A SUSTAO DA SMULA VINCULANTE INCONSTITUCIONAL PELO PODER LEGISLATIVO* UNCONSTITUTIONAL BINDING PRECEDENT SUSPENSION BY LEGISLATIVE ACT

Emanuel de Melo Ferreira RESUMO O princpio da separao de poderes passa por mudanas as quais demandam uma releitura do mesmo. O advento do Estado Social propiciou o aumento das competncias clssicas dos trs Poderes, culminando, no Brasil, com o advento da smula vinculante dentre as competncias do Supremo Tribunal Federal. Nesta pesquisa, sustentou-se que se a smula vinculante editada dentro dos limites constitucionais, no h violao separao dos poderes. No entanto, se no observada, por exemplo, a condio acerca da reiterao de decises sobre a mesma matria e, mesmo assim, a smula vinculante editada, cabe ao Poder Legislativo atuar para preservar sua competncia legislativa em face da competncia normativa dos outros Poderes. Desse modo, possvel que o Congresso Nacional suste a smula vinculante inconstitucional atravs de decreto legislativo como forma de reequilibrar as relaes entre os Poderes, tendo por fundamento o art. 49, XI da Constituio Federal de 1988. PALAVRAS-CHAVES: SEPARAO DE PODERES; SMULA VINCULANTE INCONSTITUCIONAL; SUSTAO POR DECRETO LEGISLATIVO. ABSTRACT The separation of power principle has been passing through some changes that demand its rereading. The coming of Social State caused an increase in the classic jurisdiction of the Powers, creating, in Brazil, a binding precedent in some Supreme Courts decisions. In this research, was said that if a binding precedent has been edited according with the constitutional rules, there is no violation to the principle of separation of powers. If those rules arent observed, however, the binding precedent edited is unconstitutional, and the Legislative Power must act to guarantee its jurisdiction in face of the Judiciary. Hence, it is acceptable the unconstitutional binding precedent repeal through a legislative act, to reestablish the equal relationship between the Powers, tends in view the rule present in the article 49, XI of Brazils Constitution. KEYWORDS: SEPARATION OF POWERS; UNCONSTITUTIONAL BINDING PRECEDENT; REPEAL BY A LEGISLATIVE ACT.

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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1.

Introduo

Sabe-se que aps a Emenda Constitucional (EC) n 45 o sistema brasileiro do civil law aproximou-se substancialmente do common law, em face, sobretudo, da ampliao do efeito vinculante de certas decises judiciais. Esse avano deveu-se, principalmente, criao do instituto da smula vinculante,[1] prevista no art. 103-A da Constituio Federal de 1988 (CF/88). Com a smula vinculante, operou-se inegvel ampliao da atuao do Poder Judicirio, no bastasse a j elevada posio que esse Poder ocupa no cenrio nacional em face, principalmente, do Poder Legislativo, notadamente omisso em diversas questes relevantes. Tal omisso, adiante analisada tendo em vista razes de ordem histrica, faz com que o Poder Legislativo perca um espao precioso no jogo democrtico, medida que no desempenha com eficincia e altivez sua precpua funo constitucional de legislar. O presente artigo, assim, busca investigar um dos grandes problemas brasileiros surgidos aps a referida EC n 45, qual seja, a preservao da competncia tpica do Poder Legislativo em face de edio de smula vinculante inconstitucional por parte do Supremo Tribunal Federal (STF), admitindo que tal inconstitucionalidade v de encontro competncia legislativa do Poder Legislativo. Esse , indubitavelmente, um dos grandes desafios do Poder Legislativo hodiernamente. Como manter sua competncia legislativa em face do aumento da competncia normativa do Poder Judicirio? Qual o alcance da disposio contida no art. 49, inciso XI da CF/88, que prev a prerrogativa do Congresso Nacional em zelar pela competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes? A partir desse dispositivo, o Congresso Nacional poderia sustar um enunciado de smula vinculante inconstitucional atravs de decreto legislativo? Em caso afirmativo, no se estaria ressuscitando, sorrateiramente, um sucedneo do mecanismo de anticontrole de constitucionalidade previsto na autoritria Carta de 1937? O objetivo deste texto enfrentar tais questes, bem como as conseqncias prticas delas advindas. Nesse sentido, traar-se-, inicialmente, um breve panorama histrico acerca do princpio da separao de poderes, destacando a recorrente situao de submisso do Poder Legislativo em face dos demais Poderes na ordem constitucional brasileira. Em seguida, observar-se- a nova definio desse princpio, tendo em vista, eminentemente, as alteraes trazidas pelo Estado Social, que incrementaram, num primeiro momento, as atuaes do Poder Executivo e Legislativo, para, em seguida, atingir o Poder Judicirio. Finalmente, estudar-se- como a smula vinculante pode, se abusivamente confeccionada pelo STF, contribuir para o surgimento de uma crise entre o Poder Judicirio e o Legislativo, cabendo a este, repita-se, o desafio de manter sua competncia constitucional. 2. Do dogma liberal da separao de poderes moderna concepo de cooperao entre as funes estatais

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 celebre a disposio contida no art. 16 da Declarao Direitos do Homem e do Cidado de 1789: Toda sociedade na qual no esteja assegurada a garantia de direitos nem determinada a separao de poderes no possui Constituio. Em verdade, o princpio da separao dos poderes, em sua feio liberal, fora concebido como forma de limitar o poder e preservar a liberdade da burguesia ento ascendente, sepultando de vez qualquer resqucio do regime absolutista.[2] Partindo-se da clssica concepo de Montesquieu,[3] tem-se que todo homem que detm poder tende a abusar deste,[4] sendo esta a principal razo para se apregoar uma separao de poderes, a fim de evitar tal arbtrio. interessante notar, no entanto, como a percepo do princpio da separao de poderes variou no sistema ingls e norteamericano. Essa constatao interessante e pertinente para se comear a entender as origens histricas da conhecida submisso do Poder Legislativo brasileiro frente aos outros Poderes, j que nossa primeira repblica fora amplamente influenciada pelo presidencialismo americano. Assim, tem-se que enquanto na Inglaterra observou-se a ascenso do dogma da soberania do Parlamento, em face das profundas desconfianas com os tribunais do antigo regime (os parlements), nos Estados Unidos a posio foi diametralmente oposta. Em verdade, as antigas treze colnias temiam o Poder Legislativo ingls e a ditadura do legislativo, de modo que o modelo americano acabou por ampliar as prerrogativas do Poder Judicirio frente o Poder Legislativo, muito embora o mecanismo do judicial review no estivesse expressamente previsto na Constituio de 1787.[5] Essa diminuio da importncia do Poder Legislativo em face dos demais Poderes, no Brasil, ser adiante analisada com mais vagar, levando-se em conta, sobretudo, o aumento das atribuies do Poder Judicirio. Bruce Ackerman, em recente obra publicada no Brasil, prope uma nova leitura do princpio da separao de poderes, partindo de consideraes sobre como o princpio concebido, sobretudo, nos Estados Unidos. Apesar de serem feitas consideraes especialmente em face das relaes entre o Poder Executivo e o Legislativo, que no constituem objeto deste estudo, interessante notar como o modelo norte-americano de separao levou a um presidencialismo extremamente personalista, sendo este defeito uma das mais severas crticas do autor.[6] Ele chega a afirmar que o Presidente Bill Clinton, num regime parlamentarista, no teria durado um ms no cargo, em face do conhecido escndalo sexual que consumiu a vida poltica americana por cerca de um ano. No parlamentarismo, tal crise atingiria a imagem dos parlamentares, que no exitariam em destituir o primeiro ministro, evitando um amplo desgaste em termos de debate pblico. Como o presidencialismo leva a esse culto personalidade, a sociedade americana teve de aturar por um tempo razovel um debate pblico de questes eminentemente privadas, exceo do perjrio cometido por aquele Presidente, obviamente. Tais ponderaes sobre o personalismo no regime presidencialista dos Estados Unidos servem para nortear o mesmo debate no Brasil, mormente quando se relembra como aquele presidencialismo influenciou a configurao do presidencialismo brasileiro. O autor enxerga, ainda, outro grave problema ligado concepo corriqueira acerca da separao de poderes. Trata-se da anlise do princpio luz dos impasses governabilidade que ele capaz de ensejar, criando a crise de governabilidade, 2343

quando, por exemplo, os rgos legislativos e a presidncia so ocupados por partidos polticos diferentes ou faces diferentes do mesmo partido.[7] Nesse cenrio de crise, o Poder Legislativo deixaria de desempenhar sua funo precpua para, utilizando-se de instrumentos previstos no prprio ordenamento jurdico, minar a atuao do Poder Executivo, que, por sua vez, realizar aes unilaterais sempre que assim puder safarse.[8] A percepo desse estado de coisas em Pases como Brasil e Argentina no passa despercebida pelo autor, cuja anlise precisa, nestes termos: Uma vez iniciada a crise, ela d origem a um ciclo vicioso. Os Presidentes quebram impasses legislativos resolvendo problemas urgentes com decretos unilaterais que, muitas vezes, vo muito alm de sua autoridade constitucional formal; em vez de protestar, os representantes ficam aliviados por livrarem-se da responsabilidade poltica de tomar decises polticas difceis; os presidentes subseqentes usam tais precedentes para ampliar ainda mais o seu poder, alm disso, essa prtica nascente pode at ser sistematizada por emendas constitucionais posteriores. Cada vez mais, a cmara reduzida a um frum para postura demaggica, enquanto o presidente toma as decises difceis unilateralmente, sem considerar os interesses e ideologias representadas pelos partidos polticos principais no congresso. Este ciclo triste j visvel em pases como Argentina e Brasil, que apenas recentemente emergiram de ditaduras militares. Uma verso menos patolgica visvel na ptria do presidencialismo: os Estados Unidos da Amrica.[9]

As assertivas do autor fazem todo o sentido para a realidade brasileira, cuja separao de poderes marcada, por exemplo, pelo uso de excessivas medidas provisrias causadoras de uma indevida ingerncia do Poder Executivo na agenda do Poder Legislativo. Este, por sua vez, queda-se inerte diante dessa afronta, seja pela falta de controle efetivo dessas espcies normativas pela Comisso Mista de Deputados e Senadores (art. 62, 9 da CF/88), seja pela falta de iniciativa em aprovar uma reforma constitucional que corrija o regramento atual das medidas provisrias. Ainda segundo Ackerman, o princpio da separao dos poderes atende a trs ideais. Nesse sentido, o autor assenta que: O primeiro ideal a democracia. De um modo ou de outro, a separao pode servir (ou impedir) ao projeto populista de autogoverno. O segundo ideal a competncia profissional. As leis democrticas permanecem no plano puramente simblico, a menos que os tribunais e as burocracias possam implement-las de um modo relativamente imparcial. O terceiro ideal constitui-se pela proteo e a ampliao dos direitos fundamentais. Sem estes, o regramento democrtico e a administrao tcnica podem facilmente tornar-se instrumentos da tirania.[10]

A partir desse trecho, que consagra nos trs ideais a separao de poderes atravs de freios e contra pesos, possvel demonstrar o equvoco da interpretao que atribui obra de Montesquieu uma separao absoluta e esttica entre os Poderes. De fato, o prprio exemplo de separao de poderes dado por Montesquieu em sua obra clssica refere-se constituio inglesa, cujo regime parlamentarista j demonstrava como os 2344

poderes devem limitar uns aos outros.[11] O abandono dessa equvoca interpretao contribuiu para superar a idia de separao absoluta entre os poderes e a conseqente consagrao das funes estatais em cooperao mtua, cuja atual configurao est intimamente relacionada ascenso do Estado Social. Essa m interpretao do Esprito das Leis por parte dos crticos da Constituio americana levou James Madison a escrever diversos artigos defendendo a opo de separao de poderes feita pelos Fundadores.[12] Os crticos desse histrico texto constitucional acusavam-no de desrespeitar o princpio, pois defendiam a incorreio do mecanismo dos freios e contra pesos. Respondendo a essa crtica, Madison, aps analisar a separao de poderes na Constituio inglesa,[13] assenta no haver um nico caso de separao absoluta entre os poderes.[14] Nesse sentido que se configura o abrandamento de uma separao absoluta entre os poderes a partir de mecanismos de freios e contra pesos, com a consagrao de institutos como o veto, a iniciativa de leis, o impeachment, a nomeao de magistrados pelo Chefe do Executivo e o controle de constitucionalidade das leis. Assim, os Poderes no se mostram completamente dissociados entre si, pois essencial que um exera o controle constitucional sobre os demais. Para Gilberto Bercovici, o ponto central da estrutura do Estado norte-americano e de sua democracia a unio do mecanismo de freios e contra pesos com o federalismo. Assim, tem-se uma separao horizontal e vertical de poderes, com o equilbrio entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, bem como entre a Unio e os Estados federados.[15] A doutrina moderna aponta que as razes histricas propiciadoras do surgimento do dogma da separao dos poderes no mais subsistem hodiernamente.[16] Levando-se em conta, principalmente, o aumento dos fins a serem alcanados pelo Estado Social, em confronto com o Estado Liberal, tem-se como incompatvel a manuteno daquele princpio em sua feio liberal, pois propiciava, verdadeiramente, uma flagrante diminuio das finalidades estatais. O avano do Poder Judicirio como forma de reequilibrar as relaes entre os demais Poderes e o surgimento de novos mecanismos de freios e contra pesos, levando em conta, principalmente, o surgimento da smula vinculante, sero os temas adiante abordados. 2.1 O avano do Poder Judicirio como forma de reequilibrar as relaes entre os demais Poderes O crescimento de atribuies do Poder Judicirio, justificando uma releitura do princpio da separao de poderes, foi uma resposta ao aumento das atribuies tpicas do Poder Executivo e do Poder Legislativo trazidas a lume com o advento do Estado Social.[17] Com esse novo cenrio, o avano do Poder Judicirio nada mais representa do que o necessrio movimento para se preservar a harmonia e independncia entre os demais Poderes, com a ampliao dos mecanismos de freios e contrapesos. A grande questo que se coloca saber at que ponto esse avano do Poder Judicirio proporcional ao surgimento de novas atribuies pelos demais Poderes. Se h desproporcionalidade, tem-se o surgimento de um super-Poder, hipertrofiado e perigoso para a democracia.[18] Concentrando-se especialmente nas relaes entre Poder 2345

Legislativo e Poder Judicirio, objeto precpuo deste estudo, tem-se que Montesquieu assim demonstra o perigo por trs dos juzes legisladores: Tambm no haver liberdade se o Poder de Julgar no estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o Juiz seria legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a fora de um opressor.[19]

A criao judicial do direito, ou seja, o desenvolvimento de normas jurdicas pelo Poder Judicirio, coloca-se como ponto central dessa nova separao de poderes, cuja atual configurao, no Brasil, culminou com a criao do instituto da smula vinculante. Diga-se, desde j, que o processo interpretativo em si, levado a cabo pelos juzes, j implica num certo grau de criao judicial, pois em toda interpretao h um mnimo de discricionariedade do intrprete. Deve-se indagar, assim, qual o grau ideal dessa criao judicial do direito, e no o fato de ela existir ou no.[20] Explorar o interessante tema acerca dos limites da criao judicial do direito torna necessria uma breve digresso sobre a relao entre a atividade judicante e a lei, levando-se em conta os primados da Escola de Exegese e a caracterizao dos juzes como bocas da lei. Sabe-se que a referida escola de pensamento apregoava a teoria da plenitude da lei, consagrada a partir da soberania do parlamento, tendo, ainda o Estado como nica fonte criadora do direito. Alm disso, era somente de se admitir a interpretao gramatical dos textos legais, como forma de no desvirtuar o trabalho feito pelos legisladores e preservar a vontade destes, a fim de manter uma rgida separao de poderes.[21] Nesse contexto, o juiz no passava de mero aplicador automtico da legislao, colocando-o em franca submisso ao Poder Legislativo. Diversos argumentos podem ser levantados para demonstrar os equvocos dessa concepo dogmtica surgida na Frana napolenica. O apego interpretao gramatical como forma de preservar a separao de poderes algo exagerado na exata medida em que os poderes tambm se interpenetram, como visto anteriormente. Admitir a teoria da plenitude da lei tambm impreciso, j que a lei apresenta lacunas, devendo ser preenchidas pelos devidos processos integrativos. Preservar a vontade do legislador algo inatingvel, pois diz respeito pesquisa da subjetividade alheia. Finalmente, o Estado no pode ser considerado como nico criador do direito, tendo em vista, por exemplo, o costume e a jurisprudncia como fontes do direito, essenciais tendo em vista, principalmente, o fato de o legislador no ser capaz de prever todas as situaes da vida.[22] Abandonando essas posies formalistas, passa-se a indagar de maneira mais precisa sobre a intensificao da atividade judicial, encontrando uma primeira explicao justamente na revolta conta o formalismo, caracterizada por uma srie de movimentos divergentes daquelas concepes capitaneadas pela Escola de Exegese. Sendo assim, escolas como a da livre investigao cientifica, de Gny, ou do direito livre, de Kantorowicz, dentre tantas outras, defendiam uma intensificao da criao judicial do direito em diferentes graus. Esta ltima apresentava-se mais radical, j que sustentava a possibilidade de o juiz recusar a aplicao da lei por entend-la injusta, num juzo claramente subjetivo. A escola de Gny, por outro lado, s admitira a criao 2346

judicial quando, em havendo uma lacuna na lei, esta no pudesse ser preenchida pela analogia ou costume.[23] Mauro Cappelletti aponta que a revolta contra o formalismo, desencadeada por escolas como as do direito livre e da livre investigao cientfica, no se constitui em motivo suficiente para perscrutar o crescimento da atividade judicial. O fato determinante, para o autor, o surgimento do Estado Social, a conseqente legislao do bem estar e o aparecimento dos direitos sociais.[24] Com o surgimento do Estado Social, as finalidades estatais so amplamente dilatadas, pois agora o Estado deve atuar como agente capaz de reduzir as desigualdades de fato existentes na sociedade. Os direitos sociais, assim, so aqueles direitos fundamentais de segunda gerao, ligados ao valor igualdade. A implementao desses direitos demanda uma atitude positiva por parte do Estado, diferentemente dos direitos de primeira gerao, ligados ao valor igualdade e cujo respeito demanda uma absteno estatal.[25] Desse modo, para se alcanar essas finalidades sociais em temas como previdncia social, sade, assistncia, trabalho, proteo gestante, proteo infncia, lazer, cultura, moradia, educao e segurana, as competncias do Poder Executivo e do Legislativo, inegavelmente, acabam por se ampliar. Uma constatao desse movimento pode ser facilmente percebida com o surgimento nos textos constitucionais de normas tidas por programticas, cuja concretizao dependeria de ulterior regulamentao no s por uma nica lei infraconstitucional, mas por vrias. Alm disso, tais normas constitucionais dependeriam de atos concretos do Poder Executivo para serem, efetivamente, aplicadas.[26] Como esse novo dimensionamento desses poderes polticos, o Poder Judicirio teve de se adaptar, pois passou a ser chamado a se manifestar sobre polticas pblicas e a inconstitucionalidade da no implementao destas. Esse novo dimensionamento do Poder Judicirio necessrio para a manuteno e aprimoramento dos mecanismos de freios e contra pesos, sendo um componente essencial para o equilbrio entre os poderes. Como dito anteriormente, a atividade interpretativa desenvolvida pelos juzes j implica em criao judicial do direito, pois toda interpretao j leva um pouco da discricionariedade do intrprete. Debatendo sobre os limites dessa criao judicial em relao criao legislativa do direito, Cappelletti assenta que a diferena entre as duas funes no substancial, pois ambas esto limitadas pela Constituio, pela realidade social, econmica e poltica vigente. A diferena marcante procedimental, j que os magistrados s criam o direito quando provocados para tanto, guardando, ainda, independncia e imparcialidade em relao s partes, predicativos no presentes entre os parlamentares, cuja vinculao s maiorias ocasionais ou aos grupos de presso por vezes podem consistir em instrumento de opresso das minorias.[27] Finalizando esse ponto sobre o avano do Poder Judicirio, cumpre analisar brevemente a mais sria objeo a essa tendncia, qual seja, a falta de legitimao democrtica do Poder, cujos membros no so eleitos pelo povo e tem o poder de impor decises nomajoritrias sociedade. Faltaria, assim, representatividade ao judicirio.

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As objees no convencem. Primeiramente, nem sempre os membros do Poder Legislativo ou do Executivo esto empenhados em representar a maioria, tamanho o jogo de alianas e troca de favores entre diversos grupos de presso existentes na cena poltica, fazendo com que a representao, por vezes, seja maculada.[28] Alm disso, incorreta a suposio de que o Poder Judicirio no detm representatividade popular. Ora, se todo poder emana do povo, mesmo o judicirio tem de ostentar alguma representatividade, como, de fato, apresenta. Segundo Robert Alexy, tal representatividade, no entanto, argumentativa, no poltica, esta sim, tpica do parlamento. Desse modo, quando um tribunal decide uma questo com base em argumentos racionais, contribuindo para o debate pblico do tema e o engrandecimento da relao entre a opinio pblica e os demais poderes, tem-se a efetivao dessa representao argumentativa, pois o cidado, se estiver disposto a participar de um debate jurdico-constitucional racional, ter seus interesses levados em conta no momento da deciso. Um Poder Judicirio que assim procede no o faz contra o povo, mas a favor dele.[29] A representatividade em questo alcanada tambm com a participao efetiva do cidado no deslinde da questo posta perante o Poder Judicirio. Se possvel que os demais Poderes oprimam certas minorias, cuja fraqueza e inexpressividade poltica possam exclu-las do debate pblico, tal hiptese remota em face de um Judicirio capaz de propiciar amplo acesso justia. Em sendo conferido esse acesso, essas partes outrora excludas podero participar de um processo dialtico, tendo, finalmente, suas pretenses formuladas perante um rgo pblico que tem o dever constitucional de emitir um pronunciamento sobre o caso. Levando em conta as garantias da magistratura antes referias independncia e imparcialidade esses litigantes tero a garantia de uma audincia perante um rgo desinteressado diretamente com os interesses em debate. Deve-se assentar, ainda, que a deciso judicial no o resultado da vontade nica do juiz, consistindo, verdadeiramente, o resultado de um discurso dialtico entre autor, ru e, em determinados casos, at mesmo com parcela representativa da sociedade, como adiante ser demonstrado no estudo da sociedade aberta de intrpretes. Em face dessas caractersticas, Nagibe de Melo Jorge Neto, ao analisar a legitimidade do Poder Judicirio para implementar polticas pblicas, assenta que: A estrutura do Poder Judicirio, capilarizada, presente na maioria dos municpios brasileiros, constitui-se, por meio do discurso racional, em um foro de discusso e implementao das polticas pblicas que jamais poderia ser alcanado quer pelo Poder Legislativo, que pelo Poder Executivo. Em primeiro lugar, porque as decises judiciais so imediatamente implementveis, o que d efetivo poder ao cidado. Em segundo, porque a deciso se d de forma direta, sendo mediada apenas pelo juiz. o prprio povo quem pede e tem ou no atendidas as reivindicaes para a efetivao dos direitos fundamentais. So dispensados os representantes do povo. Em terceiro, porque o discurso com base no qual opera a deciso judicial, por fundar-se em critrios racionais e por ser instrumentalizado por quem efetivamente detm o poder e no por seus representantes, est, de certo modo, mais protegido ou infenso atuao de grupos de presso econmica ou de natureza outra que lhe possa distorcer o resultado.[30]

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Seguindo essa mesma linha de raciocnio, Cappelletti afirma que o processo jurisdicional at o mais participatrio de todos os processos da atividade pblica.[31] Para o autor, se garantido o livre acesso do povo ao Poder Judicirio e a livre participao nos concursos de seleo para juzes daqueles que preencherem os requisitos mnimos de escolaridade, tem-se que a criao judicial do direito e o consequente avano do Poder Judicirio no se afiguram contrrios democracia.[32] A participao popular nos processos perante o Poder Judicirio, sobretudo desenvolvendo interpretao constitucional, uma das mais interessantes idias do constitucionalismo contemporneo. Peter Hrbele sustenta que a interpretao constitucional no uma tarefa exclusivamente estatal, pois j que a Constituio emana do poder do povo, este tambm seu legitimo intrprete. Assim, o autor prope a ampliao dos crculos de intrpretes numa sociedade aberta e pluralista, cuja diversidade de pontos de vista essencial para a construo de uma deciso legtima. Para o autor, portanto, deve-se proceder a uma democratizao da interpretao constitucional, ampliando-a para alm dos rgos estatais a fim de abraar: a opinio pblica, a mdia, as associaes, os partidos polticos, as igrejas, teatros, editoras, escolas, etc.[33] Essas ideias encontram abrigo na ordem constitucional brasileira, levando-se em conta a existncia da figura dos amicus curiae e a realizao de audincias pblicas para a participao de especialistas em processos perante o STF. Em sntese, pode-se afirmar que a nova separao de poderes determina um avano do Poder Judicirio atravs de um ativismo que deve buscar o reequilbrio entre os Poderes, cuja competncia fora ampliada com o advento do Estado Social. Esse novo Judicirio no constitui um poder hipertrofiado pelo nico motivo de exercer um ativismo at ento desconhecido. No entanto, se no exerccio constitucional de sua funo jurisdicional h algum excesso, os demais Poderes devem responder altura, a fim de trazer o necessrio equilbrio. nesse contexto que ser analisada a smula vinculante, especialmente quando editada em desconformidade com as formalidades constitucionais. 3. aspectos gerais dA Smula Vinculante

Com o advento da smula vinculante atravs da EC n 45, ocorreu uma aproximao entre o sistema brasileiro do civil law e o sistema anglo-saxnico do common law. H uma aparente incompatibilidade entre os sistemas, j que este muito mais focado na primazia da deciso judicial, seguindo o princpio do judge made law, enquanto o direito codificado est, eminentemente, baseado na lei.[34] Ocorre que no common law as decises judiciais preocupam-se eminentemente em resolver o caso concreto, criando um precedente a ser seguindo em outros julgamentos. Essa a caracterstica principal da mxima latina stare decisis et non quieta movere ou cumprir os precedentes e no perturbar os pontos pacficos. Essa teoria tem seus resultados garantidos a partir do uso da doutrina do Binding Precedent (precedente vinculante), pois esta determina que, se presente a mesma situao ftica, um futuro caso deve receber o mesmo tratamento daquele anteriormente julgado, respeitando-se o precedente mesmo que as partes sejam distintas.[35] Diga-se, no entanto, que essa posio majoritria aparada no fundamento da smula vinculante pela doutrina do stare decisis atacada por autores do quilate de 2349

Lenio Luiz Streck. Para o autor, no direito norte-americano a fora do precedente se apresenta vinculado tradio, no se encontrando em qualquer lei escrita. Assim, o intuito principal das decises naquele sistema no criar um precedente vinculante, mas sim resolver o litgio no caso concreto. Essas diferenas, assim, no autorizariam colocar aquela doutrina como fundamento da smula vinculante.[36] Assiste razo, no entanto, corrente majoritria, j que mesmo no sistema norteamericano o precedente criado tambm se torna vinculante, muito embora no seja esta sua finalidade primria, mas sim secundria. A aplicao do precedente pressupe, ento, uma anlise distintiva entre os casos postos, ou um distinguishing, perquirindo-se se o novo caso demanda, realmente, a vinculao ao precedente. Se as situaes no forem assemelhadas, no h vinculao, fazendo-se necessria, portanto, uma argumentao from case to case.[37] Deve-se atentar para a possibilidade de o precedente no mais corresponder s exigncias da sociedade, tendo em vista, por exemplo, o fato de o precedente ser muito antigo, encontrando-se ultrapassado. Em situaes como essa, possvel no aplicar o precedente tendo em vista sua superao ou overruling. Em relao ao direito norteamericano, Charles Cole adverte, no entanto, que no caberia a princpio ao juiz de primeiro grau decidir sobre a superao de eventual precedente, j que as decises vinculantes provm de uma corte de apelao, federal ou estadual, alm da Suprema Corte. Mesmo assim, quando o juiz est diante de um precedente j erodido pelo tempo, possvel afast-lo quando se constata que essa bem poderia ser a atitude da corte. Evidentemente, a parte prejudicada ir recorrer sustentando a manuteno do precedente. [38] Se atravs do distinguishing o precedente ainda subsiste, no sendo apenas aplicado a determinado caso por no se encontrar a devida similitude, com o overruling o precedente afastado, porque tido por superado. Atravs desses institutos, se busca conciliar o rigor do stare decisis como papel inovador e criativo dos juzes. Feitas essas considerao sobre o precedente vinculante, sua aplicao, formas de afastamento e superao, interessante compreender como a smula vinculante se relaciona com a abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade, movimento que apregoa a equiparao do controle difuso com o concentrado. Partindo da anlise do art. 103-A da CF/88, introduzido pela EC 45, tem-se que compete ao STF, de ofcio ou mediante provocao, editar smula vinculante aps a aprovao de 2/3 de seus membros, tendo em vista relevante controvrsia constitucional travada entre rgos do Poder Judicirio ou entre estes e a Administrao Pblica em torno de certa norma. Essa divergncia deve ser atual e com certa gravidade, capaz de gerar incerteza jurdica e considervel multiplicao de processos versando sobre causas idnticas. A smula vinculante, ainda de acordo com o dispositivo constitucional, tem como objetivos a interpretao, eficcia e validade da norma impugnada, cabendo tambm ao STF proceder reviso ou cancelamento da smula, quando as situaes fticas e jurdicas assim demandarem, mostrando como se incorporou um mecanismo semelhante ao citado overruling. Um dos requisitos mais importantes para a edio da smula vinculante que aquela controvrsia constitucional j tenha sido objeto de reiterados pronunciamentos 2350

pelo STF. Com isso, busca-se evitar aquilo que um dos maiores vetores para edio da smula vinculante: a insegurana jurdica. Em verdade, somente aps certa maturao, em face de alguns julgamentos j efetivados, possvel sumular a questo, tendo em vista, principalmente, o forte efeito vinculante inerente ao verbete aprovado. Tal fortaleza se mostra na possibilidade de ajuizamento de reclamao constitucional, em ocorrendo a no aplicao, ou a m aplicao, da smula vinculante. Se a reclamao ajuizada contra ato administrativo, esse pode ser anulado, e, se ajuizada contra sentena, esta pode ser cassada, determinando-se que outra seja proferida em seu lugar, aplicando ou no a smula vinculante, conforme o caso. Os efeitos da smula vinculante, principalmente os subjetivos, sero adiante analisados, quando do estudo da compatibilidade da sumula vinculante com o princpio da separao de poderes.[39] Percebe-se que a smula vinculante pode ser um importante instrumento para se alcanar celeridade na tramitao dos processos e segurana jurdica, se for bem utilizada, respeitando-se as disposies constitucionais para sua edio. Atravs da edio da smula vinculante, tem-se uma aproximao entre os efeitos tpicos do controle concentrado e do controle concreto. Ocorre que um dos pressupostos para sua edio o julgamento reiterado de questes concretamente postas no STF, que no foram objeto de controle de constitucionalidade abstrato ou em tese, j que provenientes do controle concreto. Nesse sentido, Andr Ramos Tavares assenta que: Doravante, contudo, parece mais adequado compreender a smula vinculante como um processo objetivo tpico (embora com certas peculiaridades), que promove a aproximao entre o controle difuso-concreto de constitucionalidade (reiteradas decises) e o controle abstrato-concentrado (efeito vinculante).[40]

Aqui est a concretizao da abstrativizao do controle concreto atravs da smula vinculante: a partir de julgamentos reiterados no controle de constitucionalidade concreto, cujas decises s dizem respeito s partes naquele processo, lcito Suprema Corte editar uma smula capaz de vincular quem no foi parte naqueles casos antes julgados. Abstraem-se as partes originarias para, em face da segurana jurdica, sumular um verbete dotado de efeito vinculante. Apesar de essa ser a origem mais comum da smula vinculante, como o texto constitucional coloca como condio a reiterao de decises, de maneira ampla, possvel existir, como de fato existe, smulas vinculantes formadas a partir da reiterao de decises no no controle concreto, mas sim proferidas no controle concentrado, como ocorreu, por exemplo, com a smula vinculante n 2, fruto da deciso de diversas Aes Diretas de Inconstitucionalidade contra leis estaduais.[41] 4. Smula vinculante e separao de poderes

Houve muita polmica acerca da constitucionalidade da smula vinculante quando de sua criao. No objetivo deste trabalho ressuscitar esse debate, por razes bem pragmticas: o instituto encontra ampla aplicao perante o STF, que at mesmo j elaborou dezesseis enunciados vinculantes, no dando qualquer indcio acerca da inconstitucionalidade do mesmo. Desse modo, em no havendo utilidade prtica na 2351

discusso, a anlise a ser desenvolvida parte da smula vinculante como instituto constitucionalmente aceito pela ordem constitucional brasileira. Reconhecer a constitucionalidade da smula vinculante no afasta a possibilidade, no entanto, da existncia de smulas vinculantes inconstitucionais, quando h a violao, por exemplo, dos requisitos formais de elaborao do verbete por parte do STF. Nesse sentido, tendo em vista o inegvel carter normativo da smula, de se indagar: em face de uma smula vinculante inconstitucional, qual deve ser a postura do Poder Legislativo para manter sua competncia legislativa constitucional? O desenvolvimento do tema demanda a investigao da smula vinculante e sua relao com o princpio da separao de poderes. Diga-se, inicialmente, que os limites subjetivos do efeito vinculante da smula no se estendem ao Poder Legislativo em relao ao desempenho de sua funo tpica de legislar, bem como ao prprio STF, conforme o art. 102, 2 da CF/88. A no vinculao ao STF justificvel, j que a vinculao poderia levar a um engessamento da prpria Constituio, pois se a Corte ficasse atrelada a julgamento anterior, teria de repetir julgamento com o qual, possivelmente, nem mais concordasse, retirando sua independncia. A no vinculao do Poder Legislativo uma forma de evitar o fenmeno da fossilizao da Constituio e de preservar a separao de poderes, j que no se pode proibir o legislador de legislar, mesmo que adotando uma posio contrria firmada pelo rgo mximo do Poder Judicirio. a partir dessa limitao subjetiva dos efeitos da smula que se abre ao Poder Legislativo a possibilidade de contra ataque em face de determinada smula inconstitucional. Por isso, no assiste razo, nesse ponto, a Rodolfo de Camargo Mancuso, para quem haveria uma vinculao indireta ou reflexa do Poder Legislativo em face da smula vinculante. Para o autor, essa vinculao reflexa mostrar-se-ia quando da anlise de determinado projeto legislativo pelas Comisses de Constituio e Justia de Congresso Nacional, que deveriam levar em conta o entendimento sumulado a ponto de revisar ou at mesmo arquivar a proposio.[42] Com o devido respeito, essa no parece ser a melhor interpretao. Admitir essa vinculao reflexa admitir um mnimo de ingerncia do STF na funo tpica de legislar. Essa ingerncia mnima poderia se transformar, se levasse ao arquivamento do projeto, em verdadeira vinculao direta, contrariando o art. 102, 2 da CF/88 e o princpio da separao de poderes. O problema dessa vinculao reflexa se agrava quando se esta diante de uma smula vinculante inconstitucional, cuja resposta do Poder Legislativo, por razes lgicas, no poderia levar em conta um entendimento contrario prpria Constituio. A relao entre a smula vinculante, atribuindo verdadeira competncia normativa ao STF, com o princpio da separao de poderes deve ser analisada a partir da prpria deciso do Poder Legislativo em compartilhar parte de sua competncia com o Poder Judicirio. Essa deciso legislativa foi proferida quando da aprovao da EC n 45 e a conseqente criao daquele instrumento. No fosse assim, o Congresso Nacional no deveria ter aprovado o art. 103-A da CF/88. Ocorre que a criao dessa competncia normativa foi feita sob certas condies, fixadas no referido artigo constitucional. As conseqncias do descumprimento dessas condies por parte do STF sero adiante analisadas. 2352

Levando tambm em conta que desde a EC n 3, que criou a Ao Declaratria de Constitucionalidade, a Constituio convive com a atribuio de efeito vinculante a certas decises judiciais, efeito esse gradativamente ampliado com a EC n 45, no h inconstitucionalidade na criao da smula vinculante por eventual ofensa separao de poderes. Como visto anteriormente, esse princpio no pode mais ser concebido como forma esttica e absoluta de separao, devendo-se buscar, verdadeiramente, um equilbrio e cooperao entre as funes estatais.[43] Se o STF edita uma sumula vinculante de acordo com as prescries constitucionais, essa harmonia est mantida. Se no, necessria a implementao de freios por parte do Poder Legislativo. 5. A smula vinculante inconstitucional e a resposta do poder legislativo

As smulas de um modo geral e as vinculantes de maneira especfica podem violar a Constituio. Lenio Streck diferencia as smulas que violam a Constituio de maneira ampla, quando, no plano infraconstitucional vo de encontro ao texto constitucional, das smulas que estabelecem um texto novo para a prpria Constituio. Em relao s segundas, cuja proximidade com a smula vinculante mais evidente, o autor aponta que dificilmente o STF declararia a inconstitucionalidade delas, j que por ele aprovada mediante ampla maioria de 2/3 de seus membros.[44] Assim, caberia ao Poder Legislativo tomar a iniciativa de corrigir o vcio. Tendo em vista a principal patologia apresentada pelas smulas vinculantes aprovadas pelo STF, qual seja, o desrespeito condio constitucionalmente posta no art. 103-A no que tange reiterao de decises sobre a matria, concentrar-se-o os estudos seguintes em torno desse tema e da inconstitucionalidade dele advinda. No se quer com isso, evidentemente, dizer que outras formas de inconstitucionalidade no meream resposta do Poder Legislativo.[45] O corte metodolgico proposto uma forma de racionalizar o enfrentamento do problema, que, logicamente, no se exaure nesta nica problematizao. Diga-se, ainda, que a inconstitucionalidade proveniente do desrespeito ao comando acerca da reiterao de decises uma inconstitucionalidade formal, pois diz respeito a uma condio essencial de edio da smula vinculante. Atravs dessa condio tem-se a garantia de que a matria foi debatida de maneira serena e repetida pela corte, a fim de evitar uma celeridade comprometedora da qualidade da prestao jurisdicional. Em no havendo a reiterao de decises e, mesmo assim, ocorrendo a edio de uma smula vinculante, tem-se que o Poder Judicirio est legislando fora das condies admitidas pelo Poder Legislativo fixadas na EC n 45. A falta de ateno do STF no trato das smulas vinculantes j desperta a ateno da doutrina. Nesse sentido, Andr Ramos Tavares assenta que: Na realidade, o STF tem insistido na informalidade no manejo das smulas vinculantes, criando novas smulas sem uma discusso evolvente de todas as nuances e particularidades que os temas exigem, dispensando pouca ateno frmula redacional final e suas possveis conseqncias, bem como questo temporal da aplicao das smulas. Com exceo da Smula Vinculante 14, aditada a partir da provocao do Conselho Federal da OAB, todas as demais contaram, em maior ou menor grau, com uma despreocupao processual comprometedora de uma ampla e madura discusso sobre o teor da smula que se prope seja vinculante. O STF consolidou o entendimento de que est livre de quaisquer amarras processuais quando ele prprio a propor a 2353

edio de nova smula vinculante, o que demonstra a viso centralizadora e o unilateralismo da Corte no particular.[46]

Tome-se como exemplo a smula vinculante n 13, que combate o nepotismo.[47] Reconhea-se, inicialmente, a dificuldade em se criticar uma smula vinculante cujo contedo era almejado por boa parte da populao brasileira, devendo ter desagradado somente aqueles que se beneficiavam com essa nefasta prtica que enoja a vida publica brasileira, por confundir a coisa pblica com bens privados. No se critica a vinculao direta dos Poderes aos princpio constitucionais da moralidade, impessoalidade ou eficincia, norteadores da deciso, mas se deve reconhecer que a edio do verbete foi precedida do debate em torno de somente cinco outras aes,[48] insuficientes para o completo amadurecimento do tema no concernente a questes especficas e delicadas. Veja-se, por exemplo, a amplitude dada ao tema ao se caracterizar nepotismo a nomeao de parentes da mesma pessoa jurdica. Levando-se em conta o tamanho do aparato burocrtico da Unio, de difcil imaginar como essa disposio ser aplicada a contento. S se pode atribuir tal deslize a uma falta de amadurecimento da matria. Investigar-se-, ento, como o Poder Legislativo pode responder a essas afrontas perpetradas pelo STF, a fim de trazer o reequilbrio entre os Poderes. 5.1 Sustao da smula vinculante com base no art. 49, XI da CF/88 Ressalte-se, inicialmente, que o art. 103-A, 2 da CF/88 prev a possibilidade de a mesa do Senado Federal ou da Cmara dos Deputados pedir o cancelamento de smula vinculante. Essa medida no parece dotada de maior eficcia, j que, dificilmente, o STF mudar seu entendimento e declarar a inconstitucionalidade de uma smula vinculante por ele aprovada, principalmente em se tratando de uma aprovao recente, como alertado por Lenio Streck anteriormente. Alm disso, o pedido de cancelamento no seria uma forma de o prprio Poder Legislativo resolver o problema, pois ficaria na dependncia da manifestao do Judicirio. Pelo mesmo motivo no ser abordada a possibilidade, j admitida por parte da doutrina, de o Legislativo combater a smula vinculante inconstitucional mediante Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.[49] A doutrina de um modo geral parece ter esquecido do art. 49, XI da CF/88 e da potencialidade deste dispositivo em preservar a competncia constitucional do Poder Legislativo.[50] A partir de uma interpretao que busca reequilibrar os Poderes, sustentar-se- a possibilidade de sustao da smula vinculante por parte do Congresso Nacional, mediante decreto legislativo. Um primeiro bice a essa interpretao operaria no sentido de que tal norma constitucional s alcanaria a possibilidade de edio de leis e/ou emendas constitucionais para se alcanar a finalidade pretendida, qual seja, a preservao da competncia legislativa do Congresso Nacional em face das atribuies normativas dos demais Poderes. Ora, a Constituio deve ser interpretada em sua unidade, de modo que no h dispositivos inteis em seu texto. A prerrogativa de editar leis e emendas constitucionais est prevista no art. 59 e seguintes, que dispem sobre o processo 2354

legislativo. Havendo disposies especficas, o art. 49, XI deve ter uma outra finalidade, no vendando, evidentemente, a edio das referias leis e emendas constitucionais como outra forma de correo, adiante analisadas. Essa outra finalidade a aventada possibilidade de sustao da smula vinculante por decreto legislativo. Um segundo bice diria respeito ao princpio da separao de poderes e inconstitucionalidade em se sustar um ato fruto de reiteradas decises judiciais, como que ressuscitando o antidemocrtico mecanismo de anticontrole de constitucionalidade previsto na Constituio de 1937. Veja-se em que consistia tal aparato. A Constituio de 1937 inaugura o Estado Novo e determina verdadeiro retrocesso na evoluo do controle de constitucionalidade na ordem constitucional brasileira. A Carta de 1937 entra para a histria brasileira como a primeira a, efetivamente, dispensar os servios de uma Assemblia Constituinte. Nesse sentido, Paes de Andrade e Paulo Bonavides demonstram que: Mesmo a Constituinte de 1824, outorgada por D. Pedro I, deve ser considerada como fruto do trabalho dos constituintes. Quando o texto j estava concludo, o Imperador dissolveu a Assemblia, mas a Carta que outorgou foi na sua quase integralidade, a que os irmos Andradas e outros ilustres brasileiros haviam preparado. Por isso, pode-se afirmar que a Constituio de 1937, foi a primeira que dispensou o trabalho de representao popular constituinte.[51]

A Carta previa a convocao de um plebiscito para se perquirir a manuteno do texto constitucional, alm de um mandato presidencial de seis anos, o qual s poderia ser concludo se o resultado do plebiscito fosse favorvel manuteno da Constituio. Com isso, estava implcita a necessidade de realizar tal consulta entre esses seis anos, fato que no ocorreu.[52] O autoritarismo desse perodo permeava diversos dispositivos daquele texto constitucional, como o art. 96 pargrafo nico,[53] atravs do qual possibilitava-se ao Presidente da Repblica, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, se ele entendesse ser ela necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, submet-la novamente ao exame do Parlamento, cuja confirmao por dois teros de votos em cada uma das Cmaras tornaria a deciso do Tribunal sem efeito. Era a consagrao do anticontrole de constitucionalidade, o que implicava dizer que a Constituio era, nesses casos, obliquamente emendada, j que se aplicaria uma Lei inconstitucional.[54] O mecanismo servia, indubitavelmente, como forma de amesquinhar as atribuies do Poder Judicirio, ainda mais quando se tem em vista que bastava a aprovao da maioria dos membros do parlamento para aprovar uma emenda constitucional, suficiente para superar a deciso do STF, conforme previsto no art. 174 daquela Carta. Era mais fcil, assim, aprovar uma emenda constitucional do que tornar sem efeito a deciso do Tribunal. Mesmo assim, o mecanismo de anticontrole fora utilizado. Eventual aproximao entre os instrumentos, no entanto, no correta. O autoritrio mecanismo da Carta de 1937 era vazado em conceitos jurdicos indeterminados, como 2355

bem-estar do povo ou promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, facilitando seu uso autoritrio por parte do ditador. Alm disso, qualquer deciso do STF poderia ser cassada. A sustao da smula vinculante inconstitucional est vinculada a critrios objetivos, quais sejam, a violao das formalidades constitucionais para a edio da smula. Trata-se de uma resposta de um Poder que teve sua competncia violada. Alm disso, no qualquer deciso do STF que ser cassada, mas somente as concernentes smula vinculante inconstitucional. Atravs da sustao da smula vinculante por decreto legislativo buscar-se-ia trazer uma maior igualdade nas relaes de freios e contra pesos entre os Poderes levando-se em conta o quorum de aprovao do decreto, que de maioria simples. Assim, a exigncia no to grande quanto os 3/5 das emendas constitucionais, aproximando-se dos 2/3 para aprovao da smula vinculante. Em se admitindo somente uma resposta legislativa atravs de emenda constitucional, ver-se-ia uma desarrazoada diferena nos quoruns de aprovao da smula em face das emendas. Deve-se reconhecer, no entanto, que, em sendo o decreto legislativo julgado inconstitucional pelo STF, no restaria outra alternativa ao Poder Legislativo a no ser editar uma emenda constitucional. Essa concluso no retira o esforo argumentativo feito em torno da sustao da smula vinculante pelo decreto legislativo. Isso porque no se sabe qual ser a postura adotada pelo STF diante de tal decreto, j que tal manobra ainda no fora utilizada pelo Legislativo. possvel que o STF perceba que no est diante de um mero pedido de cancelamento da smula vinculante feito por algumas das mesas, mas sim perante um ato emanado do Congresso Nacional visando preservao de sua competncia legislativa. Se a Corte nota a gravidade da situao, poderia julgar a constitucionalidade do decreto legislativo em homenagem ao princpio da separao de poderes, vendo na atuao do Legislativo o necessrio contrapeso postura inconstitucional da Corte em editar a smula vinculante. Seria um nobre exerccio de humildade constitucional, o qual se espera ver na prtica. 6. Consideraes finais

O princpio da separao dos Poderes passou de um dogma liberal exclusivamente voltado para a conteno do arbtrio para a moderna concepo de funes estatais ordenadas cooperativamente em busca de alcanar as finalidades pblicas, dilatadas com o advento do Estado Social. Esse aumento de atribuies dos Poderes levou ao surgimento de um terceiro gigante, o Poder Judicirio, que passou a ser chamado, por exemplo, a decidir questes envolvendo a implementao de direitos sociais, dentre outros temas at ento inditos quele Poder. A presente pesquisa buscou demonstrar que o avano do Poder Judicirio foi uma resposta necessria ao avano dos demais Poderes, como uma forma de preservar o equilbrio entre eles. Tratou-se, na verdade, de uma atualizao dos mecanismos de freios e contra-pesos. Esse avano, no Brasil, chegou a um estgio no qual os sistemas do common law e o do civil law esto cada vez mais prximos, principalmente com a chegada da smula vinculante, cuja edio, se respeitados os limites constitucionais para tanto, no se 2356

afigura atentatria separao de Poderes. Tendo em vista a prtica do STF, no entanto, constata-se que tais requisitos vm sendo, infelizmente, descumpridos, fazendo surgir smulas vinculantes inconstitucionais. Como forma de manter a separao de Poderes, necessrio, diante deste estado de coisas, que o Poder Legislativo responda altura e busque preservar sua competncia constitucional. Assim, sustentou-se a possibilidade de, com base no art. 49, XI da CF/88, ser possvel ao Congresso Nacional sustar a smula vinculante inconstitucional. Tal pratica no se afigura atentatria independncia do Poder Judicirio, pois, na verdade, busca corrigir um deslize cometido por este. Tambm no se trataria de um novo mecanismo de anticontrole de constitucionalidade, pois a base para tal decreto legislativo firmada em critrios objetivos acerca da violao da competncia normativa do Legislativo, perpetrada por uma smula vinculante que no obedeceu s condies constitucionais para sua edio.

7.

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[1] Tecnicamente, a expresso mais correta enunciado de smula vinculante, j que a smula em si no vinculante, sendo mera sntese de julgados reiteradamente decididos. o enunciado nela contido, verdadeiramente, que vincula. No entanto, como o texto constitucional e a doutrina de um modo geral tratam o instituto por smula vinculante, essa ser a terminologia adotada no artigo, mesmo reconhecendo o acerto da Lei 11.417/06 cuja regulamentao do instituto trs em seu bojo a expresso mais correta, conforme se l no art. 2. [2] Nesse sentido, Paulo Bonavides aponta que : Todo o prestgio que o princpio da separao de poderes auferiu na doutrina constitucional do liberalismo decorre da crena no seu emprego como garantia das liberdades individuais ou mais precisamente como penhor dos recm-adquiridos direitos polticos da burguesia frente ao antigo poder das realezas absolutas. BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10 ed. 12 tiragem. So Paulo: Editora Malheiros, 2003. p, 142. [3] Indubitavelmente, Montesquieu foi o grande sistematizador do princpio da separao de Poderes, mas a idia em si encontrava precursores mais antigos. Assim, tem-se que: Distinguira Aristteles a assemblia-geral, o corpo de magistrados e o corpo judicirio; Marslio de Pdua no Defensor Pacis j percebera a natureza das distintas funes estatais e por fim a Escola do Direito Natural e das Gentes, com Grotius, Wolf e Puffendorf, ao falar em partes potentiales summi imperii, se aproxima bastante da distino estabelecida por Monstesquieu. BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p, 136. [4] MONTESQUIEU. O esprito das leis. Traduo de Pedro Vieira Mota. 5 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1998. p, 165. 2359

[5] ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Editora Malheiros, 1995. p, 88. [6] ACKERMAN, Bruce. A nova separao dos poderes. Coleo ANPR de Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p, 30. [7] Idem. p, 14. [8] Idem. p, 16. [9] Idem. p, 16. [10]Idem. p, 7. [11] MONTESQUIEU. Ob. cit. p, 166-184. [12] Trata-se dos artigos XLVII ao LI presentes na compilao Federalist Papers. [13] Ao mais superficial exame da Constituio britnica, percebemos que os poderes legislativo, executivo e judicirio no so em absoluto totalmente independentes e distintos entre si. O magistrado executivo parte integrante do poder legislativo. Detm sozinho a prerrogativa da fazer tratados com soberanos estrangeiros que, quando feitos tm, sob certas limitaes, a fora de atos legislativos. Todos os membros do poder judicirio so designados por ele, podem ser removidos por ele por solicitao das duas Cmaras do Parlamento, e compor, quando convier ao magistrado executivo consultlos, um de seus conselhos constitucionais. Uma das cmaras do poder legislativo forma tambm um grande conselho constitucional para o chefe executivo, sendo tambm, por outro lado, o nico depositrio do poder judicirio em casos de impeachment e estando investido da suprema jurisdio de apelao em todos os demais caos. Alm disso, os juzes esto to intimamente ligados ao poder legislativo que frequentemente assistem s suas deliberaes e delas participam, embora sem direito a voto legislativo. MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Artigo XLVII. In: Os artigos federalistas. Traduo de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1993. p, 332-333. [14] Idem. p, 334. [15] BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do estado federal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p, 19. [16] Sobre o ponto, Paulo Bonavides aduz que: Chagamos, de nossa parte, a essa concluso: a teoria da diviso de poderes foi, em outros tempos, arma necessria da liberdade e afirmao da personalidade humana (sculos XVIII e XIX). Em nossos dias um princpio decadente na tcnica do constitucionalismo. Decadente em virtude das contradies e da incompatibilidade em que se acha perante a dilatao dos fins reconhecidos ao Estado e da posio em que se deve colocar o Estado para proteger eficazmente a liberdade do indivduo e sua personalidade. BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p, 86.

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[17] CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Editora SAFE, 1993. p, 19. [18] Sobre esse perigo, Madison alertava que: A grande garantia contra uma concentrao gradual dos vrios poderes no mesmo brao, porm, consiste em dar aos que administram cada poder os meios constitucionais necessrios e os motivos pessoais para resistir aos abusos dos outros. As medidas de defesa devem, neste caso como em todos os outros, ser proporcionais ao perigo de ataque. A ambio deve poder contraatacar a ambio. MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Artigo LI. Ob. cit. p, 350. [19] MONTESQUIEU. Ob. cit. p, 168. [20] CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit. p, 21. [21] MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica jurdica clssica. 2 ed. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2003. p, 58-65. [22] Idem. p, 58-65. [23] Idem. p, 67-69. [24] CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit. p, 34-39. [25] Ainda segundo Cappelletti: Constitui um dado da realidade que a legislao social ou de welfare conduz inevitavelmente o estado a superar os limites das funes tradicionais de proteo e represso. O papel do governo no pode mais se limitar a ser o de um gendame ou night watchman; ao contrrio, o estado social o tat providence, como o chamam, expressivamente, os franceses deve fazer sua a tcnica de controle social que os cientistas polticos chamam de promocional. Tal tcnica consiste em prescrever programas de desenvolvimento futuros, promovendo-lhes a execuo gradual, ao invs de simplesmente escolher, como tpico da legislao clssica, entre certo e errado, ou seja, entre o justo e o injusto, right and wrong. E mesmo quando a legislao social cria por si mesma direitos subjetivos, cuida-se mais de direitos sociais do que meramente individuais. Ob. cit. p, 41. [26] Veja-se, por exemplo, que a concretizao do direito social sade impensvel de ocorrer da noite para o dia, ou atravs de uma simples e nica lei. necessria a concatenao de uma srie de leis tratando do tema e seus correlatos, nas mais diversas esferas de governo. Alm disso, a concretizao em si do direito s ocorrer de fato com o dispndio de gastos pblicos e a prtica de diversos atos administrativos relativos : construo de hospitais, ampliao de atos de preveno, realizao de licitao para compra de materiais e remdios, realizao concurso para contratao de servidores especializados, etc. [27] Idem. 74-79. [28] Nesse sentido a lcida analise de Martin Shapiro, citado por Cappelletti: o que realmente emerge da anlise do Congresso e da Presidncia no o simples retrato de organismos democrticos e majoritrios, que do voz vontade popular e so 2361

responsveis perante ela, mas antes a complexa estrutura poltica na qual grupos variados procuram vantagem, manobrando entre vrios centros de poder. O que da resulta no necessariamente a enunciadao da vontade da maioria (...), e sim, frequentemente, o compromisso entre corpos com interesses conflitantes. SHAPIRO, Martin. Freedom of speech: the Supreme Court and judicial review. Englewood Cliffs, N.J., Prentice Hall, 1966. p, 24. Apud CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit. p, 95. [29] ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p, 53-54. [30] Jorge Neto, Nagibe de Melo. O controle jurisdicional das polticas pblicas concretizando a democracia e os direitos sociais fundamentais. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008. p, 119. [31] Idem. p, 100. [32] Idem. p, 105-106. [33] HRBELE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997. p, 20-23. [34] TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 6 edio. So Paulo: Saraiva, 2008. p, 360. [35] Nesse sentido, Chales Cole assenta que: The stare decisis doctrine in the United States legal culture requires that oncean appellate court in the State or federal judicial system has selected a principle of law to use in deciding the case before it by a majority opinion of the court, thus establishing the precedent of the case, the court will continue to adhere to that precedent, applying it to future cases where the relevant facts for purposes of decision are substantially the same, even though the parties are different. COLE, Charles. The reality of binding precedent in America. In: Nomos. Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC. Vol. 24. Jan./Dez./2005. Fortaleza: Edies Universidade Federal do Cear, 2005. p, 138. Nesse artigo o autor aborda a realidade do precedente vinculante nos Estados Unidos, levando com conta o mbito estadual e federal. [36] STRECK, Lenio Luiz. In: AGRA, Walber de Moura. (Coord.) Comentrios reforma do poder judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p, 152-153. [37] GAMBARO, Antonio; SACO, Rodolfo. Sistemi giuridici comparati. Torino: UTET, 2002. p, 124. Apud. CADORE, Mrcia Regina Lusa. Smula vinculante e uniformizao de jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2007. p, 60. [38]In essence, the trial judge does not have the general authority to overrule prior precedent. When, however, the trial judge is faced with the application of a prior precedent which has been so significantly eroded by the passage of time or other precedent cases that it is clear the precedent would be overruled if the case was submitted to the appropriate appellate court, some trial judges refuse to follow the 2362

outdated precedent. Obviously, however, in such a case the losing party has the opportunity on appeal to assert the failure to follow the precedent as trial court error. COLE, Charles. Ob. cit. p, 147.

[39] Todas essas consideraes so digresses diretamente referveis ao art. 103-A da CF/88, cuja redao : O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (EC n 45/04) 1 - A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 - Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 - Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. A Lei referida no texto constitucional a de n 11.417/06, que, dentre outras medidas, ampliou o nmero de legitimados para a provocao da edio, reviso e cancelamento da smula vinculante, j que atribuiu legitimidade ao Defensor Pblico Geral; aos Tribunais Superiores; aos Tribunais de Justia dos Estados, Distrito Federal e Territrios; aos Tribunais Regionais do Trabalho; aos Tribunais Regionais Eleitorais; aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais Militares. Previu-se, ainda, a mesma legitimidade ao Municpio, incidentalmente nos processos em que for parte, sem a possibilidade de suspenso do processo tendo em vista a provocao. [40] TAVARES, Andr Ramos. Ob. cit. p, 372. [41] Smula vinculante n 2: inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. [42] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p, 360-361. [43] Nesse sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso assenta que: bem vistas as coisas, a insero (rectius, ampliao) da eficcia vinculativa das Smulas no ambiente jurdicoconstitucional aparecia como mais um temperamento ao princpio da separao dos Poderes, se que caberia ainda hoje qualific-lo como princpio, tantas so as ocorrncias que o excepcionam. Ou, por outras palavras, vista a separao dos Poderes no como um dogma ou clusula ptrea, mas como uma diretriz de cunho operacional, ela seria permevel s inovaes que o envolver da sociedade civil e o surgimento de novas necessidades vo exigindo, como ora acontece com a notria insatisfao quanto 2363

 distribuio da Justia em nosso pas, e o conseqente justo reclamo por uma resposta judiciria de boa qualidade, a saber, justa, jurdica, econmica, tempestiva e razoavelmente previsvel. Ob. cit. p, 101. [44] STRECK, Lenio Luiz. Ob. cit. p, 191. [45] Outras formas de inconstitucionalidade na edio de smulas vinculantes so: desrespeito ao quorum de 2/3 para a aprovao ou a inexistncia de divergncia sobre a aplicao da norma nas instncias inferiores, capaz de gerar insegurana jurdica ou relevante multiplicao de processos. [46] TAVARES, Andr Ramos. Nova Lei da Smula Vinculante estudos e comentrios Lei 11.417, de 19.12.2006. 3 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2009. p, 113-114. [47] Smula vinculante n 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. [48] ADI 1521 MC, MS 23780, ADC 12 MC ADC 12 e RE 579951. [49] Admitindo esse cabimento: STRECK, Lenio Luiz. Ob. cit. p, 200; CUNHA JNIOR, Dirley. Arguio de descumprimento de preceito fundamental. In: Didier Jnior, Fredie. Aes Constitucionais (org.). 3 ed. Salvador: Jus Podivm, 2008. p, 520521. [50] Art. 49. XI: competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) XI- zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes. [51]ANDRADE, Paes de; BONAVIDES, Paulo. Histria constitucional do Brasil. 3 ed. Paz e Terra, So Paulo: 1991. p, 339. [52]Os referidos autores citam entrevista concedida por Francisco Campos, autor da Carta, na qual ele sustenta, tendo em vista o transcurso de tal prazo sem a convocao do plebiscito, que a Carta de 1937 no tinha mais vigncia constitucional, em 1945. So essas as palavras dele: Ora, o artigo 80 declara: o perodo presidencial ser de seis anos. Resulta, pois, claramente, da combinao dos dois artigos: o primeiro, de que o mandato do Presidente comea a correr da data da Constituio; o segundo, que esse perodo no poderia exceder de seis anos. Estabelecendo o artigo 175 que o Presidente s termina esse perodo de seis anos se o plebiscito fosse favorvel Constituio, o plebiscito deveria realizar-se, impreterivelmente, dentro de seis anos a que se refere o artigo 80. No se tendo realizado o plebiscito dentro do prazo estipulado pela prpria Constituio, a vigncia desta, que antes da realizao do plebiscito seria de carter provisrio, s se tornaria definitiva mediante aprovao plebiscitria, tornou-se inexistente. ANDRADE, Paes de; BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p, 331-332. 2364

[53]Art. 96 - S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica.Pargrafo nico - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal. [54]MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de direito constitucional. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p, 170.

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