EL DELITO DE FAVORECIMIENTO O ENCUBRIMIENTO [1]

Por Eduardo Herrera Velarde [2]

I. INTRODUCCIN Los delitos de favorecimiento tambin denominados delitos de encubrimiento, constituyen, al igual que otras figuras de nuestro Cdigo Penal como por ejemplo la asociacin para delinquir, herramientas que se estn utilizando frecuentemente hoy en da en muchas de las imputaciones denominado Sistema Anticorrupcin. A mrito de ello, es importante analizar cuidadosamente los elementos que componen a estas tan empleadas figuras, para garantizar la existencia de imputaciones serias y consistentes de cara a la seguridad jurdica que deben transmitir especialmente estos procesos judiciales generados por los sucesos del anterior rgimen.Resulta sano reconocer que, obviamente, lo dicho en este trabajo no pretende determinar una verdad absoluta e incontrastable; sin embargo, el aporte que intento entregar, es una visin particular de lo que en mi concepto implican los delitos de favorecimiento en nuestra legislacin, cindonos a una interpretacin, que en la medida de lo posible, sea lo ms neutral y acadmica.

II. EL DELITO DE FAVORECIMIENTO PERSONAL El delito de favorecimiento personal se encuentra tipificado por el artculo 404 del Cdigo Penal [3], como una forma de proteccin al bien jurdico denominado Funcin Jurisdiccional, de lo que se puede concluir prima facie que mediante la sancin de este ilcito penal, nuestro legislador pretende proteger el normal desenvolvimiento del Sistema de Administracin de Justicia. Sin embargo, si bien es cierto que la denominada Funcin Jurisdiccional se desarrolla en diversos organismos encargados de resolver incertidumbres jurdicas, es claro que en el caso concreto del encubrimiento personal, el mbito de materializacin de la conducta nicamente sera el de la Justicia Penal y dentro de ella, la que imparten aquellos rganos facultados a perseguir la comisin de un delito o ejecutar una pena o medida. Ergo, no se trata de cualquier proceso judicial comn, sino que se requiere de una coyuntura especial que el propio tipo penal indica con claridad. Obsrvese que el verbo rector de este delito est centrado en la sustraccin que debe llevar a cabo el agente respecto a la persona que es destinataria de la accin de la Justicia. Ahora, si bien es cierto que esta sustraccin sugiere en trminos comunes un contacto fsico mediante el cual el agente quita o saca a una persona de la accin de la Justicia, resultara incoherente e ilgico que se entienda que la Ley Penal requiere indispensablemente del contacto fsico entre los dos intervinientes en el hecho punible. No cabe duda que podr existir un contacto fsico, pero en mi concepto ser irrelevante si esto llega a suceder, puesto que de lo que se trata es de dificultar la persecucin penal o la ejecucin de la medida o pena ordenada por la justicia. De lo que si no hay ninguna duda es que la accin de sustraer debe equivaler a un hacer efectivo y no a una omisin, tal como lo expone Fontn Balestra al analizar la figura tipificada

en el Cdigo Penal argentino, La ayuda supone un hecho positivo; debe consistir en hacer, no en dejar de hacer; el favorecimiento puramente negativo no es punible; la omisin de denuncia constituye otro delito, con exigencias claramente distintas [4]Aunque el verbo empleado por la legislacin argentina es otro (ayudar), la idea que pretendo evidenciar en lo referente al no hacer que muchas se equipara por equivocacin al favorecimento, est por dems clara en el texto antes glosado. Un segundo elemento que puede colegirse del propio texto de la Ley Penal y que la doctrina se ha ocupado en abordar, es el referente a la intervencin del autor del delito de favorecimiento personal en la conducta producto de la cual se persigue a la persona encubierta (delito principal). Por ejemplo, si A auxilia a B para que escape del pas cuando este ltimo tiene un proceso penal abierto por delito de peculado sera admisible que A sea considerado como cmplice de B en el delito principal no, como seala Francisco Muoz Conde al tratar este tema, el delito de favorecimiento es autnomo del delito principal, de manera que no puede comprenderse que su autor deba responder por el hecho punible cometido anteladamente por la persona encubierta. Siguiendo al mismo Muoz Conde, cabe referir que no obstante ser una figura autnoma, el encubrimiento es un delito de referencia, en cuanto su punicin viene complicada por la existencia al menos de otro hecho tpico y antijurdico [5]. En este orden de ideas, considero que, por ejemplo, la posterior declaracin de inocencia de la persona encubierta, no tendra efectos en el proceso que eventualmente se le siga al autor del delito de favorecimiento, pues a diferencia de la legislacin espaola que exige que la conducta principal constituya, verdaderamente, un delito en todo el sentido de la palabra [6] (lo cual podra traer consecuencias al momento de emitirse la sentencias correspondientes pues tendra que dependerse del pronunciamiento en el caso de la conducta principal que la califique como delito), la legislacin nacional adecuadamente en mi concepto nicamente requiere o bien la persecucin penal o bien de la ejecucin de una medida o pena. En lo que si debo expresar mi conformidad con la legislacin espaola es en lo concerniente a la pena conminada para este ilcito, ya que de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 452 del referido cuerpo legal en ningn caso podr imponerse pena privativa de libertad que exceda de la sealada al delito encubierto, coyuntura que marca consecuencia en el orden legislativo, aunque conviene advertir que el artculo en mencin no precisa si se trata de la pena conminada o de la pena realmente impuesta en el proceso judicial. Por cierto, podra resultar contradictorio que al encubridor se le imponga por diferentes circunstancias una pena inferior a la del encubierto. De otro lado, aunque la hiptesis de tipificacin de este delito es relativamente sencilla, contiene un elemento que hoy en da ha sido ampliamente trastocado en el Sistema Anticorrupcin. Me refiero a lo que se debe de entender por el trmino persecucin penal, puesto que en lo relativo a la ejecucin de una pena o medida no veo mayor inconveniente. Dentro de una interpretacin coherente debo sealar que en mi criterio persecucin requiere cuando menos de una investigacin por la presuncin de haber cometido un delito. Luego, no basta una simple imputacin o la sospecha vox populi de la perpetracin de un hecho delictivo, dado que en ese contexto no habra afectacin a la Funcin Jurisdiccional y en ello que se estuviese violando el Principio de Lesividad (artculo IV del Cdigo Penal). Ms an, sera inseguro jurdicamente hablando, que cualquier imputacin pueda suponer una persecucin penal, de manera que indispensablemente al menos tendr que preexistir una investigacin preliminar que denote una notitia criminis seria y admitida como tal por la autoridad pertinente (Ministerio Pblico). En ese sentido veo que la legislacin argentina ofrece ms seguridad que la nacional, puesto que el inciso 1 del artculo 277 del Cdigo Penal de ese pas precisa de investigaciones de la autoridad

[7] para el encubrimiento punible. As, con una frmula de este estilo, evitaramos ms problemas que los existentes.

III. EL DELITO DE FAVORECIMIENTO REAL Esta figura delictiva tambin conocida como encubrimiento real se encuentra sancionado por el artculo 405 del Cdigo Penal [8] y al igual que ilcito anteriormente analizado, constituye una vulneracin al bien jurdico denominado Funcin Jurisdiccional. De igual forma que en lo tocante al encubrimiento personal, este ilcito tendr incidencia nicamente en la Justicia Penal, ya que de una deduccin lgica, solamente tendr calidad de huellas, pruebas o efectos de un delito, aquellos objetos que hayan sido valorados como tal por el operador penal. En este caso vemos que el legislador ha utilizado un verbo rector ms adecuado que en la hiptesis del delito de favorecimiento personal procurar. Luego se advierte que procurar no es lograr; no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc. sino tratar de conseguirlo [9], procurar la desaparicin de huellas, pruebas o efectos del delito engloba varias acciones que pueden ir desde la mera sustraccin, hasta por ejemplo el dao mediante cualquiera de sus formas, pero siempre con la finalidad de poner lejos del alcance de las justicia esas huellas, pruebas o efectos. Tambin en cuanto a la coyuntura preexistente al encubrimiento , este delito ofrece mayor seguridad que el ilcito antes estudiado. Obsrvese que el artculo 405 habla de dificultar la accin de la justicia, lo cual sita en el contexto adecuado el desarrollo de la conducta punible. En efecto, cuando hablamos de dificultar la accin de la justicia, se aprecia ms claramente que ser necesario cuando menos la existencia de una investigacin preliminar y no de una simple imputacin por ms seria que sta sea, pues con la denuncia de parte o con la difusin de una noticia criminal que eventualmente constituya un probable delito, no hay an accin de la justicia. Esta afirmacin sustenta de mejor forma lo ya dicho sobre el tema al analizar el delito de encubrimiento personal. Pasando a otro punto, aunque en el delito de favorecimiento personal es imposible dogmticamente hablando que el autor del delito principal se sustraiga a s mismo, en lo referente a este aspecto en el delito que estamos analizado, considero igualmente inadmisible que se impute al mismo autor el procurar la desaparicin de las huellas, pruebas o efectos delito ya que en este caso ser una sola la resolucin criminal ejecutada que se confunda con la propia comisin del ilcito. En ese sentido, me ratifico in extenso en lo ya anotado cuando analic el delito de favorecimiento personal.. Como puede advertirse de la lectura del tipo penal contenido en el artculo 405 del cdigo sustantivo, la conducta punible deber erigirse a desaparecer las huellas, pruebas o efectos del delito, siendo este ltimo el que tal vez despierta mayores dudas o inquietudes. Bajo el trmino efectos, siguiendo la tendencia espaola, y como lo sostiene Muoz Conde se entiende cualquier cosa que pueda demostrar la existencia del delito, su forma de ejecucin o sus resultados 10], de manera que aqu se encuentran comprendidos los productos que determinan los bienes obtenidos directamente por el delito (monedas falsas, el ganado hurtado), como el provecho en si (lo comprado con las monedas falsas o con la venta del ganado hurtado) [11]. La diferencia de esta modalidad con por ejemplo la receptacin radica en que en este ltimo delito se experimenta un nimo de lucro que en el favorecimiento no existe, puesto que la intencin del agente al realizar la conducta es ayudar al autor del delito principal en

dificultar la accin de la justicia. Aunque perfectamente puede verificarse un supuesto de concurso ideal de delitos (artculo 48 del Cdigo Penal). Por ltimo, sin temor a equivocarme, considero es en este contexto (desparicin de efectos) en donde el testaferraje se convierte realmente en una accin punible, en tanto y en cuanto, bajo la hiptesis que la persona que es autor del delito principal haya adquirido por ejemplo un inmueble y en tal situacin requiera de la intervencin de un tercero, este ltimo prestar su colaboracin para dificultar la accin de la justicia, convirtindose a su vez en agente de un ilcito autnomo.

[1] Publicado en la Seccion Juridica de El Diario Oficial El Peruano. 23 Mayo 2004. [2] Abogado Asociado del Estudio Linares Abogados. [3] Artculo 404 del C.P. I El que sustrae a una persona de la persecucin penal o a la ejecucin de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos [4] FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal Parte Especial. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 2002. Pg. 913. [5] MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, Espaa. 1999.Pgs. 914 915. [6] Artculo 453 del C.P. Espaol Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos el que, con conocimiento de la comisin de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cmplice, interviniere con posterioridad a su ejecucin [7] Artculo 277 del C.P. Argentino Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que sin promesa anterior al delito, cometier e despus de su ejecucin, algunos de los siguientes hechos 1) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse de la accin de la justicia [8]A Artculo 405 del C.P. El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos [9] CREUS, Carlos. Derecho Penal Parte Especial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1999. Pg. 343. [10] MUOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Pg. 916. [11] CREUS, Carlos. Op. Cit. Pg. 344.