Cortesía Dr.

Elkin Calad Zuluaga

DIPLOMADO EN DERECHO Dr. Elkin Calad Zuluaga

URBANÍSTICO E INMOBILIARIO

La Responsabilidad Civil Inmobiliaria

RESPONSABILIDAD CIVIL INMOBILIARIA

DIPLOMADO DE DERECHO INMOBILIARIO

U. de A

Estudiante: ELKIN CALAD ZULUAGA

Objetivo: buscar un soporte jurídico más amplio en garantías y de mayor cobertura en el

tiempo para el comprador de bienes inmuebles, especialmente los destinados a vivienda,
frente al vendedor, el constructor y el promotor de la obra inmobiliaria.

El objeto de la compraventa inmobiliaria implica por parte del comprador una inversión
cuantiosa que en la mayoría de los casos compromete los ahorros de toda una familia
durante su vida productiva. En la adquisición de vivienda por ejemplo la Constitución
Política en su Art. 51 ha elevado a categoría de derecho fundamental la adquisición de
vivienda digna. Lo que significa en términos generales la posibilidad de que una familia
pueda encontrar cobijo, seguridad, estabilidad y comodidad dentro de una unidad
inmobiliaria de su propiedad que le sirva de vivienda.

De ahí que tratándose de bienes raíces en general y en particular de la vivienda, su

vocación debe ser de perennidad aún cuando se sepa que nada es para siempre. Sin
embargo este planteamiento inicial solo pretende justificar por qué es necesario que se
piense en un sistema jurídico de garantías para los adquirentes de bienes raíces en
especial de vivienda.

La responsabilidad derivada de las normas de la compraventa resulta insuficiente, no solo

porque es costumbre en este tipo de contrato, pactar la renuncia a la condición resolutoria
del contrato, lo que limita ya en exceso la posibilidades para el comprador de deshacer el
negocio, sino porque por lo general en el caso de la vivienda usada el vendedor,
cuando es una persona natural que no posee más que el inmueble que esta
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vendiendo, no podría asumir una garantía como la que exige esa vocación de
perennidad que se asocia a la existencia de los bienes raíces.

Por lo anterior se hace necesario pensar en ubicar la mayor responsabilidad y garantía de

estabilidad de la edificación de bienes raíces en aquellas personas que inciden
directamente en la construcción de este tipo de bien inmueble. Estas personas serían
tanto el promotor de la obra o empresario, el constructor de la obra incluyendo aquí la
responsabilidad de los arquitectos y calculistas y finalmente del vendedor.

A la fecha la más importante garantía de estabilidad de la edificación es la contenida en el

Art. 2060 del Código Civil Colombiano. Ordinal 3., que la extiende a un periodo de diez
años para el dueño del terreno que celebra un contrato de obra con un empresario
dedicado a la construcción. El Art. 2061 ibídem, también extiende esta garantía a favor del
dueño del terreno a los arquitectos, concepto que hoy en día se entiende comprensivo
también de los ingenieros calculistas.

Sin embargo de existir esta garantía decenal, ella es insuficiente, por varias razones. La
primera es la de que un término de diez años es en realidad corto para lo que significa el
proyecto de vida de una familia que adquiere una vivienda para la crianza y educación de
sus hijos y para habitarla hasta su vejez. Y la segunda razón y tal ves la más importante
es la relacionada con el enorme crecimiento del mercado inmobiliario y en especial el de
la vivienda usada.

De manera que esta garantía establecida en nuestro Código Civil obedecía a un mundo
decimonónico, en el que el comercio inmobiliario como fenómeno específico
prácticamente no existía. Es posible pensar que en el contrato de compraventa celebrado
entre un vendedor que es a su vez dueño y constructor del inmueble y un particular que
adquiere la vivienda para su uso personal, la garantía decenal podría entenderse más
fácilmente como un sustrato natural del contrato de compraventa, en virtud del carácter de
interés público que a ganado esta institución en la doctrina y la jurisprudencia.
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Sin embargo, cuando la vivienda deja de ser un valor de uso y se convierte en un valor de
cambio, sometido a un comercio incesante, es necesario que ese comprador que esta al
final de la cadena comercial, pueda también gozar de dicha garantía.

No basta entonces contar con las garantías emanadas de las normas que rigen la
compraventa civil o la compraventa en el Código de Comercio y tampoco en la protección
que brinda el estatuto del consumidor al comprador de vivienda entendiendo esta como
un bien o servicio de consumo.

La pregunta entonces que este ensayo pretende plantear es la siguiente: ¿Cómo puede el
comprador final de una inmueble que lo ha adquirido para su uso y el de su familia
después de haber pasado sucesivamente por una larga cadena de vendedores y
compradores, asegurarse de que en caso de ruina o destrucción parcial, puede contar con
la herramientas jurídicas que le permitan salvar sus ahorros invertidos allí?.

Esta claro que las garantías que le ofrecen los artículos 931 y siguientes del Código de
Comercio serían insuficientes. La primera de ellas es extremadamente corta e inaplicable
en el mercado inmobiliario ya que en cuatro días un comprador no podrá formular reparos
por vicios estructurales ya que estos en las edificaciones tardan varios años en hacerse
evidentes. A su vez la “presunción de venta con garantía” de que habla el art. 933 ibídem,
tampoco ayuda en nada el comprador de vivienda, en la medida en que aunque la norma
permite que el término de la garantía sea pactado, la reclamación del comprador
forzosamente tendría que efectuarse dentro de un término de 30 días a partir del
momento en que tiene conocimiento del vicio o defecto, so pena de caducidad de la
acción. Pero además de esta dificultad por lo general el comprador de vivienda esta
enfrentado casi siempre a un negocio en condiciones desiguales frente al vendedor, que
suele ser un empresario o comerciante avezado y sobre todo precavido en relación con el
otorgamiento de garantías de largo tiempo. Pero lo más grave es que en caso de que esta
garantía del Art. 932 no aparezca pactada solo se presumirá que existe por el término de
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dos años.

En lo relativo a las garantías establecidas en los artículos 934 y 937 de este mismo
código, ellas están sujetas a un término de prescripción de seis meses que corre en
contra del comprador y que se cuenta a partir de la fecha de entrega.

Algo similar sucede con la compraventa regulada por el Código Civil, pues allí también se
establece una prescripción de seis meses para el reclamo por vicios rehidibitorios.

El Decreto 3466 de 1982, en su Artículo 11 establece el concepto de garantía mínima

presunta para referirse a una garantía presunta en todas las compraventas de bienes y
servicios, la que puede hacerse valer directamente contra el productor del bien o servicio,
asunto que fue ratificado y ampliado como una acción también dirigida contra el fabricante
según la sentencia C-1141 de 2000 del M. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sin perjuicio de que esta garantía pueda ser pactada por un término mayor al señalado
por la ley para cada tipo de producto, ella presenta varias dificultades de aplicación en el
caso de la edificación inmobiliaria. Lo primero porque el estatuto del consumidor se
elaboró pensando principalmente en el comercio de servicios y bienes muebles. La esfera
mercantil donde predomina la agilidad en los negocios y la informalidad no es muy
compatible con el mercado a gran escala de la propiedad raíz.

Sin embargo el principal problema de esta garantía mínima presunta consiste en que su
vigencia esta determinada por normas técnicas, previamente definidas por la entidad de
control estatal, que otorga una licencia al fabricante o al proveedor en la que se fija la
vigencia obligatoria de esta garantía.

La ley 66 de 1968 y su Decreto Reglamentario 2610 de 1979, abundan en una gran

cantidad de multas para el constructor o empresario que adelante procesos de venta de
bienes inmuebles sin previa licencia de la Superbancaria hoy Superfinanciera. Sin
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embargo toda la normatividad contenida en esta ley y su decreto reglamentario no tocan

el tema de una garantía civil o comercial de estabilidad del inmueble, ni hacen relación a
normas técnicas sobre las cuales pueda afincarse un término razonablemente extendido
para garantizar dicha estabilidad al adquirente final.

Además de lo anterior, la garantía decenal del Código Civil, que como se ha dicho fue
pensada para que respondiera principalmente el constructor, puede presentar problemas
a lo ahora de incoar una acción por vicios graves de la obra o la ruina total de la
edificación, en la medida en que en el proceso constructivo participan no sólo la figura del
constructor, sino también muchas otras profesiones y especialidades. Por ejemplo el
arquitecto, el calculista, el proyectista, los proveedores, sobre los cuales también podría
recaer la responsabilidad por los vicios o la ruina de la obra, lo que a su vez complica la
legitimación por pasiva en los casos en que haya que acudir a la jurisdicción.

Recientemente se han producido sentencias como producto de acciones populares, que

han alcanzado un alto grado de desarrollo jurisprudencial al sentenciar no solo al
constructor si no a toda la organización creada para llevar a cabo un proyecto masivo de
vivienda a responder por los vicios y ruina de los edificios aún después de transcurrido
más de diez años, como fue el caso del fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca
Sección Cuarta del 11 de Agosto de 2006, en el caso de la Urbanización Villa de Los
Alpes contra la Organización Sarmiento Angulo, a la cual pertenecían las empresas que
habían participado en el proyecto. En dicha sentencia el Tribunal desestimo la excepción
de prescripción de la acción decenal del Código Civil por haber transcurrido más de diez
años y considero que había existido negligencia de la organización frente al fenómeno de
reptación del terreno donde se había construido la urbanización. Por el momento este tipo
de acción parece ser la más adecuada para el caso de la aparición de los vicios en la
construcción o de la ruina de la edificación ocurrida aún con posterioridad al término de
diez años. Pero la dificultad para muchos adquirentes de vivienda es que no pueden
hacer uso de esta acción cuando obran en interés individual y no existe un criterio lo
suficientemente extendido entre los tribunales y las cortes sobre el alcance de los fallos
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en las acciones populares en esta materia.

Tal vez la legislación, la jurisprudencia y la doctrina española ha sido la más afín al

tratamiento que en Colombia se le ha dado a este problema de la responsabilidad
inmobiliaria. Al respecto de este tema la Dra. Cecilia Martínez Escribano en su obra
“Responsabilidades y Garantías de los Agentes de la Edificación”. En relación con
la responsabilidad del empresario constructor nos muestra como la tendencia de
los Tribunales Españoles ha ido acercándose aunque sin descartar por completo la
culpa hacia una responsabilidad objetiva si la reclamación se hace dentro del
término decenal.

El otro aspecto muy importante del caso español y que permite superar las dificultades
que tendría la legitimación por pasiva en el caso de una acción para hacer efectiva la
garantía decenal, dado que el proceso de construcción actual ha adquirido gran
complejidad y son muchas las personas que intervienen decisivamente sobre la
edificación, es la tendencia de la jurisprudencia de los tribunales españoles a declarar la
solidaridad entre estos agentes de la construcción pese a que la legislación, ya de por
si antigua, descartaba expresamente esta solidaridad.

En este punto en Colombia la jurisprudencia no es contundente, aunque existan algunos

fallos que la hayan declarado, como en el caso de algunas tutelas y acciones populares
que se han dado en nuestro caso. Pero sin duda todo apunta a que tanto en España
como en Colombia la responsabilidad se empieza a fundamentar mas en una
responsabilidad objetiva y en una solidaridad de los agentes que intervienen en ese
proceso constructivo frente el riesgo de la ruina del edificio.

Se hace necesario entonces bajo una concepción mercantilista como es hoy la actividad
de la construcción y venta de propiedad raíz, encontrar un instrumento que reúna las
cualidades de la garantía decenal de que habla el código civil y a su vez la versatilidad y
viabilidad de un título valor. Precisamente esa tendencia hacia la responsabilidad objetiva
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aunque sin descartar a su vez algunos eventos de exoneración a favor del empresario
constructor, aunado a la tendencia a consolidar la solidaridad de los agentes que
intervienen en ese proceso crea las condiciones para pensar en un nuevo instrumento de
orden inmobiliario y financiero que haga las veces de garantía.

La única forma de lograr este tipo de garantía para la estabilidad de la edificación,

especialmente la destinada a vivienda, sería o bien, con el establecimiento de una
intervención estatal no solo en el control de la labor del constructor del inmueble,
sino instituyendo la garantía decenal del Art. 2060 del Código Civil en una
institución de interés público irrenunciable y por un término mayor o bien, con el
desarrollo de un título inmobiliario, de derecho privado, manejado a través de
fiducias especializadas y cuyo creador o emisor serían tanto el propietario del
terreno donde se levantará la edificación como el constructor de la misma,
mediante la creación de un depósito representado en un título cuya cuantía y forma
de circulación se definiría legalmente, pero que en todo caso haría parte de todas
las compraventas de bienes inmuebles, el cual se endosaría por los vendedores
posteriores con o sin responsabilidad, dependiendo de las condiciones del negocio
inmobiliario.

Esta idea se plantea aquí, como una inquietud, todavía sin un verdadero sustrato jurídico,
pero que puede general la posibilidad de una investigación de orden jurídico y comercial
que permita diseñar este instrumento puesto que el mercado de la propiedad inmueble
requiere de instituciones jurídicas que le den agilidad bursátil a las transacciones de los
bienes raíces.

Atentamente

ELKIN CALAD ZULUAGA

CC. 70.043.202 de Medellín.