CONSIDERAES SOBRE O TRATAMENTO JURDICO DO INIMIGO INTERNO: LIMITES S RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Ana

Flvia Jordo Ramos Mestra em Direito pela Universidade Federal de Alagoas.

RESUMO: O presente trabalho apresenta como temtica o conflito entre o direito penal do inimigo e o sistema de direitos fundamentais consolidados pela Constituio de um Estado Democrtico de Direito que pretende conferir a mxima proteo dignidade da pessoa humana. O tema escolhido revela a preocupao com a coexistncia de tratamentos penais e processuais penais diferenciados entre seres humanos, principalmente quando so introduzidas no Direito certas medidas de exceo dotadas da capacidade de desconsiderar as qualidades de cidado e de pessoa. A metodologia consiste na reviso bibliogrfica de doutrina nacional e estrangeira. PALAVRAS-CHAVE: direito penal do inimigo, direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana. ABSTRACT: The present paper presents as thematic the conflict between the criminal treatment of the enemy and the system of basic rights consolidated by the Constitution of a Democratic State under the rule of Law which intends to confer the maximum protection to the dignity of the human being. The chosen subject discloses the concern about the coexistence of criminal treatments and procedural criminal differentiated between people, mainly when the Law incorporates certain measures of exception that have the capacity to disrespect the status of citizen and human being. The methodology consists of the bibliographical revision of national and foreign doctrine. KEYWORDS: criminal law of the enemy, fundamental rights, dignity of the human being.

Introduo Este artigo pretende discutir as possibilidades de restrio aos direitos fundamentais dos indivduos identificados como inimigos da sociedade. Para tanto, estudar-se- quem o inimigo, buscando questionar se esse tambm merece ser visto como sujeito de direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito. O trabalho ser dividido em quatro partes: na primeira, sero desenvolvidas noes introdutrias sobre o direito penal do inimigo; no segundo segmento, sero analisados aspectos pertinentes dignidade da pessoa humana e o papel desse valor para a ordem constitucional brasileira, especialmente no tocante aos direitos fundamentais; na terceira etapa, ser abordada a questo dos limites s restries dos direitos fundamentais; e o captulo final dedicar-se- a criticar a doutrina do direito penal do inimigo, embasando-se na proposta de universalizao da dignidade da pessoa humana. Para tanto, abordar-se- os principais aspectos do direito penal do inimigo, segundo a teoria desenvolvida por Jakobs, a fim de esclarecer a origem e os critrios da identificao do inimigo. Aps fixar as necessrias premissas sobre o tratamento diferenciado dirigido ao inimigo, ser estudada a importncia da dignidade da pessoa humana dentro da teoria dos direitos fundamentais. Nesse ponto, torna-se necessrio esclarecer o papel da dignidade no Ordenamento Jurdico Brasileiro, para somente ento vislumbrar as possibilidades de relativizao de direitos fundamentais. Ao final, ser analisada a constitucionalidade do tratamento diferenciado entre seres humanos nos termos da teoria de Jakobs, apresentando opinies crticas sobre os principais pilares apresentados pelo autor. O objetivo das crticas ser contrastar, de um lado, a necessidade de punir os delinqentes mais perigosos, por imperativos de segurana pblica, e, de outro,

RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

a possibilidade de conferir um tratamento digno a todos, a fim de evitar abusos e arbitrariedades por parte do Estado. A metodologia adotada consiste na pesquisa bibliogrfica interdisciplinar, tomando como referncias doutrinas desenvolvidas nos mbitos do direito penal e da teoria dos direitos humanos fundamentais.

1. Breve histrico sobre a percepo do inimigo Inicialmente, torna-se necessrio esclarecer que no h, atualmente, pretenso doutrinria no sentido de fixar os critrios ou as caractersticas essenciais capazes de fornecer uma definio imutvel de inimigo no mbito do Direito Penal e das Cincias afins. Nesse vis, a doutrina moderna estabeleceu tranquilo consenso a respeito da impossibilidade de conceituao do inimigo, eis que as matizes a esse atribudas variam de acordo com o momento histrico vivenciado. Diante desse contexto, possvel afirmar que o conceito de inimigo da sociedade resultado de um processo histrico, sendo influenciado sobremaneira pelos interesses polticos e econmicos vigentes na sociedade em um dado espao de tempo. Essa assertiva est embasada em dados histricos que influenciaram as diversas concepes filosficas ou at pretensamente cientficas1 ao longo dos sculos. Em cada uma dessas pocas, o detentor do poder punitivo tentava respaldar essa diferenciao entre os seres humanos atravs de discursos legitimadores acompanhados de instrumentos legais e estruturais capazes de conter, mesmo que aparentemente, a conduta daquele indivduo ou povo considerado inimigo. Dito isto, razovel iniciar esta breve digresso histrica com duas ressalvas: primeiro, no se pretende abordar com profundidade os ensinamentos professados pelos respeitveis filsofos e tericos devido a limitao temtica deste escoro; segundo, j alertava Jakobs que a expresso direito penal do inimigo (MORAES, 2008, 12) no representa necessariamente algo negativo ou pejorativo, j que o tratamento diferenciado pode estar embasado por normas jurdicas legtimas e necessrias criadas para situaes emergenciais ou excepcionais (JAKOBS, 2005, p. 22). Conforme j foi dito, h muito tempo j se discute sobre o tratamento punitivo que o Estado deve destinar ao inimigo. Durante a Idade Medieval at os tempos Modernos2, o discurso teocrtico exercia notvel poder sobre as sociedades feudais e imprios pertencentes civilizao ocidental. De acordo com o que era pregado, o inimigo era Sat que se manifestava por meio da possesso maligna de loucos e bruxas. Utilizava-se a imposio do medo derivado de ameaas metafsicas, csmicas e apocalpticas para legitimar a ao dos Tribunais da Inquisio, que no somente julgavam e condenavam bruxas como tambm inimigos do poder poltico, apontados como hereges ou dissidentes (ZAFFARONI, 2007, pp.33 a 34). Com a ascenso da classe burguesa revolucionria, seguida pela consolidao da fase do capitalismo mercantil, passou a se observar duas novas propostas de inimigos. A primeira delas tratou de incluir os cidados que ficaram margem do novo sistema de produo, en-

Referncia ao nazismo e fascismo que se apoiaram numa pretensa cincia positivista para respaldar as atrocidades cometidas durante o governo ditatorial. 2 O perodo mencionado compreende, mais especificamente, o sculo XVI, aps a queda do Imprio Romano, at o final da Inquisio no sculo XIX com a ascenso definitiva da Burguesia.

7
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

quanto a segunda proposta abrangeu as populaes originrias das colnias europias, consideradas como raas inferiores. A partir do momento em que se fortificou o capitalismo, houve um notvel crescimento das cidades acompanhado tambm do surgimento de problemas sociais associados grave desigualdade social. A esse respeito, Zaffaroni aponta para a permanente tendncia de represso penal plural que consistiria na consolidao de um regime jurdico que buscava a eliminao fsica dos delinqentes que praticavam crimes graves (chamados de patibulrios) e dos dissidentes, que seriam aqueles reincidentes constantes na prtica de delitos de menor gravidade. Aps o aumento da concentrao urbana, os marginalizados, vistos como indesejveis, j no poderiam mais ser dizimados, mas apenas neutralizados3, uma vez que seu trabalho era necessrio e pouco custoso para os detentores do poder (ZAFFARONI, 2007, pp. 35-36). Nas colnias Europias, o poder punitivo era embasado no discurso tendente a difundir a eliminao das populaes americanas locais com a finalidade de destruir os costumes e organizao social dos povos indgenas. Consequentemente, os colonizadores eram autores de um verdadeiro genocdio que tinha por finalidade maior o interesse econmico de explorar os potenciais produtivos e extrativistas das colnias e, principalmente, comercializar mo-deobra escrava (ZAFFARONI, 2007, p. 35.) Vale ressaltar que, nesse perodo, os delinquentes ocasionais que pertenciam a classes mais abastadas no eram considerados como inimigos ou estranhos, mas sim como iguais em relao aos integrantes do grupo dominante. Por isso, era muito comum que os designados como iguais no fossem punidos devido ao grau de seletividade do jus puniendi. Os acontecimentos histricos narrados foram percebidos por filsofos como Rousseau que acreditava que o delinquente deveria ser excludo da sociedade, pois atravs de sua conduta demonstraria desrespeito ao contrato social. O crime seria interpretado como um ataque dirigido contra a existncia do prprio Estado. Destarte, conclui-se que Rousseau apostava na tese da separao radical entre cidado e inimigo. Contudo, as crticas so dirigidas abstrao desse enunciado, pois o mencionado filsofo no esclareceu que tipo de crime seria hbil a tornar o seu autor um inimigo do Estado (JAKOBS; MELI, 2005, p. 25). Por outro lado, Hobbes mantm o status de cidado do delinquente em alguns casos. Por conseguinte, o inimigo seria apenas os delinqentes que se rebelavam contra a instituio Estatal. Caso estivesse caracterizada a alta traio contra o Estado, a natureza da conduta delituosa seria interpretada como a resciso da submisso presumida do cidado em relao ao Estado (JAKOBS; MELI, 2005, p. 26). Kant parte do pressuposto que o direito penal do inimigo se dirige quelas pessoas que apresentam comportamento desviante invariavelmente. Assim, o Estado teria a funo de assegurar o bem estar dos cidados frente s intervenes praticadas pelos delinqentes. Com essa finalidade, o Estado encontraria respaldo para aplicar a coao. Conclui Kant que o inimigo no deve ser necessariamente excludo, abrindo os olhos para a possibilidade de ser firmado com o delinquente um acordo de paz. (JAKOBS; MELI, 2005, p. 28) Interessante salientar que na Amrica Latina o poder punitivo se estruturou de forma peculiar. Em meados do sculo XIX, aps a declarao de independncia poltica das antigas
Segundo Zaffaroni, a neutralizao consistia em submeter os indesejveis a processos demorados, aplicandolhes medidas cautelares como custdia provisria ou determinando a deportao, que teria substitudo o recrutamento e as gals quando estes no seriam mais interessantes pela necessidade de profissionalizao do exrcito e uso de mquina a vapor.
3

8
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

colnias europias, principalmente das localizadas na Amrica do Sul, os governos oligrquicos locais sancionaram as primeiras constituies e leis penais idealizados a partir de princpios liberais. Entretanto, os governos republicanos foram logo substitudos por populismos. Nesse ponto, constata-se que as legislaes passaram a adotar influncias europias caracterizadas principalmente pelo protecionismo e nacionalismo. (ZAFFARONI, 2007, p. 49 a 51) Como os populismos no apoiavam os interesses norte-americanos, logo trataram de incentivar os golpes de Estado que culminaram na instalao de fortes ditaduras e regimes militares. Nesse momento, considerava-se inimigo todos os integrantes dos grupos minoritrios que pudessem representar ameaa ao domnio do poder. Aos dissidentes se concediam duas formas de punio: a primeira, chamada de sistema penal paralelo, consistia nas detenes administrativas embasadas em situaes de guerra ou circunstncias excepcionais; a segunda, conhecida como sistema penal subterrneo, era o uso de instrumentos ocultos destinados eliminao dos inimigos por desaparecimento forado ou execuo. (ZAFFARONI, 2007, p. 50). Dentro desse mesmo contexto histrico, convm ilustrar a notvel influncia norteamericana exercida sobre os pases sul-americanos com a imposio da poltica criminal transnacional de combate s drogas ilcitas. Pregava-se que o trfico de substncias entorpecentes ilcitas representava uma ameaa segurana nacional. De tal sorte, o traficante era retratado como inimigo numa percepo maniquesta da realidade: o discurso penal norteamericano associava o traficante de drogas imagem bem constituda do inimigo externo, qual seja o comunismo (CARVALHO, 2008, p.52). Sem dvida, a preocupao internacional, na realidade, consistia em evitar a leso de interesses econmicos que seriam afetados pela ao de grandes organizaes criminosas que agiam no plano internacional. Rosa Del Olmo defende que os Estados Unidos foram responsveis pela produo e divulgao da idia de dicotomizao do mundo livre, representado pelos aliados, e dos pases inimigos, expresso que se refere ao eixo sovitico. Incontveis teorias surgiram para influenciar a opinio pblica, alimentada pelo sentimento de medo. (OLMO, 2004, p. 41.) O modelo jurdico-penal delineado pelos Estados Unidos e copiado pelos pases capitalistas denominados subdesenvolvidos, marcado pela seletividade do controle repressivo e estigmatizao dos sujeitos identificados como criminosos. Em conformidade com o pensamento difundido, imagina-se que as garantias e direitos fundamentais apenas podem ser aplicados aos cidados e, nunca, aos delinqentes identificados como ameaas em potencial ordem pblica. O xito da implementao do respectivo modelo jurdico-penal norte-americano nos pases da Amrica Latina pode ser atribudo ao simplismo do discurso autoritrio norteamericano somado precariedade institucional dos pases latinos. (ZAFFARONI, 2005, p. 22.) A concentrao de renda e a conseqente miserabilidade da populao apenas reforam a facilidade na aceitao de um discurso penal simplista, que altamente rentvel para os exploradores dos meios de comunicao, como tambm til ao controle social dos excludos. Os reflexos da poltica transnacional autoritarista defendida pelos Estados Unidos so sentidos ainda na atualidade, especialmente no que concerne definio do inimigo aps os atentados terroristas ocorridos naquele pas no dia 11 de setembro de 2001. A partir desse evento, o discurso competente passou a justificar o autoritarismo utilizando o argumento da 9
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

necessidade de combater o terror e organizaes criminosas, situao que ensejaria um estado de emergncia com durao indefinida. A complexidade de fatores4 que influem para a adoo de polticas criminais se deve a uma tenso natural entre a subsidiariedade do direito penal e sua contraditria utilizao como instrumento de represso de uma ampla variedade de comportamentos socialmente indesejveis. (MORAES, 2008, p. 11.) Nota-se que, na contemporaneidade, o Direito Penal assume um papel de garante das mais diversas situaes devido necessidade de acalmar os medos da sociedade de risco5. Desse modo, constata-se que poltica criminal contempornea busca obter certa reafirmao social de valores atravs do reforo da idia de preveno positiva no campo comunicativo, o que se expressa com a criao de normas jurdicas que prevem tratamento diferenciado para os inimigos. (GOMES, 2005, p. 27 a 67.) Diante dessas informaes, possvel concluir que o processo de cooperao internacional enseja a diminuio das especificidades do poder punitivo de cada Estado devido ao aumento da esfera jurdica de incidncia das normas jurdicas internacionais. De tal sorte que, em decorrncia da globalizao, os pases que fazem parte de acordos de cooperao internacional so obrigados a adaptar suas normas e polticas pblicas s exigncias impostas no plano internacional.(GOMES, 2005, p. 165 a 185.) Nesse cenrio, a proposta feita pelo direito penal do inimigo ganha fora inegvel. Eis que nova tendncia influencia no somente o legislador ordinrio, na criao de instrumentos legais capazes de flexibilizar as garantias fundamentais a um nvel bastante preocupante, como tambm sentida por todo o aparato penal nas sociedades perifricas. Esse novo autoritarismo consolidado na Amrica Latina denominado autoritarismo cool marcado por sua superficialidade e alto poder de propagao devido aos meios de comunicao disponveis na era da globalizao. (ZAFFARONI, 2007, pp. 68-69.) Com essa rpida e despretensiosa sntese histrica, conveniente refletir sobre a concluso de Zaffaroni segundo a qual a rpida sucesso de inimigos alimentada pelo aumento da sensao de medo, fato que proporciona uma eterna busca pelo bode expiatrio. (ZAFFARONI, 2007, 69.)

A respeito da complexidade da sociedade atual, Ral Pariona Arana doutrina que os avanos tecnolgicos e cientficos, proporcionados pela globalizao, caracterizam um fenmeno de modernizao. Contudo a tecnologia, obviamente, traz novos riscos para o ser humano, inclusive no que concerne projeo de efeitos nocivos para as geraes futuras. A fim de proteger a sociedade contra esses novos riscos, o legislador fez uso do direito penal, o que resulta na tendncia de ampliao de comportamentos penalmente relevantes. 5 A sociedade do risco surge como resultado das transformaes decorrentes da modernidade reflexiva. Tal fenmeno pode ser conceituado como um processo de autodestruio criativa da era da sociedade industrial, que opera atravs da desincorporao seguida de uma reincorporao das formas sociais industriais por outra modernidade. Assim, a sociedade moderna tem como caracterstica o dinamismo em diversos setores sociais, sendo notvel a destruio das formaes de classes, camadas sociais, inverso dos papis dos sexos, desestruturao da famlia tradicional. A obsolescncia da sociedade industrial incute riscos sociais, polticos, econmicos e individuais que tendem a escapar das instncias de controle social. Num primeiro plano, os efeitos e auto-ameaas so produzidos de forma sistemtica, mesmo sem se tornarem questes pblicas. Num segundo plano, esses riscos passam a ser debatidos nos mbitos polticos e privados e, nesse vis, as instituies da sociedade industrial so concebidas como produtoras e legitimadoras das ameaas que no conseguem controlar. Neste diapaso, a sociedade do risco surge a partir dessas ameaas e riscos incontrolveis e produzidos ao longo do estgio da modernidade que levam ao questionamento da legitimidade das entidades bases da sociedade industrial (BECK, 1995, p.12 a 19.)

10
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

Como a imagem do inimigo torna-se cada vez mais incerta, pode-se concluir que h uma total insegurana na aplicao das medidas de exceo j que qualquer um pode ser considerado inimigo ou at ser tratado como tal malgrado possua status de cidado6.

1.2. Existncia de sistemas de garantias e direitos fundamentais diferenciados Ao analisar os dados histricos, possvel perceber que, no atual contexto jurdico penal, Jakobs defende que existem duas tendncias que se sobrepe: direito penal do inimigo e direito penal do cidado. Esses dois tipos ideais convivem no mesmo espao, muito embora seja notvel a contradio permanente existente entre ambas as tendncias. (JAKOBS; MELI, 2005, p. 21.) Como premissa bsica para o entendimento da referida contradio, tem-se que o poder punitivo sempre teve como caracterstica a discriminao do tratamento punitivo conferido queles intitulados como cidados e outros considerados como entes perigosos, denominados em ltima anlise como inimigos da sociedade. A esses ltimos se negava o direito de ter sua conduta julgada em conformidade com o sistema de direitos e garantias fundamentalmente relativas aos cidados. (ZAFFARONI, 2007, p. 11.) Sendo assim, possvel identificar que o direito penal do cidado e o direito penal do inimigo abrangem esferas distintas: a primeira serviria para reforar a vigncia do ordenamento perante a sociedade, no sentido de manter ntegra a ordem jurdica frente violao do direito; j a segunda esfera, relativa ao direito penal do inimigo estaria direcionada a garantir a integridade do ordenamento jurdico contra fatos futuros incertos praticados pelo inimigo. ( MORAES, 2008, p. 25.) Ciente das consequncias que podero advir do tratamento diferenciado entre seres humanos, principalmente no que concerne manuteno da dignidade da pessoa humana e do status de sujeito de direito da pessoa apontada como inimiga, torna-se imprescindvel discutir at que ponto legtima a contradio imposta pelo discurso competente. Conforme foi visto, esse ser o objetivo do presente estudo.

2. Noes introdutrias sobre a concepo de dignidade da pessoa humana Segundo Eduardo Rabenhorst, embora a conscincia voltada para a dignidade como valor nico de todos os homens tenha surgido com a filosofia humanista, somente com os modernos que se pode falar em dignidade como valor intrnseco do homem. (RABENHORST, 2001, p. 14.) Compartilhando de posio semelhante, Noberto Bobbio defende que a idia de universalidade da natureza humana surgiu nas civilizaes ocidentais com a difuso do cristianismo, muito embora somente tenha sido consagrada como instituio poltica e propriamente inventada na Idade Moderna. (BOBBIO, 2004, p. 204.) Destarte, torna-se imprescindvel expressar o pensamento desenvolvido por Locke, segundo o qual o homem possui uma esfera pessoal de no-interferncia que funciona como limite ao controle social. Para ele, o direito natural seria gerido pelo Estado por meio do contrato social, que pressupunha a igualdade entre os indivduos e assegurava uma parcela de suas liberdades. Nesse momento, foram destacadas as noes de autonomia e razo do ser hu6

Esse assunto ser explorado com maior profundidade no decorrer do trabalho.

11
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

mano, que permitiriam que o homem fosse capaz de se determinar conforme a sua lei prpria. (RABENHORST, 2001, pp. 31-32) Convm lembrar que Kant j havia refletido sobre o tema, sustentando que o homem no uma coisa e, por isso, no constitui um fim em si mesmo. De tal maneira, no pode ser considerado como simples meio, isto , no pode ser objeto de instrumentalizao. Consequentemente, essa qualidade humana seria irrenuncivel e inalienvel posto que consistia no elemento que qualifica o ser humano como tal. Por ser a expresso da prpria condio humana, a dignidade deve ser reconhecida, respeitada, protegida e promovida pelo Estado. (RABENHORST, 2001, pp. 33-34) Malgrado a existncia de vrias contribuies doutrinrias, no possvel encontrar uma conceituao clara e definitiva sobre o contedo da dignidade humana. O aparente empecilho, entretanto, no impede o estudo do mencionado tema. Para tanto, necessrio estabelecer algumas caractersticas e matizes especificamente atribudas dignidade da pessoa humana como objeto de estudo doutrinrio e de deciso dos Tribunais. Conforme os ensinamentos de Sarlet, a dignidade da pessoa humana no comporta uma definio fixista j que se caracteriza pelo pluralismo e, ainda informada por uma diversidade de valores manifestados no seio de uma sociedade complexa como a contempornea. Nesse contexto, o conceito derivaria de um processo de construo e desenvolvimento interminvel, j que a prxis constitucional, as necessidades e valores sociais conduziriam a uma demanda constante de concretizao e delimitao da dignidade. (SARLET, 2009, p. 46.) Apesar dessas peculiaridades, seria interessante expor aqui uma noo do que seria o ncleo bsico da dignidade da pessoa humana, sem pretender aqui encerrar todos os pontos problemticos do tema. Nesse sentido, cita-se o sbio pensamento de Sarlet para quem a dignidade uma qualidade intrnseca da pessoa humana, constituindo o elemento que qualifica o ser humano como tal. Como j se nasce como titular absoluto da dignidade, no dado ao ser humano dispor dela de nenhuma forma, o que a torna irrenuncivel e inalienvel. (SARLET, 2009, p. 47.) A partir dessa premissa, conclui-se que a dignidade por ser elemento intrnseco ao ser humano no algo concedido pelo Ordenamento Jurdico, tal como uma mera pretenso. No obstante, para a realizao dos objetivos do Estado Democrtico de Direito, imprescindvel que aqueles que possuem o poder de formular leis e de execut-las, reconheam a dignidade e o ncleo de direitos que dela se derivam. (SARLET, 2009, p. 49.) Por esse motivo, Sarlet esclarece que a dignidade existe at nos lugares onde o Direito no a reconhece formalmente, na medida em que constitui um dado prvio. A positivao, contudo, importante para a promoo e proteo da dignidade da pessoa humana. Por conseguinte, a compreenso da dignidade da pessoa humana provoca consequncias jurdicas, o que impulsiona os juristas a tentar desvendar o seu contedo a fim de garantir um tratamento isonmico entre os membros da sociedade. (SARLET, 2009, p. 49.) Feitas essas importantes ressalvas, torna-se imprescindvel dedicar algumas linhas sobre o resgate da dignidade da pessoa humana como norte para a construo e concretizao dos direitos humanos7 no mbito internacional e dos direitos fundamentais consolidados na Constituio Federal Brasileira de 1988.

Convm diferenciar as expresses Direitos humanos e Direitos Fundamentais. Sarlet explicita que direitos humanos so todos aqueles titularizados pelo ser humano, pela sua prpria condio humana, e que possuem validade universal independentemente da vinculao do sujeito com certa ordem constitucional, sendo esses direi-

12
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

2.2. O resgate da dignidade da pessoa humana: a consolidao dos direitos humanos na sociedade Ps-guerra e o papel dos direitos fundamentais no processo de redemocratizao do Brasil. Conforme foi dito, Kant afirmava que o homem era livre na medida em que fosse capaz de fazer suas prprias escolhas, buscando embasamento em determinados princpios. O ser humano no poderia, ento, ser tratado como um mero instrumento, mas como um fim em si mesmo. Desse modo, a dignidade kantiana teria como alicerce a prpria autonomia do sujeito caracterizada pela capacidade humana de se submeter s leis oriundas de si mesmo e a sua capacidade de formular um projeto de vida de forma consciente e deliberada. (RABENHORST, 2001, p. 34.) Essa concepo kantiana da dignidade se concretizou no plano do Direito Internacional dos Direitos Humanos e nos constitucionalismos locais consolidando a fora normativa dos princpios com especial destaque para a dignidade da pessoa humana. A Revoluo Americana de 1776 e a Revoluo Francesa de 1789 foram movimentos revolucionrios que defendiam a existncia do direito natural igualdade e liberdade, o que culminou na positivao dos mesmos em constituies nacionais, ainda que em contextos diferentes. (RABENHORST, 2001, p. 35.) Na Declarao dos Direitos da Virgnia de 1778 constava o seguinte:
Todos os homens so por natureza igualmente livres e possuem alguns direitos inatos dos quais, ao entrar no estado de sociedade, no podem, por nenhuma conveno, privar nem despojar a sua posteridade. Conforme, se v estavam expressos nesse texto as matizes do moderno Estado de Direito. (BOBBIO, 2004, p. 204.)

A superao da idia de dignidade ligada quase que exclusivamente a valores liberais e direitos de primeira gerao que foram consolidados graas s reivindicaes feitas nessas duas revolues somente veio a acontecer em 1948 com a declarao Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Organizao das Naes Unidas. Em um contexto histrico marcado pela ocorrncia de duas guerras mundiais, a Declarao Universal dos Direitos do Homem da ONU acrescentou ao rol de direitos j consagrados uma srie de direitos econmicos e sociais no sentido de fornecer as bases estruturais do Estado de Bem Estar Social. Ao contrrio da poltica no-intervencionista prpria do Estado liberal, introduziram-se novas garantias e direitos que demandavam uma atuao estatal positiva em favor dos administrados. Isso significa dizer que o Estado deveria assumir uma atitude de prestador no sentido de realizar aqueles direitos, no sendo mais suficiente o papel de absteno nas atividades dos particulares tpica do pensamento liberal. (RABENHORST, 2001, p. 38.) A partir desse marco histrico, intentou-se reaproximar o direito da tica de forma a conferir fora normativa mxima ao princpio da dignidade da pessoa humana. Por esse motivo, a dignidade tornou-se o ncleo do sistema normativo no plano nacional e internacional, impulsionando ainda o processo de democratizao no Brasil. (PIOVESAN, 2007, pp. 27-29)

tos reconhecidos por documentos de direito internacional. Enquanto direitos fundamentais so os direitos do ser humano reconhecidos e positivados pela Constituio de certo Estado. (SARLET, 2009, p. 29)

13
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

Aps vinte e um anos de gesto pelo regime ditatorial, o Brasil gradativamente passou por um processo de liberalizao para, finalmente, restabelecer a democracia. Essa conquista se expressou pela promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em cinco de outubro de 1988. O fortalecimento do movimento internacionalizao dos direitos humanos, incentivado pela ONU, influenciou o legislador constituinte nacional no sentido de colocar tais direitos como pauta fundamental, fato que contribuiu para a ampliao do rol de direitos e garantias fundamentais. (PIOVESAN, 2007, p. 25) Atualmente, pode-se dizer que todos os direitos e garantias fundamentais, bem como as demais normas constitucionais, formam uma unidade que informada por um valor essencial: a dignidade da pessoa humana. Essa escolha feita pelo constituinte pode ser entendida como um repdio s consequncias devastadoras provocadas pelo positivismo jurdico associado s ideologias nazistas e fascistas durante a Segunda Guerra Mundial. (PIOVESAN, 2007, p. 29) Essas breves palavras so suficientes para o entendimento do papel da dignidade humana para a redemocratizao e valorizao do ser humano, processos esses expressos na Constituio vigente. A partir da, ser vivel entender os temas a seguir explanados.

2.3. A relao entre a dignidade da pessoa humana e o sistema de garantias e direitos fundamentais na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. A Constituio Federal de 1988 inaugurou na Ordem Jurdica brasileira um ttulo destinado aos prprios princpios fundamentais, o que demonstra que o constituinte originrio outorgou a tais normas jurdicas a qualidade de normas basilares. (SARLET, 2009, p. 70.) Por essa razo, a Carta Magna atualmente vigente representa o maior marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos e garantias fundamentais. Inserida na Ordem Constitucional Brasileira, a dignidade constitui o princpio orientador dos direitos fundamentais, devido sua qualidade de norma embasadora e informativa de todo o Direito. Justamente por isso, a dignidade da pessoa humana o elemento mais importante a compor o ncleo essencial da Constituio. (SARLET, 2009, p. 69.) Nesse contexto, verifica-se que a dignidade da pessoa humana, ento, foi positivada condio de princpio fundamental em nosso Ordenamento, no podendo confundi-la com um direito fundamental, tal como a vida, a liberdade e etc. Para Sarlet, o status conferido dignidade proporciona uma condio maior de efetividade e eficcia. (SARLET, 2009, p. 79) Seguindo a concepo de Alexy, dos princpios como mandados de otimizao, Sarlet defende que, na condio de princpio fundamental, a dignidade deve ser buscada na maior medida possvel. E, por isso, ela assumiria nessa condio uma dupla dimenso: alm de princpio constitucional, tambm critrio aferidor de legitimidade da prpria ordem constitucional. (SARLET, 2009, pp. 80-85) Garantir a dignidade da pessoa humana no uma tarefa fcil, pois demanda o respeito no somente a integridade fsica dos indivduos com a vedao de penas desumanas, restries disposio do corpo humano como tambm impe o tratamento isonmico entre as pessoas, proporcionando condies justas e adequadas para o desenvolvimento da vida do ser humano. (SARLET, 2009, pp. 103-104.)

14
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

No tocante conexo entre direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, ainda possvel ressaltar a funo dessa ltima como critrio para a construo de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais na nossa ordem constitucional. (SARLET, 2009, p. 71) Com a ampliao do rol de direitos fundamentais consolidados no pargrafo 2 do art. 5 da Constituio de 1988, tornou-se necessrio buscar os critrios que serviro como fundamento para a localizao daquelas posies jurdico-fundamentais que no esto previstas no corpo textual da constituio. Todo cuidado necessrio no sentido de que a ampliao no enseje uma desvalorizao dos direitos fundamentais. Portanto, novamente, a dignidade da pessoa humana assumiu posio de destaque, servindo como diretriz material para a identificao de direitos implcitos tanto de cunho defensivo como prestacional e, de modo especial, sediados em outras partes da Constituio. (SARLET, 2009, p. 71) De forma conclusiva, a dignidade da pessoa humana, na condio de valor fundamental, atrai o contedo de todos os direitos fundamentais e exige o reconhecimento e proteo dos mesmos. A realizao da dignidade e dos direitos dela decorrentes funcionar como elemento capaz de legitimar toda a ordem jurdica. Portanto, imprescindvel que o Estado reconhea a dignidade da pessoa humana de forma a lhe conferir a mxima eficcia, uma vez que quando se deixa de atribuir pessoa seus direitos fundamentais, em verdade, estar-se- lhe negando a sua prpria dignidade.

3. Consideraes sobre os limites impostos ao exerccio dos direitos e garantias constitucionais Convm discutir, nesse momento, quais os requisitos para a fixao dos limites aos direitos fundamentais. A partir dessa anamnese, ser possvel formar um juzo sobre a possibilidade de manter as medidas de exceo dirigidas ao inimigo em um Estado Democrtico de Direito. Conforme os ensinamentos de Alexy, as restries a direitos fundamentais so, na realidade, normas que limitam uma posio prima facie garantida por um princpio de direito fundamental. Ressalva, ainda, que essa norma restritiva dever ser necessariamente compatvel com a Constituio. (ALEXY, 2008, p. 281.) A norma restritiva, ento, poder estar contida no prprio texto constitucional de forma expressa ou poder ser fruto do exerccio de uma competncia constitucional previamente estabelecida. A criao de normas restritivas infraconstitucionais desperta interesse porque o legislador, ao editar uma lei de hierarquia inferior, dever observar os limites da competncia estabelecida na Constituio, principalmente, por meio de reservas legais constitucionais. (ALEXY, 2008, p. 281.) Convm esclarecer que as reservas legais contidas na Constituio embasam apenas a possibilidade de restrio de direitos fundamentais e, por isso, a simples previso das mesmas no significa que o legislador tenha o dever de limitar o exerccio de certo direito. (ALEXY, 2008, p. 282) Para que o direito fundamental seja limitado, preciso que a norma restritiva possua uma finalidade social relevante que merea ser objeto da tutela jurdica. Alm disso, deve-se enfatizar que os prprios princpios constitucionais podem ser utilizados como fundamentos para a restrio de direitos fundamentais. Para tanto, necessrio que se realize um sopesamento dos bens jurdicos em questo e verifique qual o princpio que deve prevalecer. Assim, Alexy entende que os princpios podem restringir a realizao de outros princpios de direito fundamental. (ALEXY, 2008, p. 284) 15
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

Conclusivamente, diz-se que os direitos constitucionais apenas podem ser restringidos por normas de igual hierarquia ou em razo dessas ltimas nas hipteses de reserva legal, classificando essas espcies respectivamente como restries diretamente constitucionais e indiretamente constitucionais. (ALEXY, 2008, p. 286) No que diz respeito s restries indiretamente constitucionais, h que se destacar que as reservas legais impem no apenas limites formais, mas tambm materiais ao exerccio da referida competncia. Destarte, o legislador dever observar as condies previstas nas reservas, respeitando a barreira do contedo essencial e a mxima proporcionalidade. (ALEXY, 2008, p. 292) Em outras palavras, a restrio a um direito fundamental deve ser pautada de forma a respeitar o prprio contedo desse ltimo. Assim, em caso de coliso entre princpios apenas ser restringido o direito fundamental quando o outro princpio colidente tenha maior valor no momento do sopesamento. Por isso, Alexy insiste que os direitos fundamentais, enquanto tais, so restries sua prpria restrio e restringibilidade. (ALEXY, 2008, p. 296) No Estado Democrtico de Direito, os princpios constitucionais penais8 funcionam ao mesmo tempo como fundamento para a racionalizao e legitimao da interveno estatal, devendo ser observados por todos aqueles que tm como funo a realizao do direito. (BARROS LIMA, 2001, p. 25) Nesse ponto, inegvel que h garantias e direitos fundamentais que derivam dos princpios constitucionais penais, tais como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditrio, a durao razovel do processo, a excepcionalidade da priso, dentre outros. Resta ratificar a importncia da dignidade da pessoa humana para a fixao dos limites s restries aos direitos fundamentais. Segundo Sarlet, existe certo consenso quanto idia de que as restries aos direitos fundamentais devem observar a proporcionalidade e no devem afetar o ncleo essencial do direito objeto de restrio. Como o princpio da dignidade da pessoa humana est contido nesse ncleo essencial de direitos fundamentais, conclui-se, via de regra, que a dignidade deve estar imune a restries. Portanto, sero manifestamente desproporcionais e inaceitveis quaisquer solues que respaldem o tratamento indigno, sejam elas extradas a partir de coliso entre princpios ou de conflito entre regras que envolvam um direito fundamental. (SARLET, 2009, pp. 129-130.) A dignidade humana, ento, funciona como elemento integrante do contedo matria dos direitos fundamentais como tambm atua como baliza para a restrio desses direitos. Por fim, interessante mencionar o pensamento de Sarlet sobre a possibilidade de se estabelecerem restries prpria dignidade humana diante de situaes em que o exerccio dos direitos fundamentais de alguma pessoa ou grupo afetasse a dignidade de outrem. (SARLET, 2009, p. 135) Ao exemplificar o dilema, Sarlet questiona se a submisso de condenado a estabelecimento prisional superlotado no configura uma violao a sua liberdade e dignidade, ainda que a referida custdia seja decretada com base em normas jurdicas vlidas. (SARLET, 2009, p. 138) A afronta dignidade do preso no seria a restrio de sua liberdade em face da pena de priso, mas sim a vivncia em circunstncias de extrema insalubridade. Com base no contexto ftico, Sarlet, concordando com Alexy, chega concluso de que a relativizao da

Refere-se aos princpios da interveno mnima, da legalidade, da lesividade, da culpabilidade, da proporcionalidade e da humanidade, bem como seus corolrios.

16
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

dignidade inevitvel uma vez que o contedo desta ser determinado pelo jurista que analisa o caso concreto. Essa preocupao pertinente na medida em que os defensores do direito penal do inimigo alegam que o tratamento excepcional dado a esses indivduos visaria garantia da segurana pblica. Questiona-se, ento, se seria possvel afastar a dignidade do sujeito apontado como inimigo em prol do valor segurana pblica.

4. O inimigo pode ser considerado sujeito de direitos fundamentais? Certamente, os delitos so fenmenos comuns e constantes nas sociedades ordenadas. Por conseguinte, somente haver crime em uma sociedade regida por uma Ordem Jurdica. Partindo dessa premissa apoiada na concepo sociolgica sustentada por Durkheim, acredita-se que o crime deve ser considerado como produto do funcionamento normal da sociedade, enquanto a anomia justamente a crise gerada pela perda de efetividade das normas jurdicas vigentes em uma sociedade. (GOMES, 1997, p. 253-254) Nesse aspecto, ensina Jakobs que as prticas delitivas so consideradas deslizes reparveis que no chegam, por si s, a ameaar a ordem social e a constituio do Estado. Neste diapaso, o Estado v no autor do fato delituoso um cidado que praticou um ato danificador da vigncia de certa norma. A pena, ento, deveria ser aplicada ao infrator da ordem jurdica com a finalidade equilibrar as consequncias trazidas pela violao da norma, atravs da privao dos meios de desenvolvimento do condenado, tal como a liberdade de locomoo e seu patrimnio. (JAKOBS, 2005, p. 29) O mesmo no ocorre com o inimigo, posto que esse visto como um perigo em potencial segurana pblica. Aos inimigos se d um tratamento diferenciado, excepcional e, at mesmo, desumano. Jakobs justifica que a partir do momento em que o delito torna-se uma constante no comportamento de um indivduo, este passa a ser percebido pelo Estado como uma verdadeira ameaa, j que no oferece garantia de um comportamento pessoal padro. Assim, aquela pessoa que pratica crimes que ofendem com gravidade vida ou que constitui uma organizao criminosa passa a ferir as normas jurdicas de forma duradoura, afastando-se cada vez mais do Direito. (JAKOBS, 2005, p. 35) Consoante tal raciocnio, Jakobs prope a sistematizao da tendncia do direito penal do inimigo sob o pressuposto de que essa delimitao traria maior segurana para o Ordenamento Jurdico. Para coibir a ao do inimigo, as Instituies de controle Estatal estariam autorizadas a deixar de reconhecer a esse indivduo as mesmas garantias que so atribudas ao cidado. Por conseguinte, a resposta penal no teria mais a funo de ressarcir o dano causado e, sim visaria eliminao de um perigo. (MORAES, 2008, pp. 28-35) A proposta de Jakobs visa no s legitimar o discurso de exceo como tambm a implementao do adiantamento de barreiras de punibilidade, do aumento de penas definidas em abstrato e da relativizao ou supresso de certas garantias. (MORAES, 2008, pp. 67) A partir do que foi exposto, ressalva-se que a concepo acima foi alvo de contundentes crticas, principalmente, no que concerne a sua legitimidade. Conforme o pensamento de Jakobs, a simples retribuio pelo mal causado no seria til ao trato do inimigo, posto que esse ltimo deveria ser eliminado antes mesmo de praticar 17
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

ato danoso, j que representa por si s a mais elevada ameaa contra a ordem social. Por conseguinte, para o aludido autor o inimigo no considerado cidado e nem pessoa o que afastaria o reconhecimento de sua dignidade por parte da Ordem Jurdica. Essa premissa pode ser considerada contrria s finalidades do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito, principalmente porque no se permite a punio de algum simplesmente por suas caractersticas pessoais e individuais. De forma contundente, no se pode admitir que o Ordenamento se encaixe nos parmetros do direito penal do autor. Em reconhecimento desse raciocnio, a Constituio Federal de 1988 positivou o princpio da culpabilidade no artigo 5, inciso XLV. Esse princpio impe a subjetividade da responsabilidade penal, de forma a afastar toda e qualquer presuno de culpabilidade ou de punio do indivduo pela sua forma de ser. Ensina Zaffaroni que o direito penal do autor corresponde corrupo do direito penal, j que se permitiria que o ius puniendi se dirigisse contra um ato manifestado como a forma de ser do autor correspondendo expresso de sua personalidade. Nesse sentido, explica que o ato o sintoma de uma personalidade perigosa, que deve ser corrigida do mesmo modo que se conserta uma mquina que funciona mal. Ao criticar esse fenmeno, Zaffaroni ressalta que o Estado jamais deve punir algum pelo que , eis que o direito uma ordem reguladora da conduta humana e, portanto, deve respeitar a autonomia moral da pessoa. (ZAFFARONI, 2007, p. 107) Para demonstrar a insegurana e incompatibilidade do direito penal do autor com os pilares da Constituio Brasileira, prope-se a apreciao de dois exemplos: em primeiro lugar, imagine-se que um juiz estivesse autorizado a no condenar uma pessoa por crime contra a Administrao Pblica, mesmo que houvesse provas de materialidade e de autoria, pelo simples fato do acusado ter sido eleito anteriormente ao cargo de Presidente da Repblica; quanto ao segundo exemplo, considere que seria possvel condenar um sujeito pela prtica de um crime, no obstante a inexistncia de provas, como forma de cumprir a exigncia imposta pela opinio popular, mesmo quando esta foi concretamente manipulada pela Mdia. Em ambos os casos, ignorou-se o fato posto em julgamento, ora absolvendo-se uma pessoa com base em sua suposta reputao ilibada e notvel prestgio poltico, ora condenando-se um indivduo apontado como criminoso vil, por ter sido ele eleito como o bodeexpiatrio pela sociedade. A esse respeito, torna-se pertinente expor o entendimento do Professor Alberto Jorge Barros Lima, segundo o qual o Direito Penal do Inimigo marcado pela antecipao da punibilidade, pela desproporcionalidade das penas e, por fim, pela flexibilizao e supresso de garantias processuais. (BARROS LIMA, 2008, pp. 294-295.) No tocante s medidas excepcionais, o aludido doutrinador demonstra preocupao com a perenizao do estado de emergncia, fundada na construo de um direito penal do inimigo. Desse modo, conclui o seguinte:
(...) ao denominar determinados grupos de infratores, o Direito Penal do Inimigo caracteriza-se por ser, no um Direito Penal do fato, mas do autor, o que contraria uma das funes do princpio da ofensividade: a proibio de incriminao de inclinaes interiores. (...) Com efeito, ao excluir do grupo cidados o infrator inimigo, tratando-o diferentemente dos infratores normais, o Estado nega-lhe a capacidade de questionar os elementos essenciais ameaados em dada sociedade e lhe permite contestar as normas estabelecidas quelas que o motivaram a delinqir. (BARROS LIMA, 2008, p. 300)

18
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

Apesar dessa crtica contra a concepo do direito penal do inimigo, indubitvel perceber que essa uma tendncia que vem sido adotada pelo Direito Brasileiro. O fato do Brasil apresentar todas as caractersticas de uma sociedade de riscos somado aos fatores de excluso de uma sociedade perifrica so dados que contribuem para uma maior facilidade na aceitao social do discurso do inimigo. Mesmo que se condene essa realidade, no poderia ocorrer de outra forma: a maioria da populao no tem acesso ao ncleo essencial de direitos fundamentais, vivendo em condies desumanas e indignas. Alm disso, a ausncia da figura do Estado nas comunidades mais carentes, a falta de polticas pblicas inclusivas e, at mesmo, a ineficcia das aes governamentais de segurana pblica tornam essa populao mais suscetvel s diversas formas de violncia. A lamentvel verdade que os integrantes das classes menos abastadas no recebem sequer o tratamento dirigido ao cidado. Num processo generalizado de marginalizao, constante o desrespeito aos direitos fundamentais pertencentes s pessoas pobres que no cometem crimes e nem tampouco participam de organizaes criminosas. Para comprovar essa situao, basta dedicar um nico dia leitura de Autos de Priso em Flagrante para encontrar, por exemplo, a narrativa sobre uma invaso de residncia de parentes dos envolvidos em delitos sem mandado judicial de busca e apreenso. Mesmo que no fosse interessante fazer tal levantamento, seria suficiente se esforar para assistir a um ou dois episdios de programas sensacionalistas policiais: sempre ser possvel detectar o desrespeito ao uso da imagem de pessoas falecidas e a explorao do sofrimento humano. Nas sociedades perifricas, esse tratamento aviltante legtimo mesmo quando no se dirige ao inimigo. Diante desse alarmante contexto, seria inevitvel questionar como diferenciar o inimigo do cidado em uma sociedade perifrica onde at as pessoas que no delinquem so tratadas com indignidade. A nica resposta que se encontra para essa pergunta simples e, ao mesmo tempo, preocupante: no h como diferenciar o inimigo do cidado de forma minimamente segura e, esse , justamente, o perigo da implementao do direito penal do inimigo. Dentro de uma perspectiva garantista, sustenta-se veementemente a necessidade de garantir o tratamento digno tanto para o cidado quanto para o delinquente. Portanto, refuta-se a permanncia do estado de exceo como fundamento para o tratamento diferenciado entre seres humanos, na medida em que o Estado deixa de reconhecer a dignidade da pessoa humana ao inimigo. Por mais que se preocupe com a garantia da segurana pblica, a violao da dignidade humana no pode ser legitimada pela internalizao dos medos pela sociedade. Sob uma perspectiva utilitarista, pode-se at ser admitido o tratamento diferenciado entre pessoas quando se est diante de um conflito entre valores constitucionais relevantes. Contudo, a perda da dignidade de um ser humano nunca poder ser respaldada pelo Estado Democrtico de direito, at mesmo quando necessrio limitar o exerccio de algum direito fundamental9. No tocante a esse assunto, ressalta-se que alguns autores (MIRANDA, 1988, pp. 190-191) refutam a hiptese de relativizao da dignidade humana, argumentando que a res-

Relembra-se que anteriormente se sustentou que nem mesmo as hipteses de limitao de direitos fundamentais poderiam eliminar por completo a dignidade da pessoa humana, muito embora fosse esse um valor sujeito relativizao frente soluo do caso concreto.

19
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

trio dignidade implicaria efetivamente em sua violao, o que seria terminantemente proibido pelo ordenamento jurdico. (SARLET, 2009, p. 145.) No obstante, sustenta Sarlet, a possibilidade de relativizao da dignidade da pessoa humana no se confunde com a perda desta qualidade que intrnseca ao ser humano. Essa relativizao seria justificada pela necessidade de garantir a dignidade de outros indivduos, especialmente quando esses so vistos como integrantes de uma comunidade. Entretanto, defende-se que nem mesmo a prtica de atos indignos poderia acarretar a perda do status de ser humano digno. (SARLET, 2009, pp. 142-142.) Justamente por ser a dignidade da pessoa humana um princpio jurdicoconstitucional fundamental, as violaes concretas e constantes dignidade pessoal no podem ser respaldadas pelo Estado, impondo a ele a obrigao de promover e proteger a dignidade de todas as pessoas. (SARLET, 2009, p. 148) Nesse passo, defensvel a tese de que o Estado deve garantir o tratamento digno at mesmo para o inimigo, pois seria uma contradio permitir que o princpio nuclear de sua Constituio fosse ignorado por suas prprias instituies. Ademais, seria irracional admitir uma poltica de diferenciao, no que se refere ao usufruto dos direitos fundamentais, baseada em critrios to fluidos como aqueles que se utiliza para designao do inimigo. Nesse mesmo sentido, Zaffaroni sustenta que o tratamento diferenciado dirigido ao inimigo incompatvel com a prpria essncia do Estado de Direito. Com o direito penal do inimigo, inaugurou-se uma permanente contradio entre os fundamentos doutrinrios e legislativos que legitimam o conceito de inimigo, indicado como pessoa sem autonomia tica, e os princpios do Estado de Direito. Com base nessa realidade, o autor acaba alimentando qualquer esforo terico relevante no sentido de limitar ou reduzir a referida contradio e as arbitrariedades com o fito de manter minimamente a natureza do Estado Democrtico de Direito. (ZAFFARONI, 2007, pp. 11-12) Sobre esse ponto, Zaffaroni faz uma reflexo digna de nota:
Na medida em que se trata um ser humano como algo meramente perigoso e, por conseguinte, necessitado de pura conteno, dele retirado ou negado seu carter de pessoa, ainda que certos direitos (por exemplo, fazer testamento, contrair matrimnio, reconhecer filhos e etc.) sejam reconhecidos. No a quantidade de direito de que algum privado que lhe anula sua condio de pessoa, mas sim a prpria razo em que essa privao de direitos se baseia, isto , quando algum privado de algum direito apenas porque considerado pura e simplesmente como ente perigoso. (ZAFFARONI, 2007, p. 18)

Realmente, a limitao do exerccio de direitos fundamentais uma consequncia lgica da pena e at mesmo das medidas cautelares, o que no significa dizer que todos os direitos fundamentais podero ser desrespeitados e ignorados pelo Estado em razo do cometimento de uma infrao penal. Nesses termos, Zaffaroni entende ser razovel que o Estado prive o delinqente de sua cidadania, sem que esteja autorizado a priv-lo de sua condio de pessoa e, consequentemente, dos direitos fundamentais que derivam do princpio da dignidade da pessoa humana. (ZAFFARONI, 2007, p. 19) Essa proposta poder ser melhor elucidada aps a exposio, em linhas gerais, sobre o que seria a cidadania. Nabais apresenta brilhante conceito para a cidadania, definindo-a como a qualidade dos indivduos que, enquanto membros activos e passivos de um estadonao, so titulares ou destinatrios de um determinado nmero de direitos e deveres univer20
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

sais e, por conseguinte, detentores de um especfico nvel de igualdade. (NABAIS, 2007, p. 143.) Como uma ressalva, entende-se que essa igualdade entre os cidados no os tornam iguais em todos os aspectos, mas sim denota que os homens devem ser tratados de forma isonmica no que concerte s qualidades essenciais a sua dignidade social. (BOBBIO, 1997, p. 28.) Compreende-se em a idia de cidadania deve ser tomada sob um enfoque estrito, a fim de relacion-la a possibilidade e dever do cidado de participar no processo de formao das decises polticas que iro afetar os rumos da comunidade. Nesse aspecto, considera-se que a limitao do direito do condenado a essa participao, mesmo que indireta, razovel desde que transitria e esteja respaldada pela prpria Constituio. Depois de todas essas consideraes, constata-se que, atualmente, o inimigo sujeito de alguns poucos direitos fundamentais, mas isso no o suficiente para dizer que lhe reconhecida sua dignidade pelo Estado. Conforme foi visto, o inimigo no visto como pessoa, mas sim como um perigo e, justamente, por essa percepo equivocada, a ele dirigida uma srie de medidas excepcionais que importa a flexibilizao e a supresso de garantias constitucionais. Ao enfrentar o conflito entre os imperativos derivados do valor segurana pblica e os direitos fundamentais dos inimigos, admitiu-se a possibilidade de relativizao desses ltimos, sem, contudo, permitir a perda da dignidade - qualidade essencial do ser humano - daqueles que so submetidos interveno penal estatal.

Concluso Os estudos desenvolvidos no presente trabalho proporcionaram meios de discusso acerca da necessidade de garantir a dignidade da pessoa humana de forma a incluir aqueles indivduos que so rotulados como inimigos pelo Direito Penal. Inicialmente, realizou-se uma breve digresso histrica que logrou demonstrar que a figura do inimigo foi construda ao longo do processo histrico de forma que, em cada momento vivenciado pela humanidade, o poder dominante elegia um grupo social ou alguns indivduos como ameaas vida em sociedade. Ao chegar contemporaneidade, constatou-se que a notvel complexidade trazida pelos fatores e tendncias caractersticos da sociedade de risco ensejou a reformulao dos papis tradicionalmente atribudos ao Direito Penal, que assumiu uma funo preventiva. Alm disso, sustentou-se que a valorizao dos interesses econmicos da minoria detentora do poder econmico acabou respaldando o reforo do discurso repressivista e do aspecto simblico do Direito Penal, no que concerne adoo de medidas investigatrias e cautelares de exceo. Tais medidas dotadas de carter preventivo visam eliminao do inimigo que, contraditoriamente, no possui uma face definida. Entretanto, verificou-se que essas medidas penais preventivas se revelaram teis meramente no plano simblico, no estando aptas a evitar os riscos ou coibir, de fato, a ao dos inimigos. A idia de inimigo incutida no consciente social pelas instncias dominantes de forma to enrgica que os membros da sociedade clamam pela interveno penal excepcional em tais casos, respaldando o tratamento rgido e inconstitucional no somente para os inimigos em potencial como para os cidados, j que no existe distino ontolgica e clara entre ambos. 21
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

Na busca pelos critrios de definio de quem merece o tratamento excepcional, conclui-se que no a sociedade que decide quem o inimigo, mas sim as instncias estatais de controle social. Comumente, copiam modelos repressivistas marcados pela estigmatizao dos agentes de delitos e pela seletividade dos destinatrios das normas. E o que mais grave: violam os direitos fundamentais dos cidados para que se possa atingir o inimigo. O discurso do inimigo popular no Brasil porque aqui no h um sistema de garantias consolidado nem ao menos para o cidado. Dessa forma, no mbito do senso comum, usual ouvir as pessoas defenderem o tratamento diferenciado, criticando os movimentos de defesa aos direitos humanos, at porque, diante da ausncia da credibilidade das Instituies Estatais, a tomada de medidas enrgicas geralmente aplaudida pela opinio pblica facilmente manipulvel pela mdia, principalmente, devido s deplorveis condies educacionais oferecidas neste pas. Nessa conjuntura, questionou-se com afinco se o inimigo deve ou no ser tratado como pessoa humana digna. Como resposta a essa questo, explicou-se que a dignidade da pessoa humana no pode ser vista como um valor absoluto, oponvel contra todos nas mais variadas situaes. Pelo contrrio, a dignidade um valor que pode ser relativizado diante da necessidade de apresentar soluo constitucional para a coliso de normas de direito fundamental. Muito embora se admita a possibilidade de relativizao da dignidade, no se pode permitir que haja a sua perda, o que significa dizer que at mesmo aqueles que ofendem os direitos fundamentais de outrem merecem ser tratados como pessoas pelo Estado. Qualquer proposta que resulte na eliminao da dignidade de quem quer que seja contraria os mais relevantes ditames estabelecidos pela Constituio de um Estado Democrtico de Direito. Partindo da premissa de que o tratamento de no-pessoa dirigido ao inimigo incompatvel com a Lei Fundamental, demonstrou-se repdio s medidas jurdicas excepcionais e submisso de pessoas a circunstncias indignas em razo de processo ou condenao em mbito criminal. Essa constatao contribuiu para a concluso de que a coexistncia de um direito penal do inimigo e de um direito penal do cidado, tal como sugerida por Jakobs, no encontra respaldo constitucional. Na verdade, o tratamento diferenciado incentiva a consolidao do direito penal do autor, o que representa violao frontal ao princpio constitucional da culpabilidade que impede a responsabilidade penal objetiva. Nesse sentido, aponta-se para a urgncia na consolidao dos limites s restries de direitos fundamentais. Malgrado seja inegvel a sustentabilidade de restrio a direitos fundamentais para infratores das normas penais, como forma de resguardar segurana pblica, o Estado no est autorizado a instaurar um estado de exceo permanente. Referncias bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. ARANA, Ral Pariona. El Derecho Penal Moderno: sobre la necesaria legitimidad de las intervenciones penales. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 68, 2007, pp. 113-139. BARROS LIMA, Alberto Jorge Correia de. Imposio Constitucional dos Princpios Penais. Revista do Ministrio Pblico de Alagoas. n. 6, 2001, pp. 13-49. _____ . Criminalizao e Direitos Fundamentais: Entre a interveno penal mnima e a expanso penal. Revista do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Alagoas. n. 03, 2008, pp. 287-308. BECK, Ulrich et al. Modernizao Reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna. So Paulo: UNESP, 1995 22
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010

BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. _____ . Igualdade e Liberdade. 2 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997. CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil: estudo criminolgico e dogmtico. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 GOMES, Luiz Flvio et YACOBUCCI, Jorge Guillhermo. As Grandes Transformaes do Direito Penal Tradicional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. GOMES, Luiz Flvio et MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologia: Introduo a seus Fundamentos Tericos e Introduo s bases Criminolgicas da Lei n 9.099/95. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noes Crticas. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005. MORAES, Vincio Borges de. Concepes iusfilosficas do direito penal do inimigo: uma anlise sobre os fundamentos da teoria de Gnther Jakobs. Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 74, 2008, pp. 9-34. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Vol. II, 2 Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. NABAIS. Jos Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade. Coimbra : Coimbra, 2007. OLMO, Rosa Del. A Amrica Latina e sua Criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2004. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 8 ed. So Paulo : Saraiva, 2007. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e Moralidade Democrtica. Braslia : Braslia Jurdica, 2001. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2009. _____ . Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 7 ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2009. ZAFFARONI, Eugnio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro. Vol. 1. 7 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. _____ . O inimigo no direito penal. 2 ed. 2007. Rio de Janeiro : Revan, 2007. _____ . Buscando o Inimigo: do Sat ao Direito Penal Cool. In MENEGAT, Marildo et al (Org.) Criminologia e Subjetividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 3-31.

23
RMDUFAL. Macei, v. 1, n. 1, jul./dez. 2010