin a sus finalidades intrnsecas de acuerdo al parmetro de constitucionalidad.

24. En ese sentido, reiteramos que el mecanismo de ratificacin es un requisito esencial de validez y la publicacin del Acuerdo de Concejo, requisito esencial para su vigencia; y, por tanto, constituyen requisitos constitutivos y no meramente declarativos, como lo sostiene la Municipalidad de Surco. Cabe entonces preguntarse, qu sentido de razonabilidad tendra que un requisito necesario para la validez y vigencia de una norma, pueda establecerse indefinidamente; y qu sentido tendra que, en el caso de ordenanzas que crean arbitrios cuya vigencia es de un ejercicio fiscal, se pueda cumplir con un requisito esencial de validez, casi al finalizar dicho ejercicio o, lo que es peor, al ao siguiente, 5 aos ms tarde, como en el caso de la Ordenanza N. 003-96-O-MSS.

25. Evidentemente, aceptar una tesis como la que sostiene el demandado, tornara irrazonable la exigencia de la ratificacin, desnaturalizando su sustento constitucional, el cual, conforme se ha sealado en los fundamentos 11 y 12, cumple la funcin de armonizar y racionalizar el sistema tributario municipal para una mejor garanta del servicio a los contribuyentes.

Es por ello que el artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal no puede interpretarse en forma aislada e incongruente respecto al parmetro de constitucionalidad; y, en ese sentido, si bien se seala que la Ordenanza que aprueba arbitrios deber publicarse hasta el 30 de abril, debe entenderse que est referido a dicha ordenanza en tanto vlida y vigente, es decir, debidamente ratificada y publicada a esa fecha.

Lo contrario sera admitir la aplicacin retroactiva de la norma, lo cual vulnerara la seguridad jurdica en materia tributaria, entendida como certeza, confiabilidad, congruencia de normas e interdiccin de la arbitrariedad en la aplicacin de una norma, lo que comporta que se integre en su contenido el respeto a los principios de legalidad (produccin normativa), igualdad y no confiscatoriedad, traducidos en el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes.

26. En consecuencia, se infiere de lo desarrollado en los fundamentos precedentes y de las disposiciones bajo comentario, lo siguiente: a) las ordenanzas aprobadas, ratificadas y publicadas hasta al 30 de abril de cada ejercicio fiscal, tendrn efectos jurdicos para todo el ao; b) sern exigibles ante los contribuyentes al da siguiente de la publicacin de la ordenanza ratificada, cuando esto haya ocurrido hasta el 30 de abril; c) no es posible

otorgarles efectos retroactivos y, por ende, los costos por servicios en el periodo anterior a la vigencia de la nueva ordenanza vlida, sern exigibles, en base al monto de arbitrios cobrados al 01 de enero del ao fiscal anterior -creado mediante ordenanza vlida o las que precedan, de ser el caso-, reajustadas con la variacin del IPC; d) en caso que no se haya cumplido con ratificar y publicar las ordenanzas en el plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal.

27. Respecto al requisito de la pre publicacin de la ordenanzas segn lo dispone el inciso c) del artculo 60 del Decreto Legislativo N. 776[3], a juicio, de este Tribunal, constituye un elemento no esencial de validez; siendo bsicamente de difusin de la norma, por lo que no debe incidir en la vigencia de la ordenanza misma; tan es as que su exigencia ha sido suprimida por el Decreto Legislativo n.952.

La determinacin del costo del servicio y los parmetros generales de distribucin: casos arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines.

La Defensora del Pueblo invoca en su demanda la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a los criterios objetivos que puedan considerarse razonables para la determinacin de arbitrios. A estos efectos, sustenta su demanda en los lineamientos de la Comisin de Acceso al Mercado sobre arbitrios municipales, aprobados por Resolucin N. 008-2003-CAM-INDECOPI, cuya finalidad es evitar que el cobro de arbitrios constituya una barrera burocrtica de ingreso al mercado, encontrando conformidad con la aceptacin del uso, tamao y ubicacin del predio como parmetros referenciales vlidos, mas no con el criterio valor del predio.
28. Primeramente, debe distinguirse entre los dos momentos de la cuantificacin de tasas por concepto de arbitrios, cuales son, la determinacin global del costo del servicio y la distribucin del mismo entre la totalidad de los contribuyentes de una determinada jurisdiccin. Entendemos que, cuando la Defensora del Pueblo expresa su preocupacin e invoca al Tribunal para que establezca criterios de uniformidad, se refiere al segundo momento, ya que la determinacin de costos por un servicio prestado slo puede ser establecido a ciencia cierta por quien presta el servicio.

29. Claro est que el hecho de que sean las municipalidades a quienes les corresponda esta facultad, no las autoriza a considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos -directos e indirectos-, debern ser idneos y guardar relacin objetiva con el servicio que se preste.

30. No pareciera, pues, que justificar el costo o mantenimiento del servicio en mayor medida por costos indirectos, como por ejemplo remuneraciones, o incluso tomar en cuenta dietas de regidores como en algunos casos se ha hecho- logre este objetivo; resulta ms razonable la justificacin basada en el valor y mantenimiento de la maquinaria e insumos empleados, as como la frecuencia en la prestacin del servicio.

Tampoco podra admitirse como costos vlidos aquellos que integran el rubro otros gastos indirectos, sin que ellos sean disgregados para dar cuenta al contribuyente de cules son esos gastos indirectos que han elevado el costo del servicio a recibir. Por estas consideraciones, reviste especial importancia la ratificacin provincial y su intervencin para proponer directrices tcnicas orientadoras en aras de una mejor estructuracin de costos.

31. Tmese en cuenta que el contribuyente o usuario no tiene la libertad para discernir si toma o no el servicio, pues adems de tratarse de un tributo (naturaleza impositiva), en el caso de servicios de limpieza pblica, seguridad ciudadana, as como parques y jardines, se encuentra frente a servicios esenciales, de los cuales de ninguna manera puede prescindir. Por tal motivo, las municipalidades deben justificar de manera detallada el hecho en base al cual sustentan el cobro; para ello no bastar el anexo del informe tcnico para alegar que se ha cumplido con el requisito de la justificacin cuando el mismo no se encuentra detallado.

Revisin de los criterios antes establecidos por el Tribunal Constitucional

32. Ahora bien, en el Expediente N. 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados S.C.R. Ltda.), el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los criterios de distribucin en los casos de arbitrios por servicio de serenazgo, limpieza pblica, de disposicin final de residuos slidos y de parques y jardines, sealando que: (...) en todos los casos, el Municipio justifica la utilizacin de los criterios de determinacin de los tributos sobre la base de la capacidad contributiva de los contribuyente (valor o uso de los predios), entendiendo que ellos permiten una distribucin justa (o equitativa) y adecuada del costo total del servicio; sin embargo, al igual que en el caso del arbitrio de serenazgo, dicha justificacin y relacin no resulta congruente con la naturaleza del tributo. (Fund.Jur. N. 12).

En dicha oportunidad, el Tribunal estableci que, en el caso de arbitrios por su naturaleza-, el hecho generador de la obligacin tributaria es la prestacin efectiva o mantenimiento del servicio, cuyo clculo debe hacerse en funcin de su costo, por lo que no resulta criterio vlido el valor del predio para el pago del Impuesto Predial, su

ubicacin o uso; ello porque no existe una relacin vlida entre el servicio pblico recibido y el valor, ubicacin o uso del inmueble. El Tribunal Constitucional considera conveniente la revisin del criterio antes expuesto, a fin de ajustarlo a la problemtica de este tipo de tributos y lograr un mayor grado de justicia y equidad en su exigencia.
33. Tcnicamente no puede evaluarse las tasas de la misma manera que los impuestos, porque difcilmente se ver en los primeros el hecho generador. En el caso de las tasas, la base imponible se traducir en la distribucin global de costos entre todos los contribuyentes de una determinada jurisdiccin. Es ms conveniente, entonces, analizarlas en funcin a la intensidad del uso del servicio.

34. Por ello, concordamos con la posicin doctrinal que expresa que: (...) quizs sea ms razonable en estos casos prescindir de la utilizacin del elemento cuantitativo base imponible, que es un concepto de necesaria aplicacin individualizada, para la medicin de riquezas individuales. La naturaleza de estos tributos demanda la utilizacin en cada caso, de los elementos de cuantificacin ms adecuados para medir el uso del servicio que realiza cada cual. Criterios que pueden serlo de fijacin y distribucin de cuotas fijas, moduladas en funcin del grado de utilizacin del servicio que realice cada sujeto pasivo (...) Lago Montero, Jos Mara. Tasas Locales: Cuanta. Marcial Pons. Madrid. 2004. Pg. 123.

35. Si bien la cuantificacin del costo efectivo del servicio presenta una mayor complejidad cuando se habla de costo concreto por prestacin efectivamente singularizada, esta frmula admite una mayor flexibilidad al haberse incorporado su determinacin en funcin a un goce potencial, determinndose aquello que previsiblemente deber pagar cada individuo, asumiendo que el servicio es ofrecido o puesto a su disposicin aunque no lo use.

En la cuantificacin de las tasas se parte de dos principios: el principio de cobertura y el principio de equivalencia. El primero se refiere al lmite cuantitativo del costo global del servicio para su distribucin, mientras que el segundo, al coste individualizado real o potencial de cada servicio, de modo que no podrn exigirse tasas por servicios que no sean susceptibles de ser individualizados y que no procuren algn beneficio a las personas llamadas a su pago.

36. Frente a lo antes sealado, en un tema tcnicamente tan complejo como es la fijacin de criterios para la cuantificacin de arbitrios municipales, se han evaluado dos posibles alternativas, cuales son: 1) no descartar ninguna variable como vlida sino, ms bien, cuidar que los costos fijados y su distribucin no sean excesivos e irrazonables; o, 2) sealar parmetros generales que, a juicio del Tribunal, permitan determinar lo que razonablemente debe pagar cada contribuyente por el servicio prestado.

Descartamos la primera alternativa, debido a los riesgos de arbitrariedad que puede generar; sin embargo, debe tomarse en cuenta que, a partir del periodo 2005, las modificaciones a la Ley de Tributacin Municipal ya han previsto algunos criterios vlidos, sin descartar otros que pudieran surgir. La segunda alternativa resulta ser la ms ptima, pues a nuestro juicio, la fijacin de parmetros de uniformidad y equidad coadyuvan a que sea menos probable que la cuanta de una tasa resulte irrazonable o excesiva.

Con ello, el Tribunal no pretende cerrar la posibilidad al hecho de que, si existen nuevos criterios a futuro, estos sean tomados en cuenta; sino que lo que se busca es establecer una lnea de interpretacin que permita conocer cundo un criterio es vlido.

37. Ahora bien, la evaluacin de estos aspectos no significa que el Tribunal Constitucional termine por regular conceptos correspondientes al Legislativo o al ejercicio de la potestad tributaria de las municipalidades; sino que, dentro de nuestra labor de Intrprete de la Constitucin y protector de los derechos fundamentales de la persona, consideramos necesario pronunciarnos de manera orientadora por aquello que no estuvo definido claramente en la Ley de Tributacin Municipal y que ha generado una creciente problemtica nacional en los contribuyentes. De ah el inters pblico y la trascendencia de un pronunciamiento oportuno de este Colegiado.

Nuestro anlisis, por consiguiente, parte de la premisa de que las municipalidades, al igual que el Poder Legislativo y el Ejecutivo, cuando ejercen potestad tributaria, se encuentran obligados a observar los principios constitucionales de la tributacin que nuestra Constitucin establece en su artculo 74.

Que criterios estn proscritos y cules se admiten como parmetros generales para la distribucin de costos por arbitrios?

38. En primer lugar, es necesario entender que los criterios de cuantificacin deben tomar en cuenta la especial naturaleza de cada servicio o actividad que se realice; por tal motivo, no se aplican de la misma manera en todos los tipos de arbitrios.

En consecuencia, ser la distinta naturaleza de cada servicio la que determine la opcin cuantificadora ms adecuada, para lograr acercarnos a un equilibrio en la distribucin de costos por uso efectivo o potencial del servicio; en este caso, el criterio de razonabilidad y la conexin lgica entre el servicio prestado y la intensidad de su uso, resultan elementos de especial relevancia.

a) La ubicacin, el uso y tamao del predio como criterios

39. Cabe hacer una precisin respecto a la afirmacin vertida en el Expediente N. 0918-2002AA/TC, que seala que el valor del predio, su tamao, ubicacin o uso, no resultan criterios vlidos de cuantificacin.

Tales criterios no son vlidos en la medida que no se constate una vinculacin directa o indirecta entre el servicio pblico prestado y la intensidad de su goce; contrario sensu, de verificarse esta conexin en cada caso y evaluando su pertinencia, los mismos sern susceptibles de ser admitidos.

40. En ese sentido, la admisin o negacin de un criterio como vlido no puede definirse de manera uniforme, sino que depender de que, en el caso de un arbitrio especfico, los criterios utilizados guarden una conexin razonable con la naturaleza del servicio brindado.

La razonabilidad como criterio determinante de la validez del cobro

41. La aplicacin de criterios de razonabilidad evita que la decisin de distribuir el costo del servicio sea discrecional por falta de reglas claras, y estar sujeto a parmetros objetivos que sustentan dicha decisin; en el caso de distribucin de costos por servicios municipales, esta objetividad se verifica cuando exista una conexin lgica entre la naturaleza del servicio y el grado de intensidad en su uso, de modo tal que, gracias al criterio empleado, se obtengan con mayor fidelidad el monto que corresponde pagar en cada caso.

Conforme lo hemos venido sealando, un criterio ser vlido y por tanto aplicable, si se tiene en cuenta su conexin lgica con la naturaleza del servicio. No obstante ello, procederemos a analizar de manera general los tres criterios referidos en el Proceso de Inconstitucionalidad: En el caso de limpieza pblica
42. Generalmente involucra el pago por servicios de recoleccin y transporte de residuos, barrido y lavado de calles avenidas, relleno sanitario, etc. Depender de la mayor intensidad del servicio en cada contribuyente, a fin de generar una mayor obligacin de pago en estos casos.

Para el Tribunal resulta razonable que quien contamina ms por generacin de basura y desperdicios -, debe pagar un arbitrio mayor. Por ello, un criterio ad hoc en este caso lo constituye el uso del predio; por ejemplo, no puede negarse que los establecimientos comerciales generan mayor cantidad de basura que una casahabitacin. De igual modo, el numero de personas que en promedio habitan un predio tambin determinar que en un caso u otro sea previsible una mayor generacin de basura.

No creemos, sin embargo, que esta finalidad se consiga del mismo modo, al utilizar el criterio tamao del predio, pues no necesariamente un predio de mayor tamao genera mayores residuos. Bajo este razonamiento compartimos lo resuelto por el TSJ de Canarias (Tenerife) de fecha 7 de abril de 1999, en el que se proscribe el uso del parmetro metros cuadrados de superficie, en la tasa por recogida de basura, para todos los supuestos distintos de vivienda comprendidos en la norma, atendiendo al hecho de que, un despacho profesional, una cafetera, un supermercado, etc., de la misma superficie, no generan el mismo volumen de residuos.

Sin embargo, s creemos que podra ser utilizado de mediar una relacin proporcional entre el tamao del predio y el uso del mismo. Por ejemplo, en estos casos, siendo dos predios de la misma actividad comercial pero de distinto tamao, ser objetivo presuponer que el predio de mayor tamao genera ms desperdicios. De otro lado, consideramos que el criterio tamao del predio s determina que se reciba un mayor servicio por barrido y lavado de calles.

En este tipo de arbitrios, consideramos importante citar como ejemplo el caso del Municipio de Torrelles de Llobregat (Barcelona), en el cual se opt por usar como base imponible de la tasa,

la cantidad y tipo de residuos generados por cada sujeto pasivo de forma individual, con lo cual se cre una tasa de basura por generacin puerta a puerta, acercndose de este modo a un mayor grado de equidad en el cobro. (Puig Ventosa, Ignasi. Las tasas de basura de pago por generacin. El caso de Torrelles de Llobregat En: Crnica Tributaria. IEF. Nm 111-2004).

En el caso de parques y jardines

43. El servicio brindado suele orientarse a la implantacin, recuperacin, mantenimiento y mejoramiento de parques y jardines de uso pblico. Si bien los beneficios ambientales y preservacin de reas verdes benefician a todos por igual, quienes viven con mayor cercana a parques y jardines, indudablemente reciben un beneficio mayor; de ah que la ubicacin del predio, resulta, en este caso, el criterio de distribucin principal, pues eluso y tamao del predio resultan tangenciales para medir, por s mismos, el beneficio en este caso,

En el caso de arbitrios de serenazgo

44. El servicio de serenazgo cumple el objetivo de brindar seguridad ciudadana, por lo general, mediante servicios de vigilancia pblica y atencin de emergencias. Como servicio esencial, la seguridad es un necesidad que aqueja por igual a todo ciudadano, por lo que el tamao del predio resulta un criterio no relacionado directamente con la prestacin de este servicio; sin embargo, es razonable admitir que el uso de este servicio se intensifica en zonas de mayor peligrosidad, para cuya medicin es importante el criterio de ubicacin del predio; asimismo, puede admitirse el criterio uso del predio, ya que, por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor intensidad en lugares de uso comercial y discotecas.

Finalmente, debe tomarse en cuenta que estos tres criterios ya han sido positivizados por el legislador en la ltima modificacin legislativa a la Ley de Tributacin Municipal, mediante Decreto Legislativo N. 952, cuyo tenor es: Artculo 69 (...) Para la distribucin entre los contribuyentes de una municipalidad, del costo de las tasas por servicios pblicos o arbitrios, se deber utilizar de manera vinculada y dependiendo del servicio pblico involucrado, entre otros criterios que resulten vlidos para la distribucin: el uso, tamao y ubicacin del predio del contribuyente (...).

b) La incidencia de la capacidad contributiva en la determinacin de la cuanta de las tasas

45. En la doctrina se ha afirmado comnmente que este es un criterio aplicable a impuestos, pero que encuentra dificultad en el caso de las tasas, pues en estas ltimas lo que importa es la retribucin del costo que demanda el servicio y su mantenimiento, en cuyo caso es poco relevante la capacidad contributiva del usuario del servicio.

46. La diferencia esencial es que, en el caso de los impuestos, el hecho imponible pone de relieve, en cada sujeto, su concreta capacidad contributiva; cosa distinta ocurre con las tasas (arbitrios), donde prevalece el carcter contraprestativo por el uso de un servicio, adecundose ms bien a los principios de cobertura y beneficio o equivalencia del costo.

47. Tal afirmacin en teora no resulta errada, pues si se trata de retribuir el costo de un servicio, poco importara en principio- si el usuario puede pagar la totalidad o parte del mismo. A nuestro juicio, aceptar esta afirmacin en todos sus extremos nos alejara de la realidad, porque nadie puede negar que en un mismo mbito jurisdiccional no slo convergen zonas de mayor y menor peligrosidad, zonas comerciales y zonas urbanas, sino tambin zonas pudientes frente a zonas de mayor pobreza; en cuyo caso, el servicio prestado por el municipio podra encontrar un diferente cariz.

Si bien de lo que se trata es de costear un servicio, nada obsta para que las Municipalidades tomen en cuenta reglas de justicia en la imposicin; y es que nadie puede ser llamado al pago de tributos si por lo menos no cuenta con una capacidad mnima para satisfacerlos. La capacidad contributiva como uno de los principios constitucionales bsicos para el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, guarda estrecha relacin con el principio de igualdad. En ese sentido, cabe preguntarse cundo y hasta qu punto este principio puede ser considerado al momento de distribuir los costos por arbitrios municipales.
48. Hemos sealado que la capacidad contributiva no es lo determinante sino lo alternativo en el caso de los arbitrios municipales, debindose apreciar en conjunto con otros criterios. Por ello, una primera prohibicin al momento de cuantificar tasas es que el criterio de capacidad contributiva sea utilizado como nico criterio o el de mayor prevalencia, pues es justamente en estos casos donde la tasa se convierte en un impuesto encubierto. Las prohibiciones al uso del valor del predio como criterio de cuantificacin, cuando este resulta determinante para aumentar el pago de arbitrios, se justifica porque el mayor valor de un inmueble o los incrementos del mismo durante un ao, de ninguna manera pueden determinar, por s

mismos, el aumento de los montos. Ello, deber ser evaluado para efectos del pago del impuesto predial.

Slo por citar un ejemplo, no se encuentra relacin razonable entre el mayor costo de un predio y el servicio de serenazgo, puesto que en, principio, la seguridad ciudadana es de inters pblico y representa un servicio esencial para todos los usuarios en igual medida; sin embargo, resulta claro que hay viviendas situadas en zonas de mayor peligrosidad, en cuyo caso el pago por una mayor intensidad en el uso del servicio se establece no por el costo de la vivienda, sino por la mayores posibilidades de riesgo y emergencia.
49. A nuestra consideracin, la capacidad contributiva como criterio de distribucin se justifican nicamente si la misma estuviera directa o indirectamente relacionada con el nivel de beneficio real o potencial recibido por el contribuyente; y en ese sentido, servir como criterio adicional junto con otros criterios referidos en esta Sentencia. Debe advertirse las dificultades que esta regla presenta en el caso de servicios esenciales, que por ser necesarios e imprescindibles, difcilmente permitirn determinar la capacidad contributiva de los usuarios, mayor an en el caso de personas fsicas.

50. Otro aspecto de debe tomarse en cuenta es evitar que, bajo el pretexto de atender a la capacidad contributiva, se termine exigiendo una contribucin mayor que la equivalente al coste del servicio prestado. Consideramos que el principio de capacidad contributiva se adeca ms si es utilizado para bajar la cuota respecto del estndar, mas no para aumentarla.

Hay una cuota contributiva ideal, la cual no puede ser rebasada de manera desproporcionada, bajo ningn pretexto. De tal manera que, a menos que la propia municipalidad asuma tal exceso, el mismo no puede ser admitido.
Los servicios de serenazgo, limpieza pblica y parques y jardines son esenciales y de ineludible recepcin; es lgico, entonces, que sea ms factible y justificado atender al principio de capacidad contributiva, no siempre como criterio de determinacin positiva, sino ms bien establecindose exoneraciones u otros beneficios de pago, como lo son las tarifas sociales, para aquellos contribuyentes con menores recursos.

c) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como criterio cuantificador

51. Los demandantes alegan que se trata de un criterio proscrito, puesto que no se encuentra una conexin lgica entre ella y alguno de los servicios municipales prestados. Por su parte, la defensa de la Municipalidad de Surco indica que su empleo se justifica puesto que dicho importe es utilizado en nuestra legislacin como parmetro para fijar montos a cobrar por multas, tasas, exoneraciones, entre otros.

52. Al respecto, la Norma XV del Cdigo Tributario, define la UIT como: el (...) valor referencial que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, limites de afectacin y dems aspectos que considere conveniente el legislador (...)

La finalidad de la UIT normalmente es lograr la actualizacin de montos, que pueden estar expuestos a riesgo de quedar desfasados, como por ejemplo a causa de inflacin.

53. Las tasas por servicios municipales, conforme lo hemos sealado (Fund. Jur. 29 y 30, supra) son tributos en los cuales resulta difcil entender la base imponible como un concepto pensado para la medicin individualizada de riqueza exteriorizada por la realizacin del hecho imponible, como si se tratara de impuestos. En estos casos, resulta mejor, para efectos de equidad, hablar de criterio de reparto en base a una cuota global.

A fin de fijar esos criterios de reparto es necesario que exista una conexin lgica entre el servicio prestado y la intensidad del uso, lo que determinar que la distribucin de costos sea razonable.

A juicio del Tribunal, si se trata de actualizar montos, la Ley de Tributacin Municipal ha previsto los reajustes de acuerdo al ndice de Precios al Consumidor, lo cual resulta ms propicio que el uso de la UIT.

54. En el caso de las ordenanzas impugnadas, mediante el uso de la UIT no se logra evidenciar una distribucin razonable en las tasas por arbitrios, pues en estos casos, al ser usado conjuntamente con el valor del predio, distorsiona el verdadero consumo de los usuarios. As, se observa que en la mayora de los casos, la Municipalidad de Surco ha determinado el pago en funcin a rangos establecidos por el valor del predio segn el autovalo, al cual, se le ha aplicado un porcentaje de la UIT vigente al ao del servicio.

Evidentemente, dicha frmula no es viable para medir el uso del servicio, pues lo nico que determina la cuanta del pago en estos casos es el valor del predio, y este de ninguna manera puede ser un criterio preponderante para distribuir costos.

55. Por estas razones, consideramos que en ninguno de los casos que vienen siendo analizados en la presente Sentencia se ha justificado el uso de la UIT como criterio capaz de medir directa o indirectamente la intensidad en el uso del servicio, ya que nicamente, expresa un clculo en funcin al valor del predio.

Alcances del principio de no confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales

La Defensora del Pueblo seala que las Ordenanzas cuestionadas son confiscatorias porque su exigencia en el pago no se sustenta en la verificacin del hecho imponible, ni en criterios admisibles para la determinacin del costo efectivo que demanda el servicio municipal. Asimismo, sealan que tales normas han instituido un modelo confiscatorio de recaudacin del tributo municipal, al exigir el pago anticipado de arbitrios, sin la comprobada prestacin efectiva del servicio municipal por todo el trimestre.

56. El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas.

Debe tomarse en cuenta, adems, que la confiscatoriedad puede evaluarse no slo desde el punto de vista cuantitativo, sino tambin cualitativo, cuando se produzca una sustraccin ilegitima de la propiedad por vulneracin de otros principios tributarios, sin que en estos casos interese el monto de lo sustrado, pudiendo ser incluso perfectamente soportable por el contribuyente. (Hernndez Berenguel, Luis. El Poder Tributario y la nueva Constitucin. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. N. 24. Junio. 1993).

57. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N. 2727-2002-AA/TC, que el principio de confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se denomina un concepto jurdico indeterminado. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser

precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estn obligados a sufragarlo. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrtico de derecho, es posible afirmar, con carcter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad.

58. Por ello, conforme se declar en el Exp. N. 0004-2004-AI/TC (acumulados), es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atencin a su incidencia concreta en las circunstancias particulares en las que se encuentre cada uno de los obligados a sufragarlo, y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual slo podra ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alcuota, cuyos contenidos o dimensiones podran ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario.

59. Cabe preguntarse, entonces, cundo se constata, en el caso de arbitrios municipales, que un cobro es confiscatorio?

60. Las ordenanzas impugnadas, en todos los casos, fueron ratificadas fuera del plazo establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades; y siendo este un requisito sustancial para su validez, se concluye que no se ha respetado el principio de legalidad. Por lo tanto, dichas normas resultan confiscatorias desde un punto de vista cualitativo.

61. La evaluacin de la confiscatoriedad cuantitativa tiene una mayor dificultad por cuanto debe determinarse, primero, si el costo global del servicio es el que verdaderamente corresponde al gasto incurrido por el Municipio; y, luego, si la distribucin de dichos costos entre la totalidad de contribuyentes, ha sido tal, que cada contribuyente termine pagando lo que verdaderamente le corresponde por el beneficio, en funcin a la intensidad del uso del servicio.

Es en este ltimo caso donde radica la mayor dificultad para determinar lo que verdaderamente corresponde pagar y cul sera el exceso, sobre todo cuando se habla en trminos de beneficio potencial. Por ello, es ms coherente que, en caso de conflicto, la carga

de la prueba respecto a la efectiva prestacin del servicio, le corresponda a la administracin municipal.

62. Definitivamente, uno de los elementos que contribuyen a verificar la confiscatoriedad cuantitativa, en el primer caso, es la falta del informe econmico-financiero que sustente el coste; y, en el segundo, el uso de criterios vlidos para la distribucin de arbitrios. De este modo, si la distribucin del coste se ha basado en criterios que no guardan relacin lgica con la naturaleza del servicio, cabe una fuerte presuncin de que la carga asumida por el contribuyente no es la real, pudiendo ser mayor al costo ideal, o incluso extremadamente mayor, debindose analizar las circunstancias particulares de cada caso.

63. Esperamos que, en lo subsiguiente, el Tribunal Fiscal no evite efectuar este anlisis bajo la excusa de estar supeditado nicamente a la ley; incluso, de admitirse ello, no debe eludirse el anlisis de una ordenanza municipal de conformidad con la Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades. De esta manera, tomando en cuenta que estas normas establecen los requisitos de fondo y forma para las Ordenanzas en materia tributaria, lo adecuado para el contribuyente frente a presuntos cobros arbitrarios es que dicha situacin sea resuelta lo antes posible, y es evidente que un Tribunal especializado en materia tributaria se encuentra plenamente facultado para realizar esta labor de manera efectiva.

Anlisis de las Ordenanzas cuestionadas

A lo largo de la presente sentencia hemos detallado la interpretacin que debe observarse en la produccin de normas tributarias municipales, especficamente en el caso de arbitrios, as como el contenido que debe observarse en las mismas. Corresponde, ahora, emitir, pronunciamiento circunscrito a los parmetros establecidos, sobre la constitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas en este proceso de inconstitucionalidad.
64. Primeramente, respecto al requisito de ratificacin, conforme se ha verificado y la misma defensa de la Municipalidad de Surco lo ha admitido en la contestacin de su demanda (pg. 38), todas las Ordenanzas impugnadas fueron ratificadas; sin embargo, la publicacin del acuerdo de ratificacin de las mismas, conforme se observa en el cuadro adjunto, se llev a cabo en un plazo que excede cualquier criterio de razonabilidad, puesto que, en algunos casos como en el de los arbitrios de 1996, la norma vlida (ratificada y publicada) recin cobr vigencia en el ao 2001. De este modo se tiene que la del ao 1998 recin pudo surtir efectos

en el ao 1999, la del 2000 en el ao 2001, y las del 2002, 2003 y 2004, a mitad o ms, del ao en que debieron regir.

Las nicas excepciones son: a) la Ordenanza N. 03-96-MSS, pues en ese caso la Ley de Tributacin Municipal no contemplaba plazo mximo de publicacin y ratificacin; y, b) la Ordenanza N. 055-MSS, ratificada antes del 30 de abril, por lo cual era susceptible de generar efectos para todo el ao, a partir de la fecha de su publicacin.

Es claro que, en ningn caso la Municipalidad de Surco estaba habilitada para efectuar el cobro de arbitrios antes de la publicacin del Acuerdo de Ratificacin pues, conforme se ha desarrollado en los fundamentos 24 a 26, dicho acuerdo debi ser publicado a ms tardar el 30 de abril de cada ejercicio. Sin embargo, ninguna ordenanza cumpli con tal requisito y peor an, conforme lo asevera en su escrito de fecha 22 de noviembre del 2004, dicha Municipalidad consider estar habilitada para cobrar arbitrios desde el primer trimestre del ejercicio fiscal. Consecuentemente, lo cobrado bajo dicho criterio de manera retroactiva es ilegal, por contrariar lo dispuesto en el parmetro de constitucionalidad.

ORDENANZA

FECHA DE PUBLICACIN 04.08.1996 22.05.1997 18.02.1998 18.01.1999 26.01.2000 14.01.2001 18.01.2002 22.01.2003 24.01.2003 25.01.2004 28.01.2004

FECHA DE PUBLICACIN DEL ACUERDO DE RATIFICACIN ACUERDO DE CONCEJO N. 228 Publicado el 07.08.2001

003-96-O-MSS 006-97-O-MSS 002-98-O-MSS 001-99-O-MSS 024-MSS 055-MSS 092-MSS 128-MSS 130-MSS 171-MSS 172-MSS

ACUERDO DE CONCEJO N. 028 Publicado el 06.02.1999 ACUERDO DE CONCEJO N 213 Publicado el 20.11.1999 ACUERDO DE CONCEJO N. 154 Publicado el 19.06.2001 ACUERDO DE CONCEJO N. 067 Publicado el 21.03.2001 ACUERDO DE CONCEJO N. 176 Publicado el 07.08.2002 ACUERDO DE CONCEJO N. 067 Publicado el 07.06.2003 ACUERDO DE CONCEJO N. 182 Publicado el 11.10.2003 ACUERDO DE CONCEJO N. 241 Publicado el 25.08.2004

ANEXO 172-MSS

21.07.2004

Ordenanza N. 003-96-O-MSS (04.08.1996), Ordenanza N. 006-97-O-MSS (22.05.1997), Ordenanza N. 002-98-O-MSS (18.06.1998), Ordenanza N. 01-99-O-MSS (18.01.1999)
65. En todas estas Ordenanzas se ha utilizado el criterio valor de predio preponderantemente o en conjunto con la UIT, por lo que resultan invlidas y, por tanto, inconstitucionales, pues conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 al 51, supra, la UIT no resulta criterio vlido porque expresa la distribucin de costos nicamente en funcin al valor del predio.

El artculo 4 de la Ordenanza N. 024-MSS (26.01. 2000), artculo 4 de la Ordenanza N. 55-MSS (14.01.2001), artculo 6 de la Ordenanza N. 92-MSS (18.01.2002) y artculo 5 de la Ordenanza N. 130-MSS (24.01.2003)
66. Los artculos impugnados establecen la vigencia de dichas Ordenanzas a partir del da siguiente de su publicacin. Tales disposiciones son inconstitucionales por cuanto, conforme se ha desarrollado en esta sentencia, la vigencia de la ordenanza distrital que grava arbitrios, est supeditada para su validez, a la ratificacin y publicacin del respectivo Acuerdo de Concejo Provincial. En este caso, se han vulnerado los principios de legalidad, de no confiscatoriedad cualitativa y no aplicacin retroactiva de normas.

67. La Defensora alega, respecto a las Ordenanzas cuestionadas, que han instituido un modelo confiscatorio de recaudacin, al exigir un pago anticipado de arbitrios sin la comprobada prestacin efectiva del servicio municipal para todo el trimestre. En otras palabras, la Defensora, cuestiona el hecho de que el aspecto temporal de la hiptesis de incidencia, conforme se establece en las Ordenanzas, no coincide con la realizacin del hecho imponible.

El aspecto temporal de la hiptesis de incidencia establece cundo se dar por realizado el hecho imponible; as, en el caso de las tasas por arbitrios, se determinar en qu fecha se tendr por cumplida la puesta a disposicin o uso del servicio, a efectos del cobro. Entendemos que la naturaleza propia de este tipo de tributos y la obligacin del municipio de brindar un servicio pblico esencial de manera continua, hacen viable que se establezca este tipo de ficciones en la Ordenanza, tomando en cuenta que, para brindar estos servicios, la Municipalidad ya habra incurrido en gastos para costearlos y el usuario podr hacer uso de

ellos potencialmente en cualquier momento. Estas consideraciones otorgan razonabilidad a lo dispuesto en las Ordenanzas.

Lo importante en estos casos es que la exigencia del cobro se asiente en una Ordenanza vlida y vigente.

Los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la Ordenanza N. 128-MSS (22.01.2003)

68. La Segunda Disposicin Transitoria y Final aludida, debe ser declarada inconstitucional, por establecer que la vigencia de la Ordenanza es a partir del da siguiente de su publicacin, desconociendo el requisito de la ratificacin para su validez y vigencia.

El artculo 8 establece como criterios de distribucin en todos los tipos de arbitrios, el valor del predio (autovalo), uso o actividad del predio y el valor de la UIT; es por consiguiente, inconstitucional, pues conforme a lo sealado en los fundamentos 47 a 51, supra, la UIT no resulta criterio vlido cuando se utiliza para expresar distribucin de costos en funcin al valor del predio, en cuyo caso, lo que determina la inconstitucionalidad es el uso preponderante del autovalo reflejado en porcentaje de la UIT.

El artculo 7 establece que la obligacin del pago de las cuotas trimestrales vence el ltimo da hbil de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre. Segn la Defensora, esta es una exigencia ilegtima, por no tomar en cuenta la verificacin efectiva del servicio prestado como supuesto necesario para determinar el monto a pagar. Al respecto, en el fundamento 63, supra, hemos sealado que, tomando en cuenta la naturaleza de este tipo de tributos, tales disposiciones sern razonables, siempre y cuando se trate de normas vlidas y vigentes.

Ordenanzas N. 171-MSS (25.01.2004) y 172-MSS (28.01.2004)

69. Se observa, adems, que en el artculo 3 de la Ordenanza N. 172-MSS, la distribucin de costos est basada en el autovalo como criterio preponderante, lo cual no puede ser admisible, conforme lo hemos sealado en el fundamento 44, supra.

Efectos en el tiempo de la declaracin de inconstitucionalidad

70. El artculo 204 de la Constitucin establece que la norma declarada inconstitucional queda sin efecto al da siguiente de la publicacin de la sentencia que as la declara. Por su parte, el artculo 74 de la Constitucin prescribe que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de los principios tributarios, disposicin que, junto a lo previsto por los artculos 36 y 40 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), permite a este Colegiado, de manera excepcional, modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en el caso de normas tributarias.

As, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo prrafo del art. 36 de la LOTC, (...) el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo y resolver (...) lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia.

Esta atribucin permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los efectos de sus sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o con carcter retroactivo (ex tunc), en cuya deliberacin, evaluaciones en torno al coste econmico, jurdico y poltico de su decisin adquieren especial relevancia.

71. La trascendencia del presente caso, dada la creciente expectativa de los contribuyentes y gobiernos respecto a la cuantificacin de los arbitrios municipales, hace necesario que este Tribunal Constitucional delimite los posibles efectos de su decisin y que se obtenga de ella lo ms valioso para la sociedad.

72. El presente es un caso que, circunscrito en los vicios y anomalas a la produccin normativa de la Municipalidad de Surco, reproduce una problemtica que a nivel nacional aqueja a la mayora de gobiernos locales y usuarios de los servicios prestados por ellas. Se ha observado a lo largo de los ltimos aos una notoria falta de tecnicismo para la determinacin y distribucin de costos por servicios municipales, adems de la inobservancia de requisitos de validez de sus ordenanzas; frente a ello, no puede desconocerse tampoco la falta de previsin legislativa para establecer procedimientos de ratificacin en tiempo eficaz y acordes a la realidad, as como la falta de reglas claras sobre criterios de distribucin de arbitrios.

Afortunadamente, el Decreto Legislativo N. 952, publicado el 3 de febrero del 2004, que modifica algunos artculos de la Ley de Tributacin Municipal, ya ha venido corrigiendo esta situacin.

73. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad dada la antigedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos, situacin que se agrava, considerando que es una problemtica que se reproduce a nivel nacional -, creara un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar.

Las cuantiosas devoluciones que habilitara un fallo con efectos retroactivos, haran inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en da deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestin municipal. Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

74. Y es que, en la valoracin, de las consideraciones expuestas, el principio de unidad de la constitucin y el de concordancia prctica, nos obliga a buscar un justo equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando servicios y el respeto a los principios constitucionales para la creacin de tributos.

75. Este tipo de evaluacin, en casos de sentencias que anulan tributos, es una consideracin que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en cuenta en varias ocasiones. De ah que se afirme que: (...) cuando se dicten sentencias anulatorias de tributos que han estado cobrndose por mucho tiempo, los efectos retroactivos de aqullas pueden producir serias dislocaciones en las finanzas pblicas, pues el Estado o la entidad pblica correspondiente se veran obligadas a devolver grandes sumas de dinero ilegtimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (...) (Hernndez Valle, Rubn. La tipologa de las sentencias constitucionales con efectos fiscales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 14. Nm 41. Pg. 240).

Sera irrazonable que, a consecuencia de la decisin de un Tribunal Constitucional, la solucin brindada resulte ms perjudicial que el hecho de que la norma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurdico.

76. Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es que aun cuando se hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la produccin de normas, ningn ciudadano podra desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios finalmente brindados. La discusin sobre el monto que corresponde a lo debidamente pagado y el que result excesivo es algo que nicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es consistente con una poltica de devolucin in toto, cuando en la prctica se generaron costos de administracin.

77. La decisin de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impide que, con justa razn, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trmite, as como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas inconstitucionales. Con ello, se impide la aplicacin de normas inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado agotados.

78. Finalmente, para el Tribunal Constitucional otro aspecto que merece ventilarse es el concerniente a la elaboracin de la estructura de costos por servicios. No slo en el caso materia de este proceso, sino en varios procesos de amparo contra diferentes Municipalidades, se ha observado que las ordenanzas no consignan informes tcnicos o, de considerarlos, no especifican cmo se llega a establecer los montos que ah se alegan. Asimismo, suele apelarse a consignar costos indirectos, sin que el contribuyente tenga una explicacin de cules son. Ello, evidentemente, resta certeza al contribuyente respecto a si lo pagado por arbitrios corresponde efectivamente al costo del servicio.

Por estas razones, es importante invocar la intervencin oportuna de la Contralora General de la Repblica a fin de que en sus auditoras a los gobiernos locales, conceda mayor atencin a la inspeccin sobre la forma cmo las Municipalidades vienen determinado los costos de sus servicios, y de este modo, establecer certeramente las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1.

Declarar FUNDADA la accin de inconstitucionalidad; inconstitucionales las siguientes Ordenanzas:

en

consecuencia,

Ordenanzas N. 171-MSS y 172-MSS (2004). Ordenanza N. 003-96-O-MSS (1996). Ordenanza N. 006-97-O-MSS (1997). Ordenanza N. 002-98-O-MSS (1998). Ordenanza N. 001-99-MSS (1999). El artculo 4 de la Ordenanza N. 024-MSS (2000). El artculo 4 de la Ordenanza N. 55-MSS (2001). El artculo 6 de la Ordenanza N. 92-MSS (2002). Los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la Ordenanza N. 128-MSS (2003). El artculo 5 de la Ordenanza N. 130-MSS (2003). 2. Declarar que la presente sentencia surte efectos a partir del da siguiente de su publicacin y, por consiguiente, no habilita la devolucin o compensacin de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, quedando a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad. Declarar que los trminos de esta Sentencia no habilitan la continuacin de procedimientos de cobranza coactiva en trmite, ni el inicio de estos o cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas declaradas inconstitucionales. Se invoca la intervencin de la Contralora General de la Repblica para que, dentro de las funciones que la Constitucin le confiere y conforme a lo sealado en el fundamento 78 supra, programe auditoras a la Municipalidad Distrital de Surco y dems municipios, a fin de evaluar la forma cmo se han determinado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar.

3.

4.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

[1]

Decreto Legislativo 776, Ley de Tributacin Municipal (modificada por la Ley 26725). No se consideran las modificaciones del Decreto Legislativo 952 (publicado el 03-02-2004) por no ser aplicables al caso.

Artculo 69.- Las tasas por servicios pblicos o arbitrios, se calcularn dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en funcin del costo efectivo del servicio a prestar. Los reajustes que incrementen las tasas por servicios pblicos o arbitrios, durante el ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo, en ningn caso pueden exceder el porcentaje de variacin del Indice de Precios al Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, aplicndose de la siguiente manera:

a) El ndice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana se aplica a las tasas por servicios pblicos o arbitrios, para el Departamento de Lima, Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao.

b) El ndice de Precios al Consumidor de las ciudades capitales de departamento del pas, se aplica a las tasas por servicios pblicos o arbitrios, para cada Departamento, segn corresponda.

Los pagos en exceso de las tasas por servicios pblicos o arbitrios reajustadas en contravencin a lo establecido en el presente artculo, se consideran como pagos a cuenta, o a solicitud del contribuyente, deben ser devueltos conforme al procedimiento establecido en el Cdigo Tributario." (*)

Artculo 69-A.- Concluido el ejercicio fiscal y a ms tardar el 30 de abril del ao siguiente, todas las Municipalidades publicarn sus Ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio segn el nmero de contribuyentes de la localidad beneficiada, as como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso.

La difusin de la Ordenanza antes mencionada, se realiza en el Diario Oficial El Peruano, en el caso de la provincia de Lima; en el Diario encargado de las publicaciones oficiales del lugar, si se trata de una Municipalidad de la Capital de un Distrito Judicial; y mediante bandos pblicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales de

todas las dems circunscripciones que no sean capital de distrito judicial, de lo que dar fe la autoridad judicial respectiva.

Artculo 69-B.- En caso que las Municipalidades no cumplan con lo dispuesto en el Artculo 69-A, en el plazo establecido por dicha norma, slo podrn determinar el importe de las tasas por servicios pblicos o arbitrios, tomando como base el monto de las tasas cobradas por servicios pblicos o arbitrios al 1 de enero del ao fiscal anterior reajustado con la aplicacin de la variacin acumulada del ndice de Precios al Consumidor, vigente en la Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a dicho ejercicio fiscal.
[2]

Tanto el artculo 94 de la derogada Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 23853 y el artculo 40 de la Ley Orgnica vigente, Ley N. 27972, establecen el requisito de la ratificacin para la vigencia de las ordenanzas distritales, sin establecer plazo mximo.
[3]

Artculo 60.- Conforme a lo establecido por el inciso 3 del artculo 192 y por el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per, las Municipalidades crean, modifican y suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los lmites que fije la ley.

En aplicacin de lo dispuesto por la Constitucin, se establece Las siguientes normas generales:

a) La creacin y modificacin de tasas y contribuciones se aprueban por Edicto, con los lmites dispuestos por el presente Ttulo.

b) Para la supresin de tasas y contribuciones las Municipalidades no tienen ninguna limitacin legal. c) Los Edictos municipales (ORDENANZAS) que crean tasas debern ser prepublicados en medios de prensa escrita de difusin masiva de la circunscripcin por un plazo no menor a 30 das antes de su entrada en vigencia.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL EXP. N. 0033-2005-PI/TC

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 29 de agosto de 2006

Vctor Ral Espinoza Soto, en representacin del Gobierno Regional de Pasco (demandante), contra el Congreso de la Repblica (demandado).

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Vctor Ral Espinoza Soto, en representacin del Gobierno Regional de Pasco, contra la Ley 26458 (Ley de creacin de la Provincia de Lauricocha en el departamento de Hunuco).

Magistrados presentes:
GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

SUMARIO

I.

Asunto

II.

Datos generales

III.

Normas sujetas a control de constitucionalidad

IV.

Antecedentes

1.

Demanda de inconstitucionalidad a. b. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material

2.

Contestacin de la demanda

V.

Materias constitucionalmente relevantes

VI.

Fundamentos

1. 2.

Petitorio La potestad del Congreso de la Repblica para aprobar la demarcacin territorial

3.

El bloque de constitucionalidad

4.

El Decreto Supremo 044-90-PCM, forma parte del bloque de constitucionalidad?

IV. Fallo

EXP. N. 0033-2005-PI/TC LIMA GOBIERNO REGIONAL DE PASCO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 29 das del mes de agosto del 2006, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Regin Pasco contra el artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha en el Departamento de Hunuco, publicada el 2 de junio de 1995.

II.

DATOS GENERALES
Proceso de inconstitucionalidad.

Tipo de proceso:

Demandante:

Vctor Ral Espinoza Soto, en representacin del Gobierno Regional de Pasco.

Norma sometida a control:

La Ley 26458 que crea la Provincia de Lauricocha en el Departamento de Hunuco.

Bienes constitucionales cuya afectacin se alega:

a. El bloque de constitucionalidad.

b.

Competencia del Congreso para aprobar la demarcacin territorial, contenida en el artculo 102.7. de la Constitucin.

Petitorio Que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha.

III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se ha impugnado el contenido del artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha. La disposicin precitada establece:
"Artculo 3.- Los lmites de la provincia Lauricocha han sido trazados sobre la base de la Carta Nacional Fotogramtrica escala 1/100,000 hojas La Unin 20-j, Yanahuanca 21-j y Ambo 21-k publicadas y elaboradas por el Instituto Geogrfico Nacional y el Mapa Distrital

de Chavinillo de la provincia Dos de Mayo, elaborado por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica y son los siguientes:

POR EL NOROESTE Y NORTE.- Con las provincias Bolognesi del departamento Ancash y Dos de Mayo, a partir de la cumbre septentrional del cerro Chaclanga el lmite con direccin general Noreste est constituido por la divisoria de aguas Noroeste de los ros Nupe y Maran que une las cumbres de los cerros Jarara, Chonta (cota 4774), Potrero, Lancana, Chogoragra, Vala, Agua Milagro, Cuncayoc, Atahuillca, Allpapitec, Cerro Cota 4317, Pirhua Pirhua, Paria, Romn Huausga, Ishanca, Contadera y Rupaypunta, hasta la confluencia de las Quebradas Loco Huachanan y Guechgarajra; el thalweg, aguas abajo, de la quebrada Taulliragra; el thalweg, aguas arriba, del ro Maran hasta la desembocadura de la quebrada Caramarca, por la margen izquierda de este ro; la divisoria de aguas septentrional de la cuenca de la quebrada Caramarca, que une las cumbres de los cerros Curcu Punta, Huagrish, Huahuayoc Huarmi.

POR EL ESTE.- Con las provincias Hunuco y Ambo del departamento Hunuco y la provincia Daniel Carrin del departamento Pasco, a partir del ltimo lugar nombrado el lmite con direccin general Sur est constituido por la divisoria de aguas de las cuencas de los ros Maran y Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ninaspunta y Minac; la divisoria de aguas Oeste de la cuenca del ro Quimuash que une las cumbres de los cerros Huirush y Paccha, hasta la desembocadura en el ro Quimuash de la quebrada Yacuhuaman siguiendo por el thalweg de esta ltima, aguas arriba hasta su naciente en el cerro Ccasacpunta; la divisoria de aguas de las cuencas de los ros Maran y Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ccasacpunta, Huamales, Anccopuma, Shapalhua, Cruzpiaga, Antahuanca y Shahun.

POR EL SURESTE Y SUROESTE.- Con las provincias Daniel Carrin del departamento de Pasco y las provincias Oyn y Cajatambo del departamento Lima, a partir del ltimo lugar nombrado el lmite con direccin general Suroeste est constituido por la divisoria de las cuencas de los ros Maran y Huallaga que une las cumbres de los cerros Parara, Pogo, Huamash, Ratatapa, Huachac, Rarpa, Chacraccocha, Puyhuanccocha, Santa Rosa Condorsenja, Caudalosa (Yarupac), Cule, Matador y las cumbres de los Nevados Quesillojanca, Len Huaccann, Ararac, Puscanturpo, Huayhuasjanja, Yerupaj (cota 5644), Jurau, Saropo, Suila Grande (cota 6344), Suila Chico y Yerupaj).

POR EL OESTE.- Con la provincia Bolognesi del departamento Ancash, a partir del ltimo lugar nombrado el lmite con direccin general Norte, est constituido por la divisoria de

aguas de la quebrada Cuncush y Ro Janca que une las cumbres de los nevados Yerupaja Chico, Jirishjanca, Rondoy Ninashanca y las cumbres de los cerros Paria (cota 6790) Gasha, (cota 4890) Chaupijanca y Chaclanga, lugar de inicio de la presente descripcin.

IV. ANTECEDENTES
1. Demanda de inconstitucionalidad

La demanda pretende que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley 26458, a travs del cual se crea la Provincia de Lauricocha; en ese sentido, la parte demandante solicita el emplazamiento del Congreso de la Repblica, por ser el rgano que expidi la norma impugnada.

Los demandantes sostienen que la norma impugnada debi ser emitida sujetndose a las disposiciones constitucionales y a las leyes que dentro del marco de la Constitucin se hayan dictado para determinar la competencia o atribucin que deba ser ejercida por los rganos del Estado; que el artculo 102.7. de la Constitucin establece que la competencia para establecer la demarcacin territorial se encuentra repartida entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, donde el primero propone o presenta la iniciativa legislativa, mientras que el segundo la aprueba; que el artculo 189. de la Norma Fundamental precisa que la demarcacin consiste en la divisin poltica del territorio en distritos, provincias y departamentos, estableciendo el referndum como mecanismo para la delimitacin del territorio; y que, adems, hace referencia a la Tercera Disposicin Final y Transitoria de la misma, conforme a la cual, mientras no se constituyan las regiones, el Poder Ejecutivo determinar la jurisdiccin de los CTAR en cada departamento.

Refieren tambin que tanto las normas vigentes al momento de emisin de la norma impugnada, como las actuales, establecen un requisito indispensable para constituir una demarcacin territorial, sea provincial o distrital, cual es, contar con la voluntad expresa de un determinado porcentaje de los pobladores afectados por el establecimiento de la nueva demarcacin territorial.

Manifiestan que, sin embargo, la ley que cre la Provincia de Lauricocha incluye territorios y centros poblados que corresponden al departamento de Pasco, y que, si bien se sustenta en la voluntad de los centros poblados que pertenecen al departamento de Hunuco, no ocurre lo

mismo en el caso de Pasco. Enfatizan que el artculo 3 de la Ley 26458, al fijar los lmites sureste y suroeste de la Provincia de Lauricocha, toma como puntos de referencia puntos geogrficos que ocasionan la disminucin del territorio del departamento de Junn, en el sector de la Provincia de Daniel A. Carrin, Distrito de Pucar, cuyos habitantes no han sido consultados sobre el particular, incumplindose lo dispuesto en el artculo 43.2.2.4. del Decreto Supremo 044-90-PCM.

Aducen que se han realizado mltiples gestiones para obtener la modificacin de la Ley 26458 ante los Poderes Legislativo y Ejecutivo, sin resultado alguno, razn por la que acuden al Tribunal Constitucional, sobre todo porque dicha norma ha generado un conflicto social que antes no exista, pues los pobladores a los que se les ha impuesto el cambio rechazan a las autoridades de Lauricocha y reclaman el apoyo de las autoridades de Pasco.

a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada

Sealan que se han infringido normas que integran el bloque de constitucionalidad, tales como los artculos 265.7 y 168 de la Constitucin de 1979, la Ley 24650 (Ley de Bases de Regionalizacin) y el Decreto Supremo 044-90-PCM, que desarrolla el ejercicio de la competencia constitucional de creacin de provincias y distritos. Asimismo, refieren que la Constitucin de 1993 no vari las disposiciones que formaban parte del bloque de constitucionalidad precitado hasta el ao 2002, en que se expidi la Ley 27680.

Consecuentemente, el bloque de constitucionalidad vigente al momento de emitirse la norma impugnada estaba conformado por el artculo 102.7. y la Decimotercera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, el artculo 4. del Decreto Ley 25432, el numeral 6. de la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Ley 26109 y el Decreto Supremo 044-90-PCM.

Adems, argumentan que el Congreso no era competente para modificar los lmites departamentales a travs de la Ley 26458, dado que el artculo 190 de la Constitucin de 1993, en su versin original, estableca que las regiones se constituan por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes, mediante referndum, de modo que el Ejecutivo se encontraba obligado a determinar la jurisdiccin de los CTAR segn el rea de cada uno de los departamentos establecidos, y que, si bien la Constitucin de 1993 no deroga las regiones constituidas anteriormente sin previo referndum, s reconoce al CTAR como nico rgano sobreviviente del proceso de regionalizacin y con jurisdiccin sobre

su departamento. Por tanto, si los lmites departamentales coinciden con los lmites de las regiones, el Congreso no poda modificar la Ley 26458, reduciendo los lmites del departamento de Pasco y aumentando los del Departamento de Hunuco, pues ello slo poda efectuarse mediante un referndum.

De otro lado, sostienen que el Reglamento del Congreso tiene formalmente rango de ley en razn a la funcin que cumple o las materias que regula, y que igual razonamiento se debe aplicar al Decreto Supremo 044-90-PCM, puesto que si bien materialmente dicho decreto no forma parte del bloque de constitucionalidad, materialmente es la nica norma constitucional que regula esta competencia y, por lo tanto, es el parmetro para evaluar si el ejercicio de la potestad de establecer demarcaciones territoriales se ha ejercido constitucionalmente. As, es la Ley 27795, del ao 2002, la que con posterioridad legisla la materia antes desarrollada por el Decreto Supremo 044-90-PCM, norma esta ltima que regul la competencia constitucional contenida en el artculo 102.7. de la Constitucin. Del mismo modo, el Decreto Supremo en referencia regulaba principios y valores democrticos de participacin ciudadana, como las consultas populares en las que los pobladores deban adoptar las decisiones que les conciernen como principio bsico ordenador del sistema jurdico; en ese sentido, el literal A.1. de su artculo 17 estableca, como requisito indispensable para la creacin de una provincia, la voluntad manifiesta y mayoritaria de la poblacin involucrada; del mismo modo, el numeral 2.4. del artculo 43 precisa que la consulta deba acreditar la decisin mayoritaria de cada uno de los centros poblados involucrados en la propuesta, lo que no fue tomado en cuenta para expedirse la Ley 26458, pues, en el Informe 032-94-PCM/SG-UDT, ninguna de las localidades anexadas que pertenecan a la Provincia de Daniel A. Carrin, Departamento de Pasco, expres su voluntad para adherirse a la provincia creada, salvo el caso de los poblados pertenecientes a la Provincia de Dos de Mayo del Departamento de Hunuco.

Por ello, alegan que la facultad del Congreso de aprobar la demarcacin territorial, comporta, adems, la obligacin de verificar que la propuesta del Poder Ejecutivo cumpla con los requisitos regulados para los procedimientos de demarcacin territorial; y que, por ello, dado que aquella propuesta no cumpla con los requisitos para ser aprobada en el Congreso, el artculo 3 de la Ley 26458 debe ser declarado inconstitucional, por la forma.

b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material

Los demandantes consideran adems, que la Ley 26458 vulnera el derecho a la identidad cultural de las Comunidades Campesinas de San Juan Pucar y San Juan de Yacn, as como sus derechos fundamentales tutelados por las disposiciones contenidas en el Convenio 169 sobre

Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo, que fue aprobado por Resolucin Legislativa 26253 de fecha 5 de diciembre de 1993 y que entr en vigencia el 2 de febrero de 1995.

Esta norma reconoce en su artculo 6.1.a., el derecho de consulta a las comunidades campesinas respecto de las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente; y, conforme a su artculo 6.2., las consultas que se lleven a cabo durante la aplicacin del Convenio, deben efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.

Refieren, asimismo, que la consulta es parte del derecho a la identidad de las Comunidades Campesinas, pues los comuneros de las comunidades de San Juan de Pucar y San Juan de Yacn, de la que forman parte varios caseros, se sienten identificados con su comunidad, cuyos lmites histricos tambin eran los de Pasco, especficamente los que enmarcan la Provincia de Daniel Carrin y el distrito que lleva el nombre de una de las dos comunidades. Sostienen que la creacin de la Provincia de Lauricocha ha partido los terrenos de las comunidades campesinas, pues parte de su territorio pertenece ahora al Distrito de San Miguel de Cauri, Provincia de Lauricocha, Departamento de Hunuco, y otra parte todava a Pasco, lo que ha provocado que la convivencia pacfica entre las comunidades se haya roto.

Adems, subrayan que la norma impugnada fue emitida sin que se verifique el procedimiento de consulta, en lo que respecta a las comunidades campesinas de Pucar y San Juan de Yacn, y que la norma es inconstitucional porque viola el derecho a la participacin ciudadana y a la igualdad, conforme al artculo 3 de la Constitucin, situacin que resulta lesiva a la dignidad de la persona humana y al principio de Estado democrtico.

2. Contestacin de la demanda de inconstitucionalidad

El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, argumentando que la Ley 26485 no contraviene la Constitucin ni por la forma ni por el fondo, ni total o parcialmente, ni de manera directa o indirecta.

Refiere que es errnea la afirmacin de que la creacin de la Provincia de Lauricocha en el Departamento de Hunuco incluyera territorio y centros poblados de las comunidades campesinas que correspondan al Departamento de Pasco, Provincia de Daniel A. Carrin, distritos de Pucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca, pues la Provincia de Lauricocha fue creada con los distritos que conformaban la Provincia de Dos de Mayo, Departamento de Hunuco, como es el caso de los distritos de Baos Rondos, Jess, Jivia, Queropalca, San Francisco de Ass y San Miguel de Cauri; y que, si bien la Ley 11905 cre la Provincia de Daniel A. Carrin en el Departamento de Hunuco, nunca se fijaron con precisin los lmites que separaban un departamento de otro, por lo que antes de la aprobacin de la ley impugnada, se trataba de territorios no delimitados cartogrficamente, como se aprecia de una lectura de la Ley 10030 y de la Ley 11095.

Considera que aunque las comunidades campesinas acreditaran la existencia de lmites ancestrales, el carcter unitario del Estado y la potestad del Parlamento para cambiar los lmites de los departamentos no es inconstitucional, pues tales lmites son simples demarcaciones de carcter administrativo que la ley puede modificar por motivos de oportunidad y conveniencia. Por ello, dado que los lmites en el caso de autos eran fijados en leyes imprecisas, estos fueron cambiados por una ley posterior, lo que importa una discusin legal y no constitucional. Agrega que en un proceso de puro derecho como el de autos, no corresponde debatir sobre la base de coordenadas cartogrficas y de discusiones periciales, sociolgicas y antropolgicas.

Tambin expone que es falso que los pueblos del distrito de Pucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca, pertenezcan a la Provincia de Lauricocha, pues siguen formando parte de la Provincia de Pasco y no han sido incorporados al Departamento de Hunuco por la Ley 26485, por lo que no se entiende el rechazo de la Provincia de Lauricocha, sobre todo si no han dejado de pertenecer al Departamento de Pasco. De otro lado, sostiene que el expediente tcnico para la creacin de la Provincia de Lauricocha contaba con todas las exigencias tcnicas, por lo que es un contrasentido pretender alcanzar la inconstitucionalidad de una norma legal amparndose en supuestos de hecho, cuando el proceso adecuado para ello es uno de puro derecho.

Aduce, asimismo, que se comete un error al considerar al Decreto Supremo 044-90-PCM como parte del bloque de constitucionalidad, pues se trata de una norma de carcter secundario emitida en aplicacin de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, carece de rango legal; sobre todo si se tiene en cuenta que dicha norma no forma parte de las normas a que se hace referencia en el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional.

Al comentar el artculo 102.7, precisa que la Constitucin se limita a encargar al Poder Legislativo la demarcacin territorial, sin condicionar, restringir o limitar el procedimiento de demarcacin territorial ms all de lo que sta ha establecido, y que la Ley 26458 cumpla con los requisitos de procedimiento, entre los que se cuenta el nforme Tcnico 032-94-PCM/SGUDT, proveniente del Poder Ejecutivo, el mismo que concluye sealando expresamente en el acpite de sus Conclusiones y Recomendaciones, que: 1. De acuerdo al anlisis realizado se considera PROCEDENTE la creacin de la provincia de Lauricocha con su capital la ciudad de Jess, en el departamento de Hunuco, por reunir los requisitos bsicos establecidos por la normatividad en materia de Demarcacin Territorial.

Asimismo, volviendo a hacer referencia al Decreto Supremo 044-90-PCM, refiere que dicha norma no tiene valor de ley, de modo que no puede ser impugnada a travs de un proceso de inconstitucionalidad ni tampoco puede derogar una ley del Parlamento; y que, siendo de inferior jerarqua, su impugnacin slo es posible en un proceso de accin popular. Por consiguiente, no cumple con los requisitos de fuerza y rango de ley, dada su condicin de norma de inferior jerarqua que puede ser derogada por una norma de jerarqua superior, como las que emanan del Parlamento.

De otro lado, conforme a las Disposiciones Transitorias Duodcima y Decimotercera, la organizacin poltica al momento de emitirse la norma impugnada era departamental, pues no existan las regiones ni mucho menos los gobiernos regionales, y los rganos de gobierno eran los CTAR, que dependan de la Presidencia del Consejo de Ministros.

Por lo dems, y en cuanto al argumento vinculado al referndum para la conformacin de las regiones, aduce que no es expresin del poder constituyente, porque el cuerpo electoral acta como un rgano constitucional para la conformacin de los rganos del Estado, mientras que el poder constituyente es el que redacta o aprueba la Constitucin. De ah que la naturaleza y alcances del sufragio regional deben quedar claramente establecidos.

Rechaza que se pretenda condicionar el ejercicio de la atribucin constitucional contenida en el artculo 102.7. de la Constitucin a un Decreto Supremo, tanto ms cuando el precepto constitucional es una norma operativa autoaplicativa que tiene vigencia sin necesidad de interposito legislatoris, lo que no es obstculo para que el Parlamento apruebe una ley que fije el procedimiento; aadiendo que, en caso de no existir la misma, la atribucin no puede afectar la efectividad y vigencia de la Constitucin.

Enfatiza que la Constitucin es la norma fundamental de todo el ordenamiento y su contenido se concretiza por la va de la interpretacin, pero precisa que la falta de desarrollo de una competencia constitucional no significa, prima facie, que el Poder Legislativo acte arbitrariamente, puesto que toda norma se presume constitucional en tanto el Tribunal Constitucional no declare lo contrario, no pudindose equiparar la ausencia de regulacin jurdica a la arbitrariedad.

Producida la vista de la causa, el estado del proceso es el de emitir sentencia.

FUNDAMENTOS
1. Petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha, en el Departamento de Hunuco, alegndose que contraviene el bloque de constitucionalidad y que muchos de los pobladores de la nueva provincia no fueron consultados para tal efecto, entre otros argumentos.

2. La potestad del Congreso de la Repblica para la aprobar la demarcacin territorial

2. El artculo 102.7. de la Constitucin establece expresamente que:

Artculo 102.- Atribuciones del Congreso Son atribuciones del Congreso: (...) 7. Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo.

3. De otro lado, el artculo 190, en su versin original, vigente al momento en que se emiti la ley impugnada, sealaba que:

Artculo 190.- Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes. Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de circunscripcin.

En ambos casos procede a referndum conforme a ley.

Mientras que, conforme a la modificacin introducida por la Ley 27680 del 7 de marzo de 2002, dicho artculo expone ahora que:

Artculo 190.- Las regiones se crean sobre la base de reas contiguas integradas histrica, cultural, administrativa y econmicamente, conformando unidades geoeconmicas sostenibles.

El proceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales.

Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales contiguas para constituir una regin, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripcin regional.

La ley determina las competencias y facultades adicionales, as como incentivos especiales, de las regiones as integradas.

Mientras dure el proceso de integracin, dos o ms gobiernos regionales podrn crear mecanismos de coordinacin entre s. La ley determinar esos mecanismos.

Esto es que, segn se infiere del precepto citado, las regiones se constituyen o son creadas dentro del proceso de regionalizacin, el cual conforme a la norma original-, lo ser a iniciativa y por mandato de las poblaciones, mientras que el artculo actualmente en vigencia, precisa que dicho proceso se iniciar cuando se elijan los gobiernos regionales sobre la base de los actuales departamentos.

En el primer caso se establece el mecanismo de constitucin de las regiones, mientras que, en el segundo, se establece la fecha de inicio del proceso de regionalizacin, el mismo que, conforme a los hechos que son de conocimiento general, comenz el 1 de enero de 2003, cuando las autoridades regionales elegidas en las Elecciones Regionales y Municipales del ao 2002 comenzaron a ejercer las atribuciones establecidas a favor de los gobiernos regionales que tanto la Constitucin como la legislacin de la materia establecan.

Sin embargo, el artculo 190 de la Constitucin, tanto en su redaccin original como en su contenido actual, no resulta aplicable al caso de autos, puesto que la norma cuestionada, no es una que crea una regin o que cambie la conformacin de alguna de ellas, en la medida que el proceso de regionalizacin en el esquema de la Constitucin de 1993, an no haba comenzado cuando se cre la Provincia de Lauricocha.

4. La interpretacin precedente es concordante adems con el contenido de las Disposiciones Transitorias Duodcima y Decimotercera de la Norma Fundamental de las que no es posible derivar la existencia de un sistema de demarcacin poltico administrativo sustentado en la existencia de regiones ya constituidas, sino de departamentos, mientras no se constituyan las regiones:

Duodcima.- Organizacin Poltica Departamental La organizacin poltica departamental de la Repblica comprende los departamentos siguientes: Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Hunuco, Ica, Junn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martn, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitucional del Callao.

Decimotercera.- Consejos Transitorios de Administracin Regional

Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus presidentes de acuerdo con esta Constitucin, el Poder Ejecutivo determina la jurisdiccin de los Consejos Transitorios de Administracin Regional actualmente en funciones, segn el rea de cada uno de los departamentos establecidos en el pas.

5. Por ello, debe precisarse que, al momento de promulgarse la Ley 26458, esto es, el 2 de junio de 1995, no existan en nuestra organizacin poltica territorial un proceso de regionalizacin en desarrollo, de modo que el argumento sustentado en la necesidad de un referndum para la aprobacin de la creacin de la Provincia de Lauricocha, debe ser rechazado.

3. El bloque de constitucionalidad

6. El Tribunal Constitucional, en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurdico; as, luego de precisar que la Constitucin es una norma jurdica (fundamento 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (fundamento 11), desarrolla el modo de produccin jurdica (fundamento 12 y ss.).

Dentro de dicho esquema, detalla las fuentes normativas con rango de ley (fundamento 16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la Repblica, a la Ley de la Cuenta General de la Repblica y a la ley orgnica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de la ley (fundamento 17), para lo cual, conforme a lo expuesto en el artculo 102.1 de la Constitucin se recurre a los artculos 72,75 y 76 del Reglamento del Congreso.

Tambin, incluye a los Tratados (fundamento 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artculos 55, 56 y 57 de la Constitucin y conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria.

Del mismo modo, considera al Reglamento del Congreso (fundamento 23), por disposicin del artculo 94 de la Constitucin; a los decretos legislativos (fundamento 25), conforme al artculo 104 de la misma; y a los decretos de urgencia (fundamento 26), de acuerdo al contenido del artculo 118.19. de la Norma Fundamental.

Finalmente incluye, tambin, a las ordenanzas regionales y municipales (fundamentos 28 y 29, segn corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artculos 191 y 194, respectivamente.

7. En dicha sentencia (0047-2004-AI/TC) tambin se desarrolla lo pertinente a la infraccin indirecta de la Constitucin y al bloque de constitucionalidad (fundamento 128 y ss.), que no es otra cosa que

(...) una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.

Recordando, adems, en el fundamento 129, como se precis en la STC N. 0041-2004-AI/TC, con citas de la STC N. 0007-2002-AI/TC, que, efectivamente,

(...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido.

Por esta razn tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad, aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las normas delegadas actuarn como normas interpuestas; de ello se concluye que su disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a travs de un proceso de inconstitucionalidad, acarrear su invalidez.

4. El Decreto Supremo 044-90-PCM, forma parte del bloque de Constitucionalidad?

8. Los demandantes sostienen la tesis de que el Decreto Supremo 044-90-PCM, en razn de la materia que regula, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, sustentndose, para ello, en el Reglamento del Congreso, norma reglamentaria como el decreto supremo acotado.

9. Como se ha reseado precedentemente, no cualquier norma puede formar parte del precitado bloque de constitucionalidad, sino slo aquellas leyes a las que la Constitucin ha conferido la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. Por consiguiente, demostrndose que el Decreto Supremo 044-90-PCM no tiene rango de ley, no forma parte del bloque de constitucionalidad.

10. Adems, aunque en la demanda se pretende equiparar el Decreto Supremo 044-90-PCM con el Reglamento del Congreso, con la finalidad de considerar a dicho decreto supremo como una norma que integra el bloque de constitucionalidad, debe precisarse que ello no es posible, ya que el Reglamento del Congreso tiene rango de ley, por mandato de la propia Constitucin (artculo 94). A ello debe agregarse que el origen normativo de las normas bajo comentario es distinto; as, el Reglamento del Congreso es emitido por el Congreso de la Repblica, mientras que los decretos supremos son expedidos por el Poder Ejecutivo, conforme lo dispone el artculo 118.8 de la Carta Fundamental. Por ello, independientemente del contenido normativo del Decreto Supremo 044-90-PCM, su jerarqua normativa es inferior a la de la ley y a la de las normas con rango de ley.

11. En consecuencia, dado que el Decreto Supremo 044-90-PCM es una norma reglamentaria, no forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y no puede ser utilizada como parmetro normativo para evaluar la constitucionalidad de normas de mayor jerarqua, como es el caso de la Ley 26458, de conformidad con la STC 0047-2005-PI/TC en la que se ha precisado que las normas reglamentarias no se incorporan al bloque de constitucionalidad como parmetro de control de la norma legal.

12. Por consiguiente, habiendo quedado demostrado en autos que la Ley 26458 no contradice a la Constitucin Poltica del Estado, por la forma o por el fondo, de manera directa o indirecta, y que no afecta el bloque de constitucionalidad, la demanda debe ser desestimada.

V. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publquese y notifquese.

SS.

GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LATIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP . N. 0046-2004-PI/TC LIMA ACALDE DE LA MUNCIPALIDAD DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 das del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde la Municipalidad de Lima contra la Ordenanza N. 181-MSS, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 8 de marzo de 2004.
ANTECEDENTES

1. Demanda de inconstitucionalidad El recurrente impugna la Ordenanza N. 181 emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, por contravenir el artculo 198 de la Constitucin, conforme a su redaccin vigente, que establece que la capital de la Repblica tiene un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ejercer sus competencias dentro del mbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere que contraviene el artculo 51

de la Constitucin, que establece la jerarqua del ordenamiento jurdico peruano; el artculo 195.6 de la Constitucin y al artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 27972, que establecen las funciones especficas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo. Refiere que desde el ao 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago de Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron La Mesa de Alcaldes pretendiendo disputarle competencias y funciones especficas y exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada public ordenanzas atribuyndose competencias y funciones especficas y exclusivas en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la Municipalidad Metropolitana, conforme al rgimen previsto por la Constitucin y a la Ley Orgnica de Municipalidades. Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece respecto de otras normas urbansticas dentro de la jurisdiccin de la emplazada, as como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial, est afectando el bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades como Ley de Desarrollo Constitucional, siendo objeto del presente proceso determinar si la Ordenanza N. 181-MSS contraviene o no el precitado bloque de constitucionalidad. En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, as como en los artculos 151, 152, 154, 161, 73, 79.1.1, 79.1.2, 79.3.1 y 75 de la Ley Orgnica de Municipalidades, entre otras. 2. Contestacin de la demanda La emplazada contesta la demanda a travs de su procurador pblico, quien solicit que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha precisado de qu manera se contravienen los artculos 198, 195.6 y 51 de la Constitucin, limitndose a realizar una interpretacin errnea de lo que la Ley Orgnica de Municipalidades ha regulado, como funciones especficas y exclusivas de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la autonoma municipal consagrada en el artculo 191 de la Constitucin y obedece, adems, a las facultades que la Ley Orgnica de Municipalidades confiere en su artculo 79.3.1, que establece cules son las funciones especficas y exclusivas de las municipalidades distritales. Tanto la Constitucin como la Ley Orgnica de Municipalidades otorgan a los gobiernos locales sin distinguir entre los provinciales y los distritales la competencia de planificar su desarrollo local, as como la competencia de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la Municipalidad Provincial emitir las normas tcnicas generales en materia de organizacin del espacio fsico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificacin; esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles especficos de cada sector o zona, nivel al que no llega el esquema de zonificacin que aprueba el municipio provincial, en la medida que trata aspectos generales. En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de contestacin de la demanda los artculos que considera pertinentes a su defensa y expone, adems, su particular interpretacin de los mismos. FUNDAMENTOS Trmite de la demanda interpuesta

1. En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qu entidad le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgnica de Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional expresamente seala que si el conflicto versa sobre una competencia o atribucin contenida en una norma con rango de ley, la va adecuada para su tramitacin es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad.

El Contenido de la norma impugnada

2. La Ordenanza N. 181-MSS, aprobada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004, tiene como tenor, conforme a lo expuesto en el artculo primero de la misma, aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010, el cual constituye el principal instrumento tcnico normativo urbanstico que rige y orienta el desarrollo urbano del distrito, disponindose, adems, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbansticas en la jurisdiccin de Santiago de Surco.

De otro lado, en el artculo 4 de la misma ordenanza se dispone que se remita a la Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial.

El Bloque de Constitucionalidad

3. La demanda se sustenta, no en la transgresin directa por parte de la emplazada de una norma contenida en la Constitucin, sino en la transgresin de distintas disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, norma que forma parte del bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurdico y, como consecuencia de ello, la afectacin de postulados constitucionales; en tal sentido, se hace necesario precisar a qu se est haciendo referencia cuando se habla del bloque de constitucionalidad.

4. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos pronunciamientos, como el recado en el Exp. N. 0689-2000-AC, donde expuso que cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias

o atribuciones, tambin resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo cual debe tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional

*p+ero que generen confusin al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los rganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales, el anlisis de competencia debe superar el Test de Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constituciones en conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados, segn se trate del ejercicio de competencias, sean estas exclusivas, compartidas o delegables (Fund. 10.3).

Este pronunciamiento se sustentaba en los artculos 46 y 47 de la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N. 26435, cuyo contenido ha sido recogido en el artculo 79 de la Ley N. 28237, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional, que expresamente dispone que

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

En ese sentido, debe rescatarse lo tambin expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia precitada, cuando seala que La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (...), y donde Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y

deberes funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos (...); en consecuencia, y desde una perspectiva orgnica, (...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar poltico-jurdica o al rea de facultades de un rgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuacin estatal como legtima o ilegtima en funcin de que el titular responsable de aqul hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de l (Exp. N. 0689-2000AA Fund. 10.5).

5. Por ello, debe precisarse que la Constitucin y las normas que conforman el bloque de constitucionalidad establecen tanto la competencia material as como la competencia territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota condicionante de la competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y proporcional.

6. Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente complementado en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2002-AI, y reproducida en algunos extremos en la resolucin que recay en el Exp. N. 0041-2004-AI, en donde se expuso que el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitucin (...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de 'normas sobre la produccin jurdica' en un doble sentido; por un lado, como 'normas sobre la forma de la produccin jurdica', esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como 'normas sobre el contenido de la normacin'; es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido (Fund. 5).

7. Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son constitucionales es lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, La interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional no slo abarca las normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las dems comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad (Exp. N. 1049-2003-AA).

El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgnica de Municipalidades

8. La Constitucin Poltica establece en su artculo 194 que Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley, sin que dicho dispositivo distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino slo en el caso de la Capital de la Repblica, la que, por mandato del artculo 198 de la Carta Fundamental, tiene un rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo tambin expone que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe tambin sealar que por mandato del precepto acotado, las municipalidades de frontera tambin tienen un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades.

9. Por otro lado, la propia Constitucin, en su artculo 195, regula de manera genrica al conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y exclusiva por los gobiernos locales, lo que de por s es insuficiente para que los gobiernos locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitucin les otorga; es por ello que se requiere de una norma complementaria que desarrolle los preceptos constitucionales, ms an cuando la propia Constitucin, en el inciso 10 del

mismo artculo, dispone que los gobiernos locales son competentes para ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley, lo que constituye una autntica reserva de ley, la misma que debe ser implementada por el legislador ordinario como ya ocurri, a travs de una norma en los trminos del artculo 106 de la Constitucin, esto es, de una ley orgnica que permita regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos locales.

10. As, dado que la Ley Orgnica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, tambin forma parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parmetro que puede y debe ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmacin de que la precitada Ley Orgnica forma parte del referido bloque ya ha sido expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N. 0689-2000-AC (fund. 4.), lo que tambin ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgnica del Poder Judicial (resoluciones recadas en los Exps. N. 24832002-AA [fund. 2.] y N. 0669-2003-AA [fund. 4.]).

11. En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el ordenamiento constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la Constitucin establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma contenida en la Ley Orgnica de Municipalidades estara afectando el bloque de constitucionalidad e, indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad indirecta). En ese sentido, la interpretacin que realice el Tribunal Constitucional no slo abarca a las normas constitucionales sino tambin a las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad.

Las competencias de los gobiernos locales

12. En principio, si bien la Constitucin no diferencia a las municipalidades provinciales de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artculo 195 hace un reenvo para que el legislador supla aquello que no est normado en la Carta Magna, lo que ,como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a travs de la Ley Orgnica de Municipalidades.

13. La Ley Orgnica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artculo 3, el mbito dentro del cual ejercen su jurisdiccin, quedando claro que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harn sobre el territorio del correspondiente distrito.

14. Posteriormente, al regular las competencias y funciones especficas y generales de la Municipalidades en general, en el segundo prrafo del artculo 73, expone que Las funciones especficas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con carcter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgnica, pasando a regular a continuacin las competencias y funciones especficas, as como el rol de las municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:

(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial.

Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al mbito de su provincia, recogiendo las prioridades

propuestas en los procesos de planeacin de desarrollo local de carcter distrital.

(b) Promover, permanentemente la coordinacin estratgica de los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a la organizacin del espacio fsico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales debern sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia.

[...]

(d) Emitir las normas tcnicas generales, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo as como sobre proteccin y conservacin del ambiente.

15. De all queda claro que, para el ejercicio de las funciones antes citadas, corresponde a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento para el desarrollo de la provincia en coordinacin con las municipalidades distritales; (ii) promover la coordinacin entre las municipalidades distritales en la implementacin de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales provinciales; y, (iii) actuar como un rgano tcnico normativo cuando se trate de regular la organizacin del espacio fsico y el suelo.

16. Especialmente relevante es el ltimo prrafo del artculo 73, cuando hace referencia a que en el ejercicio de sus competencias y funciones las municipalidades deben tener presente su condicin de municipalidad provincial o distrital, disposicin que necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artculo 3 al que ya se hizo referencia y a cuyo anlisis volveremos ms adelante.

17. Por otro lado, el artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece las funciones especficas exclusivas de las municipalidades

provinciales en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, las funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales, las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales y las funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales, que la Ley Orgnica les otorga.

Entre las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales que nos interesan para el presente caso, tenemos:

79.1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las reas de conservacin ambiental.

79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.

79.1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin territorial en la provincia.

Mientras que en el caso de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales se encuentran:

79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda, con sujecin al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia.

18. Corresponde tambin hacer referencia a los artculos 154 y 155 de la Ley Orgnica de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el artculo 198 de la Constitucin, dispone que La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana, mientras que el segundo, refiere que las disposiciones de la Ley Orgnica de Municipalidades tambin se aplican a la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como a las municipalidades distritales de su jurisdiccin, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley Orgnica de Municipalidades.

19. En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene las mismas atribuciones que cualquiera de las municipalidades provinciales, ms las competencias y funciones metropolitanas especiales que aparecen reguladas en la Ley Orgnica de Municipalidades. As, resulta que las competencias reguladas en el artculo 79 de la norma precitada, tambin son de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia, de conformidad con el artculo 3 de la precitada norma.

20. De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso, siendo necesario que entre los gobiernos locales provincial y distritales exista la debida coordinacin en el desempeo de sus atribuciones y que, en su actuacin, cada uno de los gobiernos locales

proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones, respetando las competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.

21. Por tanto, cuando la Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en materia de aprobacin del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2), mientras que cuando regula la competencia que tienen sobre el particular las municipalidades distritales, seala que stas deben aprobar el plan urbano con sujecin al plan y a las normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1); esto es, que dicho documento queda supeditado al Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la municipalidad provincial, as como a las normas provinciales que sobre la materia se hayan aprobado.

22. As, aunque la Constitucin no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben observar no slo el mandato constitucional, sino tambin las reglas contenidas en las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la atribucin contenida en el artculo 79.4.1 no puede contravenir los artculos art. 3 y 79.1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estara contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitucin.

23. En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso de autos, resulta claro que la emplazada ha actuado formalmente dentro de los parmetros previstos por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades, dado que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley Orgnica de Municipalidades, como veremos a continuacin.

24. Al disponer en su artculo primero que El Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbansticas en la jurisdiccin distrital de Santiago de Surco, se est afectando el contenido del artculo 3 de la Ley Orgnica de Municipalidades, que establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la respectiva provincia; de ser as, se podra colegir que la Municipalidad Metropolitana de Lima no tendra jurisdiccin sobre el territorio de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la primera no resultara vinculante respecto de la segunda o de otras municipalidades distritales; a ello hay que agregar que por las mismas razones, la Ordenanza es contraria a lo regulado en el artculo 154 de la Ley Orgnica de Municipalidades.

25. Igualmente, al establecer en el artculo 4 de la misma Ordenanza (N. 181 MSS) que el Plan Urbano aprobado por la emplazada debe remitirse a la Municipalidad Metropolitana de Lima (...) para su Registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial, se est afectando la competencia que tiene la Municipalidad Metropolitana de calificar el contenido del Plan aprobado, en tanto que su labor no es meramente registral, como se ha apreciado al revisar el artculo 79.1.2, sino tambin tcnico-administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo Urbano y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente deban ser subsanadas por la municipalidad distrital; argumentar lo contrario, significara permitir una suerte de autarqua territorial, competencial y administrativa, donde las municipalidades distritales podran adoptar cualquier decisin que pudiese afectar el desarrollo provincial, sin estar sujetas a limitacin normativa, competencial u orgnica en el desempeo de sus atribuciones, posicin totalmente negada en el texto constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y atribuciones de los gobiernos locales.

26. En ese sentido, el artculo 4 precitado es contrario al artculo 79.1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades y, por lo tanto, inconstitucional, pues contrara al bloque de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al emitir ordenanzas en temas de su competencia, debe tener presente cules son las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como los lineamientos que aquella ha desarrollado, de modo tal que, en ningn caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de las ordenanzas provinciales, cuando aquella ha regulado y actuado conforme a las funciones especficas exclusivas que la Ley Orgnica de Municipalidades establece (conforme, artculo 79.3.1).

27. Respecto de la primera disposicin final de la ordenanza materia de pronunciamiento, cabe sealar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos derogatorios en ella previstos estn referidos a normas de igual o inferior jerarqua emitidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, pues, de lo contrario, podra interpretarse que aqulla puede derogar dentro de su jurisdiccin cualquier ordenanza que sobre la materia haya emitido la Municipalidad Metropolitana, el Plan Urbano de Desarrollo o, incluso, la Ley Orgnica de Municipalidades.

28. Finalmente, debe precisarse que el resto del contenido de la Ordenanza aprobada por la Municipalidad de Santiago de Surco tendr plena validez siempre y cuando no contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, para lo cual deber hacer de conocimiento de aqulla la ordenanza y sus anexos, para su aprobacin y registro, de ser el caso, o para las subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un pronunciamiento sobre el particular en el plazo ms breve, para no perjudicar la correcta administracin de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de la Ordenanza N. 181-MSS, expedida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; en consecuencia, inconstitucionales el prrafo segundo del artculo 1, as como la primera parte del artculo 4, por las razones antes expuestas.

2. Declararla INFUNDADA en lo dems que contiene, incorporando Fundamento N. 27 al fallo de la presente sentencia.

el

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

EXP . N. 0046-2004-PI/TC LIMA ACALDE DE LA MUNCIPALIDAD DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 das del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde la Municipalidad de Lima contra la Ordenanza N. 181-MSS, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 8 de marzo de 2004.
ANTECEDENTES

1. Demanda de inconstitucionalidad El recurrente impugna la Ordenanza N. 181 emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, por contravenir el artculo 198 de la Constitucin, conforme a su redaccin vigente, que establece que la capital de la Repblica tiene un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ejercer sus competencias dentro del mbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere que contraviene el artculo 51

de la Constitucin, que establece la jerarqua del ordenamiento jurdico peruano; el artculo 195.6 de la Constitucin y al artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 27972, que establecen las funciones especficas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo. Refiere que desde el ao 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago de Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron La Mesa de Alcaldes pretendiendo disputarle competencias y funciones especficas y exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada public ordenanzas atribuyndose competencias y funciones especficas y exclusivas en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la Municipalidad Metropolitana, conforme al rgimen previsto por la Constitucin y a la Ley Orgnica de Municipalidades. Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece respecto de otras normas urbansticas dentro de la jurisdiccin de la emplazada, as como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial, est afectando el bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades como Ley de Desarrollo Constitucional, siendo objeto del presente proceso determinar si la Ordenanza N. 181-MSS contraviene o no el precitado bloque de constitucionalidad. En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, as como en los artculos 151, 152, 154, 161, 73, 79.1.1, 79.1.2, 79.3.1 y 75 de la Ley Orgnica de Municipalidades, entre otras. 2. Contestacin de la demanda La emplazada contesta la demanda a travs de su procurador pblico, quien solicit que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha precisado de qu manera se contravienen los artculos 198, 195.6 y 51 de la Constitucin, limitndose a realizar una interpretacin errnea de lo que la Ley Orgnica de Municipalidades ha regulado, como funciones especficas y exclusivas de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la autonoma municipal consagrada en el artculo 191 de la Constitucin y obedece, adems, a las facultades que la Ley Orgnica de Municipalidades confiere en su artculo 79.3.1, que establece cules son las funciones especficas y exclusivas de las municipalidades distritales. Tanto la Constitucin como la Ley Orgnica de Municipalidades otorgan a los gobiernos locales sin distinguir entre los provinciales y los distritales la competencia de planificar su desarrollo local, as como la competencia de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la Municipalidad Provincial emitir las normas tcnicas generales en materia de organizacin del espacio fsico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificacin; esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles especficos de cada sector o zona, nivel al que no llega el esquema de zonificacin que aprueba el municipio provincial, en la medida que trata aspectos generales. En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de contestacin de la demanda los artculos que considera pertinentes a su defensa y expone, adems, su particular interpretacin de los mismos. FUNDAMENTOS Trmite de la demanda interpuesta

1. En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qu entidad le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgnica de Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional expresamente seala que si el conflicto versa sobre una competencia o atribucin contenida en una norma con rango de ley, la va adecuada para su tramitacin es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad.

El Contenido de la norma impugnada

2. La Ordenanza N. 181-MSS, aprobada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004, tiene como tenor, conforme a lo expuesto en el artculo primero de la misma, aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010, el cual constituye el principal instrumento tcnico normativo urbanstico que rige y orienta el desarrollo urbano del distrito, disponindose, adems, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbansticas en la jurisdiccin de Santiago de Surco.

De otro lado, en el artculo 4 de la misma ordenanza se dispone que se remita a la Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial.

El Bloque de Constitucionalidad

3. La demanda se sustenta, no en la transgresin directa por parte de la emplazada de una norma contenida en la Constitucin, sino en la transgresin de distintas disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, norma que forma parte del bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurdico y, como consecuencia de ello, la afectacin de postulados constitucionales; en tal sentido, se hace necesario precisar a qu se est haciendo referencia cuando se habla del bloque de constitucionalidad.

4. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos pronunciamientos, como el recado en el Exp. N. 0689-2000-AC, donde expuso que cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias

o atribuciones, tambin resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo cual debe tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional

*p+ero que generen confusin al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los rganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales, el anlisis de competencia debe superar el Test de Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constituciones en conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados, segn se trate del ejercicio de competencias, sean estas exclusivas, compartidas o delegables (Fund. 10.3).

Este pronunciamiento se sustentaba en los artculos 46 y 47 de la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N. 26435, cuyo contenido ha sido recogido en el artculo 79 de la Ley N. 28237, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional, que expresamente dispone que

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

En ese sentido, debe rescatarse lo tambin expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia precitada, cuando seala que La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (...), y donde Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y

deberes funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos (...); en consecuencia, y desde una perspectiva orgnica, (...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar poltico-jurdica o al rea de facultades de un rgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuacin estatal como legtima o ilegtima en funcin de que el titular responsable de aqul hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de l (Exp. N. 0689-2000AA Fund. 10.5).

5. Por ello, debe precisarse que la Constitucin y las normas que conforman el bloque de constitucionalidad establecen tanto la competencia material as como la competencia territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota condicionante de la competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y proporcional.

6. Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente complementado en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2002-AI, y reproducida en algunos extremos en la resolucin que recay en el Exp. N. 0041-2004-AI, en donde se expuso que el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitucin (...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de 'normas sobre la produccin jurdica' en un doble sentido; por un lado, como 'normas sobre la forma de la produccin jurdica', esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como 'normas sobre el contenido de la normacin'; es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido (Fund. 5).

7. Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son constitucionales es lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, La interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional no slo abarca las normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las dems comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad (Exp. N. 1049-2003-AA).

El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgnica de Municipalidades

8. La Constitucin Poltica establece en su artculo 194 que Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley, sin que dicho dispositivo distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino slo en el caso de la Capital de la Repblica, la que, por mandato del artculo 198 de la Carta Fundamental, tiene un rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la Ley Orgnica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo tambin expone que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del mbito de la provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe tambin sealar que por mandato del precepto acotado, las municipalidades de frontera tambin tienen un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades.

9. Por otro lado, la propia Constitucin, en su artculo 195, regula de manera genrica al conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y exclusiva por los gobiernos locales, lo que de por s es insuficiente para que los gobiernos locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitucin les otorga; es por ello que se requiere de una norma complementaria que desarrolle los preceptos constitucionales, ms an cuando la propia Constitucin, en el inciso 10 del

mismo artculo, dispone que los gobiernos locales son competentes para ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley, lo que constituye una autntica reserva de ley, la misma que debe ser implementada por el legislador ordinario como ya ocurri, a travs de una norma en los trminos del artculo 106 de la Constitucin, esto es, de una ley orgnica que permita regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos locales.

10. As, dado que la Ley Orgnica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, tambin forma parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parmetro que puede y debe ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmacin de que la precitada Ley Orgnica forma parte del referido bloque ya ha sido expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N. 0689-2000-AC (fund. 4.), lo que tambin ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgnica del Poder Judicial (resoluciones recadas en los Exps. N. 24832002-AA [fund. 2.] y N. 0669-2003-AA [fund. 4.]).

11. En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el ordenamiento constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la Constitucin establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma contenida en la Ley Orgnica de Municipalidades estara afectando el bloque de constitucionalidad e, indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad indirecta). En ese sentido, la interpretacin que realice el Tribunal Constitucional no slo abarca a las normas constitucionales sino tambin a las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad.

Las competencias de los gobiernos locales

12. En principio, si bien la Constitucin no diferencia a las municipalidades provinciales de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artculo 195 hace un reenvo para que el legislador supla aquello que no est normado en la Carta Magna, lo que ,como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a travs de la Ley Orgnica de Municipalidades.

13. La Ley Orgnica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artculo 3, el mbito dentro del cual ejercen su jurisdiccin, quedando claro que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harn sobre el territorio del correspondiente distrito.

14. Posteriormente, al regular las competencias y funciones especficas y generales de la Municipalidades en general, en el segundo prrafo del artculo 73, expone que Las funciones especficas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con carcter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgnica, pasando a regular a continuacin las competencias y funciones especficas, as como el rol de las municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:

(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial.

Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al mbito de su provincia, recogiendo las prioridades

propuestas en los procesos de planeacin de desarrollo local de carcter distrital.

(b) Promover, permanentemente la coordinacin estratgica de los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a la organizacin del espacio fsico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales debern sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia.

[...]

(d) Emitir las normas tcnicas generales, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo as como sobre proteccin y conservacin del ambiente.

15. De all queda claro que, para el ejercicio de las funciones antes citadas, corresponde a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento para el desarrollo de la provincia en coordinacin con las municipalidades distritales; (ii) promover la coordinacin entre las municipalidades distritales en la implementacin de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales provinciales; y, (iii) actuar como un rgano tcnico normativo cuando se trate de regular la organizacin del espacio fsico y el suelo.

16. Especialmente relevante es el ltimo prrafo del artculo 73, cuando hace referencia a que en el ejercicio de sus competencias y funciones las municipalidades deben tener presente su condicin de municipalidad provincial o distrital, disposicin que necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artculo 3 al que ya se hizo referencia y a cuyo anlisis volveremos ms adelante.

17. Por otro lado, el artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece las funciones especficas exclusivas de las municipalidades

provinciales en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, las funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales, las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales y las funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales, que la Ley Orgnica les otorga.

Entre las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales que nos interesan para el presente caso, tenemos:

79.1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las reas de conservacin ambiental.

79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.

79.1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin territorial en la provincia.

Mientras que en el caso de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales se encuentran:

79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda, con sujecin al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia.

18. Corresponde tambin hacer referencia a los artculos 154 y 155 de la Ley Orgnica de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el artculo 198 de la Constitucin, dispone que La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana, mientras que el segundo, refiere que las disposiciones de la Ley Orgnica de Municipalidades tambin se aplican a la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como a las municipalidades distritales de su jurisdiccin, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley Orgnica de Municipalidades.

19. En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene las mismas atribuciones que cualquiera de las municipalidades provinciales, ms las competencias y funciones metropolitanas especiales que aparecen reguladas en la Ley Orgnica de Municipalidades. As, resulta que las competencias reguladas en el artculo 79 de la norma precitada, tambin son de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia, de conformidad con el artculo 3 de la precitada norma.

20. De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso, siendo necesario que entre los gobiernos locales provincial y distritales exista la debida coordinacin en el desempeo de sus atribuciones y que, en su actuacin, cada uno de los gobiernos locales

proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones, respetando las competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.

21. Por tanto, cuando la Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en materia de aprobacin del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2), mientras que cuando regula la competencia que tienen sobre el particular las municipalidades distritales, seala que stas deben aprobar el plan urbano con sujecin al plan y a las normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1); esto es, que dicho documento queda supeditado al Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la municipalidad provincial, as como a las normas provinciales que sobre la materia se hayan aprobado.

22. As, aunque la Constitucin no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben observar no slo el mandato constitucional, sino tambin las reglas contenidas en las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la atribucin contenida en el artculo 79.4.1 no puede contravenir los artculos art. 3 y 79.1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estara contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitucin.

23. En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso de autos, resulta claro que la emplazada ha actuado formalmente dentro de los parmetros previstos por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades, dado que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley Orgnica de Municipalidades, como veremos a continuacin.

24. Al disponer en su artculo primero que El Plan Urbano prevalece respecto de otras normas urbansticas en la jurisdiccin distrital de Santiago de Surco, se est afectando el contenido del artculo 3 de la Ley Orgnica de Municipalidades, que establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la respectiva provincia; de ser as, se podra colegir que la Municipalidad Metropolitana de Lima no tendra jurisdiccin sobre el territorio de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la primera no resultara vinculante respecto de la segunda o de otras municipalidades distritales; a ello hay que agregar que por las mismas razones, la Ordenanza es contraria a lo regulado en el artculo 154 de la Ley Orgnica de Municipalidades.

25. Igualmente, al establecer en el artculo 4 de la misma Ordenanza (N. 181 MSS) que el Plan Urbano aprobado por la emplazada debe remitirse a la Municipalidad Metropolitana de Lima (...) para su Registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial, se est afectando la competencia que tiene la Municipalidad Metropolitana de calificar el contenido del Plan aprobado, en tanto que su labor no es meramente registral, como se ha apreciado al revisar el artculo 79.1.2, sino tambin tcnico-administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo Urbano y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente deban ser subsanadas por la municipalidad distrital; argumentar lo contrario, significara permitir una suerte de autarqua territorial, competencial y administrativa, donde las municipalidades distritales podran adoptar cualquier decisin que pudiese afectar el desarrollo provincial, sin estar sujetas a limitacin normativa, competencial u orgnica en el desempeo de sus atribuciones, posicin totalmente negada en el texto constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y atribuciones de los gobiernos locales.

26. En ese sentido, el artculo 4 precitado es contrario al artculo 79.1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades y, por lo tanto, inconstitucional, pues contrara al bloque de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al emitir ordenanzas en temas de su competencia, debe tener presente cules son las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima, as como los lineamientos que aquella ha desarrollado, de modo tal que, en ningn caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de las ordenanzas provinciales, cuando aquella ha regulado y actuado conforme a las funciones especficas exclusivas que la Ley Orgnica de Municipalidades establece (conforme, artculo 79.3.1).

27. Respecto de la primera disposicin final de la ordenanza materia de pronunciamiento, cabe sealar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos derogatorios en ella previstos estn referidos a normas de igual o inferior jerarqua emitidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, pues, de lo contrario, podra interpretarse que aqulla puede derogar dentro de su jurisdiccin cualquier ordenanza que sobre la materia haya emitido la Municipalidad Metropolitana, el Plan Urbano de Desarrollo o, incluso, la Ley Orgnica de Municipalidades.

28. Finalmente, debe precisarse que el resto del contenido de la Ordenanza aprobada por la Municipalidad de Santiago de Surco tendr plena validez siempre y cuando no contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, para lo cual deber hacer de conocimiento de aqulla la ordenanza y sus anexos, para su aprobacin y registro, de ser el caso, o para las subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un pronunciamiento sobre el particular en el plazo ms breve, para no perjudicar la correcta administracin de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de la Ordenanza N. 181-MSS, expedida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco; en consecuencia, inconstitucionales el prrafo segundo del artculo 1, as como la primera parte del artculo 4, por las razones antes expuestas.

2. Declararla INFUNDADA en lo dems que contiene, incorporando Fundamento N. 27 al fallo de la presente sentencia.

el

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 00053-2004-PI/TC

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 16 de mayo de 2005

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

La Defensora del Pueblo (demandante) c. Municipalidad Distrital de Miraflores (demandada)

Sntesis

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las Ordenanzas N. 142 y 143 (2004); N. 116 (2003); N. 100 (2002); N. 86 (2001); N. 702000-MM (2000); N. 57-99-MM(1999); N. 48-98-MM(1998) y N. 33-97-MM(1997).

Magistrados firmantes:

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

SUMARIO

I.
II.

ASUNTO
DATOS GENERALES

III.

NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

IV.

DEMANDA Y CONTESTACIN DE LAS PARTES

V.

CARCTER VINCULANTE DE LA STC N. 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS - MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO) 1. La obligacin y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en sus propios trminos.

VI.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

VII.

FUNDAMENTO DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL A. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DE LOS GOBIERNOS LOCALES 1. Potestad tributaria municipal ejercida segn configuracin legal por mandato constitucional.

 2. Lmites constitucionales para la regulacin de la potestad tributaria municipal.

B. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD COMO PARMETRO DE CONTROL DE LA PRODUCCIN NORMATIVA MUNICIPAL

1. Declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que an no agotan sus efectos en el tiempo.

2. El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez.

3. El contenido de la garanta constitucional de la autonoma local.

4. Sustento de la ratificacin como requisito para la produccin normativa municipal. Afecta el contenido mnimo de la autonoma local constitucionalmente garantizado? 5. Sustento de la ratificacin: concordancia prctica de bienes constitucionales. 6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios.

7. Ratificacin: elemento constitutivo de validez. 8. La reserva de ley en materia de tributacin municipal.

9. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

VIII.

FUNDAMENTO DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A. LA APRECIACIN DE RAZONABILIDAD PARA ESTABLECER LOS CRITERIOS DE DISTRIBUCIN DEL COSTO GLOBAL POR ARBITRIOS

1. Cada tipo de servicio presenta una frmula distributiva propia.

2. Parmetros mnimos de validez constitucional que permiten acercarse a opciones de distribucin ideal.

3. Parmetros mnimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza pblica, mantenimiento de parques y jardines, y seguridad ciudadana.

4. Distincin de dos momentos en la cuantificacin de arbitrios.

5. Importancia de la ratificacin y del informe tcnico en la determinacin del costo global.

B. LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS TASAS MUNICIPALES

1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva.

2. El principio de capacidad contributiva en otras especies tributarias distintas al impuesto.

3. Problemas de aplicacin de la capacidad contributiva en el caso de tasas municipales.

 4. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

C. IMPRECISIONES EN LA DEFINICIN LEGAL DEL ARBITRIO

1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio colectivo. 2. La participacin ciudadana en la determinacin del costo global de arbitrio s y supervisin de su recaudacin como ejercicio de un derecho constitucional.
D. LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS

1. Cmo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

2. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

IX. ANLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

A. INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIN DEL REQUISITO DE RATIFICACIN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES

B. ANLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS DENTRO DEL PLAZO

1. Ordenanza N. 57-99-MM. 2. Ordenanza N. 070-2000-MM. 3. El informe tcnico como elemento cualitativo del arbitrio.

 4.Ordenanza N. 086-2001-MM.
X. EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

XI.

EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

XII.

FALLO

EXP. N.053-2004-PI/TC

LIMA DEFENSORA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 das del mes de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional en sesion de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las Ordenanzas que regularon el rgimen de arbitrios de la Municipalidad de Miraflores en el periodo 1997 a 2004.

II.

DATOS GENERALES
: Proceso de Inconstitucionalidad. : Defensora del Pueblo.

Tipo de proceso Demandante

Norma sometida a control

Bienes demandados

: Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 702000-MM (2000); 57-99-MM(1999); N. 4898-MM (1998), y 33-97-MM (1997). : Los principios de legalidad (ratificacin dentro del plazo), no confiscatoriedad y capacidad contributiva, establecidos en el artculo N. 74 de la Constitucin. El principio de no retroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin.
: Se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000); 57-99-MM (1999), 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997). Se declare como invlidos los efectos jurdicos generados sobre la base de las ordenanzas cuestionadas (sic).

Petitorio

III.

NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

Ordenanzas Distritales N.os 142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-MM (2000); 57-99-MM (1999); 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997), que establecen y regulan el cobro de arbitrios por limpieza pblica; parques y jardines; y serenazgo.

IV.

DEMANDA Y CONTESTACIN DE LAS PARTES

A) Demanda

a.

Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 142 y 143

La demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas que regulan el rgimen de arbitrios municipales de la Municipalidad de Miraflores, por considerar que dichas normas desde su origen contienen vicios de inconstitucionalidad, por vulnerar los principios de legalidad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, recogidos por el artculo 74 de la Constitucin.
Respecto al principio de legalidad, refiere que implica que no slo se debe resguardar el instrumento que crea el tributo, sea una ley o norma con rango de ley ordenanza municipal en el caso de gobiernos locales, sino, adems, que se cumplan las formalidades preestablecidas por el ordenamiento jurdico para su vigencia, esto es, la Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades; y que slo as podra afirmarse que la ordenanza ha sido vlidamente emitida.

Sobre la base de ello sostiene que las Ordenanzas N. 142 (aprueba el marco legal del rgimen tributario del distrito) y N. 143 (aprueban los importes de arbitrios), vulneran el principio de legalidad tributaria, dado que ninguna de ellas ha cumplido con el requisito de la ratificacin aprobado por Acuerdo de Concejo Municipal antes del 30 de abril del ejercicio 2004, conforme lo establece el artculo 69, ordinal A) de la Ley de Tributacin Municipal, Decreto Legislativo N. 776.

Alega que el plazo del 30 de abril debe regir no slo para la publicacin de las ordenanzas distritales, sino tambin para su ratificacin, puesto que en la medida que el Acuerdo de Concejo ratificatorio genera efectos hacia delante, no sera razonable interpretar que la norma tributaria Decreto Legislativo N. 776- haya pretendido una aplicacin retroactiva de la norma ratificatoria

para validar los efectos desplegados por la ordenanza distrital (publicada antes del 30 de abril) despus del 30 de abril y hasta que se public esta.

De otro lado, sostiene que las referidas Ordenanzas han violado el principio de no retroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin, agregando que la norma ratificada y publicada slo genera efectos jurdicos hacia delante y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicacin y ratificacin, procede la aplicacin retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido vlidamente emitida.

Por ello, solicita que el Tribunal se pronuncie sobre: a) la aplicacin temporal de ordenanzas tributarias distritales, ratificadas oportunamente por el Concejo Municipal; b) la validez de los efectos jurdicos de estas ordenanzas cuando la ratificacin y publicacin se produce luego del 30 de abril; c) el momento originario en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios.

Asimismo, aduce que la prepublicacin de la ordenanza distrital a que se refiere el artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal, antes de la modificacin del Decreto Legislativo 952 debe ser exigida tambin a las ordenanzas.

Finalmente, tomando en cuenta los mismos criterios utilizados por el INDECOPI a travs de los lineamientos de la comisin de acceso al mercado sobre arbitrios municipales, alega que los importes cobrados por la Municipalidad de Miraflores son confiscatorios ya que no se sustentan en la verificacin del hecho imponible, ni en criterios admisibles de determinacin del costo efectivo del servicio (como el valor del predio, para el caso del arbitrio de limpieza pblica; o el uso del inmueble, para el caso del arbitrio de parques y jardines).

b. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.os 033-97-MM, 48-98-MM, 57-99MM, 70-2000-MM, 86, 100 y 116, emitidas por la Municipalidad de Miraflores, aplicables a los ejercicios fiscales de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.
En estos casos se pretende una declaracin que sancione como invlidos los efectos subsistentes de las referidas ordenanzas, es decir, que se determine la prohibicin de la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

Respecto al requisito de ratificacin, la Defensora del Pueblo indica que las Ordenanzas N. 33-97MM (pub. 08.03.97), N. 048-98-MM (pub. 20.02.98), N. 100 (pub 06.02.02) y N. 116 (pub 26.01.03) no cumplen con el requisito de la ratificacin oportuna que debe efectuar la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme lo establece el artculo 69, inciso A del Decreto Legislativo N. 776.

Alega que para el cobro de arbitrios se ha establecido un modelo confiscatorio de recaudacin en razn a la fecha establecida para el pago del tributo municipal.

B). Contestacin de la demanda

En primer lugar, la Municipalidad de Miraflores afirma que las Ordenanzas dictadas han cumplido con regular cada uno de los elementos constitutivos del tributo, por lo que no se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria.

Precisa que ni la Ley Orgnica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N. 776, sealan el plazo en que debe producirse la ratificacin de la Municipalidad Provincial y su respectiva publicacin. De all que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo lmite del 30 de abril, mencionado en la Ley de Tributacin Municipal, se refera nicamente a la publicacin de la ordenanza distrital. Por ello, aade que recin con la interpretacin del Tribunal Constitucional efectuada en la STC N. 0041-2004-AI/TC, se considera que el plazo del 30 de abril tambin se refiere a la ratificacin y a su publicacin; y que antes de ello imperaba un vaco legal que propiciaba incertidumbre jurdica, favorecida por las deficiencias legales.
Aduce que sera irrazonable que se la sancione con la declaracin de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurdicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tena responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas de la legislacin sobre tributacin municipal de tasas por servicios pblicos.

Aun as, advierte que las Ordenanzas N.os 57-99-MM, 70-2000-MM y 86-2001-MM, fueron debidamente ratificadas por la Municipalidad de Lima y publicadas antes del 30 de abril del respectivo ejercicio fiscal, lo que las hace incuestionables en su aprobacin, aplicacin y vigencia, por ajustarse a lo sealado por el Tribunal Constitucional en la STC N. 041-2004-AI/TC.

Respecto a las Ordenanzas N.os 33-1997, 48-1998, 100-2002, 116-2003, 142-2004 y 143-2004, refiere que fueron publicadas con anticipacin por la Municipalidad de Miraflores, pero que no fueron ratificadas antes del 30 de abril dado que el Concejo de Lima no lo hizo en ese lapso. Agrega que el Tribunal Constitucional deber tomar en cuenta que la Municipalidad de Miraflores no estaba en la capacidad jurdica de controlar o exigir que sus ordenanzas sobre arbitrios sean ratificadas dentro del plazo sealado.

Precisa que si bien las Ordenanzas N.os 48-98 y 116-2003, referidas a los ejercicios fiscales 1998 y 2003, no fueron ratificadas antes del 30 de abril, las mismas no pueden ser cuestionadas dado que, en rigor, no introdujeron mayores cambios. As, la Ordenanza N. 048-98 estableci que el monto por arbitrios para 1998 tomar como base la tasa cobrada en el ao anterior, reajustada con la aplicacin del ndice de Precios al consumidor al 31 de diciembre de 1997.

Aade que la Ordenanza N. 116-2003 tambin utiliz dicha frmula, tomando como base los montos de las tasas cobradas en el ao anterior reajustadas con el ndice de Precios al Consumidor del ao 2002.
Respecto al requisito de la prepublicacin, se adhiere a lo sealado por el Tribunal Constitucional, en cuanto a que ste no constituye un requisito esencial de validez.

Sobre los criterios para la distribucin del importe de los arbitrios, sostiene que no concuerdan con la alegacin de la Defensora del Pueblo por lo siguiente:

Primero, porque el supuesto modelo confiscatorio de recaudacin ya habra sido desestimado por el propio Tribunal Constitucional en el fundamento 67 de la STC N. 0041-2004-AI/TC.

Segundo, por cuanto el uso del criterio Valor de Predio no fue el principal sino el complementario a otros utilizados por la Municipalidad de Miraflores.

De otro lado, seala que el Tribunal Constitucional deber modular los efectos de esta sentencia en el tiempo, considerando que resultara excesivo para la seguridad jurdica si se declara la inconstitucionalidad de algunas ordenanzas con efectos retroactivos; sobre todo porque la

legislacin sobre tributacin municipal y arbitrios entonces vigente no estableca un plazo legal explcito para la ratificacin y publicacin de las ordenanzas cuestionadas y, en ese sentido, la interpretacin establecida por el Tribunal debe utilizarse hacia el futuro y no acarrear la nulidad y aplicacin retroactiva respecto a Ordenanzas que fueron oportunamente aprobadas, publicadas y remitidas para su ratificacin, dejndose a salvo los efectos y relaciones producidas durante su vigencia.

Finalmente, invoca que el Tribunal tome presente la necesaria continuidad de los servicios; y, en ese sentido, aun en el supuesto que se declare la inconstitucionalidad de alguna Ordenanza por el retardo de la ratificacin, precise que esta decisin no prohbe ni impide la continuidad o inicio de procedimiento de cobranza por los arbitrios impagos, siempre que el monto exigido se establezca ya no en funcin de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, sino aplicando lo estipulado en el artculo 69 inciso B de la Ley de Tributacin Municipal. Es decir, recalculando la deuda en cada caso particular y fijando el monto de acuerdo a lo establecido en la ordenanza vlida del ao anterior, actualizada segn el ndice de Precios al Consumidor.

V.

CARCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA N. 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS- MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)

Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicacin vinculante a los poderes pblicos. As lo ha dispuesto el Cdigo Procesal Constitucional mediante sus artculos 81 y 82, estableciendo que la sentencia que declara fundado el proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes pblicos, produciendo efectos desde el da siguiente de su publicacin. La materia tributaria, sin embargo, est exceptuada de esta regla ex nunc, en cuyo caso, este Colegiado puede modular los alcances de su fallo en el tiempo. De igual manera, en concordancia con el artculo VII del Titulo Preliminar del citado texto, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.

Mediante la STC N. 0041-2004-AI/TC este Tribunal se pronunci en un proceso de Inconstitucionalidad sobre diversos temas relacionados con el ejercicio de la potestad tributaria municipal en la creacin y determinacin de arbitrios, sentando por la propia naturaleza del proceso- jurisprudencia vinculante no slo respecto al fallo, sino a la totalidad de su contenido. Y es que, a diferencia de los procesos constitucionales de la libertad, cuyos efectos vinculan nicamente a las partes salvo se establezca el precedente vinculante a que hace referencia el artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, la sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso de inconstitucionalidad resulta de incuestionable cumplimiento para todos los aplicadores pblicos y privados de las normas jurdicas, en la integridad de sus trminos. En esta lgica, los trminos de la STC N. 0041-2004-AI/TC, al ser cosa juzgada y tener fuerza de ley, deben ser aplicados en el proceso que hoy se resuelve y, por conexin, a aquellos otros casos similares que, sin ser parte del presente proceso de Inconstitucionalidad, presenten ordenanzas sobre arbitrios con la misma problemtica. 1. La obligacin y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en sus propios trminos La calidad de cosa juzgada de una sentencia del Tribunal Constitucional no slo impide que su fallo sea contradicho en sede administrativa o judicial, sino que prohbe, adems, que sus trminos sean tergiversados o interpretados maliciosamente, bajo sancin de los funcionarios encargados de cumplir o ejecutar la sentencia en sus propios trminos. En efecto, la funcin esencial de la jurisdiccin constitucional es garantizar la primaca de la Constitucin y asegurar, en todo momento, el correcto funcionamiento del sistema de produccin normativa. Desde esa perspectiva, la STC N. 0041-2004-AI/TC no slo se pronunci sobre la constitucionalidad de las ordenanzas impugnadas, en base a la eficacia normativa de la Constitucin y las normas derivadas del bloque de constitucionalidad, sino que en tal labor, adicionalmente tom en cuenta consideraciones de ndole social y econmico que ningn Tribunal Constitucional puede soslayar. De este modo, para lograr resultados ms valiosos para la sociedad, busc la concordancia prctica entre la autonoma municipal en el ejercicio de la potestad tributaria y el respeto a las garantas de los vecinos contribuyentes en el marco de los principios de reserva de ley, igualdad, seguridad jurdica y transparencia. Siendo este el fin perseguido con lo resuelto en la STC N. 0041-2004-AI/TC, de ninguna manera puede afirmarse que su contenido haya previsto resultados ms desventajosos que aquellos que existiran si an pervivieran en nuestro sistema jurdico las normas que en tal oportunidad fueron declaradas inconstitucionales.

No en vano, y tratndose de un problema recurrente, este Tribunal emiti con anterioridad[1] pronunciamientos vinculantes alertando a los municipios distritales respecto a la observancia del requisito de ratificacin y sobre los criterios vlidos de distribucin de costos, quedando a su entera responsabilidad las consecuencias del incumplimiento de lo ah dispuesto. En ese sentido, las autoridades municipales vinculadas directamente por la decisin de este Colegiado no slo tienen la responsabilidad de acatar los trminos de tal sentencia en su verdadera esencia y buscar darle la mayor efectividad, sino tambin la obligacin de evitar causar mayor desconcierto en la comunidad local, sobre todo cuando la problemtica en la regulacin de los arbitrios municipales sea por deficiencias en la produccin normativa o en los criterios para la determinacin y distribucin del costo global, ha alcanzado gran trascendencia social, siendo de inters superior de la comunidad local lograr prontas soluciones. VI. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Siguiendo la jurisprudencia vinculante recada en la STC N. 0041-2004-AI/TC, corresponde pronunciarse respecto a los siguientes temas y establecer las reglas que se deriven en cada caso: El marco constitucional de la potestad tributaria de los gobiernos locales desde el Bloque de la Constitucionalidad. La declaratoria de Inconstitucionalidad de normas derogadas que an no agotan sus efectos en el tiempo. El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez y vigencia. La apreciacin de razonabilidad para establecer los criterios de distribucin del costo global por arbitrios. La capacidad contributiva como criterio de distribucin de costos y el uso de autoavalo. La verificacin de confiscatoriedad en el caso de arbitrios. Los efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad. Adicionalmente, tomando en cuenta el petitorio conjunto de los representantes de la Defensora del Pueblo y de la Municipalidad de Miraflores a fin de que mediante la presente sentencia se fijen criterios generales para otros casos dado que la existencia de vicios de inconstitucionalidad en la produccin normativa de ordenanzas que crean arbitrios, se constituye en un problema recurrente en varios municipios del pas, el Tribunal Constitucional precisar la manera en que estos criterios debern ser observados por otras Municipalidades que, sin ser parte de este proceso o sin que sus ordenanzas hayan sido cuestionadas formalmente en un proceso de inconstitucionalidad, presenten los mismos vicios de validez que ya han merecido sancin por este Tribunal. VII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL

A. EL MARCO CONSTITUCIONAL LOS GOBIERNOS LOCALES

DE

LA

POTESTAD

TRIBUTARIA

DE

El artculo 74 de la Constitucin establece que los gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exoneraciones de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. Asimismo, estipula que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, igualdad y respeto a los derechos fundamentales de la persona, estableciendo que ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.

Por su parte, el inciso 4 del artculo 195 de la Constitucin establece que los gobiernos locales son competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley.

1. Potestad tributaria municipal ejercida segn configuracin legal por mandato constitucional De lo anterior se deduce que la Constitucin reconoce potestad tributaria originaria a los gobiernos locales para la creacin de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdiccin; y, b) sea dentro de los lmites que seale la ley.
Esto quiere decir que la Constitucin ha dispuesto que sea por ley como se desarrollen las reglas de contenido material o de produccin jurdica que sirvan para determinar la validez o invalidez de las normas municipales que crean tributos. En este caso, dicho contenido se encuentra previsto en las disposiciones de la Ley de Tributacin Municipal y en la Ley Orgnica de Municipalidades.

2. Lmites constitucionales para la regulacin de la potestad tributaria municipal

Cabe precisar, sin embargo, que la frase dentro de los lmites que seala la ley, debe ser entendida de forma tal, que la libertad que la Constitucin ha otorgado al legislador para la determinacin de la potestad tributaria municipal se encuentre, a su vez, limitada ah donde la Constitucin lo ha establecido bajo pena de invalidez; es decir, cuando se trate de preservar

bienes constitucionalmente garantizados. Ello, en doctrina, es lo que se conoce como lmites inmanentes (lmites a los lmites).

En tal virtud, la regulacin legal de la potestad normativa tributaria municipal debe sujetarse al respeto a los principios constitucionales tributarios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, desarrollados por la jurisprudencia constitucional, as como tambin a la garanta institucional de la autonoma poltica, econmica y administrativa que los gobiernos locales tienen en los asuntos de su competencia.

B. El Bloque de la Constitucionalidad como parmetro de control de la produccin

normativa municipal

La evaluacin de la constitucionalidad de las ordenanzas que crean arbitrios implicar tomar en cuenta el parmetro de control constitucional o Bloque de la Constitucionalidad, que integra tanto a la Ley Orgnica de Municipalidades como a la Ley de Tributacin Municipal que, con arreglo a la Constitucin, regulan la produccin normativa municipal en materia tributaria.

En anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional ya se pronunci sobre el contenido del parmetro de constitucionalidad, sealando que el mismo (...) puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la regulacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido. (STC N. 007-2002-AI/TC y STC N. 0041-2004-AI/TC).

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurdico, la referencia al parmetro de constitucionalidad o Bloque de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artculo 22 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional como principio de interpretacin, cuyo tenor es: (...) para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar

la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (Subrayado nuestro).

En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parmetro de constitucionalidad determinarn, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarqua normativa de la Constitucin, como lo prev el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional.

1. la declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que an no agotan sus efectos en el tiempo

Tomando en cuenta que las ordenanzas cuya inconstitucionalidad se alega son normas ya derogadas pero con efectos que an perviven en el tiempo, la Defensora del Pueblo ha solicitado a este Tribunal su pronunciamiento en estos casos, a fin de prohibir la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

En efecto, este Tribunal admite la posibilidad de revisar la constitucionalidad de normas derogadas, toda vez que la derogacin termina con la vigencia de la norma pero no logra eliminarla del ordenamiento jurdico, afectando su efectividad futura, mas no su existencia. Se verifican dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contina desplegando sus efectos y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.

Es, entonces, procedente que este Colegiado emita un pronunciamiento de fondo respecto a las ordenanzas sobre arbitrios impugnadas en este proceso, toda vez, que en base a las mismas no slo podran haberse generado procedimientos administrativos de cobranza de deuda sino tambin que aun cuando ello no fuera as, al tratarse de materia tributaria, esta sentencia de inconstitucionalidad podra alcanzar los efectos que la norma cumpli en el pasado.

2. El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez

El Tribunal Constitucional, con criterio vinculante, ha establecido que es procedente que el legislador imponga un requisito a la produccin normativa municipal en materia tributaria: la ratificacin, puesto que: (...) no resulta contrario ni a la garanta institucional de la autonoma municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria; por cuanto, en un estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar a similares objetivos, de modo que el diseo de una poltica tributaria integral puede perfectamente suponer sin que con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos niveles-, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin. (STC 0007-2001-AI/TC).

No obstante, conviene ahondar en esta afirmacin para explicar por qu este requisito se consustancia con la garanta constitucional de la autonoma municipal. De no hacerlo, se entendera que el Congreso al regular mediante ley por mandato constitucional el ejercicio de la potestad tributaria municipal, no habra tomado en cuenta la observancia de la Constitucin como un todo normativo y de eficacia integradora, en virtud del cual la garanta institucional de la autonoma local torna exigibles las garantas positivas necesarias para resguardar una capacidad efectiva de autogobierno local como elemento esencial de la llamada autonoma local.

3. El contenido de la garanta institucional de la autonoma local

Como se ha precisado en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2001-AA/TC, mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales que se desenvuelvan (...) con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.6]. Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno.

Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aquella es reconocida por el ordenamiento jurdico, su desarrollo debe realizarse respetando este. Por ello, una primera regla para evaluar el ejercicio de la autonoma municipal es que su contenido nunca puede oponerse al principio de unidad, dado que, en un Estado unitario y descentralizado como el nuestro, la autonoma se considera como parte del todo, y slo vista desde esta perspectiva puede alcanzar su verdadera dimensin.

De este modo, siempre que esta garanta se mantenga (...)en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar[2] y observe los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros, podremos afirmar vlidamente que, en el caso que nos concierne, un requisito para el ejercicio de la potestad normativa tributaria de las municipalidades distritales como lo es la ratificacin, resultar compatible con la Constitucin y estar legtimamente incorporado al Bloque de Constitucionalidad, cuando no afecte el contenido mnimo de la garanta de autonoma local.

En ese mismo sentido, deber considerarse que tal contenido mnimo a no ser sobrepasado por ninguna previsin legislativa, debe ser evaluado y delimitado en cada caso, ponderando conjuntamente otros bienes de proteccin constitucional con igual relevancia.

4. Sustento de la ratificacin como requisito para la produccin normativa municipal. Afecta el contenido mnimo de la autonoma local constitucionalmente garantizado?

La capacidad de autogobierno municipal tiene en la potestad de emitir normas jurdicas (autonoma normativa) a uno de sus elementos caractersticos y esenciales; en el ejercicio de esta potestad y, especficamente, la tributaria, el resguardo constitucional no slo se centrar en garantizar la autonoma local, sino tambin en salvaguardar el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes.

De igual manera, conforme se seal en la STC N. 0010-2003-AI, el plano normativo de la autonoma que la Constitucin garantiza a las Municipalidades debe ser ejercido en funcin del inters de los vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y estn llamadas a promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, as como a fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armnico de sus circunscripciones.

En ese sentido, el acto administrativo de la ratificacin es un requisito esencial para la produccin normativa de las ordenanzas distritales en materia tributaria local, el cual regulado por el artculo 40, tercer prrafo de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, que seala que (...) las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigencia (...)[3]

Ahora bien, si el legislador ha optado por establecer este requisito para la produccin normativa municipal, se desnaturalizara el contenido mnimo de la autonoma municipal?; o, en otras palabras, ello impedira seguir reconociendo el ejercicio de la potestad tributaria en el caso de los municipios distritales? Evidentemente no.

En efecto la ratificacin no le resta capacidad de gestin y autogobierno al municipio distrita,l toda vez que ser este el nico capaz de establecer el costo global del servicio brindado y su distribucin. Mediante la ratificacin, el municipio provincial no le enmienda la plana al distrital, ni invade un espacio naturalmente destinado a ste, sino que nicamente constata que aquellos costos que se pretenden trasladar al contribuyente de una localidad determinada se encuentren perfectamente sustentados.

Contrario sensu, al no existir justificacin razonable de lo que se pretende cobrar al contribuyente, es lgico que el sistema jurdico impida, mediante el filtro de la ratificacin, utilizar como base de clculo una norma que atenta contra el inters de los vecinos y la adecuada prestacin de los servicios pblicos, la que se verifica, no slo por la efectiva prestacin del servicio, sino por la valoracin de su costo en base a circunstancias generadoras reales.

5. Sustento de la ratificacin: concordancia prctica de bienes constitucionales Reiterando lo sealado en el Fundamento 11 de la STC N. 041-2004-AI/TC, la ratificacin se sustenta en la necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y as evitar posibles sobrevaloraciones de costos; de otro lado otorga seguridad jurdica[4] a los contribuyentes, principio que constituye un deber para todo poder pblico.

De este modo, como consecuencia de la ponderacin de bienes constitucionales en base al principio de concordancia prctica, puede concluirse que, con tal requisito, no slo no se desconoce la autonoma normativa municipal en materia tributaria, sino que tambin se otorga igual eficacia a otro bien constitucional, garantizando que el contribuyente asuma las cargas tributarias que efectivamente le corresponde.

Asimismo, la existencia de la ratificacin como un mecanismo de filtro previo se justifica tambin porque la Contralora General de la Repblica entidad encargada de la supervisin y auditoria del buen uso de recursos estatales nicamente efecta un control posterior de tales cuestiones.

 6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios

Luego del anlisis efectuado, se reafirma el requisito de ratificacin como uno esencial de validez para la ordenanza distrital sobre arbitrios; y en el mismo sentido, se reitera la necesidad de que se concretice en un momento tal, que garantice la efectividad de su objetivo; es decir, dentro de un plazo razonable.
Es bajo esa lgica que este Tribunal interpreta el plazo del artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, en concordancia con el artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades (antes artculo 94 de la Ley N. 23853), el cual, se refiere a la ordenanza en tanto vlida y vigente, no admitiendo interpretaciones contrarias que desnaturalicen la finalidad constitucional de proteccin de los derechos de los contribuyentes, al afirmar que este requisito puede darse en cualquier momento. Esta es la nica interpretacin vlida en el ordenamiento jurdico para este caso desde el momento en que rigi la norma.

7. Ratificacin: elemento constitutivo de validez Consecuentemente, la ratificacin de ninguna manera puede tener una finalidad meramente declarativa de validez no tendra ningn sustento ni sentido si as se hubiera previsto, sino ms bien constitutiva. Su cumplimiento es condicionante para afirmar la observancia del principio de reserva de ley en materia tributaria municipal. En ese sentido, siguiendo los principios de la teora general del derecho que distingue entre validez y vigencia (eficacia frente a terceros), podemos concluir que una ordenanza ser vlida cuando ha sido aprobada por el rgano competente y dentro del marco de sus competencias, esto es, respetando las reglas de produccin normativa del parmetro de constitucionalidad, las cuales exigen el requisito de la ratificacin; y por otro lado, estar vigente cuando adquiera legitimidad para ser exigida en su cumplimiento, esto es, mediante el requisito de publicidad derivado del artculo 51 de la Constitucin. En resumen, la ratificacin es un requisito sine qua non para la validez de la ordenanza distrital sobre arbitrios y la publicacin del acuerdo ratificatorio un requisito esencial para su vigencia; slo despus de cumplidos estos dos requisitos, la ordenanza distrital podr ser exigida a los contribuyentes. 8. La reserva de ley en materia de tributacin municipal

La reserva de ley en materia tributaria determina que todos los elementos esenciales del tributo (hecho generador, base imponible, sujetos y alcuota) sean creados mediante ley. Especficamente, en el caso de los gobiernos locales, la propia Constitucin ha conferido a la ordenanza el rango de ley para ser utilizada como instrumento normativo idneo para el ejercicio de su potestad tributaria. En el caso de los municipios, se constata el respeto a la reserva de ley, cuando el tributo ha sido creado por ordenanza siguiendo las reglas de produccin normativa del parmetro de constitucionalidad y cuando cada uno de los elementos constitutivos del tributo se encuentren regulados en l (esto incluye la base imponible y alcuota que normalmente se derivan del informe tcnico); de lo contrario, ninguna autoridad se encontrara habilitada para cobrar tributos con base a dicha norma. En razn a ello, no es posible la derivacin de ninguno de los elementos constitutivos del tributo a ninguna norma de menor jerarqua o que estos sean regulados en momento distinto al de la norma que crea el arbitrio.
9. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria

Respecto a los requisitos para la validez y vigencia, as como al momento en que la ordenanza que crea arbitrios puede ser exigida a terceros, se reiteran las conclusiones expuestas en los fundamentos 15 al 27 de la STC N. 0041-2004-AI/TC:

La ratificacin es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios La publicacin del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica, es un requisito para su vigencia. El plazo del artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, es el plazo razonable para la ratificacin y publicacin del Acuerdo de Concejo que ratifica la ordenanza. Slo a partir del da siguiente de la publicacin de dicho acuerdo dentro del plazo, la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios. En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrar en base a la ordenanza vlida y vigente del ao fiscal anterior reajustada con el ndice de precios al consumidor. Si la norma del ao anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deber retrotraerse hasta encontrar una norma que rena tales requisitos y sirva de base de clculo.

VIII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A. La apreciacin de razonabilidad para establecer los criterios de distribucin del costo global por arbitrios

Los problemas en la regulacin de arbitrios no slo se han presentado a nivel formal por el incumplimiento del requisito de la ratificacin (confiscatoriedad cualitativa/violacin de la reserva de ley), sino tambin respecto al costo global del arbitrio y la distribucin de su carga econmica entre los vecinos contribuyentes, quienes de manera recurrente denuncian aumentos irrazonables e injustificados ao tras ao, que este Tribunal ha conocido en diversas acciones de amparo en casos particulares.

Esta situacin importa, por un lado, a) la necesidad de que los rganos de control supervisen de manera estricta la forma como los Municipios calculan el costo total de los arbitrios; y, b) la necesidad de fijar legalmente los criterios mnimos para la distribucin del costo global entre los contribuyentes de cada localidad.

En este ltimo aspecto, la STC N. 0041-2004-AI/TC marc un cambio de jurisprudencia respecto a la STC N. 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados SCR Ltda.), estableciendo que ser larazonabilidad, el parmetro determinante para la determinacin de un criterio cuantificador como vlido, mediante la siguiente regla:

Los parmetros objetivos de distribucin de costos sern razonablemente admitidos como vlidos cuando hubiese una conexin lgica entre la naturaleza del servicio brindado (en cada caso, sea seguridad, salubridad o limpieza) y el presunto grado de intensidad del uso de dicho servicio (fundamento 41).

1. Cada tipo de servicio presenta una frmula distributiva propia

Asimismo, el Tribunal advirti que estos parmetros objetivos de distribucin de costos no pueden aplicarse como plantilla en todos los casos, sino que dependern de la propia naturaleza del servicio brindado; en consecuencia:

 Ser la distinta naturaleza de cada servicio la que determine, en cada caso, la opcin distribuitiva de costos ms adecuada para conseguir la cuota distributiva ideal.

2. Parmetros mnimos de validez constitucional que permiten acercarse a opciones de distribucin ideal

Conforme lo advertimos en la STC N. 0041-2004-AI/TC, el objetivo de sealar algunos criterios razonables que resulten vlidos para cada uno de los tres tipos de arbitrios analizados, constituye una condicin indispensable que debe observarse en cada caso; por ello, ser responsabilidad de cada municipio encontrar partiendo de esta base frmulas que logren, a travs de la regla de ponderacin, una mejor distribucin del costo por servicios brindados. Consecuentemente, los gobiernos locales no pueden, de modo alguno, maliciosamente malinterpretar y aplicar el sentido de los criterios anteriormente expuestos, para sustentar y justificar, omitiendo la regla de ponderacin, la distribucin de costos con resultados deliberadamente perjudiciales para los contribuyentes; y, con ello encubrir gestiones administrativamente ineficientes y contrarias a la naturaleza de la actividad municipal.

El criterio de razonabilidad determina que, pudiendo existir diversas frmulas para la distribucin del costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor equilibrio en la reparticin de las cargas econmicas, tarea que por su grado de tecnicidad debe ser realizada por el propio municipio, no slo porque cuenta con la informacin de los sectores que integran su comuna y las peculiaridades en cada caso, sino tambin porque tiene el personal tcnico especializado para cumplir con esta responsabilidad y ms an, por ser su funcin constitucional, en ejercicio de su autonoma, la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, tal como lo dispone el artculo 195 de la Constitucin.

Por ello, el artculo IV del ttulo preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece como un principio de la gestin municipal, (...) promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armnico de su circunscripcin.

Para cumplir este fin, el municipio no slo deber cumplir con brindar servicios pblicos, sino que, al hacerlo, deber procurar la mayor eficiencia y continuidad en la prestacin de los mismos.

 3. Parmetros mnimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza pblica, mantenimiento de parques y jardines y seguridad ciudadana.

Luego de hacer hincapi en este aspecto, -ya expuesto preliminarmente en la STC N. 0041-20041AI/TC-, se expondr de manera general, al igual que en aquella oportunidad, algunos criterios objetivos de distribucin y observancia bsica que razonablemente haran presumir una mejor distribucin del costo del arbitrio.

A) Limpieza pblica (fundamento 42, STC N. 0041-2004-AI/TC).

Como quiera que el servicio de limpieza pblica, involucra un conjunto de actividades, como por ejemplo servicios de recoleccin y transporte de residuos, barrido y lavado de calles, relleno sanitario, etc., los criterios de distribucin debern adecuarse a la naturaleza de cada rubro; por ejemplo, el criterio tamao del predio no resulta adecuado en todos los casos para distribuir el costo por recoleccin de basura, pues presentar matices si se trata de casa habitacin o local comercial; sin embargo, s ser el correcto para el caso de limpieza de calles, no en trminos de metros cuadrados de superficie, sino en cuanto a la longitud del predio, pues a mayor longitud, mayor limpieza de calles.

Cabe, entonces, efectuar las siguientes precisiones:

El criterio tamao del predio, entendido como metros cuadrados de superficie (rea m2), guarda relacin directa e indirecta con el servicio de recoleccin de basura, en los casos de casa habitacin, pues a mayor rea construida se presume mayor provocacin de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias viviendas tendr una mayor generacin de basura que una vivienda nica o de un solo piso.

Para lograr una mejor precisin de lo antes sealado, deber confrontarse, utilizando como criterio adicional, el nmero de habitantes en cada vivienda, lo cual permitir una mejor mensuracin de la real generacin de basura.

Para supuestos distintos al de casa habitacin (locales comerciales, centros acadmicos, supermercados, etc), el criterio tamao de predio (rea m2), no demostrar por s solo una mayor generacin de basura, por lo cual, deber confrontarse a fin de lograr mayor precisin, con el criterio uso de predio, pues un predio destinado a supermercado, centro comercial, clnica, etc., presume la generacin de mayores desperdicios no por el mayor tamao del rea de terreno, sino bsicamente por el uso.

Para la limpieza de calles, no puede considerarse el tamao de predio entendido como metros cuadrados de superficie, sino nicamente como longitud del predio del rea que da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio.

B) Mantenimiento de parques y jardines (fundamento 43, STC N. 0041-2004-AI/TC)

En este caso, lo determinante para medir la mayor intensidad de disfrute del servicio ser el criterio ubicacin del predio, es decir, la medicin del servicio segn la mayor cercana a reas verdes. Por consiguiente, no se lograr este objetivo si se utilizan los criterios de tamao y uso del predio, debido a que no relacionan directa o indirectamente con la prestacin de este servicio.

C) Serenazgo (fundamento 44, STC N. 0041-2004-AI/TC)

En el servicio de serenazgo es razonable utilizar los criterios de ubicacin y uso del predio, por cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta el giro comercial; por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas.

Siguiendo esta lgica, el tamao del predio no es un criterio que pueda relacionarse directa o indirectamente con la prestacin de este servicio.

 4. Distincin de dos momentos en la cuantificacin de arbitrios

En la cuantificacin de los arbitrios se deben distinguir dos momentos: 1) la determinacin del costo global (que se evidencia a travs del Informe Tcnico anexo a la Ordenanza); y 2) la distribucin de este costo global entre todos los vecinos-contribuyentes, (en base a criterios razonables de distribucin).

Si bien en esta sentencia, como en la anterior que marca el criterio vinculante, se ha incidido en el segundo aspecto de la cuantificacin, por haber sido materia expresa de petitorio, consideramos importante desarrollar la determinacin global del costo, porque, para asegurar una correcta distribucin del costo del servicio entre todos los contribuyentes, un aspecto indispensable es que, primeramente, tales montos sean los que realmente corresponde distribuir, pues ante un presupuesto de costo global con sobrevaloraciones, de nada servira buscar frmulas para la distribucin de costos, cuando en principio el mismo de ninguna manera podra ser distribuido por no corresponder al gasto por prestacin de servicio.

5. Importancia de la ratificacin y del informe tcnico en la determinacin del costo global

Por lo antes sealado, este Colegiado considera necesario resaltar la importancia de la ratificacin, pues mediante este filtro se constata que todos los montos que se distribuyan entre la totalidad de contribuyentes de una determinada localidad sean slo aquellos gastos justificados para financiar el servicio.
Como quiera que estos costos se sustentan en un informe tcnico financiero, su publicidad como anexo integrante de la ordenanza que crea arbitrios, resulta determinante para la observancia del principio de reserva de ley, dado que ser sobre la base de estos clculos como se determine la base imponible y la distribucin de su monto entre todos los vecinos. En tal sentido, el informe tcnico financiero constituye un elemento esencial de este tributo.

En el fundamento 29 de la STC N. 0041-2004-AI/TC, sealamos que (...) el hecho que sean las municipalidades a quienes les corresponda esta facultad, no las autoriza a considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos directos e indirectos debern ser idneos y guardar objetiva relacin con la provocacin del coste del servicio.

En otras palabras, con el arbitrio no se puede financiar cualquier tipo de actividad estatal u otros gastos que no sean aquellos provocados por la prestacin de un servicio especfico.

B. LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS TASAS MUNICIPALES

El Tribunal Constitucional no puede dejar de pronunciarse sobre este principio tributario en el presente caso. En efecto, la invocacin al principio de capacidad contributiva relacionado con las tasas como especie tributaria, y en el caso de autos, con los arbitrios como subespecie de las tasas, no resulta un criterio pacfico; sin embargo, en los ltimos aos, su aceptacin es cada vez menos negada. Su exigencia en nuestro ordenamiento jurdico no se deriva de manera directa del propio texto constitucional, sino de modo indirecto a travs del contenido que la jurisprudencia constitucional ha consagrado a travs de otros principios constitucionales de la tributacin, los cuales actan como garantas del contribuyente frente al ejercicio del poder tributario.

1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva

Los principios constitucionales tributarios recogidos en el artculo 74 de la Constitucin, como verdaderas exigencias al legislador o a quien por disposicin constitucional se le haya otorgado potestad tributaria, no estn desarrollados en la propia Ley Fundamental, sino en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, donde se ha ido dotando de contenido material a cada uno de ellos. Inclusive, en la STC N. 2727-2002-AA/TC, este Colegiado seal que el principio de no confiscatoriedad tiene la estructura propia de un concepto jurdico indeterminado, por cuanto, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en cuenta la clase de tributo y las circunstancias de quienes estn obligados a sufragarlo.

De este modo, para que el principio de capacidad contributiva como principio tributario sea exigible, no es indispensable que se encuentre expresamente consagrado en el artculo 74 de la Constitucin, pues su fundamento y rango constitucional es implcito en la medida que constituye la base para la determinacin de la cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a financiar el gasto pblico; adems de ello, su exigencia no slo sirve de contrapeso o piso para evaluar una eventual confiscatoriedad, sino que tambin se encuentra unimismado con el propio principio de igualdad, en su vertiente vertical[5].

Es as que el Tribunal Constitucional, en la STC N. 0033-2004-AI/TC, precis que la capacidad contributiva es un principio implcito de la tributacin y que tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a la imposicin, configurando el presupuesto legitimador para establecer tributos.

2. El principio de capacidad contributiva en otras especies tributarias distintas al impuesto

La capacidad contributiva en tanto principio que justifica el cobro de tributos, se asocia con mayor frecuencia al caso de los impuestos y menos a otras figuras tributarias; sin embargo, siendo la capacidad contributiva la contrapartida en la verificacin de situaciones de confiscatoriedad, debe evaluarse si es posible su invocacin en otras categoras tributarias. El ordenamiento jurdico peruano, si bien no ha recogido la definicin del tributo de manera positiva, s ha establecido en la norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario su divisin en tres categoras: impuestos, contribuciones y tasas (arbitrios, derechos y licencias).
La apelacin a la capacidad contributiva como sustento de la imposicin es innegable en el caso de impuestos, pues estos tributos no estn vinculados a una actividad estatal directa a favor del contribuyente, sino ms bien, bsicamente, a una concreta manifestacin de capacidad econmica para contribuir con los gastos estatales. Lo recaudado por estos tributos va a una caja fiscal nica para luego destinarse a financiar servicios generales eindivisibles.

A diferencia de los impuestos, las tasas y contribuciones, son tributos cuya motivacin de pago, no se fundamenta en la constatacin de una determinada capacidad contributiva, sino como consecuencia de la prestacin de un servicio pblico divisible por parte del Estado en beneficio del contribuyente.

La diferencia entre estas categoras se sustenta en la vinculacin a una actividad estatal que motive la imposicin y en consideraciones tales como la divisibilidad del servicio que se financia[6].

Ahora bien, luego de lo dicho, es la capacidad contributiva un principio implcito e inherente a todo tipo de tributos? Consideramos que la respuesta es afirmativa en el caso de los impuestos, pues ello se desprende del propio hecho generador; sin embargo, en el caso de las tasas y

contribuciones, su alegacin no se niega, pero es claro que ella no podra derivarse directamente del hecho generador, sino que, de ser invocada, deber fundarse a otras consideraciones.

3. Problemas de aplicacin de la capacidad contributiva en el caso de tasas municipales

En la mayora de los casos particulares vistos por este Tribunal, se advierte que uno de los criterios para la determinacin de arbitrios ms usado por los municipios y a su vez, ms cuestionado por los contribuyentes, ha sido el uso del valor de predio (autoavalo), elemento que representa una manifestacin clara de capacidad contributiva, porque evidencia la tenencia de patrimonio y su valorizacin.

Evidentemente, el autoavalo instrumento que demuestra la capacidad contributiva en cada caso, no puede ser el criterio originario y determinante para distribuir el costo del servicio, pues no es en base a la capacidad contributiva que se genera la obligacin tributaria, sino a consecuencia de la actividad desempeada por el municipio para la efectiva prestacin de servicios en beneficio de los contribuyentes.

No obstante ello, no es posible negar la concurrencia del principio de capacidad contributiva en todos los casos, aunque no en el nivel de criterio generador de la tasa (arbitrio), sino como criterio de invocacin externa debido a circunstancias excepcionales.

As, por ejemplo, aun cuando en las tasas (arbitrios) su cobro no se derive directamente de este principio, resulta que a veces en zonas de mayor delincuencia por consiguiente, con mayor despliegue de servicio municipal, reside la poblacin con menores recursos, la cual, probablemente, si nicamente nos referimos a la contraprestacin efectiva, deba pagar un mayor arbitrio que aquellos contribuyentes con mayor capacidad econmica. En muchos casos, este monto exigible incluso coactivamente, resulta excesivo para la reducida capacidad de pago de estas personas.

Es as que, dependiendo de las circunstancias sociales y econmicas de cada municipio, la invocacin de la capacidad contributiva con fundamento en el principio de solidaridad, puede ser excepcionalmente admitida, en tanto y en cuanto se demuestre que se logra un mejor acercamiento el principio de equidad en la distribucin.

 4. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Conforme se aprecia del Expediente N. 0041-2004-AI/TC, (caso arbitrios Municipalidad de Surco), respecto a la capacidad contributiva en materia de arbitrios, en los fundamentos 45 a 50, se han establecido las siguientes reglas: La capacidad contributiva, con base en el principio de solidaridad, puede excepcionalmente ser utilizada como criterio de distribucin de costos, dependiendo de las circunstancias econmicas y sociales de cada municipio y si de esa manera se logra una mayor equidad en la distribucin, cuestin que debe sustentarse en la ordenanza que crea el arbitrio. Cuando se apele al principio de capacidad contributiva en materia de arbitrios, este no debe ser el criterio determinante o de mayor prevalencia en la distribucin de costos, sino el secundario o subsidiario, debiendo, en consecuencia, ser utilizado en conjunto con otros criterios, en cuyo caso, la prevalencia de unos sobre otros, depender razonablemente de la especial naturaleza de cada servicio. La regla anterior rige para el uso del autoavalo (ndice expresivo de capacidad contributiva); en consecuencia, se prohbe el uso de valor de predio (autoavalo) como criterio cuantificador cuando se utilice como nico criterio base o el de mayor prevalencia para la determinacin de arbitrios, pues es ah donde el arbitrio se convierte en un impuesto encubierto. Por consiguiente, se admite su uso como criterio secundario o subsidiario, constatadas las circunstancias de la primera regla. El uso conjunto del autoavalo y la UIT como criterios nicos no se admite en ningn caso, pues privilegian la distribucin nicamente en base a la capacidad contributiva y no por la prestacin efectiva del servicio. Existe una cuota contributiva ideal por la real o potencial contraprestacin del servicio prestado que debe ser respetada, de modo que la apelacin a la capacidad contributiva atendiendo al principio de solidaridad, pueda admitirse como razonable cuando sirva para reducir la cuota contributiva en situaciones excepcionales. De evidenciarse una potencial desproporcin de la recaudacin, como consecuencia de la reduccin del arbitrio en situaciones excepcionales, el desbalance por tal diferencia deber ser compensado en mayor medida por los recursos del municipio, siempre que no afecte su equilibrio presupuestal y as evitar su traslado total a otros contribuyentes. Esta ltima regla se sustenta en que, al tratarse de servicios esenciales de carcter municipal que atienden simultneamente al inters particular y general, los gobiernos locales de ninguna manera pueden eludir su obligatoria prestacin, ah donde resulta ms evidente la necesidad de recibir, que la capacidad de dar[7]. En esa medida, por tratarse de servicios que benefician a toda la comunidad, hacer recaer de manera indiscriminada la mayor carga tributaria por el diferencial antes mencionado nicamente en el resto de

vecinos contribuyentes, representara una situacin de manifiesta inequidad, imputable a quienes ejercen la potestad tributaria municipal. C. IMPRECISIONES EN LA DEFINICIN LEGAL DEL ARBITRIO
Un aspecto que importa relevar es la definicin legal del arbitrio como subespecie de la tasa y la serie de confusiones y expectativas que se han generado a raz de ella, para efectos de su cuantificacin.

As, segn la norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, la tasa es el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el Estado de un servicio pblico individualizado en el contribuyente; y el arbitrio como subespecie de esta figura , es la tasa que se paga por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico. De este modo, puede concluirse que el arbitrio es, por derivacin de su gnero, el pago como consecuencia de la prestacin efectiva individualizada en el contribuyente . Est definicin es recogida igualmente por el artculo 68 de la Ley de Tributacin Municipal, de la siguiente manera: (...) los arbitrios son las tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de servicio pblico individualizado en el contribuyente. El artculo 69 del mismo texto legal establece que en la determinacin de arbitrios deber considerase el costo que demanda el servicio y su mantenimiento, as como el beneficioindividual prestado de manera real o potencial. Tomando en cuenta esta ltima referencia, este Tribunal aprecia dos aspectos contradictorios: 1) si en la determinacin se admite un beneficio potencial, entonces no podra afirmarse al mismo tiempo y en todos los casos una real prestacin efectiva de servicios, pues puede que esta se d o no se d; y por otro lado, 2) si hablamos de beneficio individual, el mismo debera constatarse en todos los casos de manera concreta y efectiva; sin embargo, como veremos ms adelante, hay factores que imposibilitan esta comprobacin. Debido a cuestiones fcticas derivadas de la propia naturaleza del arbitrio, lo correcto sera considerar que tal beneficio individual puede darse de manera directa (real) y/o indirecta (potencial), conforme se explicar seguidamente. 1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio colectivo
Si bien, tericamente, la tasa sirve para financiar servicios pblicos divisibles, en la prctica el arbitrio (subespecie) presenta problemas tcnicos para justificar su cobro para servicios perfectamente divisibles. No siempre se podr verificar esta contraprestacin efectiva de servicio pblico individualizado; ello tiene como consecuencia que el vecino contribuyente, al no constatar

la existencia de un beneficio directamente individualizado en su caso, se muestre renuente a aceptar el aumento del costo.

Y es que, en realidad, no resulta posible, en todos los casos, lograr el ideal de paridad efectiva en el intercambio, cual suerte de obligacin bilateral entre el contribuyente y el municipio, situacin que bsicamente se debe a la confluencia de intereses particulares (coste divisible) y generales (coste indivisible), comunes en la prestacin de servicios esenciales de carcter municipal, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del otorgamiento de una licencia municipal, donde el contribuyente-solicitante s puede constatar de modo particular el beneficio de recibir la licencia municipal, por la cual, la municipalidad fija un costo concretizado como consecuencia de la actividad administrativa desplegada para ello.

La esencialidad del servicio municipal, en el caso de los arbitrios de limpieza pblica, ornato y seguridad ciudadana, hace que su exigencia trascienda al beneficio directo y/o concretizado (individualizacin). Efectivamente, en los servicios esenciales de carcter municipal, al confluir tanto la utilidad singular como la colectiva, no siempre podr apelarse a un beneficio directo, sino ms bien a uno indirecto cuando prioritariamente sea la comunidad la beneficiaria directa. Quedan claras, entonce, las dificultades tcnicas existentes para la concrecin del beneficio individual en todos los casos, siendo ms propio admitir que tal beneficio individual pueda verificarse tanto de manera directa como indirecta. En vista de ello, el Tribunal Constitucional exhorta al legislador para que, atendiendo a esta situacin, redefina la materia considerando estas particularidades, de modo que, a futuro, pueda sincerarse y asumirse la confluencia del beneficio particular y el beneficio general de un modo ms adecuado, generando, a su vez, mayor aceptacin y conciencia entre los contribuyentes sobre lo que debern pagar. 2. La participacin ciudadana en la determinacin del costo global de arbitrios y supervisin de su recaudacin como ejercicio de un derecho constitucional El gobierno local constituye el elemento de la unidad estatal ms cercano a la poblacin y, como tal, es el ms adecuado para promover mecanismos de democracia directa en la elaboracin y supervisin de las diferentes polticas locales. En base a ello, como parte del progresivo proceso de descentralizacin, revisten gran importancia los planes de desarrollo local concertado y presupuestos participativos, donde la participacin vecinal sea una constante no slo de supervisin en el manejo presupuestario, sino de reinvindicacin del ciudadano en la toma de las decisiones que van a surtir efectos en la vida del colectivo. Por estas razones, el Tribunal Constitucional, atendiendo al legtimo malestar ciudadano y a la desconfianza en la gestin municipal respecto a la cuantificacin de arbitrios, considera necesario que se involucre a la ciudadana a travs de las juntas vecinales comunales para

que participen en las sesiones del Concejo que aprueben las ordenanzas de arbitrios, debatiendo su costo global y los criterios de distribucin, para de este modo reafirmar la legitimidad de estos cobros. Con ello se busca incluir al ciudadano no slo en la elaboracin de mecanismos de recaudacin de arbitrios como rentas municipales que constituyen ingresos propios-, sino adems en el control de los fondos recaudados y su uso racional exclusivo para la financiacin y mantenimiento del servicio. Nuestra Ley Fundamental en su artculo 2, inciso 17, reconoce la participacin ciudadana como un derecho fundamental, estableciendo que (...) toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin (...). Especficamente, el artculo 31 de la Constitucin reconoce la participacin ciudadana en el gobierno municipal de su jurisdiccin, como derecho y deber constitucional del ciudadano. Siendo as, el artculo 116 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece que: (...) las juntas estarn encargadas de supervisar la prestacin de servicios pblicos locales, el cumplimiento de las normas municipales, la ejecucin de obras municipales y otros servicios que se indiquen de manera precisa en la ordenanza de su creacin (...) Consecuentemente, se exhorta al legislador para que precise en la legislacin que regula la produccin normativa municipal, la forma como deber concretarse la participacin ciudadana en la determinacin y distribucin de arbitrios, a efectos de garantizar la eficacia de este derecho.
C. LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS MUNICIPALES

El anlisis de confiscatoriedad de los tributos tiene en su ratio el referente base de la capacidad contributiva, la cual se deriva del propio presupuesto de hecho o se pone de manifiesto por otras circunstancias como en el caso de las tasas, siendo indispensable su consideracin en cada oportunidad que se analicen supuestos de confiscatoriedad.

Conforme a lo que este Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N. 2727-2002-AA/TC, (...) el contenido constitucionalmente protegido de este principio jurdico indeterminado, no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, (...). No obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrtico de derecho, es posible afirmar, con carcter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad.

En consecuencia, conforme se declar en el Exp. N. 0004-2004-AI/TC (acumulados), (...) es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atencin a su incidencia concreta en las circunstancias particulares y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual slo podra ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alcuota, cuyos contenidos o dimensiones podran ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario.

1. Cmo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

Conforme a lo dicho, la evaluacin de confiscatoriedad cuantitativa en estos casos, es una tarea difcil de determinar con alcance general, por lo que ser necesaria su verificacin atendiendo las peculiaridades de cada caso particular. No obstante, situaciones tales como la determinacin del monto global del arbitrio en base a montos sobrevaluados o montos no justificados, por ejemplo ante la inexistencia del informe tcnico financiero, evidencian situaciones de confiscatoriedad, pues imponen al contribuyente cargas tributarias que no corresponden a su realidad.

Por el contrario, la confiscatoriedad en cada caso concreto requerir la verificacin de la no existencia de una relacin razonable entre el costo del servicio global que debe solventar cada sujeto y la forma como se ha cuantificado el mismo en su caso, debiendo demostrarse, adems, que de acuerdo a sus circunstancias econmicas, no le es posible soportar este tributo.

La confiscatoriedad no slo se constata cuantitativamente, sino que podra verificarse de manera cualitativa cuando se exige el pago sin respetar otros principios tributarios. De este modo, habr confiscatoriedad cualitativa si la municipalidad no ha puesto a disposicin del vecino la prestacin del servicio, en cuyo caso se vulnera la reserva de ley, al cobrarse en base a una circunstancia generadora inexistente.

Para evaluar la falta de prestacin del servicio debern tomarse en cuenta presunciones tales como la inexistencia de personal tcnico real para efectivizar la prestacin del servicio en los trminos cuantificados por el municipio. Por ejemplo, debe verificar si un X nmero de ciudadanos puede tener a su disposicin, de manera real o potencial, el servicio de serenazgo con base a un numero y de camionetas de serenazgo; o, si no existen reas verdes o no se mantienen, y pese a ello, se cobra el servicio.

Si bien el contribuyente que discrepa sobre la carga econmica asumida por arbitrios debe adjuntar en su reclamo administrativo o posterior accin judicial los elementos mnimos que certifiquen lo que alega (liquidaciones, rdenes de pago, determinaciones y otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga tributaria o la falta de disposicin del servicio cobrado), conforme se seal en el fundamento 61 de la STC N. 0041-2004-AI/TC, debido a la complejidad tcnica que supone demostrar lo que verdaderamente corresponde pagar de manera individualizada a cada contribuyente y el posible exceso en el cobro, el Tribunal considera que, en ltima instancia, la carga de la prueba en estos casos debe invertirse y recaer en la municipalidad, pues esta se encuentra en mejores condiciones tcnicas para asumirla. 2. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria Como consecuencia de los antes sealado, se establecen las siguientes reglas: En trminos generales, la evaluacin de confiscatoriedad en el caso de arbitrios, se manifiesta por la determinacin del monto global del arbitrio sobre la base de montos sobrevaluados o, en el caso de montos no justificados, por la falta del informe tcnico financiero que demuestre la determinacin de costos. En cada caso concreto, el contribuyente deber acreditar lo que alega mediante los documentos mnimos indispensables (liquidaciones, rdenes de pago, determinaciones, as como otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga o la no puesta a su disposicin del servicio cobrado); sin embargo, ser la Municipalidad quien asuma el mayor peso de la carga probatoria, debiendo ser ella quien demuestre la razonabilidad entre el costo del servicio y el monto exigido al contribuyente en cada caso especfico. Si el contribuyente personalmente o de manera conjunta reclama en va administrativa y luego en la judicial la confiscatoriedad de los cobros, sustentndose en peritajes y estudios de certificacin tcnica, el municipio deber correr con los costos efectuados por los contribuyentes, en caso sea atendido favorablemente su reclamo o demanda.

IX. ANLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

A. INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIN DEL REQUISITO DE RATIFICACIN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES

Segn los demandantes, la norma ratificada y publicada dentro del plazo del 30 de abril slo genera efectos jurdicos hacia delante, y no como lo entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicacin y ratificacin, procede la aplicacin retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido vlidamente emitida. Segn los demandados, ni la Ley Orgnica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N. 776, sealaban el plazo en el que debe producirse la ratificacin de la municipalidad Provincial y su respectiva publicacin. De all que durante mucho tiempo se haya venido interpretando que el plazo lmite del 30 de abril mencionado en la Ley de Tributacin Municipal, se refera nicamente a la publicacin de la Ordenanza Distrital.
Por dichos motivos, consideran que sera irrazonable sancionar a la Municipalidad de Miraflores con la declaracin de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurdicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tena responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas de la legislacin sobre tributacin municipal de tasas por servicios pblicos.

El Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en la STC N. 0041-2004-AI/TC, interpretando que el plazo del 30 de abril debe tenerse en cuenta si la ordenanza ha sido ratificada y se ha publicado el acuerdo de ratificacin; slo as podr surtir efectos hacia adelante. Esta misma regla vinculante ha sido reiterada a lo largo de esta sentencia, de modo que debern evaluarse las normas cuestionadas con arreglo a las reglas vinculantes establecidas.

N. de Ordenanza

Publicacin de aprobacin 08.03-97 20.02.98 28.01.99 28.01.2000 01.02.2001

Ratificacin

Publicacin de la ratificacin 15.04.1998 26.02.1999 26.02.1999 25.02.2000 08.03.2001

N. 33-1997 N. 48-98-MM N. 57-99-MM N. 070-2000-MM N. 086-2001-MM

A.C 042 AC 049 AC 049 AC 031 AC 057

N. 100-2002 N. 116-2003 N. 142-2004 N. 143-2004

06.02.2002 26.01.2003 18.01.2004 18.01.2004

AC 150 AC 134 AC 187 AC 187

20.06.2002 20.09.2003 23.07.2004 23.07.2004

Conforme se advierte del cuadro anterior, de las nueve ordenanzas cuestionadas, en seis de ellas no se cumpli con el requisito de la ratificacin en el plazo del 30 de abril[8]; en consecuencia, dichas ordenanzas devienen en inconstitucionales por vicios de forma. Estas son las siguientes: N. 33-1997, N. 48-98-MM, N. 100-2002, N. 116-2003, N. 142-2004 y N. 143-2004.

Siendo as, la sola existencia del vicio formal de inconstitucionalidad en el que han incurrido las referidas Ordenanzas, permite a este Colegiado declarar su inconstitucionalidad in toto.

B. ANLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS DENTRO DEL PLAZO

Segn los demandantes, aun cuando las Ordenanzas N. 57-99-MM, N. 070-2000-MM y N. 0862001-MM fueron ratificadas dentro del plazo, las mismas no superan la presuncin de constitucionalidad por deficiencias de fondo.

Segn los demandados, estas ordenanzas ha sido ratificadas dentro del plazo referido en la STC N. 0041-2004-AI/TC, lo que las hace incuestionables en cuanto a su vigencia.

1. Ordenanza N. 57-99-MM
Si bien esta Ordenanza fue ratificada con fecha 27 de febrero de 1999 (dentro del plazo), ha tomado como base la Ordenanza N. 048-98-MM, la cual, a su vez, se remite a la Ordenanza N. 33-97-MM, ambas ratificadas fuera del plazo.

A juicio de este Tribunal, la referida Ordenanza no slo toma como base de clculo una ordenanzas inconstitucional por la forma, sino que, al retrotraerse a la base de fondo

establecida en la Ordenanza N. 33-97-MM, resulta inconstitucional por el fondo, pues utiliza frmulas de cuantificacin no vlidas; as, en el caso de limpieza pblica, se cobra porcentajes en base a tramos del autoavalo; mientras que en parques y jardines, as como en serenazgo, cobra en base a porcentajes de la UIT e incluso al Impuesto Predial. 2. Ordenanza N. 070-2000-MM
La parte demandante precisa que la inconstitucionalidad de esta Ordenanza se fundamenta en que no cuenta con el informe tcnico que sustente los costos en base a los cuales se cobran los arbitrios y, en consecuencia, tal como este Tribunal lo afirm en el fd. 62 de la STC N. 0041-2004AI/TC, se trata de un caso de confiscatoriedad cualitativa, al no haberse observado el principio de reserva de ley.

3. El informe tcnico como elemento cualitativo del arbitrio

En efecto, es evidente la importancia de la publicacin del informe tcnico financiero anexo a la ordenanza sobre arbitrios, pues no slo es una garanta de transparencia frente al contribuyente, sino que su inobservancia afecta los principios de reserva de ley y de seguridad jurdica, que buscan evitar la arbitrariedad de las municipalidades al momento de determinar los montos por arbitrios.

En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha sealado que la reserva de ley se encuentra garantizada cuando, va ley o norma habilitada, se regulan los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulacin a la norma reglamentaria en trminos de complementariedad, mas nunca de manera independiente.
En el caso de las ordenanzas municipales sobre arbitrios, la determinacin del costo global constituye el aspecto mensurable de este tributo, su base imponible, y como elemento esencial del mismo, determina que no puedan cobrarse arbitrios en base a ordenanzas que carezcan de informe tcnico.

De la revisin de la Ordenanza N. 70-2000-MM, publicada el 28 de enero de 2000, que establece el importe para los arbitrios de limpieza publica, parques y jardines y serenazgo para el ao 2000, se advierte que la estructura de costos que debe constituir necesariamente parte integrante de la ordenanza que crea el arbitrio- fue publicada 3 meses despus, esto es, con fecha 25 de abril de

2000, pese a lo cual, se exigi el pago de la primera cuota desde el mes de febrero, conforme consta del artculo 9 del propio texto de la ordenanza.

Los principios constitucionales de publicidad de las normas y seguridad jurdica no se constatan por partes sino de manera integral, pues estos, a su vez, se manifiestan como principios esenciales del propio ordenamiento jurdico.

Evidentemente, esta frmula de cobro no se encuentra acorde con el ordenamiento constitucional, de modo que es ilegtima y, por consiguiente, confiscatoria cualitativamente, ya que afecta los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurdica, motivo por el cual es, tambin inconstitucional.
4. Ordenanza N. 086-2001-MM Los demandantes sostienen que esta norma contiene un vicio de inconstitucionalidad material porque utiliza criterios vedados para la determinacin de arbitrios, conforme se aprecia del arbitrio por limpieza pblica en el caso de casa habitacin, donde el autoavalo es el nico criterio que define la distribucin del costo.

Los demandados sostienen que en el caso del arbitrio por limpieza pblica en el caso de casahabitacin, el criterio predominante fue el uso del predio y el complementario el autoavalo como ndice medidor de capacidad contributiva, el cual es un criterio reconocido para todos los tributos por nuestra Constitucin, debiendo evaluarse sobre la base del criterio de solidaridad social.

Agregan que si se lleva al extremo el criterio defendido por la Defensora del Pueblo y slo se acepta como criterio vlido el uso del predio, pagara igual por recojo de basura quien vive en una zona tugurizada de Miraflores que quien vive en una zona residencial; o quien tiene una gran casa o el pobre que no la tiene.

De la revisin de la Ordenanza cuestionada se aprecia que la distribucin de costos en el caso del importe de arbitrios por limpieza pblica tom como base imponible el valor del autoavalo en cada caso, dependiendo del uso del predio. En consecuencia, el autoavalo fue el criterio preponderante y determinante para establecer el importe del servicio en cada supuesto, siendo que este deba ser un criterio complementario y excepcional, toda vez que la capacidad contributiva no es lo que determina el nacimiento de la obligacin tributaria en las tasas, sino ms bien la prestacin del servicio.

En el caso de arbitrios de serenazgo, igualmente, la base imponible se estableci en funcin del autoavalo segn el uso, al cual se le aplic un porcentaje de la UIT. Bajo los mismos argumentos, esta forma de distribucin no grava el importe en funcin del costo del servicio sino de la capacidad contributiva, siendo que el uso conjunto del autoavalo y de la UIT como criterios preponderantes han sido proscritos por este Tribunal.
En el caso de los importes por arbitrio de parques y jardines, se utilizaron los criterios de uso, ubicacin y UIT, privilegindose el criterio de ubicacin del predio conforme a la cercana de reas verdes, por lo que, en este extremo, la Ordenanza resulta constitucional en un anlisis abstracto. De existir supuestos de confiscatoriedad, estos debern ser analizados en cada caso concreto.

XIII.

EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

El artculo 81 del Cdigo Procesal constitucional establece que:

Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin

efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da siguiente de su publicacin.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia. (Negritas nuestras).

La trascendencia del presente caso, dada la creciente expectativa de los contribuyentes y gobiernos locales, y sus posibles efectos econmicos, exigen que este Tribunal Constitucional determine los efectos de su decisin en el tiempo. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad dada la antigedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus

efectos, situacin que se agrava considerando que es una problemtica que se reproduce a nivel nacional, creara un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar.
Las cuantiosas devoluciones que habilitara un fallo con efectos retroactivos haran inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en da deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestin municipal. Este, a nuestro juicio, es el argumento central que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

La decisin de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia determina las siguientes reglas vinculantes:
No procedan las solicitudes de devoluciones por pagos indebidos cobrados en base a las ordenanzas declaradas inconstitucionales, que se interpongan luego de la publicacin de esta sentencia.

Estn exentos de la primera regla los reclamos administrativos y procesos judiciales que fueron accionados dentro de los plazos correspondientes y que an se encontraban en trmite al momento de la publicacin de la presente sentencia, a fin de que prime en su resolucin el principio pro actione.

Se deja sin efecto cualquier cobranza en trmite basada en ordenanzas inconstitucionales; asimismo, se impide el inicio de cualquier procedimiento coactivo cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en ordenanzas inconstitucionales.

La regla anterior nicamente imposibilita la realizacin de la cobranza de deudas impagas basndose en ordenanzas inconstitucionales; por consiguiente, no impide que las mismas puedan ser exigidas: a) sobre la base de ordenanzas vlidas de periodos anteriores reajustadas con el Indice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no encontrarse norma vlida alguna, b) sobre la base de nuevas ordenanzas emitidas siguiendo los criterios vinculantes de este Tribunal, por los periodos no prescritos.

De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para cobrar las deudas impagas por los periodos no prescritos debern tramitarse conforme a los plazos del procedimiento de

ratificacin que hayan establecido las Municipalidades Provinciales. El trmite deber realizarse igual que en el caso del procedimiento de ratificacin de las ordenanzas que regirn por el periodo 2006, a fin de que puedan surtir efectos desde el 1 de enero de dicho ao.

XIV. EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

En la audiencia de vista de la causa llevada a cabo con fecha 16 de mayo del 2005, la Defensora del Pueblo solicit al Tribunal Constitucional que evale el presente caso como un tema de envergadura nacional que excede al caso de la Municipalidad de Surco y Miraflores; y, en ese sentido, que emita un pronunciamiento que exija al resto de municipalidades que estn en la misma problemtica, revisar sus cobros por arbitrios y adecuarse al parmetro de constitucionalidad, a fin de evitar la interposicin de nuevos procesos de inconstitucionalidad. Con el mismo criterio, la defensa de la Municipalidad de Miraflores solicit que con motivo de esta sentencia se exhorte al resto de municipalidades del pas para que adecuen su conducta a las pautas establecidas en la STC N. 0041-2004-AI/TC, y que se alerte al Congreso para mejorar la Ley de Tributacin Municipal en este extremo.
El Tribunal Constitucional coincide con las partes respecto a que la problemtica que ha generado el tema de arbitrios es de envergadura nacional. Por tal motivo, entendiendo la necesaria vinculacin de los trminos de nuestras sentencias no slo a las municipalidades demandadas en estos procesos, sino a todas aquellas cuyas ordenanzas presenten vicios de forma y fondo, es que se otorga efectos ex nunc al fallo de esta sentencia, para as evitar que el normal funcionamiento y prestacin de servicios municipales a nivel nacional puedan verse afectados.

Si bien a diferencia del caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de alcance nacional, la declaratoria de inconstitucionalidad de ordenanzas se restringe al ordenamiento jurdico municipal del que provienen, ello no impide a este Tribunal para que, a efectos de garantizar la primaca de la Constitucin y el correcto funcionamiento del sistema de produccin normativa en general, extienda por conexidad los efectos de susentencia a casos similares, toda vez que se constatan los mismos vicios de forma y fondo que en este caso particular se sancionan.

En tal sentido, procede interpretar la vinculacin a todos los dems casos invocando el artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que:

La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarar igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexin o consecuencia

Lo que se busca con esta disposicin es limpiar de impurezas el ordenamiento jurdico y asegurar que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma sea efectiva en su totalidad, desterrndose tambin aquellas otras normas que se le relacin o vinculen.
Lgicamente, en el supuesto de ordenanzas municipales sobre arbitrios, no se lograra tal fin en tanto no se depuren ordenanzas de algunos municipios, y subsistan otras con idnticos problemas de fondo y forma en el resto.

Consecuentemente, para tal efecto, todas las dems municipalidades del pas se encuentran vinculadas, a partir de la fecha, a las reglas vinculantes establecidas en esta sentencia, bajo sancin de nulidad de sus ordenanzas. De igual manera, respecto a los mismos periodos tributarios evaluados en los casos de Surco y Miraflores, esto es, de 1997 a 2004, debern observar las reglas vinculantes establecidas en esta Sentencia respecto al procedimiento de ratificacin (VII, parte B, 9); as como, los parmetros mnimos de validez constitucional que permiten aproximarse a opciones de distribucin ideal del costo del servicio (VIII, parte A, 3). Asimismo, tambin les alcanza el fallo de esta sentencia respecto a la modulacin de los efectos en el tiempo; por lo que les son aplicables las mismas reglas establecidas en el punto XIII precedente. VIII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de las Ordenanzas N.os 142 y 143 (2004), 116 (2003), 100 (2002), 70-2000-MM (2000), 57-99-MM(1999), 48-98MM(1998), y 33-97-MM(1997).

2. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de la Ordenanza N. 86 (2001), en el caso de la determinacin del importe de los arbitrios de limpieza pblica y serenazgo, eINFUNDADA respecto al caso de la determinacin de arbitrios de parques y jardines.

3. Declarar que las reglas de observancia obligatoria, as como el fallo respecto a la no retroactividad en los efectos de esta sentencia, vinculan a todas las municipalidades del pas. En consecuencia:

Lo establecido en la presente sentencia surte efectos a partir del da siguiente de su publicacin y, por lo tanto, no habilita la devolucin o compensacin de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obstante, quedan a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad.

Declarar que los trminos de esta Sentencia no habilitan en ningn caso la continuacin de procedimientos de cobranza coactiva en trmite, ni el inicio de estos o de cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obstante, estn habilitadas las cobranzas por los periodos impagos no prescritos: a) con base a ordenanzas vlidas por periodos anteriores, reajustadas segn el ndice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no existir norma anterior vlida, b) con base a nuevas Ordenanzas, las que debern emitirse de acuerdo al plazo dispuesto en el punto XIII, de la presente sentencia.

Declarar que la regla respecto de las no devoluciones masivas, no alcanza a los procesos contra ordenanzas inconstitucionales por la forma o por el fondo, que ya se encontraban en trmite antes de la publicacin de la presente sentencia.

Declarar que a partir de la publicacin de la presente sentencia, la revisin de las controversias que pudieran presentarse en diversas municipalidades del pas respecto al pago de arbitrios, deber agotar la va administrativa.

 Cumplido tal requisito, queda expedito el derecho de los contribuyentes para interponer acciones de amparo en los casos especficos de aplicacin indebida de las reglas establecidas en esta Sentencia.

4. Se invoca la intervencin de la Contralora General de la Repblica para que, dentro de las funciones que la Constitucin le confiere, programe auditoras a la Municipalidad Distrital de Miraflores y dems municipios, a fin de evaluar la forma cmo se han determinado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pblica, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar. De igual manera, deber verificar si en cumplimiento de esta Sentencia y la N. 0041-2004-AI/TC, se han establecido correctamente la distribucin del costo de arbitrios para el ao 2005.

5. Exhortar al Congreso para que haga las precisiones correspondientes a la figura del arbitrio, conforme se ha sealado en la presente Sentencia.

6. Exhortar al Congreso para que precise en la legislacin que regula la produccin normativa municipal, la forma como se ejerce el derecho constitucional de la participacin ciudadana en el proceso de determinacin y distribucin del costo de arbitrios.

7. Exhortar a la Defensora del Pueblo para que, en cumplimiento de sus funciones establecidas en el artculo 162 de la Constitucin, haga seguimiento y supervise el cumplimiento de esta Sentencia por las autoridades municipales.

8. Declarar que esta Sentencia, al igual que la STC N. 0041-2004-AI/TC, tiene fuerza de ley, de modo que tiene calidad de cosa juzgada y es de obligatorio cumplimiento en todos sus trminos, estando las autoridades municipales obligadas a respetar el espritu de su contenido y cumplir, bajo responsabilidad, las reglas vinculantes establecidas.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

[1]
[2]

STC N. 0918- 2002-AA/TC y STC N. 0007-2001-AI/TC. Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi, Espaa, Cuarta edicin, 1999. pp.55-56.

[3]

De igual manera, la derogada Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades, estableci en su artculo 94 el requisito de la ratificacin. [4] La seguridad jurdica en materia tributaria debe entenderse como certeza, confiabilidad, congruencia de normas e interdiccin de la arbitrariedad en la aplicacin de una norma. [5] (...) La igualdad en el plano vertical, se identifica con la proporcionalidad y sta con la capacidad contributiva, alcanzando tambin la redistribucin o igualdad de hecho. M. Corti, Aristides Horacio. De los principios de justicia que gobiernan la tributacin (igualdad y equidad). En: Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Homenaje a Juan Carlos Luqui. Ed. Depalma. Bs. As. 1994. Pg. 281. [6] lvarez Echague, Juan Manuel. Los municipios, las tasas y la razonable proporcionalidad entre lo recaudado y el costo del servicio. En: Derecho tributario municipal. Jos Osvaldo Casas (coordinador). Ad Hoc. Buenos Aires 200. Pg. 248. [7] Al tratarse de servicios esenciales, estamos frente a servicios indispensables para el contribuyente y su utilizacin demuestra ms la necesidad de goce que su capacidad de consumo. [8] La referencia a dicho plazo se origina en el artculo 2 de la Ley N. 26725 publicada el 29.12.96, que modifica el Decreto Legislativo 776, Ley de Tributacin Municipal.

EXP. N. 00006-2010-PI/TC LIMA PRESIDENTE DE LA REPBLICA

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER

DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2010

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONTRA LAS MUNICIPALIDADES PROVINCIALES DE CAJATAMBO, YAUYOS Y CANTA

SNTESIS Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, debidamente representado por su Procurador Pblico, don Jaime Jos Vales Carillo, contra las Ordenanzas Municipales N.os 0042004-MPC y 004-2005-MPC, expedidas por la Municipalidad Provincial de Cajatambo; 015-2004-A-MPY, expedida por la Municipalidad Provincial de Yauyos; y 038-MPC, expedida por la Municipalidad Provincial de Canta.

Magistrados firmantes
MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

EXP. N. 00006-2010-PI/TC LIMA PRESIDENTE DE LA REPBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 das del mes de septiembre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Beaumont Callirgos, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia.
I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, debidamente representado por don Jaime Jos Vales Carrillo, Procurador Pblico del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, contra las Ordenanzas Municipales N.os 004-2004-MPC y 0042005-MPC, expedidas por la Municipalidad Provincial de Cajatambo; 015-2004A-MPY, expedida por la Municipalidad Provincial de Yauyos; y 038-MPC, expedida por la Municipalidad Provincial de Canta.

II.

DISPOSICIONES CUESTIONADAS
Ordenanza Municipal N 004-2004-MPC

Artculo Primero.- DECLARAR LA INAPLICABILIDAD de la Ley N. 28325 en la jurisdiccin de la provincia de Cajatambo, por atentar contra la autonoma poltica, econmica y administrativa de la Municipalidad Provincial de Cajatambo, consagrada en el Art. 194 de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27972 y normas conexas

Artculo Segundo.- DECLARAR que la Municipalidad Provincial de Cajatambo contina facultada para la emisin de Licencias de Conducir, expedicin de Tarjetas de Propiedad, placas de rodaje, e inscribir administrativamente la propiedad de los vehculos menores.

Artculo Tercero.- ENCARGAR el cumplimiento de la presente Ordenanza a los rganos administrativos de la Municipalidad Provincial de Cajatambo.

Artculo Cuarto.- Disponer la publicacin en el Diario Oficial El Peruano, para sus efectos legales.

Ordenanza Municipal N 004-2005-MPC

Artculo Primero.- Declarar inaplicable en la provincia de Cajatambo las normas contenidas en el Decreto Supremo N. 015-2005-MTC.

Artculo Segundo.- Ratificar la competencia normativa y de gestin de la Municipalidad Provincial de Cajatambo en las materias de Inscripcin de Derechos de Propiedad de Vehculos Menores, Otorgamiento de Placas de Rodaje para Vehculos Menores y en Transporte Pblico en Vehculos Menores.

Artculo Tercero.- Autorizar al seor Alcalde para que en defensa de los intereses y derechos de la Municipalidad Provincial de Cajatambo inicie o impulse los procesos judiciales contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, por la expedicin del Decreto Supremo N. 0152005-MTC.

Artculo Cuarto.- Disponer la publicacin de la presente Ordenanza Municipal en el Diario Oficial El Peruano.

Ordenanza Municipal N 015-2004-A-MPY

Artculo Primero.- Declarar la inaplicabilidad de la Ley N. 28325, en la jurisdiccin de la provincia de Yauyos, por atentar contra la autonoma poltica, econmica y administrativa de la Municipalidad Provincial de Yauyos, consagrado en el Art. 194 de la Constitucin Poltica del Estado y en el Art. II del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27972 y normas conexas.

Artculo Segundo.- Declarar que, la Municipalidad Provincial de Yauyos, contina facultada para efectuar la inscripcin, registrar administrativamente la propiedad vehicular de los vehculos menores, expedir las tarjetas de propiedad y placas para vehculos menores.

Artculo Tercero.- Ratificar el procedimiento de otorgamiento de Tarjetas de Propiedad, placas y licencias de conducir de vehculos menores.

Artculo Cuarto.- Encargar el cumplimiento de la presente Ordenanza a los rganos Administrativos de la Municipalidad Provincial de Yauyos.

Artculo Quinto.- Disponer la publicacin en el Diario Oficial El Peruano, para sus efectos legales.

Ordenanza Municipal N 038-MPC

Artculo Primero.- Declarar la inaplicabilidad de la Ley N. 28325 en la jurisdiccin de la provincia de Canta, por atentar contra la autonoma poltica, econmica y administrativa de la Municipalidad Provincial de Canta, consagrado en el artculo 194 de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27972 y normas conexas.

Artculo Segundo.- Declarar que la Municipalidad Provincial de Canta, contina facultada para efectuar la inscripcin, registrar administrativamente la propiedad vehicular de los vehculos menores, expedicin de tarjetas de propiedad y placas para vehculos menores.

Artculo Tercero.- Ratificar el procedimiento de otorgamiento de Tarjetas de propiedad, placas y licencias de conducir de vehculos menores.

Artculo Cuarto.- Encargar el cumplimiento de la presenten ordenanza a los rganos Administrativos de la Municipalidad Provincial de Canta.

Artculo Quinto.- Disponer la publicacin en el Diario Oficial El Peruano para sus efectos legales.

I.

ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 31 de marzo de 2010, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, debidamente representado por su Procurador Pblico, don Jaime Jos Vales Carrillo, interpone demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas Municipales N. 004-2004-MPC y 004-2005-MPC, expedidas por la Municipalidad Provincial deCajatambo; 015-2004-A-MPY, expedida por la Municipalidad Provincial de Yauyos; y 038-MPC, expedida por la Municipalidad Provincial de Canta; alegando que dichas normas vulneran los artculos 43 y 118, incisos 1), 2) y 8) de la Constitucin. En concreto, denuncia que tales Ordenanzas menoscaban la poltica nacional del Sector Transportes y Comunicaciones, al inaplicar normas que le otorgan al gobierno nacional la competencia en la emisin de licencias de conducir, expedicin de tarjetas de propiedad, placas de rodaje e inscripcin administrativa de propiedad de los vehculos menores.

Sustenta su demanda en los siguientes argumentos:

Refiere que, a travs de las citadas ordenanzas, las Municipalidades Provinciales emplazadas han declarado, en sus respectivas jurisdicciones, la inaplicabilidad de la Ley N.28325 - Ley que Regula el Traslado de las Inscripciones de Vehculos Menores y su Acervo Documentario de las Municipalidades a la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos SUNARP. Al respecto, sostiene que tales ordenanzas exceden el reparto competencial asignado por la Constitucin, las leyes orgnicas y las leyes integrantes del bloque de constitucionalidad, a los Gobiernos Locales.

 En tal sentido, aduce que para que los gobiernos locales de Cajatambo, Yauyos y Canta pudieran dictar vlidamente las ordenanzas municipales cuestionadas, deban tener como competencia exclusiva la posibilidad de inscribir derechos de propiedad y dems actos relativos a vehculos menores. Sin embargo, alega que ni el artculo 195 de la Constitucin, ni el artculo 42 de la Ley de Bases de la Descentralizacin (Ley N. 27783), ni tampoco la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N. 27792), otorgan dicha competencia a las municipalidades provinciales, razn por la cual concluye que las citadas ordenanzas incurren en un supuesto de infraccin indirecta de la Constitucin. Encualquier caso, afirma que, atendiendo al principio de taxatividad y residualidad, dado que no existe ninguna norma que otorgue dicha competencia a los Gobiernos Locales, debe entenderse que ella pertenece al Gobierno Nacional.

Aunado a ello, alega que las competencias locales no pueden ser ejercidas en contravencin con las polticas nacionales establecidas por el Gobierno Central. Y en ese sentido, refiere que el artculo 26, numeral 1, inciso a de la Ley de Bases de la Descentralizacin (Ley N. 27783) seala que es competencia del Gobierno Nacional () el diseo de polticas nacionales y sectoriales (). Asimismo, aduce que la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (Ley N. 29157) determina las competencias relativas al diseo de planes de carcter nacional. Siendo ello as, estima que las ordenanzas municipales cuestionadas atentan contra los principios de unidad, lealtad, taxatividad yresidualidad, y tutela y control.

A mayor abundamiento, seala que el cambio de la poltica nacional en materia de regulacin de vehculos menores obedece a una serie de razones, entre las cuales menciona las siguientes: i) que los registros administrativos de las municipalidades provinciales no otorgan seguridad jurdica a los usuarios, puesto que se genera un registro paralelo enla SUNARP,

propiciando falsificaciones de documentos; ii) que existe la posibilidad de duplicacin entre los nmeros de placa de rodaje expedidos por las municipalidades provinciales y la numeracin de la placa nica nacional de rodaje asignada por la SUNARP a los vehculos menores; y iii) que resulta imposible que los vehculos menores registrados por las municipalidades provinciales puedan pasar inspeccin tcnica conforme lo establece la normatividad vigente.

Por ltimo, refiere que se han dictado una serie de normas que intentan corregir esta situacin, tales como el Decreto Supremo N. 015-2005-MTC (que estableci nuevas caractersticas y especificaciones tcnicas de la placa nica nacional de rodaje que deba exigir todo vehculo menor motorizado, actualmente derogado por el Decreto Supremo N. 017-2008-MTC), la Resolucin de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N. 283-2006-SUNARP/SN (que regula la entrega de tarjetas de identificacin vehicular de los vehculos menores que sean trasladados desde las municipalidades al Registro de Propiedad Vehicular de la SUNARP), entre otros. Asimismo, apunta que como consecuencia de un convenio suscrito entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Asociacin Automotriz del Per, sta ltima es, en la actualidad, quien ejerce la administracin del Sistema de Placa nica Nacional de Rodaje en el pas.

2. Argumentos de la contestacin de la demanda

Con fecha 09 de junio de 2010, la Municipalidad Provincial de Yauyos, debidamente representada por su Alcalde, el seor Diomides Alfonso Dionisio Inga, contesta la demanda de inconstitucionalidad, solicitando que sea declarada infundada, en orden a los siguientes argumentos.

 En primer lugar, afirma que la Ordenanza Municipal N. 015-2004-MPY no es incompatible con la Constitucin ni con norma alguna del bloque de constitucionalidad, pues la facultad de emitir licencias de conducir, placas de rodaje e inscripcin de vehculos menores viene otorgada a las municipalidades provinciales por la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N. 27972). Asimismo, seala que, a partir del 30 de septiembre de 1937, en virtud de la promulgacin de la Ley N. 8581, que no ha sido derogada, dichas municipalidades se encuentran facultadas para prestar el servicio de inscripcin de vehculos menores, otorgando a tal efecto las correspondientes tarjetas de propiedad y placas de rodaje.

Por el contrario, sostiene que es ms bien la Ley N. 28325 (Ley que Regula el Traslado de las Inscripciones de Vehculos Menores y su Acervo Documentario de las Municipalidades a la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos SUNARP) aquella que viola las competencias de los municipios en materia de inscripcin de derechos de propiedad de vehculos menores y transporte pblico en vehculos menores, las cuales se encuentran reconocidas en los artculos 193, 194 y 195 de la Constitucin.

Y en ese sentido, esgrime que las normas contenidas en la Ley N. 28325 pretenden despojar a las comunas provinciales de las rentas que perciben por prestar dichos servicios administrativos, violando de este modo, a su criterio, la autonoma econmica de dichas Corporaciones respecto a la intangibilidad de sus rentas, la cual se encuentra reconocida en los incisos 3) y 4) del artculo 195 y en el inciso 3 del artculo 196 de la Constitucin. Asimismo, sostiene que las normas contenidas en dicha ley son inconstitucionales por haber sido expedidas transgrediendo el principio de jerarqua de las normas y el principio de legalidad previstos en los artculos 38, 51 y 106 dela Constitucin, toda vez que las competencias de las municipalidades slo pueden ser reguladas o modificadas mediante una ley orgnica, lo que no ha sucedido en el presente caso.

Con fecha 02 de junio de 2010, la Municipalidad Provincial de Cajatambo, debidamente representada por su Alcalde, don Miguel ngel Carlos Castillo, contesta la demanda de inconstitucionalidad, solicitando que sea declarada infundada, por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, sostiene que las ordenanzas municipales cuestionadas no adolecen de causal de inconstitucionalidad alguna, por cuanto han sido aprobadas y emitidas por rgano competente, en pleno ejercicio de sus atribuciones, en uso de su autonoma poltica y respetando el marco constitucional e infraconstitucional vigente. Antes bien, seala que la entidad demandante no puede irrogarse la competencia para regular la materia controvertida aduciendo que la misma se desprende de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, que slo seala que dicho Poder tiene competencia para disear las polticas nacionales y sectoriales. En tal sentido, aduce que dicha norma supuestamentehabilitante es genrica y carece de toda precisin, no pudiendo argirse que de ella nazca la competencia que la parte contraria pretende atribuirse.

De otro lado, seala que la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N. 27972), contempla una serie de dispositivos a partir de los cuales es posible inferir las competencias de las municipalidades para inscribir derechos de propiedad y otorgar placas de rodaje para vehculos menores, competencias que no aparecen especficamente como exclusivas del Gobierno Central en la Ley de Bases de la Descentralizacin. Y en ese sentido, pone como ejemplos el artculo 73 de dicha ley, que seala que las municipalidades provinciales son competentes para regular servicios pblicos de trnsito, circulacin y transporte pblico; y su artculo 81, numeral 1.6, que regula como una funcin especfica y exclusiva de las municipalidades provinciales la de normar, regular y controlar la circulacin de vehculos menores.

 Del mismo modo, seala que la Ley del Transporte Pblico Especial de Pasajeros en Vehculos Menores (Ley N. 27189) seala en su artculo 3 que el servicio slo podr ser prestado luego de obtener la respectiva autorizacin otorgada por la Municipalidad correspondiente, donde prestan dicho servicio, y en su artculo 4, que la licencia de conducir de vehculos menores, otorgada por la municipalidad correspondiente, tendr validez a nivel nacional. En consecuencia, sostiene que todas estas normas habilitan la expedicin de las cuestionadas ordenanzas, las cuales, segn sostiene, dado su nivel de normas con rango de ley, han derogado cualquier norma con rango de ley o con rango infralegal anterior que se les oponga.

Finalmente, sostiene que son ms bien las normas infraconstitucionales que invoca la entidad demandante las que transgreden el denominado bloque de constitucionalidad municipal en la materia analizada. Y en ese sentido, estima que la Ley N. 28325, as como el Decreto Supremo N. 015-2005MTC, no slo contravienen en forma clara dicho bloque de constitucionalidad, sino que tambin son contrarios al proceso de descentralizacin que consagra la Constitucin.

II.

FUNDAMENTOS

1. De conformidad con el artculo 202 de la Constitucin, es facultad exclusiva del Tribunal Constitucional conocer, en nica y definitiva instancia, la accin de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley, la cual puede ser incoada por ciertos sujetos legitimados (artculo 203 de la Constitucin). A su vez, el otorgamiento de dicha potestad guarda relacin con el artculo 201, que define a este Tribunal como el rgano de control de la constitucionalidad de las leyes.

2. Por su parte, el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin seala que la accin de inconstitucionalidad procede contra las normas con rango de ley -entre ellas, las ordenanzas municipales- que contravengan la Constitucin por la forma o por el fondo. A ello, debe aadirse que, segn el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional (C.P.Const.), para apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional debe considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

3. En el presente caso, la parte demandante sostiene que las ordenanzas municipales cuestionadas resultan inconstitucionales por cuanto las comunas provinciales emplazadas se habran excedido en sus competencias al inaplicar normas que le otorgan al gobierno nacional la competencia en materia de regulacin de vehculos menores. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que, si bien la discusin sub litis ha sido planteada en los trminos de un proceso de inconstitucionalidad, ella versa en el fondo sobre una competencia expresada en una norma con rango de ley -vale decir, las cuestionadas ordenanzas-, razn por la cual ser necesario determinar a qu entidad especfica le corresponde la titularidad de la competencia controvertida. A tal fin, el Tribunal tomar en cuenta, como parmetro formal y material de evaluacin, adems de la Constitucin, las siguientes normas: i) la Ley de Bases de la Descentralizacin (Ley N. 27783); ii) la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N. 27972); y iii) la Ley de Transporte Pblico Especial de Pasajeros en Vehculos Menores (Ley N. 27189).

1. Delimitacin de la competencia en materia de regulacin de vehculos menores

4. De acuerdo con el artculo 1 del Reglamento Nacional de Transporte Pblico Especial de Pasajeros en Vehculos motorizados o no motorizados (Decreto Supremo N. 004-2000-MTC), el vehculo menor es aquel que tiene *t+res (3) ruedas, motorizado y no motorizado, especialmente acondicionado para el transporte de personas o carga, cuya estructura y carrocera cuentan con elementos de proteccin al usuario.

5. A su vez, el artculo 81 de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N. 27972) establece que, en materia de trnsito, vialidad y transporte pblico, son funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales, entre otras, las siguientes:

1.2. Normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia. [...] 1.4. Normar y regular el transporte pblico y otorgar las correspondientes licencias o concesiones de rutas para el transporte de pasajeros, as como regular el transporte de carga e identificar las vas y rutas establecidas para tal objeto. [...] 1.6. Normar, regular y controlar la circulacin de vehculos menores motorizados o no motorizados, tales como taxis, mototaxis, triciclos, y otros de similar naturaleza. [...] 1.9. Supervisar el servicio pblico de transporte urbano de su jurisdiccin, mediante la supervisin, deteccin de infracciones, imposicin de sanciones y ejecucin de ellas por incumplimiento de las normas o disposiciones que regulan dicho servicio, con el apoyo de la Polica Nacional asignada al control de trnsito (nfasis agregado).

Del mismo modo, este mismo artculo establece como una funcin especfica compartida de las municipalidades distritales, en la referida materia, la concerniente a:

3.2. Otorgar licencias para la circulacin de vehculos menores y dems, de acuerdo con lo establecido en la regulacin provincial (nfasis agregado)

6. Por su parte, la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre (Ley N. 27181) dispone en su artculo 18 lo siguiente:

Las Municipalidades Distritales ejercen las siguientes competencias: a) En materia de transporte: en general, las que los reglamentos nacionales y las normas emitidas por la Municipalidad Provincial respectiva les sealen y en particular, la regulacin deltransporte menor (mototaxis y similares). b) En materia de trnsito: la gestin y fiscalizacin, dentro su jurisdiccin, en concordancia con las disposiciones que emita la municipalidad provincial respectiva y los reglamentos nacionales pertinentes [...] (nfasis agregado).

7. Finalmente, el Reglamento Nacional de Trnsito, aprobado mediante Decreto Supremo N. 033-2001-MTC, establece en su artculo 157 que *l+os vehculos menores motorizados o no motorizados que presten el servicio pblico de transporte especial de pasajeros, slo pueden circular por las vas que sealen las autoridades competentes. En concordancia con ello, la Ley de Transporte Pblico Especial de Pasajeros en Vehculos Menores (Ley N. 27189), precisa en su artculo 3 que *e+l servicio solo podr ser prestado luego de obtener la respectiva autorizacin otorgada por la Municipalidad correspondiente, donde prestan dicho servicio.

8. De la lectura de las normas antes glosadas, resulta claro para este Tribunal que las municipalidades provinciales tienen la competencia exclusiva para normar, regular y controlar la circulacin de vehculos menores motorizados o no motorizados en sus respectivas jurisdicciones, tarea para la cual disponen de las facultades normativas, fiscalizadoras y ejecutivas que la Constitucin les reconoce (artculo 194).

9. No obstante ello, con el mismo nfasis debe sealarse que, si bien las municipalidades provinciales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos propios de su competencia (artculo 194 de la Constitucin), no es menos cierto que, dado que el Estado peruano es un Estado descentralizado pero unitario, dichas competencias deben ser ejercidas en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, tal como lo establece el artculo 195 de la Constitucin. En esa lnea es que el artculo 49 de la Ley de Bases de la Descentralizacin (Ley N. 27783) dispone expresamente que *e+l gobierno nacional y los gobiernos

regionales y localesmantienen relaciones de coordinacin, cooperacin y apoyo mutuo, en forma permanente y continua, dentro del ejercicio de su autonoma y competencias propias, articulando el inters nacional con los de las regiones y localidades.

10. En ese sentido, con fecha 11 de agosto de 2004, se public en el diario oficial El Peruano la Ley N. 28325 - Ley que Regula el Traslado de las Inscripciones de Vehculos Menores y su Acervo Documentario de las Municipalidades a la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos SUNARP. Como su mismo nombre lo indica, esta ley orden el traslado de todas las inscripciones de los vehculos menores realizadas por las municipalidades provinciales y distritales, conjuntamente con su acervo documentario, al Registro de Propiedad Vehicular de la Zona Registral competente. Asimismo, su Primera Disposicin Complementaria y Final dispuso que los funcionarios o servidores de las municipalidades que sigan inscribiendo derechos de propiedad y dems actos relativos a vehculos menores incurriran en responsabilidad administrativa.

11. En relacin a este punto, las municipalidades provinciales demandadas arguyen que Ley N. 28325 invade las competencias que la Constitucin les asigna y, en ese sentido, opinan que esta norma es inconstitucional. Pese a ello, afirman que las cuestionadas ordenanzas municipales, al ordenar la inaplicacin de dicha ley en sus respectivas circunscripciones, han derogado cualquier norma con rango de ley o con rango infralegal anterior que se les oponga, en clara alusin a la citada Ley N. 28325.

12. Sin entrar a analizar la validez constitucional de la Ley N. 28325, a juicio de este Colegiado esta ltima afirmacin no puede ser de recibo toda vez que, como es sabido, entre las leyes ordinarias y las ordenanzas municipales no rige el principio de jerarqua normativa, sino el principio de competencia. Por

consiguiente, en la medida en que ambos dispositivos comparten la misma jerarqua normativa en nuestro sistema de fuentes (rango de ley), no se puede establecer entre ellos relaciones de tipo derogatorio, sino ms bien de orden competencial. De lo cual se deriva que las normas y disposiciones emitidas por los gobiernos locales no pueden invalidar o dejar sin efecto las normas expedidas por otros niveles de gobierno, como pueden ser las de los gobiernos regionales o del gobierno nacional.

13. Desde luego, esto no quiere decir que los principios de jerarqua y competencia no guarden relacin alguna. En realidad, tal como lo ha sealado reiteradamente este Tribunal, cabe afirmar que el principio de competencia es tributario del de jerarqua, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedicin de una norma invlida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la Constitucin, fuente normativa jerrquicamente superior a cualquier otra, reserv en sta la capacidad de regular la distribucin competencial [STC N. 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados) Fundamento 15]. En esta labor, es el principio o test de competencia, el que permitir determinar si una determinada norma con rango de ley ha invadido o no las competencias asignadas a un determinado nivel de gobierno.

14. No obstante ello, resulta evidente que la constatacin del eventual exceso normativo en una disposicin con rango de ley, as como el consecuente cese de sus efectos, no es una tarea que competa resolver de forma autnoma a los gobiernos locales. Ello, por cuanto ha sido la propia Constitucin la que ha determinado, en su inciso 200 inciso 4, que el mecanismo institucional adecuado para dejar sin efecto una norma con rango de ley es la accin de inconstitucionalidad, cuya resolucin es competencia exclusiva de este Alto Tribunal. En esa medida, lleva razn el demandante cuando afirma que las cuestionadas ordenanzas no podan

arrogarse la facultad de inaplicar una norma de alcance general, como lo es la Ley N. 28325, en sus respectivas circunscripciones.

15. Teniendo en cuenta estas consideraciones, el Tribunal Constitucional encuentra que, para analizar la validez constitucional de las cuestionadas ordenanzas municipales, resulta necesario aplicar el test de la competencia, siguiendo a tal efecto los criterios que ya han sido materia de desarrollo jurisprudencial por parte de este Colegiado.

2. Aplicacin del test de la competencia

16. La estructura y principios conformantes del mencionado test han sido desarrollados por este Tribunal en la STC N. 0020 y 0021-2005-PI/TC (fundamentos 32 al 79), los cuales, a efectos de su correcta aplicacin al presente caso, se expondrn sucintamente en las siguientes lneas:

a) Principio de unidad.- De acuerdo con este principio, el Estado peruano se configura como uno unitario y descentralizado (artculo 43 de la Constitucin), esto es, un Estado en el cual los Gobiernos Regionales y Locales no slo tienen autonoma administrativa, sino tambin econmica y, lo que es ms importante, autonoma poltica; por tanto, sus rganos son elegidos por sufragio directo (artculo 191 de la Constitucin) y tienen la capacidad de dictar normas con rango de ley (artculos 192.6 y 200.4 de la Constitucin).

La garanta institucional de la autonoma municipal, sin embargo, no puede contraponerse, en ningn caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien ste da vida asub-ordenamientos que resultan necesarios

para obtener la integracin poltica de las comunidades locales en el Estado, stos no deben contravenir el ordenamiento general.

El principio de unidad, a su vez, se subdivide en los otros siguientes principios:

Principio de cooperacin y lealtad nacional y regional.- Segn este principio, el carcter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuracin del Estado unitario, toda vez que si bien ello supone el establecimiento de rganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonoma poltica, econmica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional y legal que regula el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y Municipales. Por esta razn, de este principio se derivan deberes concretos para ambos niveles de gobierno.

As, mientras el Gobierno Nacional debe cumplir el principio de lealtad municipal y, por consiguiente, cooperar y colaborar con los Gobiernos Municipales, stos deben observar a su vez el principio de lealtad nacional, esto es, no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los intereses nacionales que se derivan de la Constitucin.

Principio de taxatividad y clusula de residualidad.- Si bien esta clusula no ha sido expresamente reconocida en la Constitucin, se entiende que lo est tcitamente en el inciso 10 del artculo 192. Por tanto, las competencias municipales slo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo constitucional, de modo que lo que no est expresamente

sealado en ellas, ser de competencia exclusiva del Gobierno Nacional.

b) Principio de competencia.- Este principio se encuentra conformado, a su vez, por los siguientes principios:

Distribucin de competencias.- En este punto, se parte de la premisa de que, en el Estado unitario y descentralizado, la potestad normativa est distribuida entre rganos nacionales, regionales y locales, de modo que la autonoma poltico-normativa de los Gobiernos Municipales conlleva la facultad de crear derecho, y no slo de aplicarlo.

Ahora bien, la creacin de Gobiernos Municipales con competencias normativas comporta la introduccin de tantos subsistemas normativos como gobiernos municipales existan al interior del ordenamiento jurdico peruano, contexto en el cual, la articulacin de estos niveles no puede efectuarse bajo los alcances del principio de jerarqua, sino conforme al principio de competencia.

El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas municipales.- En el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas municipales, cuentan tanto las leyes orgnicas que desarrollan el rgimen constitucional de los Gobiernos Municipales, as como tambin aquellas otras leyes que tengan relacin con esta materia.

o La integracin en el bloque de las leyes orgnicas.- En esencia, estas leyes son la Ley de Bases de la Descentralizacin (Ley N. 27783) y la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N. 27792). En

este punto, cabe recordar que la primera de estas Leyes establece, en su artculo , que las competencias de los Gobiernos Municipales pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas.

De este modo, es posible afirmar que la validez constitucional de las ordenanzas municipales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido en ambas Leyes Orgnicas, por lo que, conforme se seal supra, forman parte del parmetro de control constitucional.

o La integracin en el bloque de otras normas legales.- La apertura de este bloque a otras normas, sean stas leyes orgnicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una Ordenanza Municipal y, en particular, de la clase de competencia de que se trate (exclusiva, compartida o delegable).

c) Principio de efecto til y poderes implcitos.- Segn este criterio, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los Gobiernos Municipales, debe entenderse que sta contiene normas implcitas de subcompetencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida carecera de toda eficacia prctica o utilidad.

d) Principio de progresividad en la asignacin de competencias y transferencias de recursos.- Segn este principio, se entiende que el proceso de descentralizacin del poder estatal no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada, conforme a lo dispuesto en el artculo 188 de la Constitucin.

 3. Anlisis del caso concreto

17. Estando a lo expuesto, y luego de haber ponderado los argumentos ofrecidos por las partes, el Tribunal Constitucional llega a la conclusin de que la inaplicacin que de la Ley N. 28325 y del Decreto Supremo N. 0152005-MTC, realizan las cuestionadas Ordenanzas Municipales comporta un vicio de inconstitucionalidad que puede ser analizado a travs de dos de los principios arriba mencionados.

18. El primero de ellos es el principio de unidad. En efecto, este Colegiado entiende que cuando las cuestionadas Ordenanzas Municipales ordenan la inaplicacin de una norma de alcance general emitida por el Gobierno Nacional en sus respectivas circunscripciones, desatienden manifiestamente su deber de lealtad nacional, en los trminos que han sido explicados en los fundamentos precedentes.

19. Para afirmar esto ltimo, no slo cuenta lo que ha sido argumentado por las propias municipalidades demandadas a lo largo del presente proceso, sino que tambin es posible acudir a los considerandos expuestos en las referidas ordenanzas que cuestionan la validez constitucional de la Ley N. 28325, con afirmaciones tales como que [a] travs de esta misma ley se pretende desconocer sus facultades y autonoma en los asuntos de su competencia, en desmedro de las municipalidades del pas (Ordenanza Municipal N. 0042004-MPC, considerando 5) o [l]as normas contenidas en el D.S N. 0152005-MTC violan los derechos constitucionales de principio de legalidad y competencia de los municipios en materia de inscripcin de derechos de propiedad, otorgamiento de placas de rodaje para vehculos menores (Ordenanza Municipal N. 004-2005-MPC, considerando 3), o que [e]l dispositivo legal acotado infringe los artculos 106, 194 y normas conexas

de la Constitucin Poltica del Per, porque viola la autonoma de la Municipalidad de Yauyos (Ordenanza Municipal N. 015-2004-A-MPY, considerando 4) o finalmente que [e]l dispositivo legal acotado infringe los artculos 106, 194 y normas conexas de la Constitucin del Estado, porque viola la autonoma de la Municipalidad Provincial de Canta (Ordenanza Municipal N. 038-MPC, considerando 3).

20. Al respecto, es importante aclarar que este Tribunal Constitucional no niega que las municipalidades provinciales tengan la facultad de invocar la inconstitucionalidad de una determinada Ley o Decreto Supremo que, a su criterio, pueda afectar sus competencias. De hecho, no debe olvidarse que, segn el artculo 203 inciso 6 de la Constitucin, los alcaldes provinciales cuentan con legitimacin para interponer la accin de inconstitucionalidad prevista en el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artculo 84 del Cdigo Procesal Constitucional, cualquier persona puede interponer una accin popular contra los reglamentos, por infraccin de la ley o de la Constitucin.

21. Sin embargo, lo que en modo alguno puede aceptarse es que dichas municipalidades provinciales se atribuyan a s mismas la competencia para declarar la inaplicabilidad de una norma de alcance general en sus respectivas circunscripciones, so pretexto de que stas infringen la Constitucin o la ley. En este punto, el Tribunal Constitucional debe recordar su reiterada lnea jurisprudencial en el sentido de que este Colegiado ostenta el monopolio de rechazo de las normas con rango de ley en nuestro ordenamiento jurdico, no pudiendo interpretarse en ningn caso que los gobiernos locales ostentan una competencia similar a la mencionada.

22. En definitiva, el Tribunal Constitucional concluye que, al ordenar la inaplicacin de normas de alcance general en sus respectivas circunscripciones (vale decir, la Ley N. 28325 y el Decreto Supremo N. 015-

2005-MTC), las ordenanzas municipales cuestionadas han vulnerado el principio de lealtad nacional, el cual se encuentra comprendido dentro del principio de unidad del Estado.

23. En segundo lugar, es preciso tambin acudir, para la resolucin de la presente controversia, al anlisis del principio de taxatividad y clusula de residualidad, como criterio derivado del principio de unidad del Estado. En este temperamento, el Tribunal Constitucional considera que la competencia exclusiva que tienen las municipalidades provinciales en materia de regulacin de vehculos menores est referida nicamente a la circulacin de dichos medios de transporte, lo que consecuentemente les otorga competencias para otorgar licencias de operacin y licencias de conducir en sus respectivas jurisdicciones. Esta, y no otra, es la conclusin que puede derivarse de una lectura integral de las normas integrantes del bloque de constitucionalidad, anteriormente glosadas.

24. Sin embargo, con el mismo nfasis este Tribunal debe dejar claro que cuestiones tales como la inscripcin administrativa de tales vehculos, y como consecuencia de ello, la competencia para emitir tarjetas de propiedad y placas de rodaje, no forman parten de la aludida competencia exclusiva, en la medida en que tales asuntos no guardan relacin alguna con la ordenacin del transporte pblico en las comunas provinciales, que es lo que se deriva del sentido de las normas integrantes del bloque de constitucionalidad. En cualquier caso, es tambin claro para este Tribunal que el principio de taxatividad y residualidad en materia de competencias municipales, conlleva asumir igualmente una interpretacin taxativa de dichas competencias (ms an cuando stas son exclusivas), evitando en lo posible una lectura demasiado amplia que pueda interferir en los asuntos propios del Gobierno Nacional.

25. En atencin a lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que las ordenanzas municipales cuestionadas vulneran tambin el principio de taxatividad y clusula deresidualidad, en los trminos que han sido explicados previamente.

III.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda; y en consecuencia, inconstitucionales las Ordenanzas Municipales N.os 004-2004-MPC y 004-2005-MPC, expedidas por la Municipalidad Provincial de Cajatambo; 015-2004-A-MPY, expedida por la Municipalidad Provincial de Yauyos; y 038-MPC, expedida por la Municipalidad Provincial de Canta.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI