LAS RESERVAS Juan DEL BUSTO QUIONEZ

l. INTRODUCCiN El sentido natural de tener reservas se asocia con separar bienes tiles para atender necesidades futuras. La previsin de estas ltimas a su vez puede venir impuesta por la prudencia, el conocimiento anticipado de ciertos hechos que acaecern en el futuro, o para cumplir obligaciones legales o convencionales. Mientras las personas naturales afrontan este proceso con cargo a sus recursos patrimoniales de cualquier ndole dentro de los que no cabe distinguir origen, vg., herencia, frutos del capital o del trabajo, en las sociedades mercantiles y en particular en la sociedad annima solo existe una fuente de bienes tiles que pueden afectarse y dentro de los que cabe separar o reservar para atender la necesidad futura, que son los beneficios obtenidos por la sociedad. La lgica que subyace en el mbito societario, es que los recursos patrimoniales aportados por los socios como capital social son una cifra fija e indisponible para la sociedad. El capital, si bien aplicado a los negocios propios del objeto social, constituye la principal garanta para los acreedores sociales y por lo tanto debe permanecer claramente expresado en el balance(1). Bajo este concepto de intangibilidad, el capital social solo puede ser reducido por mtodos taxativos contenidos en la ley, rodeados de publicidad, que otorgan derechos y garantas a los acreedores y a los propios socios, que son titulares subsidiarios de su remanente. Es as entendible que al constituirse una sociedad no podran los socios acordar la inmediata formacin de una reserva, la cual tendran que detraer del capital social. Sin embargo, como se tratar ms adelante, es perfectamente posible que la sociedad en el acto de su constitucin pueda quedar dotada de beneficios provenientes de una prima de capital, la misma que podra afectar. se para la formacin de tal reserva. Continuando con este paralelismo que a ttulo de introduccin venimos efectuando con lo que denominamos "el sentido natural de tener reservas para atender necesidades futuras", la doctrina societaria, identifica como nica fuente de las reservas societarias a los beneficios o utilidades, lo cual marca una clara diferencia con los supuestos en que la atencin de tales necesidadest21 se efecta con cargo a los recursos sociales, hayan o no beneficios. - En tal sentido, las reservas societarias se distinguen porque nicamente pueden ser formadas con cargo a beneficios o utilidades, ordinarias o extraordinarias, pero siempre beneficios. Lo anterior plantea incertidumbre en el caso de ciertos beneficios o plusvalas que no pueden considerarse como utilidades obtenidas,

realizadas y distribuibles. Ello puede permitir la formacin de la reserva bajo ciertas particularidades, pero supedita su ulterior desafectacin y distribucin, como tambin podr apreciarse. Como se destac inicialmente, es tambin una exigencia que fluye de la naturaleza de las cosas, la finalidad de la reserva y como algo directamente derivado de ello, sus lmites. En el caso del mbito de la sociedad annima, ambas materias tienen particular relevancia, por el necesario respeto del derecho del accionista al dividendo, en especial desde la perspectiva del minoritario. Como se podr apreciar, las reservas societarias tambin tienen su origen en motivaciones de prudencia y prevencin voluntarias, estatutarias o legales y una vez constituidas, algunas podrn ser desafectadas por la Junta General y otras no, por su carcter indisponible. Finalmente, antes del desarrollo puntual de los aspectos que juzgamos relevantes de las reservas, consideramos conveniente destacar el tema desde la perspectiva del accionista como titular de derechos frente a ellas. En algn caso, en su afectacin al derecho al dividendo por decisiones emanadas de la junta general o el Estatuto en la reparticin de utilidades o en la desafectacin de reservas. En otro caso, por supuestos en que impropiamente las reservas tienen su origen en decisiones de los Administradores, sin delegacin de facultades por la Junta General. Este enfoque requiere, a su vez, el anlisis de las caractersticas del derecho sobre las reservas, tanto de la sociedad, como de los accionistas. Dicho lo anterior, corresponde pasar al anlisis de los principales elementos de juicio en torno al tema de la referencia. II. CONCEPTO: ASPECTOS ECONMICO Y JURDICO DE LAS RESERVAS EN LA SOCIEDAD ANNIMA La esencia de las reservas implica separar, ahorrar o guardar en previsin para afrontar necesidades futuras. El sentido econmico del trmino se asocia a la cobertura de incertidumbres caractersticas de los ciclos productivos y de la marcha econmico financiera de las instituciones. Esta peculiaridad en el caso de la sociedad annima que persigue fines de lucro en beneficio de sus socios, obliga a detraer o retener parte de sus utilidades, ahorrndolas, para responder a tales necesidades o incertidumbres. El origen de las utilidades o beneficios que la sociedad ahorra o reserva carece de relevancia y por lo tanto puede tratarse de beneficios ordinarios como utilidades del ejercicio o de perodos anteriores; o de beneficios extraordinarios, tales como ganancias de capital o primas de emisin. Lo importante es que estos beneficios quedan excluidos del posible reparto a favor de los accionistas y sumados, pero diferenciados del capital social, contribuyen o consolidan al patrimonio, confirindole mayor solidez. Las vicisitudes e incertidumbres que obligan a la constitucin de las reservas pueden tener las causas ms variadas, las que a su vez determinan la finalidad

que necesariamente deben series atribuidas para diferenciarlas de los beneficios repartibles. Si bien son diversos los fines expresos de las reservas, se distingue como una primera finalidad aquellas que persiguen la estabilidad y continuidad empresarial. En el actual mundo globalizado, son frecuentes las necesidades de realizar nuevas inversiones o reingenieras para colocar a las empresas en condiciones competitivas ante la aparicin en sus mercados de origen de nuevos agentes dotados de recursos y tecnologas ms ventajosas; asimismo, para participar en el mercado de exportacin, ante la necesidad de superar las deficiencias de un mercado interno recesado; o, de prepararse en las mejores condiciones para una inevitable reorganizacin societaria, mediante fusiones o escisiones que se vienen produciendo en el sector al cual pertenece la empresa. Aparte de estas necesidades u otras, tales como siniestros auto asegurados o nuevas inversiones obligadas por cambio tecnolgico, las reservas pueden formarse tambin para compensar prdidas ya sea que se trate de la reserva legal o de reservas voluntarias en adicin para cubrir el mismo riesgo. Asimismo, se reconocen reservas vinculadas a la estabilidad y continuidad de los dividendos, y con la autofinanciacin de la sociedad. En sentido similar, es frecuente que contratos de financiacin de la sociedad o contratos con el Estado -en los casos de privatizaciones- impongan la obligacin de formar reservas que tienen como propsito mantener o incrementar la solidez patrimonial del deudor o de la empresa privatizada. La creacin de las reservas implica que recursos que normalmente estaban a disposicin del reparto a los accionistas, quedan afectadas a cuentas ligadas a la atencin de las necesidades sociales y por lo tanto adquieren un sentido de permanencia, hasta que se cumpla su finalidad. Para un sector de la doctrina, esta operacin solo implica un cambio contable que no altera el patrimonio social, dentro del cual no aprecian ningn incremento. Para otro sector, en cambio, laconstitucin de la reserva "representa un incremento del haber social y, por ende, del patrimonio neto de la sociedad, el cual no se ha producido por un aumento del capital. Es claro que la no distribucin de una parte de los beneficios, que deliberadamente son mantenidos en la empresa y excluidos del reparto a los accionistas, incrementa el patrimonio neto social, o el haber social(3). Cualquiera sea la tesis que se adhiera, lo indudable es que el haber social, cuando menos, se consolida al contar con recursos especialmente destinados a la finalidad de la reserva, lo que en la prctica equivale a un efectivo incremento de cara a la satisfaccin de la correspondiente necesidad social. A su vez, es caracterstica in disputada de las reservas que su entidad dentro del pasivo interno de la sociedad es un valor a favor de los accionistas de la sociedad. Ello, por cuanto el incremento del haber social referido precedentemente se ha realizado con recursos que estaban potencialmente destinados a su distribucin a favor de los accionistas. Ms adelante se trata lo relativo a la titularidad de la sociedad sobre las reservas. Sin perjuicio de ello, la caracterstica de las reservas que aqu reseamos es que aparecen en el balance como parte del pasivo interno aportado por los socios y que est integrado por el capital social, las primas de

capital y en general todas las cuentas de reservas y de beneficios pendientes de distribuir. Dado que las reservas se forman a partir de beneficios obtenidos y no distribuidos es menester una referencia al concepto del beneficio social. Ello plantea un doble enfoque: qu constituye beneficios y cmo se cuantifican. El artculo 230 inciso 1) de la Ley General de Sociedades seala que: .Solo pueden ser pagados dividendos en razn de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposicin y siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado". En concordancia, el artculo 40 de la Ley, en la parte general aplicable a todas las sociedades precisa que: "La distribucin de utilidades slo puede hacerse en mrito de los estados financieros preparados al cierre de un perodo determinado o notifquese la ley la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan". Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente". En cuanto a los requisitos que debe reunir el beneficio, la primera exigencia es que se trate de "utilidades obtenidas". La anterior ley se refera a "utilidades realmente obtenidas". Estimamos que el texto actual no significa ningn recorte a la exigencia de la realidad y ratifica que tienen que ser utilidades ciertas y que generen un efectivo aumento del patrimonio neto durante el ejercicio. La exigencia de realidad para las utilidades implica que stas se hayan realizado aun cuando todava no se hubiese hecho efectiva en cuentas dinerarias la materializacin de su importe. Por consiguiente si la operacin es dudosa, no puede considerarse que genera utilidades obtenidas repartibles como dividendo. En segundo trmino, los beneficios deben provenir de un ejercicio concreto. Como se comentar posteriormente el rgano social que crea las reservas es la Junta General. Aun cuando econmicamente las utilidades se van generando en la medida que se realizan las operaciones, la ley exige que el beneficio se entienda realizado jurdicamente en perodos. La oportunidad sealada es el ejercicio anual, al cabo del cual corresponde que la Junta General formule o incremente las reservas. La siguiente caracterstica para reconocer utilidades distribuibles es su relacin con una ecuacin entre el patrimonio neto y el capital pagado. La ley exige que aqul no sea inferior a este ltimo. Aunque la sociedad hubiera obtenido ganancias a lo largo del ejercicio, stas no sern repartibles y por lo tanto tampoco constituirn fuente para la constitucin de reservas si no se cumple la citada ecuacin. El patrimonio neto, es la diferencia efectiva entre el valor de los activos y el de los pasivos frente a terceros, excluyendo el capital social, las reservas y cuentas de beneficios retenidos o de libre disposicin, que integran lo que se reconoce como el pasivo interno.

Un correlato de esta tercera exigencia para la constitucin de las reservas proviene del segundo prrafo del artculo 40 de la ley, que impide formarlas si existen prdidas acumuladas. Ello, porque evidentemente la sociedad debe, en primer lugar, compensarlas y solo despus distribuir dividendos o formar reservas. En lo que atae a la cuantificacin del beneficio o utilidad anual, la Ley General de Sociedades seala en trminos generales en su artculo 223 que "Los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el pas". En aplicacin de estos ltimos, cuyo detalle no es materia de esta exposicin(4), se formula la cuantificacin que puede denominarse direc. ta de los beneficios a travs de la cuenta de ganancias y prdidas y restantes reglas contables, que permiten conocer el resultado final del ejercicio en que confluyen las ganancias o prdidas operativas. financieras y extraordinarias. Este resultado final proveniente de la cuantificacin directa, debe a su vez ser compulsado con las reglas de balance, en lo que podra denominarse una comprobacin indirecta ~ travs del reflejo del incremento correspondiente a dicho beneficio en el patrimonio social durante el ejercicio. En efecto. el resultado anual tendr como consecuencia un incremento o una disminucin en el patrimonio neto y por lo tanto, por esta va, apreciable en las cuentas del balance podr a su vez determinarse el beneficio o la prdida, que deber coincidir con la cuantificacin directa. Por su ubicacin en el balance, las reservas se expresan en el pasivo, aun cuando sus recursos estn diseminados en la integridad del activo. Por su destino de permanencia en el patrimonio social, hasta que sean aplicadas a la finalidad para la cual han sido creadas, las reservas son cifras o ms bien recursos temporalmente indisponibles aunque no improductivos, como se ver a continuacin. Anlogamente al capital, constituyen una cifra de retencin que se expresa en el pasivo que no se refiere o corresponde en general a bienes especficos del activo social, sino que est respaldada por la masa global del activo. Sin embargo, existen supuestos excepcionales en que s corresponde una imputacin directa de ciertos elementos del activo en respaldo de reservas. As, por ejemplo, puede individualizarse en una cuenta especial del activo inversiones lquidas y seguras -como bonos del tesoro- el respaldo para cierta clase de reservas que requieran, por su naturaleza, una aplicacin inmediata cuando sobrevenga la necesidad de atender a su finalidad. En cam!Jip, cQmo es en la mayora de los casos, las reservas estarn simplemente diluidas en la totalidad de los bienes del activo y por lo tanto, tratndose de beneficios retenidos, colaborarn a financiar las actividades normales de la sociedad como cualquier activo productivo; o con ms propiedad, dentro del activo productivo del cual forman parte. Desde el punto de vista jurdico, la formacin de las reservas requiere de una decisin legalmente vlida, que la ley restringe a la Junta General. Sin embargo, el pronunciamiento de la Junta General de Accionistas es la culminacin de un

proceso a partir del cierre del ejercicio. El artculo 221 de la ley(5) regula la responsabilidad por la formulacin del balance, el estado de prdidas y ganancias y dems cuentas sociales que se engloban en la expresin "estados financieros". La administracin de la sociedad, integrada por el Directorio y la Gerencia tiene la responsabilidad de formular las cuentas antes referidas. stas. a su vez, en los casos que corresponde son sometidas a auditora externa, cuyo informe segn lo exige el artculo 226 de la ley, presenta a la junta general conjuntamente con los estados financieros. La presentacin de los estados financieros implica la responsabilidad de los administradores por las cuentas que someten a la aprobacin de la junta. Por su lado, la junta general no est obligada a aprobarlos. Puede ocurrir, por ejemplo, que la junta general integrada mayoritariamente por nuevos accionistas luego de una reorganizacin societaria apruebe as cuentas del balance sometido por la Administracin. incluso auditado sin observaciones, pero manifieste su desacuerdo sobre el valor real del inventario asumiendo que debido a obsolecencia tiene un valor contable excesivo, que debera ajustarse, con lo cual la sociedad pasara de utilidades a prdidas en el ejercicio. Este ejemplo pone en claro que la junta no aprobar los resultados sometidos por la Administracin ni la propuesta de formacin de reservas, desde que no se reconocen utilidades. Ahora bien, cabe preguntarse si entonces, la junta general podra -por sr y ante sreformular los estados financieros y declarar la prdida por ella determinada. En la antigua tradicin jurdica de nuestra plaza, ha gozado de cierta preeminencia exagerada el concepto de rgano supremo que le corresponde a la junta dentro de la estructura societaria, de lo cual se derivaba el aforismo "quien puede lo ms puede lo menos'; para justificar la adopcin de toda clase de decisiones por la junta, inclusive de actos de administracin. Sin embargo, estimamos que incluso bajo la ley anterior, y con mayor fuerza en la actual, es claro que sin perjuicio del carcter de rgano supremo de la sociedad que le reconoce el artculo 111 de la Ley General de Sociedades, ello es para la actuacin dentro de "los asuntos propios de su competencia", como lo seala expresamente el mismo artculo. El Directorio, como mximo rgano social de la Administracin, confiere mandatos sociales a los restantes integrantes de la Administracin, pero, por su parte no est sometido a mandato imperativo de la Junta General en asuntos que son de la propia competencia del Directorio. El concepto moderno de la sociedad annima como institucin exige que ambos rganos sociales acten dentro del marco de sus respectivas competencias. Congruente con este esquema, el artculo 225 de la Ley General de Sociedades al describir los efectos de la aprobacin de los estados financieros por la junta general seala: "La aprobacin por la junta general de los documentos mencionados en los artculos anteriores no importa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad". Estando vedado a la junta general adoptar decisiones propias de la administracin, y siendo as que a los directores y gerentes les corresponde

responsabilidad por su gestin, estimamos que en el caso del ejemplo, la junta est impedida de introducir modificaciones en el balance y en la cuenta de ganancias y prdidas, debiendo limitarse a su no aprobacin. Resulta a su vez claro, que la junta s podr exigir al directorio un nuevo estudio de la cuestin e inclusive proponer medidas o valoraciones a cargo de terceros, condicionando su aprobacin a que se cumpla con ella. Pero, para ser congruente con lo que se viene exponiendo, en particular con la responsabilidad de los administradores que segn el artculo 225 no queda liberada, ser necesario que el directorio apruebe previamente los cambios, si los acepta, antes de someterlos nuevamente a la junta. Es obvio que si en este proceso se produce un enfrentamiento, la solucin final tendr que producirse por la va de la renuncia o remocin de los directores. Es oportuno aclarar, por consiguiente, que cuando el segundo prrafo del artculo 177 de la Ley General de Sociedades seala "es responsabilidad del Directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general..." se est refiriendo a los acuerdos legtimos de esta ltima, lo que excluira mandatos imperativos al directorio en materia de la exclusiva responsabilidad de este ltimo. La segunda cuestin relevante desde la perspectiva jurdica en el caso de las reservas, es la atribucin de los derechos sobre las mismas. Esta cuestin ha sido objeto de amplio contraste al analizar supuestos en que la titularidad de la accin y los beneficios que ella pueda generar no coincidan en la misma persona, por ejemplo, el caso del nudo propietario y el usufructuario, o el de los integrantes de la sociedad de gananciales. Sin entrar en el anlisis de los supuestos de disociacin de titularidades, que requieren estudio singular y en la mayora reglas especiales contenidas en el derecho comn y en la propia Ley General de Sociedades, interesa destacar el planteamiento general de la atribucin de derechos sobre las reservas. Puesto que stas constituyen beneficios retenidos por la sociedad, la cuestin es dilucidar a quin pertenece el beneficio social, mientras se mantenga como tal. Para algunos, los beneficios constituyen un fruto del capital social(6) "cuya obtencin constituye precisamente la finalidad que persiguen los socios con la constitucin de la sociedad, por lo que puede considerarse que el beneficio es el fruto que los socios obtienen de su capital". Dentro de este concepto, los beneficios son frutos a favor de los socios dado que a stos les corresponde el derecho de goce sobre el patrimonio social, cumplindose los requisitos civiles de periodicidad, conservacin de la sustancia y destino econmico. En respuesta -con la que coincidimos- se seala que dicho planteamiento olvida la existencia de la persona jurdica, que es para quien fructifican los bienes que integran su patrimonio. Asimismo, el planteamiento ignora la facultad de la Junta General de destinar una parte de los beneficios obtenidos a la constitucin de reservas que permanecen dentro del patrimonio social; tambin ignora que como consecuencia de la independencia de la persona jurdica, los socios antes de la

disolucin y liquidacin solo tienen titularidad sobre el capital de la sociedad y no sobre el patrimonio social. Adems, dicha postura hace equivalentes el derecho abstracto que tienen los accionistas sobre beneficios no distribuidos, con el derecho concreto al dividendo una vez acordada la distribucin. Como se ha sealado, quienes investigan la atribucin de los beneficios o reservas desde la perspectiva del inters de terceros que tienen una relacin jurdica con el accionista, como es el caso del usufructuario de la accin, no se dan por satisfechos con la solucin que seala que aquellos constituyen frutos de la sociedad. En tal sentido, destacan como observaciones relevantes la naturaleza de ciertos incrementos de valor en el patrimonio social que no responden al concepto de frutos producidos dentro de su concepcin tradicional. Asimismo, destacan que siendo el beneficio y las reservas cuentas de pasivo, forman parte de lo que se denomina el pasivo interno, que en forma econmica -aunque no jurdica- se describe como deuda de la sociedad frente a los socios por sus aportaciones de capital, primas y beneficios que en lugar de repartrselos han dejado en el haber social. De ello, derivan la concepcin que el socio -y en su caso el usufructuario- han adquirido derechos de naturaleza especial. III. SU DIFERENCIACIN CON OTRAS CUENTAS DEL PASIVO Sin embargo, ninguna de estas observaciones altera la realidad jurdica que al margen de las consideraciones civiles sobre la fructificacin de los bienes, los beneficios no distribuidos y las reservas pertenecen a la sociedad y solo pueden ser calificados como derechos expectativas, latentes o potenciales de los accionistas, supeditados a la decisin de la junta general. Es cierto que estos derechos abstractos, por oposicin al derecho concreto del dividendo ya declarado tienen particular relevancia en el caso de los usufructuarios, cnyuges y restantes causahabientes, cuyas particulares situaciones jurdicas deben ser atendidas por las normas y los propios acuerdos entre las partes, pero ello no altera la atribucin jurdica de las reservas que, reiteramos le corresponde a la sociedad y no al accionista. Dentro del pasivo interno, integrado por el capital social y restantes cuentas patrimoniales, que en conjunto sirven a la financiacin interna de la sociedad, existen, al margen de ese rasgo comn, singularidades que en algunos casos pueden causar confusin respecto del rgimen de las reservas Y que conviene esclarecer. El capital social, es una cuenta esencialmente invariable, salvo su aumento o reduccin con la consiguiente modificacin de estatutos que la ley rodea de formalidades y garantas. Las reservas, a diferencia del capital son esencialmente variables, sin perjuicio de su destino o finalidad legal o convencional.

La acreencia de los socios respecto del capital aportado por ellos a la sociedad solo puede hacerse efectiva previo pago de las obligaciones sociales a los terceros por la sociedad y por lo tanto es subsidiaria. Mientras dicho pago a los socios no se realice, por la va de la reduccin de capital o de la liquidacin de la sociedad, el capital social constituye una cuenta de pasivo en garanta de los acreedores sociales. En tal sentido, los bienes del activo respaldan con prioridad total los pasivos de la sociedad frente a sus acreedores. Las reservas, por su lado, que tienen su justificacin en la previsin y el ahorro tienen finalidades variadas, como garanta de los acreedores, sin que la ley otorgue derechos y garanta a estos ltimos respecto de su constitucin yeventual disolucin o disminucin que, como se ha referido previamente, es atribucin de la junta general, dentro de la ley. De otro lado, existen en el pasivo otras cuentas, tales como las amortizaciones o depreciaciones y las provisiones que tienen ciertas similitudes con las reservas, pero, como se apreciar a continuacin son de distinta naturaleza. Las cuentas aqu referidas persiguen mantener equilibrio entre el activo y el pasivo interno ante probables o ciertos supuestos de sobrevaluacin del activo. Mediante ellas se produce relacin directa con la cuenta del activo que se afecta con el objeto de corregir en su valor, equilibrndolo. En razn de tal vinculacin, la cuenta correctora formada en el pasivo no podr exceder el monto de la cuenta corregida en el activo. El rasgo comn de estas cuentas que denominamos "de equilibrio" es que constituyen cargos en la cuenta de ganancias y prdidas. Como se ver, los cargos son obligatorios y permanentes en el caso de las amortizaciones o depreciaciones y discrecionales y eventuales en el caso de las provisiones, detrayndose ambos de las utilidades brutas, exista o no beneficio. Representan as un gasto o una prdida realmente sufridos por la empresa. En el caso de las reservas, por sus variadas finalidades puede haber algunas que persigan objetivos similares al de las cuentas de equilibrio, en especial en el caso de las reservas que apuntan a la consolidacin de los valores patrimoniales de la empresa. Sin embargo, la diferencia esencial es que las reservas solo se nutren de beneficios y por lo tanto, desde el punto de vista contable, slo se detraen del resultado positivo de la cuenta de ganancias y prdidas y/o de beneficios extraordinarios o acumulados de ejercicios anteriores. Es tambin diferencia esencial que las cuentas de equilibrio, a diferencia de las reservas, no incrementan el haber social o el patrimonio neto, desde que solo reflejan o p::en equilibrar gastos o prdidas sufridas por la empresa. Las amortizaciones o depreciaciones son tratadas como sinnimo en el artculo 228 de la Ley General de Sociedades(?).

Mediante ellas se corrigen los valores de los bienes del activo fijo o inmobilizado que han perdido valor por razn de su vida til, uso o disfrute. Las amortizaciones tienen que efectuarse obligatoriamente ya que slo persiguen equilibrar una disminucin de valor en la clase de activos a los cuales se imputan y por lo tanto es indiferente que hayan o no beneficios. Si los hay, los disminuye y sino son suficientes, o no los hay, precipitan prdidas. El objetivo esencial de las amortizaciones o depreciaciones es dotar a la sociedad de los recursos necesarios para reponer los bienes depreciados. La disminucin de valor que equilibra esta cuenta se aprecia en trminos anuales segn el mandato de la leyy mediante las tcnicas que proporciona la regla del arte de la contabilidad, referida como los principios de contabilidad generalmente aceptados en el pas. Los bienes del activo negociable, incluidos los inventarias de materias primas y productos en proceso, no son amortizables en los trminos del artculo 228 de la Ley General de Sociedades. Sin embargo, es obvio que tanto stos as como los intangibles pueden ser objeto de un grave deterioro de valor. Imaginemos el caso de una sociedad comercializadora de mquinas de tlex con un stock abultado cuando irrumpa la tecnologa del facsmil. En el campo de la informtica esta clase de situaciones es materia corriente. Igualmente imaginemos el caso de una sociedad qua hubiese pagado una cantidad apreciable para obtener una franquicia y se produce un desastre para ellicenciante -como el reciente caso de Arthur Andarsen- que desprestigia o incluso desaparece el fondo de comercio contabilizado como intangible. En estos casos y en otro que se refiere a continuacin, la sociedad deba reflejar esa realidad en su patrimonio neto y registrar la prdida. Si la empresa del ejemplo tuviese que esperar a vender sus equipos devenidos obsoletos para registrar la prdida real se estara dejando de cumplir la exigencia del artculo 221 de la Ley General de Sociedades, el cual exige que los estados financieros, al igual que la memoria y la propuesta relativa al resultado del ejercicio reflejen "con claridad y precisin, la situacin econmica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido". Las provisiones son el medio que permite cumplir este propsito. Como puede apreciarse, a diferencia de las amortizaciones o depreciaciones, la correccin o equilibrio perseguido a travs de la formacin de esta cuenta, no obedece a una medida de la disminucin sistemtica del valor del activo sobre una base anual. Depender de la discrecionalidad del directorio la recomendacin a la Junta de su formulacin, en atencin al caso concreto de que se trate. En algunos supuestos ser inevitable, ante desmedros indubitables y en otros, la recomendacin ser por montos aproximados, cuando se trata de eventos conocidos, pero cuyo monto es indeterminado o al menos desconocido en el momento de su formulacin. Otros ejemplos de provisiones, son anticipacin de menores ingresos ~r supuestos de malas deudas o insolvencia y pagos de tributos extraordinarios. .

Puede afirmarse que las cuentas de equilibrio que venimos comentando tienen otro aspecto comn en relacin con las reservas, que radica en que una excesiva dotacin de su monto, genera -si haban beneficios- un exceso de beneficios retenidos no aparente en la contabilidad, conocido como reservas o~ultas, tema que ser abordado ms adelante. Finalmente, la otra cuenta del pasivo interno que procede revisar en su relacin con las reservas, y que contribuye al financiamiento interno de la sociedad son los beneficios retenidos o utilidades de libre disposicin. La doctrina considera en forma unnime que la sola existencia de esta cuenta no configura la constitucin de una reserva. Aun cuando el beneficio retenido permanezca durante un prolongado lapso en el haber social, no es procedente referirse a una "reserva de hecho". La reserva, como se ha descrito ampliamente, requiere una decisin expresa de la junta general, as como un destino especfico en el futuro. Solo puede entenderse a su vez que la reserva proporciona a la empresa una mayor solidez econmica, cuando por su vocacin de permanencia queda atada al cumplimiento de su finalidad, incrementando el haber social. En cambio, en el supuesto de los beneficios retenidos, stos pueden ser repartidos en cualquier momento. La reserva, por su parte no puede ser repartida, sin que previamente la junta general decida disolverla. IV. CLASES DE RESERVAS La doctrina clasifICa de muy diversa forma a las reservas, en atencin a su origen, finalidad y naturaleza. Una divisin que pone especial nfasis en la fuente de derecho que las origina, que por su sencillez nos permitimos seguir, las clasifica en legales y convencionales; aspecto que complementamos con el caso especial de las reservas ocultas. 1. Las reservas legales La legislacin societaria de los diversos pases recoge de manera generalizada l institucin de la reserva legal, cuyo propsito o finalidad es dotar a la sociedad de recursos para compensar eventuales prdidas y para solidificar su patrimonio, los cuales son obtenidos de sus propios beneficios, que deben ser retenidos, mediante un mandato u obligacin que es de orden pblico. Paralelamente, la misma legislacin societaria o leyes especiales ordenan la formacin de reservas para casos especiales, que al igual que la reserva legal no pueden ser disueltas ni distribuidas como dividendo hasta que no sean aplicadas a la finalidad que dispone la ley. En el Per existe tambin esta categora de reservas, tanto en la propia Ley General de Sociedades, aunque sin denominacin expresa, as como en diversas normas sectoriales, como es el caso de la banca y seguros. En cuanto a la reserva legal que regula el artculo 229 de la Ley General de Sociedades, la primera cuestin que surge de su texto es la determinacin de los beneficios que sirven de base. para calcularla y detraerla. La Ley SE3 refiere a la utilidad distribuible de cada ejercicio. La pregunta obvia, es si el texto involucra

solamente la utilidad proveniente de la explotacin del negocio de la empresa, o si se deben incluir otros beneficios extraordinarios. En nuestra opinin, el concepto de utilidad distribuible de cada ejercicio debe ser entendido en sentido amplio, abarcando por consiguiente los resultados operativos as como cualquier otro beneficio o ganancia de capital, siempre que se trate de beneficios realmente obtenidos, con dos precisiones. La primera, que no se incluyen los beneficios o utilidades provenientes de ejercicios anteriores, pues la norma se refiere indubitablemente al resultado del ejercicio. La segunda precisin, es que en tales beneficios no se debe integrar a las primas de capital, que tienen una regla singular en virtud del artculo 233 de la misma Ley, cuyo alcance ser materia de comentario posterior. La segunda cuestin atae al monto de la detraccin, que la ley fija como "un mnimo del diez por ciento (10%) de la utilidad distribuible". Ello implica un cambio respecto de la anterior Ley de Sociedades Mercantiles, que restringa la obligacin de detraccin a una base mnima de utilidades, debajo de la cual no haba obligacin de detraer. En el texto actual, cualquiera sea el monto de las utilidades distribuibles, igual se calcula la reserva (en el 10% sealado) salvo que con ese clculo se exceda el lmite mximo que se comentar ms adelante. Otra precisin al texto de la ley actual es que el monto se fija solo como un mnimo;"lo.l! naturalmente permite una mayor dotacin por la junta general, sin perder el carcter de reserva legal, aunque en realidad sea convencional la decisin de acelerar su formacin antes de llegar al lmite mximo. La tercera cuestin atae precisamente al lmite mximo de la reserva legal, que debe precisarse en dos alcances. Uno, para indicar que el concepto expresado como "un monto igual a la quinta parte del capital" se refiere al capital suscrito correspondiente a acciones con o sin derecho al voto. El otro alcance del lmite mximo, es que una vez excedido, "el exceso... no tiene la condicin de reserva legal" como expresamente lo declara la propia norma. Por ello, se diferencia de las detracciones para acelerar antes de llegar allmite mximo, previamente comentadas. La siguiente cuestin tae al rgimen de prelacin en la compensacin de las prdidas. La ley seala que "las prdidas correspondientes a un ejercicio se compensan con las utilidades o reservas de libre disposicin". Esto significa que las reservas que no son disponibles por estar afectadas a un fin especial no se aplican a compensar prdidas. Sin embargo, esta conclusin preliminar solo tiene validez en cuanto orden de prelacin para compensar las prdidas, de acuerdo al siguiente prrafo de la ley que seala "en ausencia de stas (utilidades o reservas de libre disposicin las prdidas) se compensan con la reserva legal. En este ltimo caso, la reserva debe ser repuesta". Si -al margen de la prelacin-las prdidas son de tal magnitud que exceden incluso a la reserva legal, es claro que las reservas indisponibles antes referidas tambin sern aplicadas a compensar la prdida, pues en caso contrario se descapitalizara a la sociedad.

La siguiente cuestin atae a un tema que ha sido ampliamente discutido en la doctrina, respecto del cual la Ley General de Sociedades toma posicin. Se trata de la eventual capitalizacin de la reserva legal. La ley la autoriza expresamente, en tanto proporciona mayor solidez patrimonial en beneficio de la empresa, socios y acreedores; pero obliga a reponer la reserva legal. Este texto no permite, en nuestra opinin, dejar de detraer la reserva legal en el ejercicio en que sta se capitaliza. La ley no hace ninguna excepcin para la obligacin de las sociedades annimas de formar la reserva legal en los trminos comentados, lo que origina que sociedades instrumentales para la inversin, que no realizan operaciones propias al constituir nicamente holdings, se vean igualmente obligadas a tener reservas legales que pueden llegar a significar cifras importantes, que se excluyen del dividendo redistribuido a los accionistas finales. Esta limitacin de ndole prctico favorece la esiTUcturacin de las inversiones usando holdings en el exterior. Otra modalidad para soslayar esta limitacin de lo que POdra denominarse como efecto cascada de la reserva legal en las holdings que solo constituyen vehculo para la inversin, es constituir a la sociedad holding en el pas, pero bajo la forma societaria de sociedad comercial de responsabilidad limitada. La Ley General de Sociedades no exige la formacin de reserva legal para esta clase de sociedad mercantil. Puede ser discutible como una laguna legislativa que no se haya establecido esta clase de reserva obligatoria, dada la similitud que existe con la sociedad annima en cuanto a la limitacin de la responsabilidad de los socios o accionistas y a la garanta de los acreedores representada por la intangibilidad del capital. Sin embargo, lo cierto es que la ley no ha establecido obligacin de constituir reserva legal en el caso de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada. Retornando a la sociedad annima en la cual nos hemos centrado, la Ley General de Sociedades contempla dos supuestos de reservas obligatorias que englobamos en la categora de reservas legales en sentido lato, que a continuacin desarrollaremos y que son, respectivamente, las primas de capital y las reservas vinculadas a la adquisicin onerosa de acciones de propia emisin. En cuanto a las primas de capital, la Ley General de Sociedades las vincula expresamente al rgimen de la reserva legal y les asigna en forma supletoria la misma naturaleza de indisponibles. Si bien la prima de capital es por esencia disponible, la ley le asigna la condicin de indisponible, identificndola expresamente con la naturaleza de la reserva legal en ciertas circunstancias. En efecto, el artculo 233 de la Ley General de Sociedades seala que "las primas de capital solo pueden ser distribuidas cuando la reserva legal haya alcanzado su lmite mximo". Por lo tanto, mientras no se alcance este ltimo lmite las primas de capital sustituyen a la reserva legal, vale decir, tienen su misma finalidad de compensar en ltimo trmino las prdidas y darle mayor solidez al patrimonio social. Como se sabe, el origen de las primas de capital es la compensacin de valores que aporta al patrimonio de la sociedad el socio nuevo que suscnbe acciones de un valor nominal inferior a su valor real. Si bien el aporte suplementario se realiza en beneficio del patrimonio social, la compensacin se refleja o mide con relacin

a los antiguos accionistas que renuncian a suscnbir el aumento de capital, cuya diferencia entre valor nominal y valor real de sus acciones queda as zanjada. Siendo esencialmente un medio de equilibrar valores entre los antiguos y los nuevos accionistas, no es el nico. Una alternativa que persigue el mismo propsito es la transferencia por los antiguos accionistas a los nuevos accioniStas de su derecho de suscripcin preferente, aunque en este caso la compensa-' cin de valores se produce nicamente en el nivel del patrimonio de los nistas, sin ningn incremento del patrimonio social. Obviamente, existen y realidad son frecue),tes, casos combinados en que las compensaciones de valor se dan en los dos niveles, va transferencias simultneas con aumentos de capital que involucran primas de capital. La regla comn en todos estos casos es que las compensaciones se determinan en base a la autonoma de la voluntad. En la nueva legislacin espaola existe intervencin normativa, para cuantificar el monto de la prima en funcin al valor real de las acciones determinadas por peritos, cuando se excluye el derecho de suscripcin preferente. En nuestro sistema no existe este supuesto, dado que la exclusin del derecho de suscripcin preferente est restringida a casos excepcionales y no ordinarios, como son el de la sociedad annima abierta (la cual necesariamente cotiza en bolsa) en que el artculo 259 de la Ley General de Sociedades lo autoriza, exigiendo el voto de no menos del 40% de las acciones suscritas con derecho a voto, y el caso del artculo 103, en que se requiere para tal efecto, autorizacin de la escritura de constitucin, o acuerdo de la Junta General adoptado por la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto. Encontramos razonable la solucin adoptada por nuestra ley, no siendo conveniente a nuestro juicio que se regule normativamente el monto de la prima de capital. Esta misma libertad en cuanto a la fijacin de su monto corresponde a su destino: Dejando a salvo lo ya expresado sobre su condicionamiento o atadura a la reserva legal, debe reconocerse amplia libertad a los socios para pactar su destino. En tal sentido, el artculo 233 seala que, alcanzado el lmite mximo de la reserva legal, las primas de capital pueden ser distribuidas. En nuestra opinin la "distribucin" de la prima de capital debe entenderse en sentido lato y no restringidamente, para evitarconfundirla con la distribucin de dividendos y en particular con el concepto de dividendo obligatorio, cuya solicitud segn el artculo 231 de la Ley General de Sociedades "solo puede referirse a las utilidades del ejercicio econmico inmediato anterior". Aun cuando la prima de capital se hubiese obtenido en tal oportunidad, es claro que se trata de un beneficio distinto a las utilidades provenientes de la actividad social. Sin embargo, en tanto que beneficio repartible, la prima de capital s est restringida, al igual que las utilidades operativas a las reglas generales y especiales que impiden su reparto en los artculos 40,229,230 Y 233 de la ley. La singularidad de la prima permitira en cambio acordar, por ejemplo, excluir a los nuevos accionistas de su reparto, restringiendo ste solo como un derecho de los antiguos accionistas identificados a travs de una clase de acciones. Esto no sera factible si se asimilase plenamente la prima al concepto de utilidades, por cuanto

el artculo 39 de la Ley General de Sociedades seala que "est prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las utilidades". Tambin entendemos que la prima es "distribuible" en sentido amplio, por cuanto su destino puede ser definido como una aplicacin directa, que solo indirectamente implicara un reparto a favor de los socios. As, por ejemplo, si se afecta al patrocinio de un programa de becas los recursos aportados como prima, solo indirectamente podra entenderse una distribucin, en tanto los accionistas o socios renuncian o disponen de aquello a lo que tendran derecho. Al margen de la "distribucin" as entendida, la Ley General de Sociedades seala que la prima de capital puede ser capitalizada. Para ello no la supedita a ningn condicionamiento en relacin a la reserva legal, limitndose a sealar que "puede capitalizarse en cualquier momento". En igual sentido, al regular el aumento de capital, la ley seala como una de sus modalidades, que ste puede originarse en la capitalizacin de primas de capital. Dentro de la categora que venimos tratando como reservas legales, existe una consideracin comn aplicable a la calificacin de "reservas indisponibles. que le corresponde la prima de capital (mientras la reserva legal no alcance su lmite mximo) y que igualmente le corresponde a otras reservas tambin indisponibles. Esta consideracin comn consiste en elucidar si las reservas indisponibles pueden en general ser capitalizadas, como expresamente est autorizado para la prima de capital (en su monto indisponible) y para la propia reserva legal. Las reservas constituyen beneficios retenidos afectados a un fin futuro determinado, que en conjunto con el capital estn expresados en el pasivo pero wpresentadas y desperdigadas en la masa 'total del activo. Desde esta perspectiva, hasta que no se cumpla su finalidad deberan permanecer manteniendo su individualidad, salvo los casos de desafectacin voluntaria, cuando ello es posible por su origen. No debe llamar a confusin que, reservas destinadas a cubrir prdidas o consolidar la solidez patrimonial, s puedan ser capitalizadas como la ley lo permite expresamente. En cambio, como se apreciar al revisar el caso de la reserva que se origina en el artculo 104 de la Ley General de Sociedades, su destino especfico exige que permanezca como tal. La razn por la cual una reserva indisponible no debera ser capitalizada podra inducir al error de asignar carcter de derecho real a la reserva -o a ciertos bienes del activo inmovilizados y vinculados a la misma- el cual desaparecera en el aumento de capital, al convertirse en el derecho quirografario de todos los acreedores respecto del capital social. La realidad, es que la constitucin de la reserva indisponible solo obliga a la propia sociedad y a sus rganos sociales. Estimamos que, por definicin, la reserva indisponible siempre tiene su origen en la ley, pues si su origen fuese el pacto, o el estatuto, sera reversible de acuerdo a sus propias reglas. Como es evidente, estas consideraciones son totalmente ajenas a la posibilidad de que la sociedad otorgue garantas reales vinculadas a su actividad y a las reglas del Derecho concursa! para el caso de falencia. La circunstancia de que sobrevengan prdidas y que stas sean de tal magnitud que

deban ser compensadas con todas las reservas de la sociedad, incluidas las ndisponibles solo plantea un tema en relacin a la prelacin de su uso. La parte final del artculo 233 que regula el rgimen de las primas de capital contiene una declaracin bastante obvia que podra haberse suprimido. Seala que: "Si se completa el lmite mximo de la reserva legal con parte de laS primas de capital, puede distribuirse el saldo de stas". Es evidente que si se completa el lmite mximo de la reserva legal con cualquier recurso, las primas pueden distribuirse. El segundo caso de reservas legales en sentido lato est contenido en el artculo 104 de la Ley General de Sociedades, referido al supuesto en que la sociedad adquiere sus propias acciones. El prrafo final de este artculo dispone que: "Dichas acciones no tendrn efectos para el cmputo de qurums y mayoras y su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance". Durante el lapso en que predomin la teora clsica que identific a la sociedad como resultante del contrato social, resultaba un contrasentido que aqulla pudiera adquirir sus propias acciones. En tales operaciones reprobadas se apreciaba una situacin peligrosa, tanto para accionistas como para acreedores. La primera reaccin fue prohibir estos actos. Posteriormente, las legislaciones suspendieron los derechos polticos de las acciones en autocartera y finalmente, como es nuestro caso, regularon cpn relativa amplitud, aun cuando no totalmente, como se podr apreciar, las medidas de cautela patrimonial que permiten controlar los principales peligros de la denominada autocartera. Estos, desde la perspectiva econmica, consisten bsicamente en la disminucin de garantas al reducirse el patrimonio neto con el precio pagado por las acciones, si no hay una reduccin formal del capital social. La progresiva concepcin de la sociedad ya no solamente como un contrato, sino como una institucin con intereses propios, ajenos a las de sus titulares, ha sido el fundamento de la mayor elaboracin de las actuales reglas que justifican y gobiernan la autocartera. Se admite que la empresa de la cual es titular la sociedad, es un mbito en que confluyen intereses de socios, acreedores y de la propia empresa, la cual tiene sus propios designios de crecimiento, estrategias de competencia, polticas de control de riesgo y, en general, apreciaciones objetivas sobre su desarrollo y singularidad. El nfasis, cada vez mayor, de independizar la rbita de los intereses de los accionistas en la sociedad annima, consistente en la predictibilidad y optimizacin del dividendo como algo separado, respecto de una administracin y gestin a cargo de tecncratas operando bajo reglas de buen gobierno corporativo, es una poltica que est en lnea con el objetivo de evitar los conflictos de inters que en la realidad se pueden producir y con no poca frecuencia se materializan entre la empresa y los socios. En algunos casos para evitar estos conflictos, en otros para prevenir peligros externos, o para defender el valor de las acciones temporalmente amenazadas o por coyunturas de grupo empresarial, las sociedades se ven en la necesidad de adquirir sus propias

acciones. No es objeto de este trabajo revisar las distintas modalidades ni el desarrollo puntual de los supuestos que sobre el particular contempla nuestra ley. Desde la perspectiva de las reservas que s nos atae, el artculo 104 de la Ley General de Sociedades seala que mientras las acciones se encuentren en poder de la sociedad, su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance. Esto significa que si la adquisicin de las acciones se realiza para amortizarlas, no hay lugar a la formacin de la referida cuenta. Sin embargo, cuando no hay lugar a la inmediata amortizacin, s debe procederse a la formalizacin de la referida cuenta. Si bien el caso prototpico es que la adquisicin sea onerosa y realizada con cargo a beneficios y reservas libres de la sociedad, en que no cabe duda que la "cuenta especial del balance" es una reserva indisponible en el pasivo, que solo ser liberada cuando se enajenen las acciones, el texto general del artculo no distingue y por lo tanto tambin resulta aplicable al caso en que la sociedad adquiere gratuitamente sus propias acciones y no las amortiza, mantenindolas en el activo. Aqu no se produce una descapitalizacin potencial que podra perjudicar a los acreedores como en el caso de la adquisicin onerosa, que hace indispensable la formacin de la reserva indisponible. Sin embargo, creemos que la ley tambin obliga a la formacin de la cuenta, que por su naturaleza es una reserva. Como ya ha sido objeto de comentario previo, las reservas del artculo 104 son indisponibles y por su naturaleza no pueden ser capitalizadas, sino luego de haberse liberado por la enajenacin de las acciones cuya adquisicin las origin. Hemos destacado previamente que, en nuestra opinin, la Ley General de Sociedades no cubre ntegramente los riesgos derivados de la adqUiSicin:' de las propias acciones. Nos referimos al caso de la adquisicin indirecta, que es el supuesto en que la filial adquiere acciones emitidas por su sociedad dominante. El artculo 105 de la Ley General de Sociedades trata este caso y le asigna parcialmente el tratamiento que dispuso en el artculo 104 para la adquisicin directa, en cuanto restringe y deja en suspenso los derechos polticos de las acciones involucradas. Sin embargo, a diferencia de otras legislaciones que tambin imponen la obligacin de constituir una reserva indisponible por el valor de las acciones detentadas indirectamente, nuestra ley omite extender esta solucin. A nuestro juicio se trata de una medida conveniente y que debera promulgarse en el futuro, pues el peligro de las sociedades imbricadas, sobre todo en el caso de cadenas en que una o ms filiales adquieren onerosamente las acciones de la dominante, significan una real descapitalizacin, sin las formalidades y garantas para los acreedores que son exigibles en las reducciones de capital. 2. Las reservas convencionales . Las reservas estatutarias son aquellas que con vocacin de permanencia es! ablece como un mandato el Estatuto Social. La doctrina las clasifica de muy diversa manera segn su finalidad. De modo general puede observarse que la f.oalidad esencial de las mismas es el fortalecimiento de la empresa, persiguiendo

su estabilidad, compensando riesgos o prdidas y la futura expansin. crecimiento y desarrollo. Al margen de dichas finalidades que podramos identificar con el desarrollO social, existen otros supuestos en que el destino de las reservas atiende ms bien al inters de los socios, como es el caso de las reservas que persiguen la estabilizacin de los dividendos. O ms especficamente, cuando las reservas han sido establecidas en el Estatuto para respaldo o beneficio de una determinada clase de acciones. La dotacin de las reservas, como se ha venido sealando en este trabajo siempre se realiza con cargo a beneficios obtenidos por la sociedad. Por lo tanto, para ello deben observarse las reglas sobre la aplicacin de los beneficios que contempla la Ley General de Sociedades. En otras palabras, la circunstancia de que el Estatuto ordene la detraccin y retencin de ciertas reservas no les asigna una preeminencia total sobre los restantes posibles destinos de las utilidades. Si no hubiera reserva legal, sino prdidas acumuladas, el destino prioritario de las utilidades es cubrir tales prdidas. Si no existen prdidas de ejercicios anteriores, la utilidad debe destinarse en primer lugar a la formacin de la reserva legal y en nuestra opinin a la dotacin de las restantes reservas obligatorias, como es el caso de la reserva vinculada a la autocartera o las que pudieran establecer las leyes sectoriales, como es el caso de las reservas tcnicas ordenadas por la legislacin de banca y seguros. Luego, deberan detraerse las reservas convencionales a las que nos venimos refiriendo, comenzando por las estatutarias, que la junta general tiene que respetar mientras no modifique el Estatuto Social para suprimirlas. Antes de continuar con las otras modalidades de reservas convencionales, conviene destacar el eventual conflicto de intereses que, hemos anticipado, puede suscitarse al definir el destino de la utilidad anual. Esta situacin, si bien se puede producir con mayor intensidad en relacin con la detraccin de las reservas estatutarias, tambin ocurre con las restantes reservas convencionales, como se podr apreciar. En efecto, la formacin de tales reservas puede significar la disminucin o postergacin de legtimos intereses de accionistas y de terceros al reparto del beneficio anual. El mayor, pero no nico conflicto de inters, se produce respecto de los accionistas minoritarios, cuya legtima expectativa podra frustrarse si la sociedad decidiera no repartir utilidades en actitud de extrema cautela o prudencia. La Ley General de Sociedades regula, en previsin a eventuales abusos, la institucin del dividendo obligatorio en su artculo 231, que Puede ser exigido por accionistas que representen cuando menos el 20% del capital suscrito con derecho a voto. Segn la norma aqu comentada, la obligatoriedad de distribuir dividendos es en efectivo "(...) por un monto igual a la mitadde la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detrado el monto que debe aplicarse a la reserva legal (...)". Segn lo hemos venido expresando, la utiIidad distribuible solo

se puede determinar luego de la verificacin de aquella porcin que tiene destino preestablecido. En ello, incluimos las reservas legales y aquellas obligatorias para la sociedad, derivadas del pacto, como es el caso de las estatutarias. Tambin consideramos que pertenecen a esta categora, las reservas que sin ser estatutarias, han sido establecidas o pactadas en virtud de convenios inscritos ante la sociedad, entre socios o entre stos y terceros segn el artculo 8 de la Ley General de Sociedades, por cuanto tales convenios "son vlidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto Le sea concerniente (...)". Como ya se adelant, el conflicto de intereses al precisar la utilidad distribuible involucra a accionistas y terceros. As, los beneficios de fundador reconocidos en el artculo 72, los ttulos de participacin transferibles a que se refiere el artculo 104, as como las retribuciones va participacin en las utilidades al Directorio reguladas en el artculo 166 utilizan en comn el concepto de utilidades distribuibles y en este ltimo caso el de "utilidades lquidas despus de la detraccin de la reserva legal correspondiente al ejercicio". No es el propsito de este trabajo abordar las reglas de prelacin o de concurrencia sobre la misma base relativa al reparto, aplicables a estas hiptesis o a otros, tales como el caso de los dividendos preferenciales. Sin embargo, queda claro que el clculo y detraccin de las reservas obligatorias puede originar los conflictos de intereses que se han referido. Otro aspecto a considerar respecto de las reservas estatutarias y de las que tienen su origen en los convenios celebrados al amparo del artculo 8 de la ley, es la posibilidad de su capitalizacin. Como ya lo hemos comentado al tratar de las reservas indisponibles, si se trata de reservas creadas con una finalidad especfica, en inters de la sociedad, los socios o terceros, deber procederse segn el caso a desafectar previamente la reserva, mediante la, modificacin estatutaria -en su caso con aprobacin de la clase de acciones afectada- o mediante la modificacin del convenio, como requisito indispensable para proceder luego a la capitalizacin de su importe. Finalmente, dentro de las reservas convencionales se reconoce a las reservas voluntarias, que tpicamente son aquellas que la junta general acuerda con carcter facultativo y que responden a las ms concretas necesidades econmicofinancieras de la empresa. Al igual que en los casos anteriores, su ofT11acin puede dar origen a posibles abusos en perjuicio de los titulares de derechOS al dividendo y a participaciones sobre beneficios distribuibles. Tambin al igual que las reservas voluntarias pueden ser capitalizadas, previa deciSin de la junta general sobre su desafectacin como reservas. 3. Las reservas ocultas El activo del Balance de la sociedad refleja los valores de adquisicin de los bienes, que en la mayora de los casos estn constituidos por bienes tangibles que integran el activo fijo y el activo negociable. El intangible tambin se contabiliza

cuando la sociedad lo adquiere, al comprar, por ejemplo, una marca. Sin embargo, existe otra categora de intangibles sin expresin contable, que no provienen de una operacin singular de adquisicin y que constituyen indudable patrimonio de la sociedad y se reflejan en el valor real de las acciones, tales como la imagen empre?~JLal, el,know how !!c~mulado como credencial esencial para acceder a ciertos negocios, la'calidad de su personal, valores que se tienen en consideracin en las fusiones y adquisiciones empresariales. A su vez, existen otros valores que tampoco estn contabilizados y que corresponden a los diferenciales entre el valor contable y el valor real de sus activos. As, un activo fijo que desde el punto de vista de las reglas del arte de la valorizacin figure con depreciaciones excesivas, tendr un valor neto real superior a su valor contable y, viceversa, si la contabilidad ha registrado depreciaciones diminutas con relacin a su real estado, estar infravalorado respecto de su registro contable. En el primer caso hay un intangible oculto, que representa un mayor valor para la sociedad; mientras que en el caso inverso hay una prdida no aparente. Para la materia que venimos desarrollando interesa el primer caso, es decir, el del valor oculto positivo, tambin denominado como reservas ocultas de la sociedad. Ellas, al igual que las reservas aparentes contribuyen al fortalecimiento de la sociedad, pero carecen por cierto de atribucin a una finalidad futura especfica. Simplemente, mientras se mantienen, participan de hecho de las caractersticas generales de fuente de financiamiento interno de la sociedad; en especial cuando los bienes del activo que las respaldan sirven de garanta o cobertura para las operaciones sociales. El mantenimiento de reservas ocultas plantea asimismo una diferencia importante respecto de las reservas formales o visibles en cuanto a su origen. Como se ha sealado, la decisin de formar reservas es una atribucin de la junta general. Ello no siempre ocurre en el caso de las reservas ocultas, pues si bien es atribucin de la junta general aprobar la revalorizacin del activo,lo que implicara hacer valorar la reserva oculta, no puede decirse lo mismo respecto de su formacin. sta puede provenir y en muchos casos as ocurre efectivamente por decisiones de la administracin, al adquirir, por ejemplo, bienes de ocasin que ingresan infravalorados respecto de su valor real de mercado; o viceversa, al registrar pasivos contingentes excesivos, que en realidad se sabe nunca sern exigidos por el monto contabilizado. Existe una lnea que puede ser sutil en algunos casos para diferenciar reservas ocultas que han sido ilcitamente creadas por los Administradores para disponer de mayores recursos, a espaldas de la junta general, de otros supuestos de infravaloracin del activo o sobrevaloracin del pasivo, que no provienen de prcticas lcitas o no reveladas a la junta general. En todo caso, la auditora intema y externa tienen en esta materia una funcin importante para poner en evidencia eventuales reservas ocultas. A su vez, las reservas ocultas tienen frecuentemente su origen en situaciones externas a la sociedad, como ocurre con la devaluacin monetaria o los cambios en el mercado. As, un activo fijo contabilizado en soles antes de los procesos de devaluacin que se han dado frecuentemente en el pas, necesitaba ser sometido

a revalorizacin, para que la contabilidad lo reconociera en su mismo valor real. Anteriormente existan para ese efecto en el pas leyes especiales de revaluacin de los activos, de aplicacin obligatoria, hoy sustituidas por el vigente sistema de ajuste integral a la inflacin. Mediante esta revalorizacin el activo se incrementa solo nominalmente, para recuperar el efecto de la devaluacin de la moneda. La consecuencia contable de ello es la automtica creacin en el pasivo de un valor equivalente y por lo tanto de la misma naturaleza. Es un beneficio puramente nominal, que no proviene de una operacin comercial y por ello se le denomina en la doctrina como una plusvala de revalorizacin. Al ser un beneficio nominal y no real, no puede ser distribuido como dividendo. Otro caso de reserva oculta con origen externo a la sociedad se presenta, como se adelant, por razones del mercado. Ese sera el supuesto de la propiedad inmobiliaria de la sociedad, constituida por una casa hacienda, que deviene en esta isla rstica rodeada por urbanizaciones. El incremento de valor que permaneca oculto en la contabilidad representa ciertamente una reserva oculta. La Ley General de Sociedades permite la revalorizacin voluntaria, que perfectamente podra aplicarse a este ejemplo. Para ello, exige en su artculo 228 que la revalorizacin (se realice) previa "comprobacin pericial". Al igual que en la plusvala nominal, hay revalorizacin. La diferencia, es que en este caso, hay un efectivo incremento de valor comprobado por la pericia an no realizado efectivamente, lo que solo ocurrir en el momento de la venta de la casa hacienda. Por ello, al convertirse la reserva oculta en valor real, la contabilidad deber reflejar la reserva correspondiente en el pasivo, pero, a su vez sta solo ser distribuible, si se vende el correspondiente activo.