Resea contempornea sobre edad de imputabilidad (Sntesis escrita por el Dr.

Carlos Antonio Romano, del libro "La Niez" editado por Lajouane en el ao 2009) Es en referencia al artculo primero de la Ley 22.278 y al sistema de disponibilidad tutelar del menor de edad -16 a 18 aos- donde se suscita la problemtica en estudio. Por los antecedentes en debate cabe recordar que el art. 4 de la ley 22.278 establece que la imposicin de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2 estar supeditada a que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal, y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales, y hasta que haya cumplido dieciocho (18) aos de edad, y que hubiera sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un (1) ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento y la impresin directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sancin, lo absolver, en cuyo caso podr prescindir del requisito del inc. 2. Ya en enero de 2005 la Provincia de Buenos Aires mediante la Ley 13298 establece, invocando los tratados internacionales, aquellos principios interpretativos de la nueva legislacin (Art. 10). Entre los que desde luego prevalecen en materia penal las Reglas de Beijing, las Directrices de Riad y las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad. Este es el marco que, de la mano de la Convencin Sobre los Derechos del Nio (Art. 40), sirviera a los Tribunales de Menores durante la poca de duda en referencia a la implementacin o no de la agnica Ley 10067. Tras la completa derogacin de la Parte Segunda de la Ley 13.298, la L. 13634 se ocupa en el Ttulo III del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil. Aplicndose a la creacin de los diferentes rganos judiciales, en lo que citamos a las Cmaras Penales, los novedosos Tribunales Penales de Responsabilidad Penal Juvenil, y las investiduras tanto del Juez de Responsabilidad Penal Juvenil, como del Juez de Garantas del Joven. Estructura esta tendiente a imponer el principio acusatorio y de especialidad. Lo que no debemos obviar ni confundir bajo el anlisis es que an con esto: -los nios menores de diecisis aos no son punibles,

-ni tampoco los menores de dieciocho aos respecto de delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no excediera de dos aos (art. 1 L . 22278). No puede tratar sobre ellos el Estado bajo poder punitivo conforme lo determina la Ley. Se ha abstenido en el ius persequendi. An cuando exista confusin por el error dispensado desde lo que se dio en llamar un sistema tutelar, no podemos enmarcarnos detrs del asistencialismo en teoras tergiversadas que luego culminaron con la prdida del elemental derecho de defensa y terminaron en privacin ilegtima de la libertad. -Si hay causa, no puede tener como imputado a un menor de 16 aos. -Y an con vista de la legislacin actual tampoco puede hallarse encausado un menor de 18 aos respecto de delitos de accin privada o cuya pena sea multa, inhabilitacin o privacin de la libertad que no excede de dos aos. Y si por otro lado el entendimiento de privacin de la libertad es referido a todo lugar de encierro del cual la persona no pueda salir por su propia voluntad, luego tambin calificamos estas cuestiones para darles especial atencin del lector: 1- Un primer tema es la de la edad de imputabilidad es un planteo que hoy queda en manos de nuestros legisladores. Algunos piensan en bajarla hasta los catorce aos. 2- El siguiente tema se relaciona con el tratamiento carcelario respecto de un nio imputable. Y all no cabe dudas al mundo que reconoce establecimientos y operadores distintos al adulto, deben ser especiales en estndar convencional, y obrar detrs de una resocializacin lo ms segura posible. 3- Otro y distinto tema es la contencin en la urgencia de un nio inimputable bajo condiciones de peligrosidad. 4- Y un tema final, que no ha sido bien informado a la comunidad. No es lo mismo darle status de imputable a un nio que comprometerlo y contenerlo dentro de un sistema de responsabilidad penal. Y el debate luego se cierne tambin -En consideraciones sobre peligrosidad para s y terceros. Peligrosidad manicomial o como trastorno. Peligrosidad como la observo yo, como fenmeno determinante de una medida cautelar, y no de una pena por cuanto est claro que sobre ella pesa el principio de culpabilidad. - Y todo lo referido a las medidas de seguridad. Pues bien, intento concluir para que no se malinterprete como un retroceso en convicciones de nuestra sociedad, que abolir las atrocidades del patronato es sinnimo de garantas y promocin.

Esto no significa que las calles queden libradas a la buena de Dios, ni que un nio con trastornos quede a su suerte, lo que tambin dar inseguridad a la comunidad. Ni importa la imposibilidad de desarrollar medida cautelares que sopesadas transfieran en su resultado mejores y ms derechos de los que coarta en su accionar. Derechos propios y de terceros. En la ecuacin de la responsabilidad penal juvenil los sujetos son siempre personas -vctimas y victimarios- y en ambos casos puede se trate de nios. Y siempre que se trate de esta responsabilidad no olvidemos, es nio el victimario y con dolor tambin nio vctima. Mientras tanto que va discutiendo nuestra sociedad hasta tanto el debate legislativo de una conclusin temporal?. Dos elementos absorberan la atencin, uno relacionado con la atencin presupuestaria por parte del Estado a la implementacin del fuero de la responsabilidad penal en la Provincia , el otro ntimamente ligado a la edad de imputabilidad, al respecto. Obsrvese lo extractado en sus fechas: Del diario El Dia de La Plata , en sbado | 25.10.2008 La Suprema Corte de Justicia bonaerense intim al gobierno provincial a que "en forma inmediata" adopte medidas que garanticen la provisin de los recursos necesarios que permitan un adecuado y eficaz funcionamiento del fuero de menores. La resolucin fue adoptada al hacer lugar a un "conflicto de Poderes" presentado por la titular del tribunal de Menores N 1 de Trenque Lauquen contra el Ejecutivo bonaerense por situaciones vinculadas a la detencin de menores que le impedan el cumplimiento del debido proceso legal. En fecha 25.10.2008, El presidente de la Cmara de Diputados bonaerense, Horacio Gonzlez, destac "el coraje del gobernador" Daniel Scioli al proponer "un amplio debate" para analizar la posibilidad de bajar la edad de imputabilidad de los menores que cometen delitos graves. Gonzlez sostuvo que "la propuesta del Gobernador en un tema tan importante es muy valiente, porque se necesita que nuestra sociedad debata estos problemas con urgencia", y dijo que "debemos discutir este tema a fondo, especialmente en la Cmara de Diputados, que es el mbito natural para los debates cruciales para nuestra sociedad". Para esa poca ya la Dra. Argibay Molina dijo que "bajar la edad de imputabilidad no sirve para nada". El gobierno provincial se apoy ayer en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que revoc una sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal que ordenaba la liberacin de chicos de los institutos porteos, para reafirmar su postura

con respecto a la necesidad de contar con una nueva normativa que plantee la responsabilidad penal de los menores de 16 aos que cometen delitos. Pero mientras el gobernador Scioli y el ministro de Justicia provincial, Ricardo Casal, salieron a marcar "coincidencias" entre ese fallo y sus posturas sobre el tema, dos jueces del mximo tribunal sealaron diferencias con la iniciativa que plantea bajar la edad de imputabilidad de los menores. Carmen Argibay Molina, por un lado, asegur que esa iniciativa "no sirve para nada" y Eugenio Zaffaroni dijo que "la cuestin de fondo no es la imputabilidad". El cruce de declaraciones se abri en torno a una sentencia de la Corte Suprema de la Nacin a travs de la cual aplica un freno a la liberacin de menores de 16 aos sospechados de haber cometido delitos internados en institutos de la capital federal. El fallo viene a revocar una sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal que ordenaba la liberacin de chicos de esos institutos y que amenazaba con extenderse a todos los centros de detencin de menores. Concretamente, la Corte de Justicia de la Nacin con fecha dos de diciembre de 2008 en el expediente Garcia Mendez Emilio y Musa Laura Cristina s/ Causa 7537 an cuando le fuera pedido no declara inconstitucional la ley 22.278, creemos que fue porque de haberlo hecho hubiese abierto la puerta a una excarcelacin masiva, pero s sostiene que la norma est en "fuerte tensin" con la legislacin internacional, a la que aqulla debera adaptarse. En ese marco, el gobierno provincial sali a travs del propio Scioli y del ministro Casal a sealar que la sentencia de la Corte vena a reafirmar en trminos jurdicos lo que se plantea desde la Gobernacin desde hace algunas semanas: la necesidad de un nuevo rgimen penal juvenil que incluya una baja en la edad de imputabilidad de los menores. En efecto, desde Per, a donde viaj para encabezar una misin comercial (ver aparte), el Gobernador asegur que el fallo del mximo tribunal est en sintona con lo que viene planteando su gestin desde que el tema se instal en la agenda pblica a partir del crimen del ingeniero Ricardo Barrenechea, en cuyo asesinato intervinieron tres menores. El ministro Casal, en tanto, sostuvo que la Corte dijo "en trminos ms tcnicos y jurdicos lo mismo que vena diciendo el Gobernador" Scioli. Para el titular de Justicia, la sentencia del mximo tribunal implica "que hay que dar espacios a una nueva normativa referente a la proteccin integral de los menores, que incluya la responsabilidad penal juvenil. Pero la respuesta desde la Corte Suprema no tard en llegar. Los jueces subrayaron posturas contrarias o diferencias con el proyecto del Gobernador y uno de ellos incluso cuestion su iniciativa. Por un lado, el

Dr. Zaffaroni abord el tema sealando inicialmente que "a un menor jams se lo puede aplicar la pena de un adulto"."Eso lo hizo la dictadura, en el ao 76 y en el ao 80 y tuvo que dar marcha atrs. A un menor no se le pueden imponer las penas del adulto porque tiene un grado de inmadurez emocional inferior", agreg. Zaffaroni sostuvo que la cuestin de fondo "no es la imputabilidad sino la procedibilidad, es decir, desde qu edad se lo puede someter a un proceso penal". Y ms terminante se mostr Carmen Argibay, quien en el marco de un contacto con la prensa, aclar que el fallo busc no dejar en libertad a menores que puedan ser blanco del "gatillo fcil" porque, dijo, esos chicos "estn marcados". Para la ministra de la Corte , bajar la edad de imputabilidad o subir las penas "no sirve para nada", ya que "cuanto mayor sea la cantidad de prohibiciones, peor va a ser la vida social". El juez de la Corte Suprema , Carlos Fayt, evit opinar sobre la propuesta de su par Eugenio Zaffaroni respecto de la reforma de la ley penal para implementar un sistema que permita juzgar, con las mismas garantas que un mayor, a jvenes desde los 14 aos, pero asegur que la Nacin "tiene voluntad" de iniciar una discusin en ese sentido y reclam que del debate participen los tres poderes del Estado. Aadi que " la Nacin tiene voluntad" de analizar el tema. Enseguida, aadi: "Tienen que actuar los tres poderes, que estn al servicio de la Nacin. Cada poder tiene su funcin y esa funcin tiene que ser cumplida". El entonces ministro de Justicia, Anbal Fernndez, defendi la necesidad de que el Congreso debata la posibilidad de eliminar el rgimen de tutela para jvenes de desde los 14 aos. "Un menor de 14 aos sabe que est prohibido robar y matar. Un chico que comete delitos graves tiene que tener sanciones graves", plante Fernndez en declaraciones a radio 10, en obvia alusin al homicidio de Capristo por el que fue detenido un joven de esa edad. Fue en este punto que record que en el Congreso hay siete proyectos sobre el rgimen penal juvenil. Fernndez ampli sus argumentos en favor de la creacin del nuevo rgimen. "Hay que quitar la figura de la tutela para que el chico tenga que ser sometido a juicio, donde habr un fiscal, un abogado que lo defienda y un juez que lo juzgue". Esto es, justamente, lo que propone el juez Zaffaroni. La procuradora general bonaerense, Mara del Carmen Falbo, opin que "Bajar la edad o agrandar las penas, como simple efecto para revertir la inseguridad no sirve para modificar un estado de inseguridad. La ley es slo una herramienta", plante en declaraciones a radio Mitre. Para esa poca el diario La Nacin tambin registraba estos comentarios: (Por Virginia Lauricella y Sol Amaya De la Redaccin de lanacion.com ) "Si no fuera por un dejo de juventud en

algunos de sus gestos, Daniel no se asemejara en nada a un chico de su edad. Todo, desde sus ojos, su forma de caminar, hasta su cara arrugada, indicara que tiene mucho ms de 16 aos. Sin embargo, Daniel es uno de los cientos de menores de edad que, habiendo nacido en sectores de la sociedad en donde el delito es un estilo de vida, pasa su adolescencia de institucin en institucin. Daniel est acusado de homicidio. En el centro de detencin, el paro de trabajadores del Estado se hace notar: por falta de personal, los chicos no pueden realizar su salida diaria al patio de tres por tres, cubierto de cemento y rejas por todos lados, donde, una vez al da, se les permite salir a tomar aire en situaciones normales. No es la primera vez que el joven est en una institucin. Probablemente no ser la ltima. La discusin. Desde mediados de ao pasado, ms precisamente, desde el crimen del ingeniero Ricardo Barrenechea en su vivienda en Acasusso, partido de San Isidro, se reaviv el debate sobre el crimen juvenil y la edad desde la cual una persona puede ser responsabilizada por sus actos. La baja de la edad de imputabilidad es el pedido inmediato, tanto desde sectores del Gobierno como desde la propia sociedad, cada vez que un crimen involucra a un menor. Ms all de esta discusin, lo cierto es que el sistema actual, segn coinciden los especialistas, no da abasto para prestar correcto tratamiento a los jvenes que delinquen. Durante una visita a una institucin de menores, lanacion.com comprob que el lugar no est preparado para llevar adelante un programa de reinsercin social de estos jvenes. El centro de detencin recorrido es un lugar improvisado para alojar menores que, en el marco de un sistema colapsado, no pueden ser recibidos en otras instituciones. Los jvenes, que deberan estar all de paso, suelen pasar hasta ms de un ao detenidos en el lugar, que tiene todo el aspecto de una crcel comn. Algunos menores que pasaron por el lugar, acusados de crmenes de distinta gravedad, contaron que hay das en que no tienen permitido salir de sus celdas durante las 24 horas. Los programas de recreacin, de motivacin y educacin son escasos y rara vez los menores tienen un seguimiento psicolgico adecuado, segn ellos mismos relataron." La historia muestra que el establecimiento de teoras jurisdiccionales volcadas y luego llamadas de patronato, lo fueron en la idea de que el Estado relevara a los padres en el desempeo de la patria potestad. Lo tutelar justific la actuacin del Estado tomando en cuenta este relevo paterno, y luego ampli la intervencin de aquel en estos asuntos detrs de un postulado correctivo, o en su caso, de confusa rehabilitacin. Este sistema (se corresponde con el siglo XIX) trajo tambin resolver conflictos de conducta mezclndolos con aquellos otros conflictos con la justicia

que debieron ser analizados de modo diferencial, entre nios, y entre nios y adultos. La reaccin contra lo arbitrario dio origen a un sistema distinto, que se suele conocer como garantista -el retorno de las garantas respecto del rgimen de los nios infractores-. Hoy as hablamos de un sistema tutelar y de un sistema garantista como opuestos. Pero, si atendemos a la premisa de proteccin, el nio/a/adolescente requiere tutela. Y tutela adelantada en el concepto de la emergencia. Y si lo analizamos como sujeto de derechos tambin garantas, esto es, el control de los actos de la autoridad. HABLO DE GARANTIAS EN EL MARCO DEL ADELANTO TUTELAR. DE UNA LABOR DEL ESTADO QUE SE INTERPRETE COMO TUTELA DE ACOMPAAMIENTO. Considero que no hay antagonismos ms que en la actividad irregular del operador. Creo que el nio requiere, una proteccin especial y por otra parte que es titular de derechos. Lo tutelar as visto, puede ir ligado en ltimas a una necesidad coercitiva desde la perspectiva asistencial, jams al poder punitivo del Estado. De ese modo el garantismo es lo justo ante una circunstancia de punicin, y la tutela el deber en la asistencia. Debe actuarse de diferente modo en el campo asistencial y el de la responsabilidad penal, all donde la peligrosidad no debe pulular es determinante en el estadio civil, y es peligrosidad factible desde el Estado, la familia, y an del propio nio. Las garantas deben circunscribir el trnsito y salida de lo delictual, y llegados luego a la responsabilidad tutelar del Estado, lo coercitivo es finalmente practicable desde el aparato civil con las garantas que este presupone-. Entonces, el Estado que ayer tutel indebidamente deber atender ahora a las garantas. Y no slo habr de tutelar debidamente, tambin deber ocuparse de su propia prescindibilidad buscando dar educacin paternal a los padres, y habilitando una mejor va de dar padres a aquellos nios que no los tienen. Si la funcin tutelar as entendida es resguardo de la situacin especial del nio, estoy de acuerdo. Si tutelar es objetivarlo y negar su condicin de sujeto de derechos, estoy en desacuerdo.

Si garantismo importa profundizar el debido proceso para ese sujeto de derechos, estoy de acuerdo. Si garantismo es sinnimo de abandono por parte del Estado en su obligacin de proteccin, estoy en desacuerdo. El nio debe aspirar en cualquier instancia a una vida con la comunidad que est en consonancia con su propia libertad, observada esta como herramienta de dignidad.