ESCUELA DE HUMANIDADES FACULTAD DE DERECHO

ASIGNATURA:

DERECHO CIVIL IV
MATERIAL DE LECTURA

Profesores Responsables:
Dr. Guillermo Garca Montfar S. Dr, Moiss Arata Sols

Este material de apoyo acadmico se hace para uso exclusivo de los alumnos de la Universidad de Lima y en concordancia con lo dispuesto por la legislacin sobre los derechos de autor: Decreto Legislativo 822

Agosto - 2012 2

INDICE
TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES 1. El derecho civil patrimonial. Concepto, contenido y principios generales. Pg. 1.1.1. Concepto. Pg. 1.2. Contenido. Pg. 1.3. Principios generales. Pg. La distincin tradicional entre derechos reales y creditorios. Doctrina tradicional Semejanzas. Diferencias generales: Pg. Pg. Pg. Pg.

1 1 1 1 8 8 8 9

2.1 2.2. 2.3. 3. 3.1. 3.2. 3.2.1. 3.2.2 3.3. 3.3.1. 3.3.2. 3.3.3.

Teoras sobre el concepto de derecho real. Pg. 9 Teora clsica. Pg. 9 Teoras monistas o unitarias. Pg. 11 Teora personalista. Pg. 11 Teora Realista. Pg. 12 Otras teoras dualistas o pluralistas. Pg. 12 Teora institucional. Pg. 12 Teora de la funcin econmica. Pg. 13 Teoras que inciden en la clasificacin de los derechos reales y personales. Pg. 15 a) Tesis de Giorgianni. Pg. 15 b) Tesis de Ginossar. Pg. 17 3.3.4. Teora de la oponibilidad Pg. 18 3.4. Revisin de los elementos de la doctrina clsica Pg. 20 4. 4.1. 4.2 4.2.1. 4.2.2. 4.3. 4.4. 5. 5.1. 5.2. 6. 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. Clasificacin de los derechos reales. Derechos reales sobre cosa propia. Derechos reales sobre cosa ajena. Derecho de uso y disfrute Derechos de realizacin de valor. El derecho real temporal o provisional de posesin. Los derechos reales administrativos. Nocin de patrimonio y su utilidad. Concepto. Teoras sobre el patrimonio Publicidad de los derechos reales. Concepto e importancia. La funcin publicitaria de la posesin. La publicidad del signo registral La coexistencia de la publicidad posesoria y la publicidad registral Pg. 22 Pg. 22 Pg. 22 Pg. 23 Pg. 24 Pg. 24 Pg. 24 Pg. 25 Pg. 25 Pg. 26 Pg. 28 Pg. 28 Pg. 29 Pg. 30 Pg. 32 3

7. 7.1. 7.2. 7.2.1. 7.2.2. 7.2.3. 7.2.4. 7.2.5. 7.2.6. 7.2.7. 7.3. 7.4. 8. 8.1. 8.2. 8.3. 8.4.

Los Bienes. Concepto jurdico: Cosa y bien. Clasificacin: Muebles e inmuebles. Fungibles y no fungibles. Consumibles y no consumibles. Divisibles e indivisibles. Principales y accesorios. Los bienes del Estado. Clasificaciones Modernas: Bienes registrables y no registrables Partes integrantes y accesorios o pertenencias. Frutos y productos.

Pg. 34 Pg. 34 Pg. 35 Pg. 35 Pg. 37 Pg. 37 Pg. 37 Pg. 38 Pg. 38 Pg. 40 Pg. 40 Pg. 42

Disposiciones generales sobre los derechos reales en el Cdigo Civil Pg.46 El sistema de numerus clausus y el sistema de numersus apertus (art. 881) Pg. 46 Disponibilidad de los derechos reales (art. 882) Pg. 47 Predios rsticos: retorno a la regulacin del derecho civil (ex art. 883). Pg. 49 Bienes incorporales (art. 884). Pg. 50

PROPIEDAD 1. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. Concepto. Pg. 50

Teoras sobre su fundamento. Pg. 52 Teoras del liberalismo econmico. Pg. 52 Teoras negadoras del derecho de propiedad. Pg. 52 Teoras modernas sobre el derecho de propiedad. Pg. 53 La propiedad como funcin social. Pg. 53 La funcin social de la propiedad en la doctrina del Tribunal Constitucional. Pg. 56 Caractersticas del derecho de propiedad. Pg. 57

3. 4. 4.1. 4.2. 5. 5.1.

Contenido del derecho real de propiedad. Pg. 58 Concepcin enumerativa (Art. 923): Uso, disfrute y disposicin. La reivindicacin como sancin. Pg. 58 Concepcin amplia Pg. 60 Pg. 60 Pg. 60 Pg. 60 Pg. 61 Pg. 62 Pg. 62 Pg. 63 Pg. 63 Pg. 64 Pg. 65 4

Lmites y limitaciones al derecho de propiedad. Distincin entre ambos conceptos.a) La distincin en la doctrina b) Crticas a la distincin. c) Respuesta a las crticas 5.2. Variabilidad y clasificacin de las limitaciones. 5.3. Limitaciones legales: de inters pblico y de inters privado. 5.3.1. La divisin de las limitaciones legales segn el inters protegido. 5.3.2. Limitaciones legales de inters pblico 5.3.3. Limitaciones legales de inters privado.

5.4. 5.5. 6. 6.1. 6.2. 6.2.1. 6.2.2. 6.2.3.

Limitaciones convencionales. Expropiacin.

Pg. 65 Pg. 66

Propiedad predial. Pg. 68 Concepto. Pg. 68 Extensin objetiva Pg. 69 Extensin horizontal Pg. 69 Extensin vertical. Pg. 71 Relacin entre la extensin objetiva de la propiedad y los lmites y limitaciones a la misma. Pg. 73 6.3. Derechos del propietario. Pg. 73 6.3.1. Derecho a cercar Pg. 73 6.3.2. Derecho al deslinde y amojonamiento. Pg. 73 6.3.3. Derecho a cortar ramas y races invasoras. Pg. 74 6.4. Limitaciones por razn de vecindad. Pg. 74 6.5.Limitaciones especiales a la propiedad predial derivadas del urbanismo. Pg. 76 6.5.1. El urbanismo. Pg. 76 6.5.2. Zonificacin Pg. 78 6.5.3. Habilitacin urbana Pg. 79 6.5.4. Subdivisin de tierras Pg. 81 6.5.5. Independizacin. Pg. 82 6.5.6. Acumulacin Pg. 83 6.5.7. Derecho a edificar. Pg. 85 COPROPIEDAD 1. 1.1. 1.2. 2. 3. 3.1. 3.2. 3.3 4. 5. 6. 6.1. 6.2. 6.3. 6.3.1 6.3.2. 6.4. Concepto y naturaleza jurdica Concepto. Naturaleza jurdica. Caractersticas de la copropiedad. Diferencias con otras figuras jurdicas. La copropiedad y la sociedad. La copropiedad y la sociedad de gananciales. Diferencia con la comunidad hereditaria Origen de la Copropiedad. Clases de copropiedad. Derechos de los copropietarios. Facultad de usar el bien. Facultad de disfrute. Facultad de disponer. Disposicin de la cuota ideal Disposicin del bien comn Facultad de defensa. Pg. 86 Pg. 86 Pg. 87 Pg. 88 Pg. 89 Pg. 89 Pg. 89 Pg. 90 Pg. 91 Pg. 92 Pg. 92 Pg. 92 Pg. 93 Pg. 94 Pg. 95 Pg. 96 Pg. 99

7. 8. 9.

Obligaciones de los copropietarios. Gestin de los bienes en copropiedad. Formas de extincin de la copropiedad.

Pg. 99 Pg. 100 Pg. 101 Pg. 101 Pg. 101 Pg. 102 Pg. 103 Pg. 104 DE PROPIEDAD

10. Particin o divisin del objeto comn. 10.1. Concepto. 10.2. Clases de particin 11. 12. Pacto de indivisin. Medianera

REGMENEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN 1. 2. 3. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.4.1. 4.4.2. 4.4.3. 4.5. 4.5.1 4.5.2 4.5.3. 4.6. 4.7. 4.7.1. 4.7.2. 4.8. 4.9. 4.9.1 4.9.2 4.9.3 4.9.4. 4.10. 4.11. Presupuesto fctico Regmenes vigentes. Vas de acceso a los regmenes vigentes.

Pg. 105 Pg. 108 Pg. 108 Pg. 109 Pg. 109 Pg. 110 Pg. 110 Pg. 111 Pg. 111 Pg. 112 Pg. 114 Pg. 121 Pg. 121 Pg. 123 Pg. 125 Pg. 126 Pg. 129 Pg. 129 Pg. 129 Pg. 131 Pg. 132 Pg. 132 Pg. 132 Pg. 134 Pg. 137 Pg. 138 Pg. 139

Anlisis del rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. Personas legitimadas para constituir el rgimen. Formalidades para la constitucin del rgimen. Predeclaracin de fbrica. Reglamento Interno. Concepto. Contenido. Modificacin del Reglamento Interno Bienes y servicios comunes. Bienes comunes Transferencia de bienes comunes Servicios comunes Derechos de los propietarios. Prohibiciones y obligaciones. Prohibiciones. Obligaciones de los propietarios. Derechos y obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores. La Junta de Propietarios y la Administracin Concepto Inscripcin de la Junta Personalidad jurdica de la Junta de Propietarios? Sesiones de la Junta de Propietarios Solucin de controversias. Extincin del rgimen.

MULTIPROPIEDAD 1. 2. 3. 4. 5. Origen. Concepto. La naturaleza de la multipropiedad en la legislacin peruana. La copropiedad y la multipropiedad. Derechos y obligaciones de los propietarios. Pg. 139 Pg. 140 Pg. 140 Pg. 141 Pg. 142

POSESIN 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 3. 4. 5. 5.1. Aproximacin al fenmeno posesorio. Consideraciones generales Etimologa La posesin en la sociedad primitiva. La posesin en Roma El derecho germnico y la figura de la Gewere La posesin en el derecho cannico. Concepto y elementos de la posesin Concepto. Elementos de la posesin. Las teoras de Savigny y de Ihering Perspectivas modernas. Concepto funcional o de los efectos jurdicos La posesin como situacin jurdica. La posesin como conformacin jurdica de lo socialmente dado. Fundamento de la proteccin posesoria. Naturaleza jurdica. Pg. 143 Pg. 143 Pg. 144 Pg. 145 Pg. 146 Pg. 147 Pg. 147 Pg. 148 Pg. 148 Pg. 149 Pg. 153 Pg. 153 Pg. 154 Pg. 156 Pg. 156 Pg. 159

5.1.1 5.1.2. 5.1.3. 5.2. 5.3. 5.3.1. 5.3.2. 5.3.3. 5.4.

Clasificacin. Pg. 161 Segn la adecuacin o no del comportamiento del poseedor al rgimen de asignacin de titularidades previsto por el ordenamiento jurdico: posesin legtima e ilegtima. Pg. 161 La distincin. Utilidad de la distincin Pg. 161 La posesin precaria: una especie de la posesin ilegtima o una posesin tolerada? Pg. 162 Segn la posibilidad o no de conocimiento de la ilegitimidad: posesin de buena fe y de mala fe. Pg. 163 En concepto de propietario y en concepto distinto al de propietario: la posesin plena, la posesin mediata y la posesin inmediata. Pg. 166 En concepto de dueo y en concepto distinto al dueo. Pg. 166 Posesin plena Pg. 166 Posesin mediata y posesin inmediata. Pg. 166 El servidor de la posesin. Pg. 167 7

6. 6.1. 6.2. 7. 8.8.1.8.2.8.3.8.4.8.5. 9. 9.1. 9.1.1. 9.1.2. 9.2. 9.3. 9.3.1. 9.3.2. 9.3.3. 9.3.4.

Sujetos de la posesin La coposesin. La posesin por representante Objeto de la posesin. Presunciones legales. De propiedad. De continuidad. De posesin de accesorios. De posesin de bienes muebles. De buena fe. Adquisicin, conservacin y extincin o prdida de la posesin. Adquisicin. Adquisicin originaria y derivativa. La tradicin. Conservacin de la posesin. Extincin o prdida de la posesin Tradicin Abandono Ejecucin de resolucin judicial. Destruccin total o prdida del bien

Pg. 168 Pg. 168 Pg. 168 Pg. 169 Pg. 170 Pg. 170 Pg. 171 Pg. 172 Pg. 172 Pg. 172 Pg. 173 Pg. 173 Pg. 173 Pg. 174 Pg. 176 Pg. 177 Pg. 177 Pg. 178 Pg. 178 Pg. 178 Pg. 179 Pg. 179 Pg. 180 Pg. 181 Pg. 186 Pg. 186 Pg. 186 Pg. 187 Pg. 191 Pg. 192 Pg. 193

10. Efectos de la posesin 10.1. Defensa posesoria (extrajudicial y judicial). 10.1.1. Defensa extrajudicial. 10.1.2 Defensa judicial. 10.2.- Frutos y productos. 10.2.1 Poseedor de buena fe 10.2.2 Poseedor de mala fe 10.3.- Mejoras. 10.4. Responsabilidad por deterioro o prdida del bien. 10.5. Suma de plazos posesorios (remisin). 10.6. Prescripcin adquisitiva o usucapin (remisin). MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD 1. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 3. Nocin e importancia.

Pg. 193

Clasificaciones Pg. 194 Hechos naturales y hechos humanos (simples actos voluntarios y negocios jurdicos) Pg. 194 Originarios y derivados. Pg. 194 Mortis causa e intervivos. Pg. 195 A ttulo universal y a ttulo particular Pg. 195 A ttulo oneroso y a ttulo gratuito Pg. 196 Apropiacin Pg. 196 8

4. 5. 6. 7. 8. 9.

Especificacin o transformacin. Mezcla o confusin. Accesin. Sucesin Percepcin de frutos La Ley.

Pg. 197 Pg. 197 Pg. 198 Pg. 199 Pg. 199 Pg. 200 Pg. 202 Pg. 202 Pg. 202 Pg. 202 Pg. 203 Pg. 204 Pg. 205 Pg. 205 Pg. 206 Pg. 209 Pg. 210 Pg. 211 Pg. 212 Pg. 214 Pg. 215 Pg. 219 Pg. 221 Pg. 223

10. Transferencia de propiedad de los bienes. 10.1. Concepto. 10.2. Sistemas 10.2.1. Sistema romano. 10.2.2. La teora del ttulo y modo 10.2.3. Sistema francs o de transmisin por el slo consentimiento. 10.2.4. Sistema alemn. 10.2.5. Sistema australiano o Torrens. 10.3. Vinculacin del modo y la publicidad de los derechos. 10.4. Transferencia de la propiedad mueble 10.4.1. Sistema de transferencia vigente 10.4.2. Concurso de acreedores 10.4.3. Adquisiciones a non domino y proteccin a terceros. 10.5. Transferencia de la propiedad inmueble 10.5.1. Sistema de transferencia vigente 10.5.2. Concurso de acreedores 10.5.3. Adquisiciones a non domino y proteccin a terceros. 10.5.4. El artculo 2014 del Cdigo Civil. 11. 11.1. 11.2. 11.3. 11.4. 11.5. 11.6. 11.7.

Usucapin o prescripcin adquisitiva Pg. 225 Concepto. Pg. 225 Prescripcin extintiva y prescripcin adquisitiva Pg. 226 Funciones de la prescripcin adquisitiva Pg. 227 Clases de prescripcin adquisitiva. Pg. 231 Requisitos. Pg. 232 Interrupcin Pg. 234 Naturaleza de la pretensin de prescripcin adquisitiva y necesidad de su invocacin. Pg. 237

ACCIN REIVINDICATORIA Y OTRAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD. 1. 2. 3. Nocin Caractersticas Requisitos para su procedencia. Pg. 241 Pg. 244 Pg. 244 9

4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4.

Otras acciones para la defensa de la propiedad. La accin de declaracin de certeza. La accin negatoria. Deslinde. Tercera de propiedad

Pg. 246 Pg. 246 Pg. 247 Pg. 248 Pg. 248

USUFRUCTO 1. 2. 3. 3.1. 3.2. 4. 5. 5.1. 5.2 5.3. 5.4. 5.5. 6. 6.1. 6.2. 6.3. 7. 7.1 7.2. 8.8.1. 8.2. 8.3. 8.4. 8.5. 8.6. Concepto. Constitucin. Elementos Sujetos Objeto Derechos del usufructuario. Obligaciones del usufructuario Inventario. Prestar garanta. Conservacin Reparacin Restitucin. Derechos del nudo propietario Derecho a enajenar o gravar el bien. Derecho a frutos pendientes al momento de la restitucin Derecho a oponerse a actos abusivos El cuasiusufructo De dinero. Usufructo de un crdito. Extincin Cumplimiento del plazo. Muerte Renuncia Prescripcin Consolidacin Abuso del usufructuario. Pg. 249 Pg. 250 Pg. 250 Pg. 250 Pg. 251 Pg. 251 Pg. 252 Pg. 252 Pg. 252 Pg. 253 Pg. 254 Pg. 254 Pg. 254 Pg. 254 Pg. 256 Pg. 256 Pg. 256 Pg. 256 Pg. 257 Pg. 260 Pg. 260 Pg. 260 Pg. 261 Pg. 261 Pg. 261 Pg. 262

USO Y HABITACIN 1. 1.1. 1.2. 2. Generalidades Derecho de uso Derecho de habitacin Constitucin Pg. 262 Pg. 262 Pg. 263 Pg. 264 10

3. 3.1. 3.2. 4.

Elementos Sujetos Objeto Derechos y obligaciones

Pg. 264 Pg. 264 Pg. 265 Pg. 265

SUPERFICIE 1. 2. 3. 4. 4.1. 4.2. 5. 5.1. 5.1.1. 5.1.2. 5.1.3. 5.2. 5.2.1. Generalidades. El principio superficies solo cedit Concepto y caractersticas Constitucin Elementos Sujetos Objeto Pg. 266 Pg. 267 Pg. 268 Pg. 271 Pg. 271 Pg. 272

Derechos del propietario y del superficiario Pg. 272 Facultades del superficiario. Pg. 272 Derecho a destruir lo construido. Pg. 272 Derecho a disponer o gravar la superficie Pg. 272 La indemnizacin Pg. 275 Facultades del propietario, constituyente o concesionario. Pg. 275 Verificar un uso del suelo, vuelo y subsuelo compatible con el ejercicio de los derechos del superficiario. Pg. 275 5.2.2. Percibir la contraprestacin Pg. 276 5.2.3. Derecho a inspeccionar Pg. 276 5.2.4. El derecho de reversin Pg. 276 6. Extincin Pg. 277 6.1. Modos de extincin del Derecho de Superficie Pg. 278 6.1.1. Por transcurso del plazo Pg. 278 6.1.2. Por resolucin del ttulo constitutivo Pg. 278 6.1.3. Por abandono o renuncia del superficiario Pg. 278 6.1.4. Otras causas Pg. 279 6.1.4.1. Por consolidacin Pg. 279 6.1.4.2. Por mutuo disenso Pg. 280 6.1.4.3. Por expropiacin forzosa Pg. 280 6.1.4.4. Por destruccin de la cosa sobre o bajo la cual recae Pg. 280 6.1.4.5. Por perecimiento de la edificacin Pg. 280 6.1.4.6. Por prescripcin (no uso) Pg. 281 6.2. Efectos derivados de la extincin del Derecho de Superficie Pg. 281 6.2.1. Efectos derivados con relacin al principio de accesin Pg. 281 6.2.2. Efectos respecto de los derechos reales concedidos por el dominus soli Pg. 282 6.2.3. Efectos respecto de los derechos reales y personales constituidos por el superficiario. Pg. 283

11

6.2.4. Efectos respecto de algunas obligaciones que surgen para el dominus soli y el superficiario Pg. 284 SERVIDUMBRES 1. 2. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 5. 5.1. 5.2. 5.3. Concepto. Fundamento Clasificacin Servidumbres legales o forzosas y voluntarias. Servidumbres continuas y discontinuas Servidumbres aparentes y no aparentes. Servidumbres positivas y negativas. Caracteres Derecho real por excelencia. No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes. Utilidad. Indivisibilidad Inexistencia de numerus clausus Perpetuidad (permanencia) Parcialidad del goce. Constitucin Constitucin legal. Constitucin voluntaria. Constitucin por prescripcin adquisitiva. Pg. 285 Pg. 287 Pg. 288 Pg. 288 Pg. 290 Pg. 291 Pg. 293 Pg. 294 Pg. 294 Pg. 294 Pg. 295 Pg. 296 Pg. 298 Pg. 299 Pg. 300 Pg. 300 Pg. 300 Pg. 303 Pg. 303

6. Derechos y obligaciones. Pg. 304 6.1. Del titular del predio dominante. Pg. 304 6.1.1. Practicar actos de uso del predio sirviente o impedir a su dueo que ejerza alguno de sus derechos. Pg. 304 6.1.2. Defender el derecho de servidumbre. Pg. 304 6.1.3. Derecho a realizar trabajos indispensables Pg. 305 6.1.4. No excederse o abusar del derecho de servidumbre. Pg. 305 6.2. Del propietario del fundo sirviente. Pg. 305 6.2.1. Ejercitar el derecho sin menoscabo del derecho ajeno y variar la servidumbre incmoda. Pg. 305 6.2.2. Prohibicin de aumentar el gravamen. Pg. 306 7. 7.1. 7.1.1. 7.1.2. 7.1.3. 7.2. 7.2.1. 7.2.2. 7.2.3. Extincin Causas de extincin objetiva. Prdida o Imposibilidad de uso. Cumplimiento del plazo o condicin Confusin Causas de extincin subjetivas o vinculadas con los sujetos No uso. Renuncia. Redencin. Pg. 306 Pg. 306 Pg. 306 Pg. 306 Pg. 307 Pg. 307 Pg. 307 Pg. 308 Pg. 308 12

GARANTIAS REALES. 1. 1.1. 1.1.1. 1.1.2. 1.2. Nociones generales. Pg. 308 La funcin de las garantas reales. Pg. 308 La perspectiva econmica Pg. 308 La perspectiva jurdica. Pg. 312 La responsabilidad patrimonial universal del deudor no es una garanta. Pg. 313 1.3. El concepto de garanta Pg. 314 1.3.1. Situaciones que no deben considerarse como garantas. Pg. 314 1.3.2. La garanta en sentido estricto Pg. 316 1.4. Agrupacin de las garantas. Pg. 316 2. La Hipoteca. 2.1. Definicin 2.2. Naturaleza y Caracteres. 2.3. Requisitos para la configuracin del derecho real de hipoteca. 2.3.1. Titularidad dominial en el constituyente. 2.3.2. Formalidad de la hipoteca. 2.3.3. La determinacin de la obligacin garantizada. 2.3.4. La determinacin del monto del gravamen 2.4. Elementos de la hipoteca. 2.4.1. Elementos personales. 2.4.1.1. Sujeto activo. 2.4.1.2. Sujeto pasivo. 2.4.2. Elemento objetivo 2.4.2.1. Bienes susceptibles de ser hipotecados. 2.4.2.2. Extensin objetiva de la hipoteca. 2.5. Crdito garantizado. 2.5.1. Obligaciones en general. 2.5.2. Obligacin futura o eventual 2.5.2.1. Conceptos previos 2.5.2.2. La hipoteca como garanta de una obligacin futura eventual 2.5.2.3. Efectos de la hipoteca: el rango. 2.5.3. Extensin de la hipoteca en cuanto al crdito garantizado. 2.6. Prohibicin del pacto comisorio. 2.7. Ejecucin de hipoteca. 2.8. Extincin de la hipoteca 3. 3.1. 3.2. 3.3 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. Pg. 318 Pg. 318 Pg. 318 Pg. 320 Pg. 320 Pg. 320 Pg. 321 Pg. 322 Pg. 323 Pg. 324 Pg. 324 Pg. 324 Pg. 325 Pg. 325 Pg. 325 Pg. 326 Pg. 326 Pg. 327 Pg. 327 Pg. 328 Pg. 328 Pg. 329 Pg. 330 Pg. 332 Pg. 333

Garanta Mobiliaria Pg. 335 Concepto Pg. 336 Bienes que pueden se objeto de las garantas mobiliarias Pg. 337 Derecho y deberes del constituyente y del eventual adquirente o depositario Pg. 338 Derechos y deberes del acreedor garantizado Pg. 339 Prelacin de acreedores Pg. 339 Efectos de la inscripcin Pg. 340 Ejecucin de la garanta mobiliaria Pg. 341 Adjudicacin del bien por el acreedor Pg. 343 Haciendo un balance de la Ley de la Garanta Mobiliaria. Pg. 344 13

TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES 1. El derecho civil patrimonial. Concepto, contenido y principios generales. 1.2. Concepto. Partiendo de una definicin de Derecho Civil que lo concibe como parte o sector del ordenamiento jurdico, que est compuesto por el sistema de normas y de instituciones que estn encauzadas a la defensa de la persona y de sus fines dentro de la comunidad, no resulta difcil aislar como una de sus partes al Derecho Civil Patrimonial, que puede ser considerado como aquella parte del Derecho Civil, que comprende las normas y las instituciones a travs de las cuales se realizan y ordenan las actividades econmicas del hombre DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Primero. Editorial Civitas, Cuarta edicin, Madrid, 1993, pp. 37-38 1.2. Contenido. En toda comunidad o sociedad bien organizada es necesario establecer una serie de reglas por medio de las cuales se lleve a cabo la distribucin de los bienes econmicos entre los miembros de esa comunidad o sociedad y, por consiguiente, la atribucin a cada uno de ellos de concretos y determinados bienes. De esta suerte, el primero de los temas con que se enfrenta el Derecho Patrimonial es precisamente el relativo a la atribucin de los bienes econmicos a las personas. La vida econmica no se hace, sin embargo, con la simple funcin de atribucin-distribucin. La bsqueda de la satisfaccin de necesidades y de la realizacin de los diferentes fines personales, en el orden de una sociedad, exige una organizacin del trabajo y, por consiguiente, las reglas en virtud de las cuales unas personas realizan o pueden realizar prestaciones de servicios a favor de otras (cooperacin o colaboracin social) y un trfico o cambio de manos de los bienes econmicos (intercambio en sentido amplio). De esta forma puede decirse que el Derecho Patrimonial regula las diferentes operaciones que las personas realizan en relacin con los bienes econmicos" DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., pp. 38-39 1.3. Principios generales. Se entiende por Constitucin econmica (o modelo econmico de la Constitucin) el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida econmico-social de un pas, segn un orden que se encuentra reconocido en la Constitucin. Este orden econmico constitucional no es una pieza aislada, sino un elemento ms dentro de la estructura bsica de la ley fundamental. Adems hay que enmarcar la Constitucin econmica dentro de un contexto ms amplio: el modelo de sociedad (una sociedad libre) y la idea de Estado (Estado social y democrtico de derecho, Estado autonmico) que se quiere garantizar a travs de la Constitucin.

() Hay fundamentalmente dos sistemas posibles de organizacin social y econmica: liberal y socialista. Ambos se pueden definir de acuerdo con el siguiente esquema: a) Liberal: Un sistema de economa de mercado presidido por la soberana del consumidor, la libertad de precios, la libre competencia, el principio del beneficio y la libre decisin empresarial; todo ello sobre la base de la propiedad privada de los medios de produccin. b) Socialista: Un sistema de economa de direccin o planificacin central presidido por las decisiones de la autoridad en base a las necesidades, estimadas, de los ciudadanos bajo un rgimen de precios controlados y remuneraciones tasadas, tanto para la empresa como para sus agentes; todo ello sobre la base de la propiedad colectiva de los medios de produccin Como modelos intermedios se suele hablar de los sistemas de economa mixta y economa social de mercado, en los que se combinan los dos sistemas de decisin (individual y estatal) y de propiedad (pblica y privada) ARIO ORTIZ, Gaspar, Principios de derecho pblico econmico. Ara Editores y Ario y Asociados, 1ra. edicin, Per, 2004, pp. 171-172 La gran mayora de los sistemas econmicos que funcionan en la realidad son mezclas ms o menos heterogneas que combinan elementos de los distintos casos tericos () y en los cuales coexisten la propiedad privada, la propiedad estatal, el mercado y la planificacin centralizada. El papel que cada uno de estos elementos juega dentro de la organizacin econmica est dado bsicamente por las normas jurdicas que rigen en el pas de que se trate. En general, las economas mixtas ms cercanas al sistema capitalista puro tienen un sistema jurdico que presupone que la mayor parte de las actividades econmicas son llevadas a cabo por entidades privadas y canalizadas a travs de los mercados. Para asegurar el funcionamiento de esos mercados y resolver posibles conflictos que se producen en los mismos, el Estado provee de normas y de instituciones jurdicas que fijan una serie de criterios generales de aplicacin y de interpretacin, que constituyen el derecho privado del pas en cuestin. Para ciertas actividades en particular (salud, educacin, seguridad, etc.), el Estado participa tambin de manera directa, a travs de dependencias propias que actan en el mercado de distinta forma y cuya organizacin y funcionamiento tambin es objeto de normas jurdicas especficas que constituyen buena parte de lo que sera el derecho administrativo. Por ltimo, existe tambin un conjunto importante de normas jurdicas destinadas a regular y planificar la prestacin de algunas actividades, reemplazando al mercado o interviniendo en el funcionamiento de ste. Estas ltimas normas constituiran el derecho regulatorio () Adems de las ramas del derecho mencionadas en el prrafo precedente, buena parte de las normas encuadradas dentro de otras reas del conocimiento jurdico sirven para ayudar a delinear el sistema econmico dentro del cual se mueve una sociedad. As, las normas de derecho penal complementan a las de derecho privado protegiendo a los mercados de una serie de situaciones que atentan contra su funcionamiento (por ejemplo, del robo), y las de derecho procesal son tambin un complemento indispensable de las normas privadas, penales y regulatorias. El derecho laboral, por su parte, es en buena medida parte del derecho privado en el sentido de que sirve para asegurar el funcionamiento descentralizado de los mercados de trabajo, pero incluye 3

tambin una serie de normas de tipo regulatorio que tienen por objeto intervenir en esos mercados COLOMA, German, Anlisis Econmico del Derecho Privado y Regulatorio. Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires, 2001, pp. 17-18 () nuestro rgimen econmico, segn el artculo 58 de la Constitucin, se ejerce dentro de una economa social de mercado. Este es representativo de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En ste imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado. () dado el carcter social del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos. () el Estado emerge como garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervencin directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupo sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no estn en condiciones de hacerlo. () si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituye un lmite al poder estatal, tambin es cierto que, por otro lado, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. () () la Constitucin de 1993 busca garantizar el mximo respeto al ejercicio de las libertades econmicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de proteccin de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ah que el propio ejercicio de las llamadas libertades econmicas no se concibe como fin en si mismo y ajeno al ideal del orden econmico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitucin ha determinado los limites a su ejercicio, conforme se advierte de su artculo 59, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades pblicas; de igual modo, el artculo 70, condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonizacin con el bien comn. Especficamente en lo concerniente al rgimen econmico de la Constitucin de 1993, el capitulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia determinacin pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que sirve de gua a la actuacin estatal en materia econmica; y en base a los cuales el legislador puede modular su libertad de configuracin, a fin de cumplir los objetivos ah establecidos. Tales principios integrantes de la denominada Constitucin Econmica, constituyen normas programticas, mandatos de optimizacin a cargo del legislador que se fundamentan, a su vez, en el deber estatal de promocionar al bienestar general (artculo 44 de la Constitucin). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semnticamente 4

presentan cierto grado de indeterminacin y, por consiguiente, amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier tipo de legislacin arbitraria y carente de adecuacin objetiva, pues los limites a la intervencin estatal en la actividad econmica de los particulares, se constituyen ah donde tal actuacin supondra una violacin del principio de vinculacin a los derechos fundamentales. No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo econmico y capaz de sustentar cualquier tipo intervencin, sino uno que dentro de mrgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuracin del legislador tomando en cuanta las circunstancias histricas y econmicas de cada periodo; y todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro rgimen econmico, el cual, basado en una economa social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social. De este modo, se aprecia en el artculo 58 de la Ley Fundamental, la clusula que establece que (...) el Estado orienta el desarrollo del pas y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Esta disposicin se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa social de mercado. Asimismo, el artculo 59 de la Constitucin recoge una clusula de garanta para las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato, cual es, brindar oportunidades de superacin a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. A juicio de este Tribunal, dicha clusula no slo determina un rol negativo para el legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades econmicas, sino que al mismo tiempo le otorga un margen de actuacin a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad. De esta manera, el artculo 59 del texto constitucional habilita la intervencin estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no slo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artculo 2.2 de la Constitucin por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole sino principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promocin de la pequea empresa en todas sus modalidades. Por su parte, el artculo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta, para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial, directa e indirectamente, cuando el inters pblico o la conveniencia nacional lo justifique. Finalmente, como aspecto fundamental de una economa social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artculo 61 de la Constitucin delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monoplicas a efectos de garantizar no slo la participacin de los agentes de mercado ofertantes, sino de 5

proteger a quienes cierran el circulo econmico en calidad de consumidores y usuarios. De este modo, conforme a lo sealado en los prrafos anteriores, no cabe duda que el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida econmica de los particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promocin en tanto actividad y/o proteccin del grupo menos favorecido. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N 000342004-AI, pp. 8-10, consultado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00034-2004-AI.html La idea de orden pblico econmico es relativamente reciente. Se presenta como una aplicacin de la idea genrica de orden pblico al caso concreto del quehacer econmico. Tropieza, pues, la delimitacin de la idea con las mismas dificultades con las que choca la delimitacin del concepto de orden pblico en general. Para un importante sector de la doctrina, el orden pblico es siempre una limitacin de la genrica libertad, que por regla general se entiende que deben gozar los particulares, y por ende la frontera de esta libertad con la actuacin de los poderes pblicos. Aplicando esta idea a la actividad econmica se ha dicho que el orden pblico econmico es la actividad de la Administracin o del Estado que se dirige a configurar econmicamente la sociedad. Farjat lo define como el conjunto de las reglas obligatorias en las relaciones contractuales relativas a la organizacin econmica, a las relaciones sociales y a la economa interna de los contratos. A nuestro juicio, el concepto de orden pblico econmico es ms amplio. No slo constituyen el orden pblico econmico las actividades del Estado dirigidas a conformar econmicamente la sociedad. Tambin son orden pblico econmico las directrices bsicas con arreglo a las cuales, en un momento dado histricamente, se asienta la estructura y el sistema econmico de esta misma sociedad. As, el orden pblico econmico puede consistir en que no haya ninguna actividad del Estado para configurar a la sociedad (laissez faire, laissez paser, le monde va de lui mme). Para nosotros, pues, el orden pblico econmico est constituido por aquellas reglas que son bsicas en el orden jurdico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la estructura y el sistema econmico de la sociedad () La atribucin de los bienes econmicos: la propiedad privada. Uno de los primeros problemas que tiene que resolver cualquier organizacin social y cualquier ordenamiento jurdico es la atribucin de los bienes econmicos valiosos, cuando, por su naturaleza, son bienes escasos. Puede haber de este modo un sistema en el que los bienes econmicos pertenezcan a la colectividad y sean regidos o gestionados por los representantes de sta o que pertenezcan a grupos y organizaciones sociales. Puede haber tambin un sistema en el cual los bienes econmicos se atribuyan a los individuos y a las personas () La iniciativa privada y la libertad econmica. Uno de los grandes principios del orden econmico, que jurdicamente inspira nuestro ordenamiento jurdico, es el que puede llamarse principio de libertad econmica. La consecuencia inmediata y ms importante de este principio son las reglas de libertad de 6

mercado, libertad de empresa, libre concurrencia econmica y libre contratacin. Todo ello quiere decir que la produccin, el intercambio y la contratacin de los bienes y de los servicios se realizan por los particulares de manera libre y espontnea. Se produce de acuerdo con la voluntad de los interesados. Ello significa que, globalmente considerado el problema, se admite una espontnea dinmica de la sociedad que el Estado no impide () La conmutatividad del comercio jurdico El orden econmico consiste en un sistema articulado de produccin de bienes econmicos y de distribucin de los mismos. () Si la produccin jurdicamente considerada se abandona a las decisiones de las empresas, privadas o pblicas, tienen que establecerse relaciones jurdicas de derecho privado para determinar el intercambio de bienes, que es el paso de los bienes de unas manos a otras y la prestacin de los servicios, que es la puesta del trabajo en favor de otras personas. Si partimos de esas sencillas ideas, no es difcil llegar a la conclusin de que nuestro orden econmico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad. Por regla general, el cambio de bienes y servicios es un intercambio. Se desprende de ello la excepcionalidad que en la economa moderna tienen los actos gratuitos. () Econmicamente, la gratuidad es un acto de carcter excepcional y en alguna medida anmala. Responde a impulsos morales o religiosos, a impulsos sociales, pero no es un acto genuinamente econmico () La buena fe y la moralizacin de las relaciones econmicas. Inicialmente, buena fe (bona fides) expresa la confianza o la esperanza en una actuacin correcta de otro. Se concreta en la lealtad en los tratos y en la fidelidad en la palabra dada. Posee, sin embargo, una eficacia mucho ms amplia y significa un modelo de comportamiento, no formulado legalmente y de imposible formulacin legal, que vive en las creencias y en la conciencia social y al que deben ajustarse los comportamientos individuales. El principio de obrar segn buena fe significa que los derechos subjetivos de naturaleza econmica tienen que ser ejercitados de acuerdo con la buena fe y que las obligaciones deben ser tambin de buena fe cumplidas () El principio de seguridad jurdica. Que uno de los principios rectores del orden pblico econmico es el de seguridad jurdica es algo que nadie discutir seriamente. El desarrollo de los negocios y de las transacciones slo es posible en un ordenamiento que est dominado por la idea de seguridad. En la actualidad, se trata de un principio jurdico general, que no es aplicable slo al orden pblico econmico, sino a la totalidad del sistema jurdico. () Qu debe entenderse por seguridad jurdica es sin embargo algo que no siempre aparece aclarado debidamente: a) () significa, ante todo, asequibilidad, conocimiento y certidumbre del sistema normativo aplicable a un caso o a una situacin determinada, de tal manera que se puedan predecir o pronosticar, con algn fundamento los resultados o las consecuencias que de la situacin puedan derivar (). b) () comporta asimismo la seguridad de los derechos subjetivos pertenecientes a los particulares. Es de justicia que se respete la titularidad dominical o la titularidad de cualquier otro derecho perteneciente a una persona. Se ha hablado 7

siempre de un respeto de los derechos adquiridos, lo que significa certidumbre acerca del fenmeno adquisitivo, sin mutaciones retroactivas del mismo, y certidumbre tambin de los fenmenos que pueden determinar la prdida o extincin de los derechos (). c) La idea de seguridad jurdica cobra un matiz diverso cuando se habla de seguridad del trfico jurdico. Aqu lo que quiere decirse es que en el trfico jurdico, en el mundo de los negocios jurdicos, merece proteccin la confianza razonable suscitada objetivamente por una situacin jurdica: que quien de buena fe realiza un negocio jurdico fundado en la confianza razonable que objetivamente le suscita una situacin de apariencia creada o mantenida por otra persona, debe ser protegido aunque de ello resulte un sacrificio para el inters o para el derecho de otro. DIEZ-PICAZO, Luis, op.cit., pp. 42-53 2. La distincin tradicional entre derechos reales y creditorios. 2.1 Doctrina tradicional La doctrina tradicional acostumbra a comenzar el estudio de los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial aludiendo a la distincin clsica de los mismos en dos grandes tipos o especies, a los cuales se califica respectivamente como derechos reales y derechos personales o de crdito. Como dice Pugliese, la expresin de derechos reales indica aquella categora de derechos patrimoniales, que se caracteriza, segn la opinin comn, por consistir en un poder inmediato del titular sobre una cosa. Derechos reales (res = cosa) quiere decir justamente, segn la opinin comn, derechos sobre las cosas. Por el contrario, los derechos personales o de crdito son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una accin o una omisin. El paradigma de de los derechos reales sera, segn la opinin comn, la propiedad. El paradigma de los derechos personales, por el contrario, sera el derecho del acreedor a reclamar por ejemplo una suma de dinero DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p.58

2.2. Semejanzas. Existe una sola semejanza entre los derechos reales y personales: ambos tienen contenido patrimonial. Desde el punto de vista econmico, la semejanza es mayor en cuanto a los derechos reales sobre cosa ajena, ya que stos, al igual que los derechos personales, son bienes inmateriales; en cambio, el dominio es bien material por confundirse con la cosa que es su objeto AREAN, Beatriz, Curso de derechos reales. Abeledo-Perrot, Tercera edicin ampliada, Buenos Aires, 1994, pp. 23-24.

2.3. Diferencias generales: a) Objeto inmediato: en el derecho personal, lo es la persona del deudor a travs de determinada conducta que deber observar en beneficio del acreedor (dar, hacer o no hacer). El objeto inmediato del derecho real es la cosa. b) Nmero de elementos: de acuerdo con la doctrina clsica, el derecho personal est integrado por tres elementos (sujeto activo, sujeto pasivo y objeto); el derecho real, slo por dos (sujeto o titular del derecho y objeto). c) Mediatez o inmediatez: en el derecho personal hay una relacin indirecta o mediata entre el titular del derecho y el beneficio que ste le significa, ya que el acreedor debe esperar del deudor el cumplimiento de la prestacin o dirigirse haca l para recabar el cumplimiento. En el derecho real el beneficio es obtenido por el titular directamente de la cosa, sin que medie la actuacin de persona alguna. d) Rgimen legal: en los derechos personales domina el principio de autonoma de la voluntad, sin ms lmite que el que surge del orden pblico, la moral, las buenas costumbres y la buena fe. En los derechos reales rige el principio de orden pblico, con un reducido margen para la autonoma de la voluntad e) Nmero: es ilimitado en los derechos personales, ya que los particulares pueden crear las ms variadas relaciones jurdicas. En los derechos reales, en cambio, los particulares slo pueden dar nacimiento a los derechos que la ley establece taxativamente y en nmero muy reducido. f) Nacimiento: los derechos personales nacen siempre de alguna de las causas o fuentes que determina la ley (ttulo). En los derechos reales a veces no es as, porque en algunos casos basta el hecho o acto jurdico para que nazca el derecho real (ttulo), pero en otros es necesario que sobrevenga o preceda otro hecho o acto (modo) para que se produzca la adquisicin del derecho. () AREAN, Beatriz, op.cit., pp. 23-24. 3. Teoras sobre el concepto de derecho real. 3.1. Teora clsica. Para los autores clsicos, el derecho real viene definido por la inmediatividad: es un derecho que recae directa e inmediatamente sobre una cosa y genera una relacin directa de la persona con la cosa. En cambio, los derechos de crdito o derechos personales suponen una relacin entre dos personas y no recaen directamente sobre las cosas, sino que en ellos el titular del derecho lo nico que tiene es una facultad para exigir una conducta del sujeto pasivo o deudor

La tesis clsica de la distincin entre derecho real y derecho de crdito fue criticada por Augusto Thon. No puede decirse que existe una relacin jurdica entre una persona y una cosa. Slo cuando una persona entra en conflicto con otra u otras se pone en juego el ordenamiento jurdico. El derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el propietario pueda directamente hacer con su jardn (goce), como en la posibilidad de ponerle al jardn una verja y excluir a los dems de la utilizacin del jardn. Se deduce de aqu que la pretensin del propietario se dirige a que los dems observen un determinado comportamiento DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 61 La nocin original de derecho real llevaba implcita la idea de la existencia de una cierta pertenencia del bien respecto del sujeto titular. En la medida que esa pertenencia se encontraba garantizada por el ordenamiento jurdico, se poda afirmar que el derecho real garantizaba al titular la exclusividad de dicha pertenencia, lo cual, viendo las cosas desde la perspectiva de los dems conduce, necesariamente, a la idea de exclusin de estos ltimos. Esta ltima idea () dio lugar a la afirmacin de la existencia de dos elementos, un elemento interno (denominado inmediatez) constituido por la relacin directa e inmediata del sujeto respecto de la cosa y un elemento externo (denominado absolutez) constituido por la oponibilidad de dicha relacin frente a todos los dems. As tenemos que por ejemplo AUBRY y RAU afirman que: los derechos reales son aquellos que crean una relacin inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual ella se encuentra sometida, de una manera mas o menos completa siendo, por eso mismo, susceptibles de ser ejercidos no solamente contra tal persona determinada, sino contra todos () () La inmediatez y la absolutez como notas tipificantes del derecho real no han estado exentas de crticas. Respecto de la primera, las principales crticas son las siguientes: (a) la idea de una relacin directa de la persona con la cosa es jurdicamente inaceptable, el derecho objetivo como el subjetivo siempre tienen por referencia a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva (ROJINA ), la relacin de la persona con la cosa podr ser una relacin econmica pero no una relacin jurdica; y, (b) como todo derecho subjetivo supone la facultad de exigir a otro una conducta determinada que satisfaga el inters del titular, en el caso de los derechos reales esa facultad tendra un contenido meramente negativo consistente en la posibilidad de exigir a todos los dems la obligacin de abstenerse de todo lo que pueda perturbar al ejercicio del derecho por su titular y resultara tan cierta la existencia de esta obligacin que la misma se patentizara cada vez que alguien viola el derecho del titular, caso en el cual, la razn por la que el contraventor es condenado es, precisamente, porque se encontraba previamente obligado (el sujeto pasivo indeterminado se torna en sujeto pasivo determinado). En cuanto a la absolutez, las crticas ms importantes son las siguientes: (a) la denominada obligacin negativa que afectara a todos los no titulares, no es propiamente una obligacin en el sentido estricto que tiene dicha palabra para el derecho por cuanto no sera de la misma naturaleza que la que liga a deudor y acreedor en los derechos personales; pues no tiene naturaleza patrimonial, no figura en el pasivo del patrimonio de esos miembros obligados a respetar el derecho real, como 10

figurara, por ejemplo, una obligacin de no hacer. Efectivamente, si yo me obligo a no hacer algo me privo por ello de un derecho que me perteneca; pues el hecho de que deba respetar los derechos reales de los dems, no implica la privacin de ninguna facultad de mi parte (MARIANI ); y, (b) como consecuencia de lo anterior se tiene que el denominado deber de respeto al que se alude como significado de la oponibilidad erga omnes de los derechos reales no sera otro que el deber general que tienen todas las personas de respetar los derechos de los dems cualquiera sea la naturaleza de los mismos. ARATA SOLS, Moiss. Principio de oponibilidad. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo X, Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Primera edicin, Miraflores, 2003, pp. 403-404 3.2. Teoras monistas o unitarias. 3.2.1. Teora personalista. (E)n el siglo XIX la distincin entre derechos reales y personales que se fundamentaba en la relacin directa con la cosa objeto, existente en los primeros, y no en los segundos fue objeto de severas crticas. Kant, en sus Principios metafsicos del derecho, ya haba sealado el camino, al decir que todo derecho es necesariamente una relacin entre personas y que a todo derecho corresponde necesariamente un deber. () Del axioma anterior derivaron la definicin de derecho real como aquel que establece una relacin jurdica entre una persona como sujeto activo y todas las otras como sujetos pasivos, relacin que tiene la misma naturaleza que la de las obligaciones propiamente dichas; la obligacin impuesta a todos menos al titular del derecho real es puramente negativa: consiste en abstenerse de todo lo que pueda perturbar el ejercicio pacfico del derecho por su titular () De lo expuesto se deduce que las tesis personalistas niegan la distincin entre derechos reales y personales: ambos tienen la misma naturaleza, son obligaciones. Las diferencias que pudieran apuntarse entre ambos son diferencias de efectos, que derivan, no de la distinta naturaleza del vnculo sino del hecho de que son dismiles el objeto y el nmero de los sujetos pasivos, y nada ms. Generalmente se sindica a Planiol jurista de este siglo como el creador de esta concepcin, denominada por uno de sus discpulos, teora de la obligacin pasivamente universal () esta concepcin, no obstante su brillo dialctico, tiene el inconveniente de sealar como caracterstico de los derechos reales, un aspecto que es comn a todos los derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos ajenos y, adems, define al derecho real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en l de tpico que es, precisamente, el seoro del titular sobre la cosa.

MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales. Tomo I, Zavala Editor. Sexta Edicin. Buenos Aires, 2000, pp. 32-33

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() esa mentada obligacin pasiva universal no es una obligacin en el sentido tcnico de la palabra, no tiene contenido econmico para el obligado supuestamente obligadodado que no grava su patrimonio. PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio y Jorge CAUSSE, Derechos Reales. Tomo I, Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1989, p. 14 3.2.2 Teora Realista. Jallu () sostiene que el derecho obligacional es un derecho sobre las cosas, o por lo menos subsidiariamente recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del deudor. El centro de gravedad de la obligacin lo desplaza as del sujeto al objeto. En efecto, agrega, el derecho obligacional, en la ejecucin forzada recae sobre el objeto (como por ejemplo en la obligacin de entregar un caballo, recae sobre el caballo) o subsidiariamente sobre todas las cosas que integran el patrimonio del deudor (indemnizacin de daos y perjuicios, que se ejecuta sobre el patrimonio) MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., p. 36 () reduce todo a una relacin entre patrimonios y produce una despersonalizacin del derecho subjetivo, al afirmar que los derechos personales no tendran por objeto una conducta del deudor o sujeto pasivo, sino el patrimonio de este ltimo, circunstancia que se vera reflejada en la clebre mxima segn la cual el patrimonio del deudor es la prenda comn de sus acreedores. () la mxima antes citada constituye una generalizacin que no excede el marco de un mero aforismo y carece de utilidad para fundar una doctrina seriamente cientfica. Adems, se caracteriza el derecho partiendo del momento anormal o excepcional del incumplimiento, nica ocasin en la cual el acreedor obtiene la facultad de agredir el patrimonio de su deudor. () las dificultades de esta doctrina se agudizan cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer, y an ms, cuando ha sido expresamente tenida en cuenta la persona del deudor (obligaciones intuitu personae). En todos estos casos se aprecia con mayor vigor los inconvenientes insalvables que derivan de la mentada despersonalizacin del derecho obligacional. PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio y Jorge CAUSSE, op. cit. p.15. 3.3. Otras teoras dualistas o pluralistas. 3.3.1. Teora institucional. Institucin segn esta postura es un grupo social organizado. En ella suelen aparecer situaciones a favor del grupo, especialmente la relacin del hombre con las cosas, ya que ste, para satisfacer sus necesidades, siempre se pone en contacto con ellas. Reiteradas en el tiempo, estas situaciones se objetivizan y se convierten en derechos, que permiten hacer respetar la situacin por los terceros y por los propios miembros del grupo: habra nacido un derecho subjetivo.

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() Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo imponindoseles aun sin su consentimiento; aqu ubicaramos a los derechos reales, y las constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intereses particulares tienen en cuenta la voluntad individual. Aqu se ubicara el derecho de las obligaciones y de los contratos MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., p. 35. 3.3.2. Teora de la funcin econmica. Tradicionalmente se define el derecho real y el de crdito u obligacin, en funcin uno de otro. Esta tradicin es justificada y por ello no puede medirse realmente todo el alcance del derecho real, sino despus de haber estudiado la obligacin. Nuestras definiciones del derecho real y de la obligacin se sitan en los lmites de la tesis clsica, tal como ha sido construida por los grandes comentadores del cdigo, pero, como indicamos en el pargrafo siguiente, nuevas concepciones han surgido sobre esta materia () El derecho real es una relacin de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra, de una manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte sometida al poder de apropiacin de una persona. El derecho de crdito es por el contrario, una relacin de derecho por virtud de la cual la actividad econmica o meramente social de una persona, es puesta a disposicin de otra, en la forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o en la forma negativa de una abstencin por observar. El derecho real es una relacin de derecho por virtud de la cual una persona tiene la facultad de obtener de una cosa, exclusivamente, y en forma oponible a todos, toda la utilidad que produce o parte de ella. En oposicin al derecho real el de crdito es una relacin de derecho, por virtud de la cual una persona, el acreedor, tiene la facultad de exigir de otra, el deudor, el cumplimiento de una prestacin determinada, positiva o negativa () En funcin de la definicin que hemos dado, los caracteres especficos del derecho real son los siguientes: 1. Desde el punto de vista del objeto. El derecho real se refiere a la apropiacin de una riqueza, en tanto que el derecho de crdito tiende al aprovechamiento de los servicios ajenos, el derecho real nicamente puede recaer sobre cuerpos determinados e individualizados, porque nicamente son susceptibles de apropiacin los bienes individualmente designados o que pueden individuarse () 2. En oposicin de la obligacin, que necesariamente pone en presencia a dos personas, puesto que sujeta la actividad de una a favor de la otra, el titular del derecho real es puesto en contacto con una cosa bajo la garanta del poder social, pudiendo retirar de ella toda la utilidad que sea susceptible de de proporcionar dentro de los lmites del derecho real de que se trate BONNECASE, Julin, Tratado de derecho civil, Volumen 1, Oxford University Press, Mxico, 1999, pp. 468-469

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Nuestro propsito es llegar a precisar el problema social que la constitucin de relaciones obligatorias trata de resolver, poniendo en claro la diferencia esencial existente entre el problema prctico de la relacin de derecho real y el problema prctico de la relacin de obligacin. Una corriente doctrinal ha credo percibir la anttesis entre estas dos especies de relaciones, considerando que unas resuelven el problema del tener y, las otras, el problema del deber tener. Aun reconociendo la fundamental exactitud de esta tesis, nos parece, modestamente, que peca de insuficiencia, puesto que, enfocando la posicin jurdica del que tiene derechos solamente, no aclara, con su frmula excesivamente elptica el aspecto social del problema que la constitucin de estas relaciones pretende resolver, es decir, la conexin existente entre los sujetos de las mismas relaciones como socialmente vinculados. Diremos, por tanto, que en las relaciones de derecho real se resuelve un problema de atribucin de bienes; en cambio en las relaciones de obligacin se resuelve un problema de cooperacin o de reparacin en las hiptesis de responsabilidad aquiliana. Establecida as la anttesis, parece que no es posible una confusin entre las dos categoras de relaciones. Ciertamente, para aquellos que se atienen excesivamente a las abstracciones conceptualistas, consideran el Derecho bajo la especie de norma de conducta, no resulta una diferencia clara y neta, puesto que normas de conducta pueden encontrarse con facilidad tanto en las relaciones de derecho real como en las relaciones de obligacin. Pero si se considera que a los fines de la actuacin prctica de las relaciones de derecho real, el titular del derecho no tiene en cuenta la prestacin ajena, mejor an, la positiva cooperacin de un tercero, mientras que, al contrario, en las relaciones obligatorias la prestacin ajena est nsita en el concepto mismo de obligacin, resulta evidente dnde est la diferencia de los problemas prcticos resueltos por la ley mediante la constitucin de estas dos clases de relaciones. En un caso se trata de atribuir bienes a una persona y de excluir correlativamente a las dems: hay, por tanto, una relacin de atribucin y de correlativa exclusin; en el otro se trata de resolver un problema de cooperacin, en el supuesto de relaciones jurdicas que tienen su fuente en un contrato, o de compensar las consecuencias lesivas de un acto ilcito. En correspondencia, pues, del diverso problema prctico, es diferente tambin la expectativa del acreedor y la expectativa caracterstica de los derechos reales: sta tiene por objeto una atribucin de bienes y, por consiguiente, una apropiacin que es defendida contra eventuales injerencias o perturbaciones de terceros; aqulla, en cambio, tiene por objeto una cooperacin debida por un miembro social en el inters tpico de otro miembro social: cooperacin que est garantizada con los bienes del deudor () y en el caso de incumplimiento, con las sanciones correspondientes BETTI, Emilio, Teora general de las obligaciones. Tomo I, Editorial revista de derecho privado, Madrid, 1969, pp. 2-4. Traduccin y notas de Derecho espaol por Jos Luis de los Mozos.

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3.3.3. Teoras que inciden en la clasificacin de los derechos reales y personales. a) Tesis de Giorgianni. A nuestro juicio, es posible individuar situaciones jurdicas en las que, an cuando son incluidas por la doctrina dominante entre los derechos reales, el inters del sujeto no es obtenido en absoluto mediante un poder inmediato sobre la cosa, mientras que, por el contrario, es posible individuar situaciones jurdicas tradicionalmente comprendidas en los derechos de crdito, en que el instrumento puesto a disposicin del sujeto por el ordenamiento jurdico para la consecucin del inters est constituido precisamente por un poder inmediato sobre la cosa. Consideremos, por un lado, los llamados derechos reales de garanta (hipoteca, prenda) y la servidumbre negativa; por otro, el arrendamiento, el comodato y la anticresis. () Otro significado se atribuye al carcter absoluto del derecho real en contraposicin a la relatividad del derecho de crdito. Se dice, en efecto, que mientras el primero es ejercitable erga omnes, el segundo puede ejercerse slo frente a la persona del deudor. Pero ha sido justamente observado que existen excepciones a tal principio, tanto en el sentido de que hay derechos que son incluidos en la categora de los derechos reales que no son ejercitables erga omnes, como en el de que hay derechos que en general son incluidos entre los derechos de crdito que, en cambio, son ejercitables erga omnes. Se ha aportado, por un lado el ejemplo de la propiedad inmobiliaria no transcrita, que no puede oponerse al adquirente posterior que, en cambio, ha transcrito (art 2.644 c. c.), y el ejemplo de la propiedad inmobiliaria no transcrita, que no puede perseguirse contra el poseedor de buena fe (art. 1.153 c. c.): por otro, el ejemplo del arrendamiento superior a nueve aos transcrito, que puede oponerse a todo tercero (art. 1.599 cpv. 2 c. c.). () si se quiere instaurar una distincin de los derechos patrimoniales en base a la diversidad de la estructura del poder concedido al titular, es necesario evitar se parta del preconcepto de que, desde aquel punto de vista, los derechos patrimoniales se distinguen en dos categoras (adems de la de los derechos protestativos): derechos reales y derechos de crdito. () Examinando y clasificando los derechos patrimoniales segn la diversidad de la estructura del poder puesto a disposicin del sujeto para la satisfaccin de su inters, observemos que en la obligacin el instrumento que la ley predispone est constituido por la obligacin de observar un determinado comportamiento puesto a cargo del deudor, que se corresponde a favor del acreedor con un poder de pretender la observancia de tal comportamiento. Tal obligacin y tal poder realizan perfectamente el inters del acreedor, cuyo inters tiene por objeto precisamente el comportamiento del deudor (arg. art. 1.174 c. c.). Si, en cambio, examinamos la propiedad, es evidente que sta no puede ser encuadrada ciertamente en el esquema del derecho de crdito, en cuanto el inters con sta la ley quiere proteger no es realizable mediante el poder de pretender de otro sujeto un determinado comportamiento. Por lo que, an admitido por un momento que al derecho del propietario corresponda un deber de todos los dems sujetos (y no, como nosotros tendemos a creer, una sumisin (soggezione), no puede haber duda que tal deber no 15

corresponde al poder del propietario, en cuanto la imposicin del deber no va dirigida a realizar el inters de este ltimo; ste se puede, en cambio, considerar una manifestacin del deber genrico del neminen laedere. El inters del propietario, que es el de gozar de la cosa de modo pleno y exclusivo, es, en cambio, perfectamente realizado por un poder inmediato sobre la cosa, esto es, por un poder de satisfacer directamente sobre la cosa el inters (de goce) protegido. Del mismo modo debe decirse que el inters (de goce) del titular es realizado mediante un poder inmediato sobre la cosa no slo en la enfiteusis, en el usufructo, en el uso, en la habitacin y en la servidumbre positiva, sino tambin, por las razones antes expuestas, en el arrendamiento, en el comodato y en la anticresis; mientras, por el contrario, en la servidumbre negativa, como antes hemos intentado demostrar, el inters del titular debe entenderse realizado mediante una relacin obligatoria. Mediante un poder particular es realizado el doble inters del acreedor pignoraticio e hipotecario a la satisfaccin de su pretensin sobre el bien, con la independencia de quien sea el titular de ste, y en la preferencia respecto de los dems acreedores sobre el reparto del precio obtenido por la venta del bien mismo. No creemos, por lo dems, que la ley garantice slo al propietario el inters de disponer del propio derecho junto al de gozar la cosa (como, en cambio, resultara de la definicin legal de la propiedad, art. 832 c. c.), en cuando debe considerarse en general conexo no slo a la propiedad, sino tambin a los dems derechos un poder de disposicin de la posicin favorable garantizada por la ley al titular. Se puede decir, en efecto, que en cada derecho, al menos en general, hay, junto al poder que garantiza la consecucin del inters especfico, un poder de disposicin, esto es un poder de influir con la propia voluntas sobre la situacin favorable atribuida por el ordenamiento jurdico (por lo dems, la definicin de la propiedad dada por el art. 832 dice slo que el propietario tiene el derecho de disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, esto es, de disponer de la situacin favorable que es la de 'gozar de las cosas de modo pleno y exclusivo. () Los derechos patrimoniales, en consideracin de la estructura del poder concedido al titular, pueden por ello ser clasificados as: obligacin, derecho de goce (que podra distinguirse en derecho de goce de la propia cosa o de la cosa ajena), derecho de garanta (sobre la cosa ajena), a los que podra aadirse el derecho potestativo. () A nuestro juicio, la calificacin de derecho real es el resultado de otra y diversa clasificacin de los derechos patrimoniales. Es, en efecto, posible, a nuestro juicio, adems de sobre la base de la diversidad de la estructura del poder concedido al titular, examinar y clasificar los derechos patrimoniales desde otro punto de vista; esto es, desde aquel que afecta la vinculacin y la pertenencia del poder del titular respecto a una cosa determinada. () Entre los derechos patrimoniales es posible individuar aquellos en los que el poder es vinculado a una cosa determinada; as, la propiedad o el derecho de goce de una cosa, o el derecho de crdito frente a un sujeto en cuanto ste es propietario o poseedor de una cosa. Es tambin posible posteriormente individuar, dentro de los derechos patrimoniales de este tipo, una categora de stos en la que la vinculacin del poder del 16

titular con la cosa es tal, que el poder mismo se hace inherente a la cosas, en el sentido de que el titular puede obtener la satisfaccin de su inters con independencia de las relaciones de hecho o jurdicas que afectarn a la cosa. Ahora bien, a nuestro juicio, es precisamente en tal categora donde pueden identificarse los derechos reales. () Pero es necesario no confundir el carcter inherente del poder sobre la cosa, que hemos perfilado, con el carcter inmediato del poder sobre la cosa. El carcter inmediato se refiere a la estructura del poder del titular, esto es, al modo con que este ltimo persigue la realizacin de su inters, mientras el carcter inherente se refiere a los vnculos del poder con la cosa. As, por ejemplo, la hipoteca no atribuye al titular un poder inmediato sobre la cosa para la satisfaccin de su inters; sin embargo, el poder es verdaderamente inherente a la cosa en cuanto la sigue con independencia de quien sea propietario (art. 2.808 c. c.). Por el contrario, el arrendamiento de los bienes muebles, an atribuyendo al titular un poder inmediato sobre la cosa para la satisfaccin de su inters, no se puede considerar inherente a la misma cosa, dado que ste e inoponible al tercer adquirente de buena fe (art. 1.599 cpv. 1). No queremos, sin embargo, extendernos en el problema que, planteado ahora en estos trminos, afecta especialmente a la nocin de derecho real y no a la distincin entre ste y el derecho de crdito. Bstenos aqu poner de relieve que el problema de la nocin del derecho real est complicado por los principios de la publicidad y de la posesin. () El resultado a que hemos llegado nos permite encuadrar exactamente la figura de la obligatio propter rem y la carga real y puede tener trascendencia en la solucin del problema relativo a la valoracin y los lmites de eficacia de algunos supuestos prcticos presentados al examen de la jurisprudencia. () La doctrina dominante se encuentra, en efecto, como hemos recordado, empeada en clasificar las obligaciones reales y las cargas reales y, en general, afirma que estas dos categoras pertenecen a la zona gris de confn entre los derechos reales y la obligacin. Pero, en cambio, si tenemos presente que los conceptos de derecho real y de obligacin son el resultado de dos diversas valoraciones de los derechos patrimoniales, toda dificultad debera cesar. En efecto, tanto la obligacin real como la carga real, si se clasifican segn el criterio dado por la estructura del poder a travs del que el titular obtiene la satisfaccin de su inters, pertenecen indudablemente a la categora de la obligacin, en cuanto el instrumento puesto a disposicin del titular est constituido por una pretensin frente a otro sujeto obligado a un determinado comportamiento; cuando estos se clasifiquen segn el criterio basado en la incidencia del poder sobre una cosa, se puede decir que stos pertenecen ciertamente a la categora de los derechos reales. GIORGIANNI, Michele. La Obligacin. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958, pp. 83-100. Traduccin de la edicin italiana de Evelio Verdera Tuells b. Tesis de Ginossar. Ginossar (), despus de someter a crtica tanto la tesis clsica de la inmediatividad como la llamada concepcin personalista u obligacional de los derechos reales, trat de revisar los conceptos de propiedad y crdito. Para Ginossar, la propiedad es esencialmente pertenencia; es decir, la relacin por la cual un bien pertenece a una persona. Cabe, por esto, tanto una propiedad de bienes corporales como una propiedad 17

de bienes incorporales, de crditos y de derechos. Se separa de esta manera la idea de propiedad de los derechos reales. La distincin del derecho en real y personal es pertinente slo en aquellos casos en los cuales existe una propiedad de derechos. Los derechos personales y los derechos reales aparecen como dos especies del derecho de obligacin, por el cual una persona determinada (sujeto activo, acreedor) puede exigir de otra persona determinada (sujeto pasivo, deudor) una prestacin activa o pasiva. Lo que distingue al derecho real es que el deudor o deudores pasivos no son las personas nominalmente designadas y, en su caso, sus sucesores universales, sino la persona, quien quiera que sea, que en un determinada momento sea la propietaria de un bien. La obligacin real pasa a cada adquiriente particular del bien, el cual determina la identidad del sujeto pasivo, de suerte que todo ocurre como si fuera la persona y no la cosa quien deba la prestacin DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 67 Ginossar, en Droit rel, proprit et crace (1960) formula una elaboracin de lo que llama sistema racional de los derechos patrimoniales. Sostiene que el activo del patrimonio se integra con la propiedad de los bienes, que pueden ser corporales o incorporales; y estos ltimos, derechos relativos o derechos intelectuales. A su vez los derechos relativos los subdivide en personales, en reales, y en los que toman notas de unos y otros: los mixtos El concepto amplio de propiedad aplicable a todos los bienes que constituyen el activo del patrimonio, no representa una idea novedosa () en cuanto a la subclasificacin de los bienes en corporales e incorporales, incluyendo entre los ltimos a los derechos personales y a los reales sobre cosa ajena, implica volver al sistema del derecho romano, que llamaba cosas a las que aqu se denomina bienes, y distingua cosas corporales (dominio) y cosas incorporales (derechos personales y reales, salvo el de dominio). Otro de los puntos sobresalientes de Ginossar consiste en incluir los derechos reales sobre la cosa ajena en la categora de derechos relativos como consecuencia de participar de la opinin de que en esos derechos, adems del sujeto pasivo universal, aparece un sujeto pasivo determinado, que es el propietario de la cosa gravada con el respectivo derecho real sobre la cosa ajena GATTI, Edmundo y Jorge H. ALTERINI, El derecho real. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 46-47

3.3.4. Teora de la oponibilidad (L)a nocin terica del derecho real como poder directo e inmediato sobre la cosa oponible erga omnes no capta por completo la realidad legislativa, y que en el fondo son criterios de poltica jurdica los que determinan que determinadas situaciones tengan o no eficacia erga omnes, prescindiendo que en ellas se detecte o no aquel poder. Se habla entonces, para salvar la pureza del concepto, de que esa situacin en la que no existe poder directo e inmediato no es derecho real sino que produce efectos. Pero este subterfugio no evita el relativismo de la distincin entre derecho real y personal, porque pone de relieve que no seran como dos circuitos separados sino secantes entre los cuales hay una gran zona en comn (precisamente la ms importantes, los efectos, 18

frente a terceros de una situacin jurdica) donde la diferenciacin quiebra. Tampoco explica la razn intrnseca, si es que la hay ontolgicamente, por la que, aun careciendo su titular de todo poder directo e inmediato, su derecho es oponible a terceros. As las cosas, seguramente fuese ms til y menos problemtico hablar simplemente de situaciones jurdicas dotadas de oponibilidad a terceros y carentes de ella. Pero la diferenciacin entre el derecho real y de obligacin por la va de la estructura de poder que confieren a su titular (directamente sobre la cosa o facultad de exigir una prestacin, segn que se trate respectivamente de derechos reales o de crdito) es la tradicional. No obstante, su mantenimiento obliga necesariamente a sealar importantes excepciones en los casos en que se da una oponibilidad erga omnes sin poder directo e inmediato sobre la cosa DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, Sistema de derecho Civil, Volumen III. Reimpresin de la sexta edicin, Editorial Tecnos S.A., Madrid 1998, pp. 3637. () tenemos relaciones con grados de oponibilidad diversos segn la funcin social que desarrollan. Por ello es un error considerar que de la oponibilidad se derivan slo dos categoras () Cuando un inters econmico, que el sistema jurdico pretende proteger, resulta tutelado logrando que una sola persona pueda disfrutar, usar o disponer de un bien, configurando un status respecto al mismo, el sistema jurdico crear una relacin oponible a todos, prohibindoles toda conducta perturbadora (como en el caso de la propiedad). Cuando otro inters se encuentra tutelado por la actividad de alguien en particular, se dotar al titular de la posibilidad de exigirle comportamiento al obligado (un crdito por ejemplo). Cuando se requiera ambas cosas, el Derecho se pronunciar en ese sentido; se opondr a todos una relacin y se exigir a alguien un comportamiento especfico (un arrendamiento inscrito o un usufructo). Es una simple correlacin entre problemas y soluciones. Y a problemas distintos, distintas respuestas. () nos inclinamos por una posicin pluralista, que libere al legislador del imperativo de catalogarlas relaciones jurdicas o en libro de reales o en los relacionados con las obligaciones. Debemos hablar de una gran categora (si queremos de un slo libro en el Cdigo): las relaciones jurdico patrimoniales. Las subcategoras se definirn conforme a la realidad () Lo que interesa es que el sistema jurdico patrimonial desarrolle coherencia interna, y ello implica, en una concepcin occidental moderna del derecho el cumplimiento de dos premisas bsicas: a) La primera de ellas, () es que el grado de oponibilidad debe estar en relacin directa con el grado de recognoscibilidad que la relacin jurdica haya generado por diversos mecanismos de conocimiento objetivo o subjetivo. De lo contrario, los efectos jurdicos de nuestras acciones pueden quedar sujetas al azar, y ste es un elemento irracional a partir de la visin econmica que caracteriza a nuestro modelo de Derecho, impidiendo una efectiva maximizacin de intereses.

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b) La segunda, ntimamente relacionada con la anterior es que el sistema establezca prelaciones clara en cuanto que la relacin jurdica prima cuando tenemos dos o ms de ellas en conflicto. Esto depender en mucho del grado de oponibilidad, y con ello, del grado de recognoscibilidad que tenga la relacin jurdica como tal. Tambin depender de la opcin legislativa entre la dinmica y la esttica, entre el cambio y el status. As se dotar de mayor proteccin al enajenante o al adquirente, se admitir o no las adquisiciones a non domino, y la justicia estar del lado del diligente comerciante o del descuidado propietario. Logrando que estas dos premisas se plasmen en el sistema jurdico, poco importar si una relacin jurdica es real, obligatoria, comparte ambas naturalezas o no es ninguna de las anteriores () BULLARD G., Alfredo La Relacin Jurdico Patrimonial reales vs. obligaciones Lluvia Editores, Lima 1990, pp. 257-258 3.4. Revisin de los elementos de la doctrina clsica (E)l elemento inmediatez (a) () no puede ser entendido como una relacin fsica o econmica de la persona con la cosa sino como una relacin del titular con los dems a propsito de la asignacin de los bienes, que se caracteriza porque la satisfaccin del titular respecto de los bienes asignados se obtiene sin la necesidad de que los dems desplieguen una especfica actividad de cooperacin o colaboracin para con l; y, (b) no es cierto que el derecho real puede contraerse a una obligacin meramente negativa de todas las dems personas distintas al titular del derecho, es necesario reconocer que cada derecho subjetivo se caracteriza primariamente por su haz de facultades (su distinto mbito de poder) .... y secundariamente, se organiza la especial proteccin (aparte de la ... genrica de todos los derechos (PEA ), es decir, los derechos reales s tienen un verdadero aspecto positivo que est constituido por el conjunto de facultades jurdicas que otorgan (no de facultades econmicas) ... en forma abstracta o concreta (ROJINA), en abstracto estamos hablando de las diversas posibilidades normativas de ejecutar actos de dominio o de administracin, dentro de la connotacin estrictamente jurdica de esas actividades (bidem), mientras que en trminos concretos de lo que estamos hablando es del ejercicio, por el titular, de algunos de los actos de dominio o de administracin que corresponden a su derecho. Es precisamente ese contenido positivo el que permite distinguir los diversos tipos de derechos reales que el ordenamiento jurdico contempla. Es ms, en la actualidad, se sostiene que si se aprecia con detenimiento la situacin jurdica del titular de un derecho real encontramos que su derecho subjetivo, sin dejar de ser un mbito de poder atribuido al sujeto privado, por efecto de las concepciones vigentes, especialmente las derivadas de la nocin de Estado Social de Derecho, debe dejar de ser identificado como un mbito de completa y total libertad para su titular sino que, como lo sostiene COLINA (p.200), con palabras formuladas respecto al derecho de propiedad privada, pero aplicables con mayor razn- a cualquier derecho real, es perfectamente factible diluir en su interior deberes y obligaciones que acoten y limiten la extensin de los poderes y facultades que se reconocen al propietario.

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En lo que concierne al elemento absolutez, aceptndose que no se trata de una obligacin en el sentido estricto que tiene dicho trmino para el derecho, se considera que el aspecto negativo de los derechos reales, tiene un contenido ms enrgico que aquel que menciona la doctrina a travs de la obligacin general de respeto. Este aspecto negativo se manifiesta ... en un nuevo derecho subjetivo, o mejor dicho, en una manifestacin de ese nuevo tipo, que hemos caracterizado como posibilidad normativa de impedir que otro interfiera en nuestra esfera jurdica o en nuestra conducta (ROJINA, p.35). La dimensin de la facultad de impedir la interferencia de otro est condicionada a la dimensin de la esfera jurdica de proteccin, as tenemos que las facultades positivas que se reconocen a un propietario son mayores que las que se reconocen al titular de un derecho de goce sobre cosa ajena (uso, usufructo o habitacin) y determinan que el primero tenga una esfera de proteccin mayor que la del segundo y, por consiguiente, el conjunto de medidas de proteccin con las que aquel puede hacer efectiva en un caso concreto- su facultad de no interferencia (pretensiones reivindicatorias, declarativas, de deslinde, etc.) sean ms amplias que las de ste ltimo. () La oponibilidad erga omnes de los derechos reales est sustentada en la informacin interna con la que cuenta el sujeto respecto de los bienes que son suyos y, por deduccin, respecto de los bienes que son ajenos. Esta oponibilidad es til y suficiente cuando lo nico que le interesa al sujeto es saber si el bien frente al que se encuentra es ajeno y, por consiguiente, tiene el deber de respetarlo, por ello se suele hablar de terceros en general o terceros desprovistos de inters legtimo en la mutacin, o poenitus extranei, tambin conocidos como terceros desinteresados (COGHLAN). () los autores clsicos () mencionaban como ejemplo el de aqul propietario cuyo terreno, eventualmente no inscrito o con titulacin no saneada, es invadido por un tercero, supuesto en el cual el titular podra reivindicar el bien, quien quiera que fuera el invasor y la razn para que esto sea as es que dicho invasor no podra desconocer la ajenidad del bien, independientemente de si su titular haba accedido o no a algn medio de publicidad de su derecho. En cambio, la oponibilidad registral figura () propia de los sistemas registrales no constitutivos- est concebida. no para hacer valer el derecho contra todo el mundo, sino para el caso en que el tercero, contra el que se quiere hacer valer el derecho, requiera adquirir desde el mundo exterior- el conocimiento sobre la titularidad del bien porque su conocimiento interno es, en este supuesto, insuficienteNos estamos refiriendo al caso en que el tercero () hubiera tenido la necesidad de saber no si el bien era ajeno sino de quin era el bien, de ah que la doctrina hable de terceros interesados (). Pongamos el caso de quien decide adquirir un bien, no le basta saber que el bien es ajeno, eso ya lo sabe y justamente por ello est tratando de identificar a su propietario para poder tratar con l la forma de lograr que el bien pase a ser suyo. A esa persona el mundo moderno le ofrece dos fuentes para obtener dicho conocimiento que son: la posesin y el registro El interesado al que nos venimos refiriendo no slo buscar contratar o, en general, llevar a cabo el hecho o acto de configuracin de su derecho con respecto al poseedor o al titular registral sino que adems tratar de asumir el signo externo que ellos ostentan para as y, a partir de entonces, descartar que otras personas puedan pretender titularidades incompatibles con la suya. Podemos decir, tambin, que la perspectiva desde la cual cada tipo de oponibilidad analizada protege a la exclusividad de los derechos reales es distinta porque, en el caso de la oponibilidad erga omnes, de lo que se trata es de proteger la titularidad desde un 21

punto de vista esttico (nadie debe ser privado de su derecho sin su consentimiento) y, en el de la oponibilidad registral, lo es desde el punto de vista dinmico (nadie que adquiera un derecho y emplace su titularidad en el registro puede ver defraudado su derecho por consecuencia de actos no publicitados). ARATA SOLS, Moiss. Principio de oponibilidad, op. cit., pp. 488-489 4. Clasificacin de los derechos reales. 4.1. Derechos reales sobre cosa propia. Derechos reales sobre la cosa propia y sobre la cosa ajena: Atiende a la posibilidad de desdoblamiento entre la titularidad del derecho y la propiedad de la cosa. Cuando tal situacin no existe, los derechos son de la primera especie mencionada: el dominio, el condominio y la propiedad horizontal (). Son derechos sobre la cosa ajena los restantes derechos (): usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas, hipoteca, prenda y anticresis PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio y Jorge CAUSSE, Op. cit. Tomo I, p. 24 La propiedad es el derecho real por antonomasia. Atribuye a su titular el mximo poder que el ordenamiento jurdico reconoce sobre una cosa. Los dems derechos reales tienen por objeto una cosa ajena, porque al propietario le basta con su derecho de propiedad para obtener la utilidad o satisfaccin que la cosa proporciona y, en consecuencia, no tiene sentido atribuirle un derecho ms limitado sobre una cosa propia. HUERTA TRLEZ, Antonio, El derecho real. El derecho de propiedad. Contenido del dominio. Limitaciones. Acciones protectoras. Modos de adquirir y perder el dominio. En: DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco (Coordinador general). Instituciones de derecho privado. Tomo II, Volumen 1. Civitas. Primera edicin, Madrid, 2002, p. 26

4.2 Derechos reales sobre cosa ajena. Los derechos reales sobre cosa ajena (iura in re aliena) gravan el derecho de propiedad, si bien en ocasiones su objeto lo constituye otro derecho real. () Por razn de su definicin econmica los derechos reales sobre cosa ajena se clasifican en derechos de goce o disfrute, derechos de realizacin de valor y derechos de adquisicin preferente () HUERTA TRLEZ, Antonio, op. cit., p. 26

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4.2.1. Derecho de uso y disfrute Derecho de uso y disfrute o derechos de goce son los que atribuyen a su titular la facultad de utilizar total o parcialmente una cosa ajena, ya sea con carcter temporal o perpetuo, y en ocasiones tambin la de hacer suyos los frutos que produce. El usufructo es el derecho real de goce por excelencia, ya que atribuye a su titular, tanto la utilizacin como los frutos de una cosa ajena. Los derechos de uso y habitacin tienen una naturaleza semejante, pero son ms limitados que el usufructo, tanto en su extensin objetiva como en el contenido de las facultades que corresponden a su titular. Las servidumbres son tambin iura in re aliena cuyo contenido consiste en la utilizacin parcial y limitada de la cosa que constituye su objeto. La utilidad que proporcionan a su titular es menos extensa que en el usufructo, pero en cambio, son menos limitadas en el tiempo, ya que tanto las servidumbres reales como las personales (desvinculadas en su titularidad de la conexin a un determinado inmueble) pueden ser perpetuas. () Es frecuente que se incluyan en la categora de derechos reales de goce los derechos de superficie (). El derecho de superficie confiere a su titular la facultad de edificar sobre suelo ajeno, tras los cual adquiere la propiedad temporal de los edificado. Su verdadero significado no es el de un ius in re aliena, porque el superficiario ostenta un autntico derecho de propiedad, si bien limitada en el tiempo y concretada a lo construido sobre el suelo que sigue siendo ajeno HUERTA TRLEZ, Antonio, op. cit., p. 27 4.2.2. Derechos de realizacin de valor. Se trata de derechos de garanta, que permiten a su titular hacer efectivo su crdito contra el valor de determinados bienes del deudor que quedan afectos, con eficacia erga omnes, al cumplimiento de una obligacin. Son derechos reales de garanta la prenda, la hipoteca, la anticresis. El titular de los mismos asegura el cumplimiento de una obligacin en virtud de la facultad que se le atribuye para cobrar su crdito con preferencia a otros acreedores sobre el importe obtenido de la enajenacin del bien llevada a cabo a travs de un procedimiento judicial o extrajudicial predeterminado por la ley. Es por ello que algunos autores han negado que los derechos de realizacin de valor sean derechos reales. Se dice que su titular no ostenta ningn poder directo o inmediato sobre la cosa y que tampoco existe en relacin a ellos una obligacin general de abstencin distinta a la del crdito garantizado. Tambin se ha dicho que el bien hipotecado o pignorado est afecto al cumplimiento de las obligaciones de su propietario igual que lo est el resto de su patrimonio, con la nica salvedad de que el acreedor garantizado con l goza de preferencia respecto del propio bien. Incluso se han calificado estos derechos de instituciones procesales, a modo de un embargo anticipado. A pesar de todo, la doctrina ms general considera que los derechos de realizacin de valor son verdaderos derechos reales sobre cosa ajena HUERTA TRLEZ, Antonio, op. cit., p. 28

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4.3. El derecho real temporal o provisional de posesin. Supone la tenencia fsica o material de una cosa que puede ser propia o ajena; normalmente acompaa al derecho de propiedad, pero puede corresponder a otra persona; es adems el presupuesto necesario para la adquisicin de los derechos reales por usucapin SERRANO ALONSO, Eduardo y SERRANO GOMEZ, Eduardo. Manual de Derechos Reales. Edisofer s.l. Madrid 2005, p. 29

La posesin no solo es una relacin jurdica; es tambin un derecho real provisional. En el derecho moderno es derecho subjetivo todo poder de voluntad que se ejerza sobre cosas o en relacin con otras personas; poderes de voluntad protegidos por el orden jurdico con pretensiones o acciones, a fin de hacerlos valer frente a los dems. Los derechos sobre cosas que pueden hacerse valer con acciones reales, son los derechos reales. La posesin es un poder de hecho que se ejerce sobre cosas y que se encuentra protegida con verdaderas acciones reales (las acciones posesorias). Desde tal punto de vista, es un hecho cierto que la posesin es un derecho real. Pero existe una gran diferencia entre la propiedad y la posesin. La primera constituye un poder jurdico definitivo; la posesin, un poder de hecho provisional; provisional en el sentido de que puede caer frente a la accin que se deriva de la propiedad. De ah que la doctrina actual predique (en forma bastante unnime) que la posesin es un derecho real provisional VALENCIA ZEA, Arturo, La posesin, Editorial Temis, Bogot, 1983, Tercera edicin, p. 186

4.4. Los derechos reales administrativos. Para que pueda hablarse de derecho real administrativo es necesario que se den los tres elementos que integran la definicin, a saber: primero, que exista un autntico derecho subjetivo; segundo, que el derecho sea real, y tercero, que el objeto del mismo sea un bien de dominio pblico. () Los derechos reales administrativos no slo son derechos subjetivos; son derechos reales, esto es, recaen sobre cosas. Esta segunda caracterstica nos permitir excluir del concepto aquellos casos en que extiendo un derecho subjetivo, su titular no ostenta un poder concreto sobre la cosa, sino un derecho frente a la Administracin pblica, en virtud del cual sta viene obligada a realizar alguna prestacin o a abstenerse de llevar a cabo ciertas actividades en perjuicio de aquellas situacin jurdica reconocida a favor del particular.

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() La naturaleza jurdica de los derechos reales administrativos viene dada por las dos notas fundamentales que integran el concepto: son derecho reales, pero no privados; son derechos reales administrativos. () Al ser derechos reales participan, en principio, de las caractersticas propias de esta figura jurdica, recaen sobre la cosa, su titular puede hacer uso de los medios de proteccin jurdica inherentes a los derechos reales, su eficacia se despliega erga omnes, etc. () Ahora bien, no se trata de derechos tradicionales del Derecho privado. Se trata de una figura propia del Derecho administrativo. El hecho de que recaigan sobre un bien de dominio pblico implica su sometimiento al rgimen jurdico especial propio del dominio pblico, que no es ms que una manifestacin especial del rgimen administrativo. Qu quiere decir esto? Sencillamente, la aparicin, frente al titular del derecho real administrativo, de un sujeto cualificado investido de prerrogativa: la Administracin pblica, titular del dominio GONZLES PREZ, Jess, Los derechos reales administrativos. Editorial Civitas, Segunda edicin, Madrid, 1989, pp. 29-37

5. Nocin de patrimonio y su utilidad. 5.1. Concepto. Para explicar el concepto de patrimonio parece necesario, antes de nada, tratar de sealar cules son los tipos de problemas prcticos que con este concepto se tratan de resolver. () a) Ante todo, la idea de patrimonio como un presupuesto de la idea de herencia. No es que el patrimonio se transmita a los herederos. El patrimonio se transforma en herencia y slo la herencia les es transmitida. Sin embargo, el concepto de herencia presupone necesariamente la idea de patrimonio () b) La idea de patrimonio es necesaria para perfilar lo que nosotros llamamos el soporte objetivo de la responsabilidad de un deudor. No creemos que a los acreedores incumba un derecho de garanta como el de prenda sobre el patrimonio del deudor, pero el patrimonio constituye la base de su responsabilidad () Y, en este sentido, es, por una parte, el posible objeto del poder de agresin de aqullos por la va del embargo o de la ejecucin de los bienes que lo componen y, por otra, existe una serie de medidas de control para impedir la preparacin o la consumacin de una insolvencia () c) La idea global y unitaria de patrimonio tiende a posibilitar la subrogacin real cuando un conjunto de bienes es objeto de una demanda o de una obligacin de restitucin. La subrogacin real supone la sustitucin dentro del conjunto de bienes considerados en abstracto como una unidad de unos concretos bienes por otros, existiendo una conexin jurdica entre la salida y la entrada. () Un concepto de patrimonio que pueda servir para ulteriores desarrollos cabra formularlo as: por patrimonio se entiende el complejo o conjunto de relaciones

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jurdicas valuables en dinero que pertenecen a la esfera jurdica de una persona, activa o pasivamente DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Tecnos, Novena Edicin, Madrid, 1998, pp. 380-382

El patrimonio es un conjunto coherente de bienes, derechos y obligaciones de contenido econmico o pecuniario, atribuido o atribuible a un titular o con destino a unos beneficiarios titulares finales y con tratamiento unitario a efectos de responsabilidad, gestin y administracin. Los elementos de esta definicin del patrimonio son los siguientes: a) El elemento material, que son los bienes y las deudas, es decir, el activo y el pasivo. Dichos bienes y deudas han de ser de contenido econmico o pecuniario, pues en otro caso, se tratar de bienes y obligaciones extrapatrimoniales, ajenos al patrimonio. b) El elemento personal, que es el titular del patrimonio, pero con dos modalidades: una, la del patrimonio personal, con un titular determinado; y otra, la de los patrimonios autnomos, que si bien en determinados casos significan la atribucin a un titular o titulares determinados, en otros casos, implican que los bienes formen una masa unitaria con un determinado destino a favor de beneficiarios finales de ellos. c) El elemento funcional del patrimonio, que da significado unitario al conjunto de bienes, en relacin con las funciones que el ordenamiento asigna a ese instrumento tcnico que es el patrimonio. Ese tratamiento unitario lo tiene el patrimonio por razn de la responsabilidad, la gestin y la administracin del conjunto de bienes. Y tambin por la regulacin positiva que trata de proteger a la persona, a los acreedores y a otros terceros que hayan de relacionarse con el patrimonio GARCA GARCA, Jos Manuel, Teora general del patrimonio. En: Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo, Tomo I, Civitas, Primera edicin, Madrid, 2003, p. 581. 5.2. Teoras sobre el patrimonio A fines del siglo pasado se enfrentaron dos concepciones distintas del patrimonio, la teora clsica o personalista y la teoras objetiva o realista, prevaleciendo actualmente una posicin o teora mixta o eclctica. a) Teora clsica o personalista.- Defendida por Aubri et Rau, que son dos autores franceses que desarrollan la concepcin del pandectista Zachariae. Le siguen Planiol y Rippert.

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- Su idea fundamental es la conexin del patrimonio con la personalidad del hombre. El patrimonio es emanacin de la personalidad. Es la personalidad misma manifestada en la relacin de la persona con los bienes. - Sus dogmas son estos tres: 1. No se concibe patrimonio sin un titular, porque es consustancial a la persona. 2. Toda persona tiene y ha de tener patrimonio. Incluso el mendigo, que tiene la bolsa vaca, tiene aptitud para tener bienes en cualquier momento y llenar as ese patrimonio en potencia. 3. La persona slo tiene un nico patrimonio. b) Teora objetivista o realista.- Se fija ms que en la persona, en la idea de conjunto de bienes, y sobre todo en el destino de esos bienes a un fin. Es la teora de Bekker y Brinz, conocida como la del patrimonio destinado a un fin. Es el conjunto de bienes con carcter unitario, bien por pertenecer a una persona, o bien por estar destinados a algn fin (Ferrara). Sus dogmas son estos tres, contrapuestos a la teora personalista: 1. Caben patrimonios sin titular, destinados a un fin, porque pertenecen no a alguien en concreto, sino a algo, o para algo. 2. Cabe que una persona no tenga patrimonio, pues la tesis personalista dicen que confunde el patrimonio con la capacidad patrimonial. Evidentemente, toda persona tiene capacidad para adquirir y ser titular de bienes, pero slo tendr patrimonio cuando los adquiera efectivamente y no antes. 3. Una persona puede tener varios patrimonios (el patrimonio general ms los llamados patrimonios autnomos). c) Teora moderna o mixta.- De acuerdo con la teora moderna, que se manifiesta eclctica o mixta, entendemos que ha de defenderse una concepcin alternativa y amplia del patrimonio, de tal modo que se comprendan dentro del mismo, tanto el patrimonio personal, que pone el acento en la persona, como una serie de masas de bienes o patrimonios autnomos, distintos del patrimonio personal, en que cobra especial relevancia el conjunto de bienes como separado o diferente del patrimonio personal. Por ello, hay que defender un sentido amplio de patrimonio, como conjunto de bienes y deudas, comprensivo de dos sentidos del mismo, que tienen una serie de caracteres, funciones y estructura o composicin comunes. - El sentido de patrimonio personal atribuido a la persona como tal, al servicio de sus fines y con responsabilidad frente a los acreedores. Esto se apoya en la teora personalista, y manifestaciones de la misma son: la existencia de bienes inembargables (la cama, la mesa); el derecho a exigir alimentos a los parientes; la prohibicin de donar todos los bienes sin reservarse nada. - El sentido de los patrimonios autnomos como distintos o separados del patrimonio personal, en los supuestos previstos legalmente. Esto se apoya en la teora objetivista, y da lugar a importantes aplicaciones prcticas ()

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En definitiva, al seguir esta posicin eclctica del patrimonio, personalista-realista, insistimos en que el conjunto unitario de bienes y deudas, () puede recibir tratamiento unitario por la titularidad como por el destino. Se trata de dos modalidades de patrimonio. En cuanto al supuesto normal, de pertenencia de los bienes a un titular, puede ser nico o plural, y tratarse de persona fsica o jurdica. Y en cuanto a la otra modalidad, es aplicable fundamentalmente en los patrimonios autnomos, en que se forma una masa de bienes con destino a una finalidad determinada y que se concreta ms adelante en unos destinatarios finales. Es fundamental el titular del patrimonio, conforme a la tesis personalista (); pero excepcionalmente y de modo transitorio, cabe que su titular est transitoriamente indeterminado, en cuyo caso cobra relevancia la cohesin de la masa de bienes y deudas por razn de su especial destino. El titular puede ser una sola persona, que ser lo normal, dada la relacin entre patrimonio y personalidad. Pero existe la especialidad de los patrimonios colectivos, en que la titularidad corresponde a un conjunto de personas. () En los patrimonios afectados a un fin, no hay propiamente un titular sino unos destinatarios de los bienes, por la especialidad de esta clase de patrimonio. Esto constituye una aportacin de la tesis realista sobre el patrimonio, que atiende a la masa unificada de bienes, ms que a la persona de su titular GARCA GARCA, Jos Manuel, op. cit., pp. 584-586.

6. Publicidad de los derechos reales.

6.1. Concepto e importancia. La publicidad es la exteriorizacin de situaciones jurdicas reales, a los efectos de que al posibilitarse que sean conocidas por los terceros interesados pueden serles opuestas a stos. La razn de ser y la necesidad de la publicidad en materia de derechos reales es una consecuencia del carcter absoluto de estos derechos. Todos los integrantes de la comunidad estn obligados a respetarlos, pero para que ello ocurra es evidente que deben ser conocidos. AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 81-82 El trfico jurdico de los derechos reales sobre bienes inmuebles exige una especial publicidad. Una persona que quiere comprar una finca o esta dispuesta a conceder un prstamo con la garanta de una hipoteca, se plantea dos interrogantes: a) si el vendedor o hipotecante son verdaderos propietarios; b) si la finca que se compra o se recibe en garanta no est gravada con derechos reales limitados, sobre todo que no comportan posesin. El primer interrogante, en algunos casos, se puede resolver averiguando si el vendedor o hipotecante posee finca, lo cual, en principio, no reviste especial dificultad: muchos poseedores son propietarios; pero este expediente no sirve siempre, pues hay 28

poseedores no propietarios y nunca sirve para resolver el segundo interrogante. Por eso desde muy antiguo se sinti la necesidad de una especial publicidad del derecho de propiedad y de los derechos reales limitados sobre las fincas, en especial de la hipoteca, que no comporta posesin. En las legislaciones antiguas abundan las solemnidades en los actos de transmisin y gravamen de los bienes inmuebles y estas formalidades ya consiguen una cierta publicidad. Para algunos estas solemnidades no perseguan dar publicidad a terceros de estos actos, pero tambin se ha mantenido que, aunque fuera as, con el tiempo pasaron a cumplir tal funcin. Pero estas solemnidades slo pueden dar una publicidad de tipo informativo segn terminologa de Roca Sastre , de dar noticia a los terceros de la transmisin, pero que una persona recuerde que quien pretende venderle la finca la adquiri, no le asegura que sea el propietario, porque la ha podido vender sin l enterarse o, si el acto de adquisicin tuvo lugar hace tiempo, confundir el recuerdo; adems, la difusin de la noticia no puede llegar a todos los interesados. Por eso esta publicidad es insuficiente. As nace la idea de un Registro donde consten los derechos reales sobre los bienes inmuebles y los interesados puedan consultar. Adems, el Registro permite una publicidad protectora terminologa de Roca Sastre , aparte de la informativa, del que contrata confiado en l: hacer que en caso de discordancia entre el Registro y la realidad prevalezca, en mayor o menor medida, el primero. () Actualmente est bastante generalizado entre los pases la existencia de un Registro que d publicidad a los derechos reales inmobiliarios MONSERRAT, Antonio, Derecho inmobiliario registral, Civitas, Primera edicin, Madrid, 2000, pp. 23-25 6.2. La funcin publicitaria de la posesin. La posesin () es una situacin multifactica y como tal, cumple diversas funciones, as por ejemplo, es el presupuesto para la proteccin o defensa de un determinado estado de cosas (defensa posesoria), para la adquisicin de derechos o pretensiones vinculadas con la inversin y explotacin econmica de los bienes (pago de mejoras y adquisicin de frutos), para la adquisicin de la titularidad dominial que de hecho se ha venido ejerciendo (prescripcin adquisitiva), etc. Ahora bien, una de esas funciones es la de servir de instrumento para la publicidad de los derechos reales () Consideramos que la funcin publicitaria de la posesin se traduce en dos efectos concretos: (i) Un efecto legitimante, considerado en el Cdigo Civil Peruano de 1984, en el Art. 912, conforme al cual se establece la denominada presuncin de propiedad (). Esa es la regla general que legitima el accionar del poseedor y que sirve de base para el segundo efecto. (ii) Un efecto protector de la apariencia y de la buena fe reconocido por el Cdigo Civil peruano en los siguientes artculos:

Artculo 903, referido a la proteccin de la adquisicin de buena fe de objetos no identificables que se encontraban sujetos al rgimen de tradicin documental por encontrarse en viaje o depositados en un almacn general, 29

prevaleciendo la adquisicin de quien recibi el o los objetos sobre el tenedor de los documentos que representan la propiedad sobre dichos bienes. Artculo 948, referido a la proteccin de la adquisicin de dominio efectuada por quien de buena fe y como propietario recibi la posesin de una cosa mueble de quien realmente no era dueo. Nuestro Cdigo excepta de esta proteccin el caso de los bienes perdidos, as como el de los adquiridos con infraccin de la ley penal. Artculo 1136, relativo a la primera prioridad que se otorga, dentro de un concurso de acreedores respecto de un mismo bien mueble cierto, a quien le haya sido hecha, de buena fe, la tradicin del bien por el deudor, aunque su ttulo sea de fecha posterior. Artculo 1542, correspondiente a la irreinvindicabilidad de los bienes muebles adquiridos en tiendas o locales abiertos al pblico, siempre que la adquisicin se encuentre amparada por facturas o plizas extendidas por el vendedor. MARTINEZ COCO, Elvira y Guillermo GARCA MONTFAR. La inscripcin de la posesin: la experiencia peruana. En: Temas de derecho registral. Tomo IV, SUNARP, Lima, 2000, p. 37

6.5. La publicidad del signo registral Publicidad registral es la exteriorizacin continuada y organizada de situaciones jurdicas de trascendencia real para producir cognoscibilidad general erga omnes y con ciertos efectos jurdicos sustantivos sobre la situacin publicada () por su exteriorizacin, se contrapone a la clandestinidad. El sistema de publicidad ha sustituido modernamente al antiguo y defectuoso sistema de clandestinidad, totalmente incompatible con la naturaleza y eficacia erga omnes de los derechos reales. () debe diferenciarse de la forma () la publicidad opera como exteriorizacin cuando ya se ha producido la forma del negocio jurdico. Esta es un ulterior grado de exteriorizacin, que opera en un campo diferente () La forma afecta y se refiere fundamentalmente a las partes. En cambio la publicidad tiene tambin una eficacia relevante respecto a los terceros () () no es intermitente ni espordica. Se mantiene en la publicidad resultante de los libros y asientos registrales, donde constan las titularidades en todo momento hasta que se produce la cancelacin. Esta continuidad de la publicidad permite diferenciarla de otra figura: la notificacin pblica. Mediante esta ltima se da a conocer un acto jurdico durante un plazo limitado () Se lleva a cabo mediante una institucin jurdica, que es el Registro de la Propiedad, en el que existen unos libros, unos asientos, un jurista encargado de informar y certificar de lo que consta en tales asientos, que es el Registrador de la Propiedad. Todo esto distingue la publicidad registral de la publicacin o publicidad de hecho. El prototipo de la publicidad fctica es la posesin. 30

Tambin ocurre en el caso de ciertas servidumbres aparentes, situaciones arrendaticias y otros supuestos. Pero los signos de exteriorizacin pueden admitir en estos casos diferentes interpretaciones y no son determinantes del contenido, duracin y efectos de estas situaciones jurdicas. Un buen sistema registral, que lleva consigo una publicidad organizada y precisa, debera reducir al mximo los supuestos de publicidad de hecho, pues si se amplia el campo de accin de esta ltima padece la seguridad jurdica () () la publicidad a travs del Registro de Propiedad se refiere a situaciones jurdicas consistentes en derechos reales sobre inmuebles y otros supuestos relativos a la propiedad (anotaciones, prohibiciones, etc.) () estamos en el campo de los actos y negocios jurdicos y de los derechos subjetivos resultantes. Este diferente objeto separa la publicidad registral de la publicacin de normas jurdicas () tanto en el supuesto de publicidad registral de situaciones jurdicas como en el de publicacin de normas jurdicas se produce el efecto que permite decir que la ignorancia de las leyes o de las situaciones jurdicas publicadas no excusa del cumplimiento de aqullas ni releva de quedar afectado por stas. Pero el objeto y efectos de una y otra institucin son totalmente diferentes. () Se trata de cognoscibilidad, no de conocimiento efectivo. () No se puede alegar ignorancia, aunque el conocimiento no haya tenido lugar, ya que existe, en todo caso, la posibilidad de conocer el contenido del Registro. Esta cognoscibilidad o posibilidad de conocer se dirige fundamentalmente a los terceros. Esto se explica porque las situaciones jurdicas objeto de publicidad son situaciones de trascendencia real, es decir, erga omnes, y si esto es as, ha de existir esa posibilidad de conocimiento por parte de todos aqullos a quienes puede afectar el derecho real. () produce efectos jurdicos sustantivos

Esto es la regla general en cualquier sistema registral de Derecho Comparado. Cules sean en concreto esos efectos depende de cada sistema hipotecario. Puede ser un efecto constitutivo conformador, de inoponibilidad, de prioridad, de legitimacin, de fe pblica. Y relacionado con todo ello est la presuncin de exactitud y el estar los asientos bajo la salvaguardia de los Tribunales. Precisamente por producir () efectos jurdicos sustantivos, la publicidad registral inmobiliaria se diferencia totalmente de la eficacia de los llamados Registros Administrativos (). Naturalmente que lo administrativo es tambin jurdico en sentido amplio, pero lo que se pretende con la distincin, es separar los Registros que producen efectos de Derecho Civil y los que producen efectos meramente administrativos. () La caracterstica fundamental de los Registros de informacin administrativa () es el archivo de los datos que acceden a ellos. No existe aqu publicidad en sentido estricto. Es cierto que la Constitucin garantiza () el acceso de los ciudadanos a los Registros Administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas. Pero esta accesibilidad no equivale a publicidad. Destaca, pues, que frente a las notas de publicidad y de seguridad, propias de los Registros de seguridad jurdica, los Registros de informacin administrativa tiene como nota 31

fundamental el archivo de datos, pues estos han de servir para la actuacin administrativa, no para la actividad de los particulares y tienen como fin dotar a la conducta de la Administracin de objetividad y eficacia GARCA GARCA, Jos Manuel Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid 1998, pp. 41-46 El Registro presenta significativas ventajas frente a la publicidad posesoria pues la informacin que brinda es certera respecto de la situacin jurdica a que se refiere y, dentro de las exigencias que la ley establece, genera adquisiciones jurdicamente inobjetables. Tambin a diferencia de la publicidad posesoria, el signo registral permite la constitucin sucesiva de diversos derechos no incompatibles sobre un mismo bien. Ahora bien, la publicidad registral da lugar, entre otros, a efectos legitimantes y efectos protectores, algunos funcionalmente similares a los que tuvimos ocasin de analizar al tratar de los efectos de la publicidad posesoria. Nuestro Cdigo Civil contempla dichos efectos en los siguientes artculos: (i) El Artculo 2013 desarrolla el denominado principio de legitimacin, en virtud del cual el contenido de una inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos hasta en tanto no se efecte una rectificacin o se declare judicialmente la invalidez de lo inscrito. Este principio est formulado desde la perspectiva de quien ostenta la titularidad del derecho inscrito, a l se lo debe presumir como verdadero titular y slo en base a la inscripcin que ostenta, todos deben reconocer la posibilidad de que aqul goce de los efectos que la ley reconoce a ese derecho, sin necesidad de ninguna otra demostracin adicional. Se trata de una presuncin juris tantum y la prueba en contrario ser precisamente la rectificacin o la invalidacin, esto ltimo slo por mandato judicial. El Artculo 2014 se ocupa del denominado principio de fe pblica registral, conforme al cual el tercero que adquiere un derecho, de buena fe y a ttulo oneroso, de quien en el Registro figura con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin an cuando despus se anule, rescinda o resuelva el derecho del otorgante. Se trata de un efecto de la publicidad registral visto desde la perspectiva del tercer adquirente quien, en caso de reunir las exigencias que resultan de dicho dispositivo, estar en condiciones de invocar una adquisicin inobjetable, por la proteccin que el Registro brinda a quien confa en la informacin que se publicita.

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MARTINEZ COCO, Elvira y Guillermo GARCA MONTFAR. Op. cit. pp.4041 6.6. La coexistencia de la publicidad posesoria y la publicidad registral Un anlisis simplemente terico de las bondades de la publicidad registral frente a la publicidad posesoria podra dar lugar a considerar que los ordenamientos jurdicos modernos slo deberan contemplar a la primera de ellas, porque al margen de las caractersticas propias de cada sistema registral, lo cierto es que siempre existiran ventajas frente al signo posesorio. Sin embargo, esta apreciacin terica resulta desvirtuada por la realidad de cada tipo de situacin jurdica que requiere de la publicidad.

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En efecto, para el caso especfico de los derechos reales o creditorios que tienen por referencia a los bienes, corresponde tener en cuenta que no todos los bienes tienen o deben tener acceso al Registro, las razones de poltica que se esgrimen son diversas, pero creemos que bsicamente pueden agruparse en tres el valor, la durabilidad y la identificabilidad de los bienes. Slo los bienes valiosos, durables e identificables deben acceder al Registro en la medida que slo respecto de ellos se justifica el correspondiente costo de acceso y se logra que la informacin registral tenga un trmino fctico cierto de referencia. Pinsese por ejemplo en que se requiera inscribir, para su oponibilidad a terceros, toda mutacin jurdica respecto de un lapicero, el costo de la inscripcin sera mayor al costo de la transferencia y, por ser un bien fungible, no habra forma de tener certeza acerca de que es precisamente respecto a ese lapicero al que se refiere la partida registral a la que se aluda. Esta divisin de los bienes en cuanto a su registrabilidad o no, para efectos de determinar si ser el signo registral o el signo posesorio el que se aplique, no ha sido precisamente la que ha sustentado la organizacin de la publicidad en los ordenamientos jurdicos. Por el contrario, originariamente se adopt el criterio de clasificacin de los bienes en inmuebles y muebles para determinar que a los primeros, por su presunto mayor valor e importancia les correspondera la publicidad registral y a los segundos, supuestamente siempre menos valiosos que los primeros, la publicidad posesoria. Sobre ste particular seala Dez-Picazo que a medida que las necesidades de capitales se han hecho mayores y que ha sido necesario levantar crditos sobre bienes tan valiosos o ms que los inmuebles, se han producido dos fenmenos paralelos. El primero es que se ha superado la vieja distincin entre muebles e inmuebles, sustituyndola poco a poco por la de bienes que permiten una identificacin registral perfecta, como son, por ejemplo, los buques, cierta maquinaria pesada, automviles, aeronaves, cosas todas provistas de nmeros, marcas, modelos, matrculas en registros administrativos y facilidades de control, y por otra parte, los bienes de imposible o difcil identificacin registral. El segundo fenmeno paralelo al anterior es que por va de analoga se han ido aplicando a los bienes de identificacin registral perfecta, sistemas y mtodos que permiten levantar crditos sobre los mismos con gran seguridad para los acreedores, utilizando principios extrados de los que se aplican en materia de bienes inmuebles. Como se puede ver, ambos signos pueden coexistir dentro de un mismo ordenamiento jurdico, pero dividiendo su campo de accin, segn el tipo de bien de que se trate. Sin embargo, esto ltimo no es cierto en muchos ordenamientos jurdicos como sucede en el espaol y en el argentino en los que adems del ttulo coexisten la tradicin como modo de adquirir (que por cierto genera publicidad posesoria) y el registro como medio de publicidad que permite hacer oponible el derecho frente a terceros. Incluso, en el derecho peruano, por ejemplo, para bienes muebles como son los automotores, que son bienes que se registran, por aplicacin de la regla general contenida en el art. 947 del Cdigo Civil y no derogada para estos efectos por el Art. 34.1 de la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre (Ley 27181), se entiende que coexisten la tradicin como modo de adquirir y la publicidad registral para efectos de la oponibilidad del derecho adquirido, lo cual genera conflictos y dificultades cuando en el trfico jurdico el signo posesorio y el registral resultan asignados a diferentes personas.

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Por otro lado, la ideal separacin de los signos publicitarios no siempre resulta conveniente en funcin al acceso real que hayan tenido los bienes en el Registro, as en el caso peruano, si bien para los bienes inmuebles, se presupone como medio idneo de publicidad al Registro y as por ejemplo el Art. 1135 de dicho Cdigo al tratar del concurso de acreedores sobre un inmueble otorga la primera prioridad a quien ha inscrito su derecho, la segunda a quien tiene un titulo de fecha cierta ms antiguo (lo cual ya no es un medio de publicidad, sino slo una buena prueba de la antigedad del ttulo), y la tercera al ttulo finalmente ms antiguo. Sin embargo, como en el Per an existe una inmensa cantidad de inmuebles no registrados, convendra establecer para stos, la prioridad en favor de quien ha recibido posesin. MARTINEZ COCO, Elvira y Guillermo GARCA MONTFAR. Op. cit. pp. 4143 7. Los Bienes. 7.1. Concepto jurdico: Cosa y bien. El trmino cosa, desde el punto de vista ontolgico tiene dos significados: En sentido general. Segn este sentido todo lo que existe en la naturaleza es cosa, con excepcin del ser humano. Cosa es todo ser corpreo o incorpreo, apropiable o inapropiable por el hombre, perceptible o no por los sentidos, ocupe o no un espacio fsico en la naturaleza. () En sentido particular: la palabra cosa designa todo aquello susceptible de apropiacin por el hombre. () El concepto de cosa para los romanos, estuvo fundado en la idea de utilidad que ella prestara a los seres humanos. Un objeto intil no poda ser cosa. El esclavo fue considerado como res mancipi hasta el momento de la aparicin del peculio, con el cual se le reconoci una personalidad natural. En cambio, la palabra bien tiene un significado muy preciso para el derecho civil. nicamente la cosa que est dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y que adems tiene caractersticas pecuniarias o econmicas, merece el calificativo de bien. Son dos los requisitos del concepto bien: a) Que la cosa est dentro del patrimonio de una persona: la res nullius, los fenmenos difusos en la naturaleza, el alta mar, no son bienes. Los recursos hidrobiolgicos, o sea los que tienen su ciclo vital dentro del agua, y la fauna silvestre () son bienes de propiedad de la nacin; por tanto, no quedan excluidos de la nocin de bien. b) Que la cosa sea susceptible de evaluacin econmica o pecuniaria: los derechos polticos de elegir y ser elegido, el derecho de asociacin, la libertad de expresin, el derecho a la vida, la patria potestad, etc., no son valorables econmicamente, no hacen parte del patrimonio civil; no son bienes

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VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Editorial Temis, Sptima Edicin. Santa Fe de Bogot- Colombia, 1998, pp. 1-2.

Desde un punto de vista jurdico, la ley entiende por bien todo aquello que pueda ser objeto de apropiacin. Este significado es distinto del econmico, pues en este sentido, bien es todo aquello que pueda ser til al hombre. Por tanto, aquellos bienes que no puedan ser objeto de apropiacin, an cuando sean tiles al hombre, no lo sern desde el punto de vista jurdico. En la naturaleza existen gran cantidad de bienes que no pueden ser objeto de apropiacin, tales como el aire, el mar, los astros, etc ROJINA VILLEGAS, Rafael. Derecho Civil Mexicano. Bienes, derechos reales y posesin. Tomo Tercero, Editorial Porra, Octava Edicin, Mxico, 1995, p. 269 De acuerdo con la posicin adoptada por nuestro Cdigo el bien es el gnero, y la cosa una de las especies. En efecto, los bienes pueden ser materiales o inmateriales: los primeros se denominan cosa; para los segundos, no existe un trmino que los designe, por lo que puede llamrselos bienes inmateriales o bienes que no son cosas. () El concepto de cosa como objeto de los derechos en general y como objeto inmediato de los derechos reales en especial, debe ser construido desde el punto de vista jurdico y no desde un punto de vista fsico, por cuanto no existe identidad entre ambos. Desde un punto de vista fsico, cosa es todo lo que existe corporalmente en el espacio, con excepcin de la persona. Para arribar al concepto jurdico de cosa, no basta la materialidad ni siquiera la utilidad. As el aire no es cosa en este sentido, aunque no puede dudarse de su materialidad y, mucho menos, de su utilidad para todos los seres vivos. Por lo tanto, es necesario depurar an ms el concepto: para que haya cosa en sentido jurdico, el objeto material debe ser susceptible de una medida de valor y, por consiguiente, ser accesible al hombre y apropiable, pero sin encontrarse a su inmediata disposicin en cantidades ilimitadas. El sol y el aire son cosas fsicas. Sin embargo, no son cosas jurdicas, ya que al ser inapropiable el primero, y al hallarse en cantidades ilimitadas el segundo no son susceptibles de apreciacin pecuniaria. En sntesis, el concepto de cosa como objeto de los derechos es restringido, puesto que debe constituir un bien en sentido econmico. AREAN, Beatriz, Op. Cit. pp. 58-60 7.2. Clasificacin: 7.2.1. Muebles e inmuebles. 35

Cosas muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), o bien que solo se muevan por una fuerza externa, como las inanimadas () Cosas inmuebles, que tambin se llaman predios, fincas, races o heredades, son las que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las adheridas permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles () VALENCIA ZEA, Arturo y lvaro ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo II. Editorial Temis Segunda reimpresin de la dcima edicin, Santa Fe de Bogot Colombia, 2001, p. 12 La distincin tradicional desde el punto de vista jurdico entre los bienes es la que los clasifica como muebles e inmuebles. () La distincin originariamente no se aplica ms que a las cosas corporales o materiales, y parece hallarse su raz en la naturaleza de las cosas: los bienes muebles son susceptibles de desplazamiento de un lugar a otro; los inmuebles son bienes de situacin fija e inmodificable en el espacio. Tambin obedece la distincin a criterios econmicos. Los bienes muebles son de menos envergadura y valor que los inmuebles. Tanto una razn como otra se han entendido tradicionalmente como causas explicativas del diferente rgimen jurdico a que hemos aludido en lneas anteriores. Sin embargo, la evolucin econmica que se inicia con la revolucin industrial y prosigue en nuestros das no hay duda de que modifica estos puntos de vista clsicos, con repercusin en el ordenamiento jurdico. En efecto, la facilidad del desplazamiento de los bienes muebles con su posibilidad de ocultacin y con la consiguiente dificultad de persecucin por los acreedores es claro que no se puede predicar ni de una aeronave ni de un buque, por ejemplo. () Por otra parte, la consideracin de los bienes inmuebles como los de mayor importancia y valor hoy es discutible. El auge de las sociedades mercantiles que controlan sectores de la produccin o de los servicios y que a su vez pueden ser controladas mediante la posesin de ttulos representativos de su capital (acciones de una sociedad annima, p. ej.), hace que tenga mucha ms importancia y valor ese paquete de acciones (que ni siquiera ha de ser mayoritario, sobre todo en las sociedades en que el capital social se encuentra diluido entre gran nmero de personas) que la propiedad de la tierra en s mismo contemplada. Adems, la valoracin de la tierra como el bien ms importante es propia de una economa agraria rstica. Hoy la tierra es importante y valiosa en tanto se realicen inversiones de capital en maquinarias, instalaciones, etc. Y respecto de los inmuebles, su valor est en funcin de su proximidad a centros de produccin industrial o mercado o vas de comunicacin, no por s mismos DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. op. cit., pp. 394-395.

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7.2.2. Fungibles y no fungibles. Son bienes fungibles aquellos que tienen un mismo poder liberatorio, es decir, que sirven como instrumento de pago con un mismo valor y que; por lo tanto, pueden ser reemplazados en el cumplimiento de las obligaciones. () Estas cosas fungibles se determinan por su gnero, cantidad y calidad. La cosa fungible siempre es intercambiable y est catalogada con relacin a otras de un mismo valor; por este motivo, tratndose del cumplimiento de una obligacin se puede pagar con cualquiera de las cosas fungibles, porque todas ellas tienen un valor liberatorio igual; por ejemplo, la moneda de igual valor, cuo, liga, etc. Las cosas no fungibles son aquellas que no tienen ese poder liberatorio equivalente; poseen una individualidad caracterstica y, por consiguiente, no pueden ser intercambiables ROJINA VILLEGAS, Rafael. op. cit., pp. 270-271. 7.2.3. Consumibles y no consumibles. Una cosa es consumible cuando desaparece por el primer uso que se haga de ella, como los alimentos. Es inconsumible en el caso contrario, como un carro, un paraguas, un vestido. La consumibilidad puede ser jurdica o natural. Es jurdica, cuando la cosa sale definitivamente de nuestro patrimonio, como en su enajenacin. Es natural cuando desaparece fsicamente, como una gaseosa que se consume. VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, op. cit., pp. 30. 7.2.4. Divisibles e indivisibles. Cuando se plantea la cuestin de la indivisibilidad la entendemos referida a la cosa en su entidad material, en relacin a la divisin material o ideal de ella. Divisin, por tanto, de la cosa ms que del valor. Si consideramos en cambio la divisin del valor, todas las cosas son divisibles, puesto que el valor, precisamente porque es reducible a dinero, puede fraccionarse en cuantas partes queramos. No existen cosas indivisibles respecto al valor, puesto que a la cosa siempre se la puede sustituir por un determinado valor, esto es, dinero, que de por s es divisible; as, p. ej., un billete de banco o un ttulo de crdito en su entidad material es jurdicamente indivisible, dado que las partes no son otra cosas que pedazos de papel; pero siempre es divisible en cuanto al valor () La nocin de divisibilidad es independiente del modo con que se acte la divisin, que es diversa segn la diversa naturaleza de la cosa. La divisin de algunas cosas requiere divisin material, o sea, separacin efectiva y real, interposicin de aire entre las singulares partes: para dividir un tronco de rbol es necesario hacerlo pedazos, como para dividir gneros se precisa una separacin material. En otras cosas la divisin se hace mediante colocacin de signos: terrenos se dividen por medio de setos, hileras de rboles, muros, etc.; los edificios se dividen por simple denominacin: por planos, por ubicacin, por descripcin. En tales casos sera absurdo hablar de divisin material.

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La posibilidad de una divisin ideal, esto es, por signos o denominaciones, no lleva a la conclusin de que todas las cosas sean divisibles, puesto que para la divisin jurdica no es necesario el fraccionamiento efectivo y real; la distincin subsiste siempre: es posible dividir idealmente un edificio sin demolerlo, pero las partes tienen siempre la misma funcin del todo; por el contrario no es posible dividir ni siquiera idealmente un animal o una mquina, ya que las partes resultantes de tal divisin no representan en modo alguno al total BIONDI, Biondo, Los bienes, Editorial Bosch, Barcelona, 2003, pp. 94-98. Traduccin de la segunda edicin italiana, revisada y ampliada, con anotaciones sobre el derecho espaol, por: Antonio de la Esperanza Martinez-Rado

7.2.5. Principales y accesorios. 1. Principales o accesorios en funcin de garanta Los principales existen por s mismos, los accesorios, en cambio, deben su existencia a la de un derecho creditorio cuyo cumplimiento aseguran. Integran la segunda categora la hipoteca, la prenda y la anticresis; la primera, los restantes derechos reales.

2. Principales o accesorios en funcin de accesoriedad del objeto Los primeros existen por s mismos; los segundos deben su existencia a la de otro derecho real, cuyo objeto tiene la calidad de principal con relacin al objeto del derecho accesorio, por ejemplo, en el condominio de indivisin forzosa de origen legal, como el que recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables para el uso comn de dos o ms heredades. () AREAN, Beatriz, op. cit., p. 56

7.2.6. Los bienes del Estado. El Estado tiene, entre su amplio repertorio de objetivos, el de materializar el bien comn e individual de los administrados. Para tal efecto, desarrolla una serie de funciones de carcter administrativo, jurisdiccional y legislativo. Como consecuencia de este ejercicio, el Estado tambin asume una doble caracterstica de persona; una, la de Derecho Pblico, y otra, de persona de Derecho Privado. En ese mismo orden de ideas podemos aadir que en cada una de las caractersticas anotadas, el Estado asume obligaciones y otorga derechos. Este lineamiento de corte simple explica el rol tradicional del Estado, el cual tambin es aplicable para el entendimiento del tema de los bienes del Estado. En efecto, como cualquier otro sujeto de derecho, el Estado es titular nato y jurdico de una serie de bienes que se encuentran en su esfera de dominio. Estos bienes, a su vez, pueden ser clasificados en bienes de dominio pblico y bienes de dominio privado del Estado.

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Los bienes del Estado, como indicamos anteriormente, son aqullos que se encuentran en su esfera de dominio, lo cual no necesariamente determina concluir que su ius imperium sobre los mismos es absoluto. As, los bienes pblicos son de dominio pblico; y los bienes privados constituyen bienes de dominio privado del Estado. Los primeros son bienes pblicos y su uso es de todos, a la vez que se encuentran sujetos a las leyes y a sus normas reglamentarias. Las caractersticas de los bienes de dominio pblico son las de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. Por su parte, sobre los bienes de dominio privado el Estado ejerce plenamente su derecho de propiedad y los atributos que ste le confiere; es decir, el uso, el disfrute y disposicin JIMNEZ MURILLO, Roberto, Rgimen de la propiedad estatal en nuestro sistema jurdico nacional. En: Themis. Segunda poca, N 39, 1999, pp. 39-40 Artculo 1.- Objeto de la Ley La presente Ley establece las normas que regulan el mbito, organizacin, atribuciones y funcionamiento del Sistema Nacional de Bienes Estatales, en el marco del proceso de modernizacin de la gestin del Estado y en apoyo y fortalecimiento al proceso de descentralizacin. Artculo 3.- Bienes estatales Para los efectos de esta Ley, los bienes estatales comprenden los bienes muebles e inmuebles, de dominio privado y de dominio pblico, que tienen como titular al Estado o a cualquier entidad pblica que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel de gobierno al que pertenezcan. Artculo 23.- Titularidad de los predios no inscritos Los predios que no se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan propiedad de particulares, ni de las Comunidades Campesinas y Nativas, son de dominio del Estado, cuya inmatriculacin compete a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN; y en las zonas en que se haya efectuado transferencia de competencias, a los gobiernos regionales, sin perjuicio de las competencias legalmente reconocidas por norma especial a otras entidades y de las funciones y atribuciones del ente rector del Sistema Nacional de Bienes Estatales. LEY GRAL DEL SISTEMA NAC. DE BIENES ESTATALES (LEY N29151) Artculo 2.- De los trminos () 2.2.- Definiciones: Para los efectos del presente Reglamento se entender por: a) Bienes de dominio pblico: Aquellos bienes estatales, destinados al uso pblico como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vas frreas, caminos y otros, cuya administracin, conservacin y mantenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestacin de cualquier servicio pblico como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesin compete al Estado. Tienen el carcter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley. 39

b) Bienes de dominio privado del Estado.- Aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no estn destinados al uso pblico ni afectados a algn servicio pblico, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos. REGLAMENTO DE LA LEY N 29151 (D.S. N 007-2008-VIVIENDA) 7.2.7. Clasificaciones Modernas: Bienes registrables y no registrables En el mundo occidental la distincin entre cosas de mayor y de menos importancia no se vincula tanto con las viejas categoras de muebles e inmuebles, sino que parece encaminarse a distinguir las cosas atendiendo a otras caractersticas. Sin duda contina teniendo particular relevancia el valor de los bienes y su funcin econmica, para establecer las distintas categoras, y as vemos que desde hace algo ms de medio siglo la doctrina propone la distincin entre bienes registrables y bienes que no son susceptibles de registro, como la categora de ms trascendencia en la actualidad, que por su importancia creciente est destinada a desplazar del primer lugar a la distincin entre muebles e inmuebles. Para determinar la inclusin de un bien en la categora de registrable, no se atender a la movilidad o inmovilidad de la cosa, sino a su importancia econmica y a la posibilidad de individualizar el bien que va a ser objeto de registracin. Este nuevo concepto toma cuerpo da a da en la doctrina y en la legislacin como reflejo ineludible de las actuales circunstancias de vida. Vemos as que con el correr del tiempo han ocupado el primer lugar en la clasificacin de las cosas distintas categoras (res mancipi y res nec mancipi; muebles e inmuebles; cosas registrables y cosas no registrables), atendiendo a la necesidad histrica de distinguir los bienes de mayor valor e importancia econmica preponderante, y a la posibilidad de su individualizacin. Estos requisitos son los que se van a unir en la poca actual para configurar la categora de bienes registrables, y darn impulso al derecho registral, permitiendo que se extienda desde los inmuebles como haba nacido originariamente a una cantidad de cosas muebles, e incluso a otros derechos que no son cosas, pero que tienen gran importancia social y son perfectamente individualizables MOISSET DE ESPANS, Luis, La publicidad registral. Palestra Editores, Cuarta edicin, Lima, 2004, pp. 39-40

7.3. Partes integrantes y accesorios o pertenencias. (E)l concepto de cosa no importa necesariamente un solo cuerpo: al contrario, el par de guantes o las cuarenta cartas de la baraja espaola representan un nico objeto. Tambin en las estructuras compuestas por muchos y dispares elementos sucede a veces que algunos no se hallan fsicamente unidos al cuerpo principal, y acaso guardan con l una mera relacin de proximidad. Otros son separables, desarmables o desmontables, siendo ms o menos esenciales, o bien desempeando funciones accesorias o ajenas a la del objeto al que se encuentran adosados. Y surge, a raz de la venta o el legado de la cosa, o su hipoteca, o el embargo por deudas de su dueo, etc., el problema de saber cules de esos componentes o accesorios forman parte del objeto a tales efectos. 40

En el Cc. Alemn se trat de poner de relieve el distinto grado de vinculacin a la cosa de los elementos que la integran, y de los que la sirven o completan sin estar fsicamente unidos a ella, distinguiendo entre partes integrantes (de la cosa compuesta) y pertenencias. Son parte integrante los componentes esenciales de la cosa: los que le dan el ser, de tal modo que sin ellos no puede decirse que la cosa exista en su acepcin propia. Una casa sin tejado, escaleras, puertas o ventanas, por ejemplo, no es una casa en el sentido usual de la palabra o, al menos, es una casa incompleta. Los mencionados elementos no sirven para enriquecer o adornar la casa, sino que confluyen a integrar su concepto: de ah que su nombre de parte integrante. De las partes integrantes, unas se hallan vinculadas fsicamente entre s de tal modo que su separacin slo puede hacerse con alteracin o destruccin de su naturaleza y fisonoma o las del objeto que componen (bombilla elctrica), o quedando prcticamente intil el objeto separado (encuadernacin de un libro): partes esenciales. Otras, pueden recobrar su individualidad, pero in actu dan el ser a la cosa, de modo que, sin ellas, no se considera completa segn la opinin vulgar (las puertas de una casa, la pieza de un automvil, que, sin embargo, podran ser objeto de derechos separados). Algunas partes son separables fsica pero no econmicamente, por la prdida de valor que ello reporta al conjunto. No es indispensable que las partes integrantes estn adheridas entre s. Los cajones de una cmoda dice Lange segn las concepciones del trfico no son cosas autnomas, sino partes integrantes del mueble, si bien no estn unidos corporalmente con l de una manera fija, siendo, al contrario, separables () Con el concepto de parte integrante prosigue el legislador sienta el hecho de que mediante la separacin de un componente de la cosa se destruyen valores econmicos. Ordena en consecuencia que las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos especficos, a fin de que nadie pueda forzar una separacin econmica irracional () A su vez, las pertenencias son cuerpos muebles independientes, si bien destinados al servicio duradero de otro principal, con arreglo a su finalidad econmica: en caso de duda, se entienden comprendidos, tanto en el trfico como para la ejecucin forzosa, en la cosa principal, pero pueden ser objetos de negocios y derecho aislados. El ejemplo tpico (no muy afortunado) es el de la llave en relacin con la cerradura; tambin la botella de vino o la rueda de repuesto del automvil. Para que una cosa sea considerada como pertenencia explica Lange debe encontrarse en una relacin a la vez funcional y espacial con el bien al que se subordina. La dependencia funcional consiste en que la cosa accesoria est destinada a servir a la finalidad econmica de la principal, presuponiendo, as, a) que la cosa principal puede se aplicada a un concreto fin econmico; b) que el titular del poder fctico de disposicin sobre la pertenencia ha decidido sobre el aprovechamiento econmico de sta (destino); y c) que la cosa accesoria sirve efectivamente a la finalidad econmica de la principal.

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La dependencia espacial supone que la pertenencia no se separa de la cosa principal ms all de los que exige la finalidad econmica de sta LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Agustn LUNA SERRANO y Francisco RIVERO HERNANDEZ, Elementos de Derecho Civil I. Volumen Tercero, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1990, pp. 19-20 7.4. Frutos y productos. Los frutos constituyen una categora particular de los bienes caracterizada por la relacin de derivacin de otro bien. Todos los bienes son, como tales, fuente de utilidad: el fundo o el animal, la casa o el vestido, dan de s utilidades. Pero esta utilidad puede tener tambin diferente naturaleza y puede ser de diferentes modos recabada y apropiada: a) ciertas utilidades no se obtienen ms que en el acto mismo en que se consuman (por ejemplo: la utilidad de ir vestido, de nutrirse, de viajar, etc.); b) ciertas otras se separan de una cosa como bienes a su vez, que pueden ser gozados (usados, utilizados) en un momento posterior (por ejemplo: las partes de los animales, los productos de los rboles); c) y hay, por fin, utilidades que se recaban del hecho de conceder a otros el goce de un bien propio: utilidades que revisten el significado y el valor de compensacin por el goce concedido (intereses de un capital prestado, canon de locacin, canon de enfiteusis, rentas, etc.). La primera especie de utilidades es el fruto del goce de un objeto y no puede ser a su vez objeto de un goce posterior, produciendo otra utilidad. La segunda y la tercera especie pueden venir a ser objeto de ulteriores relaciones jurdicas. Y revisten, por este carcter, razn de frutos: frutos naturales los primeros, frutos civiles los segundos. BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. Tomo I, Traduccin de Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1967, pp. 326 - 327 El concepto de frutos como concepto tradicional de la dogmtica jurdica: introduccin. En la dogmtica jurdica es tradicional la utilizacin del concepto o de la idea de fruto para designar con ella los rendimientos o las percepciones que una cosa permite obtener o, por lo menos, aquellos rendimientos, productos o percepciones que renen una determinadas caractersticas. () Las funciones desarrolladas por el concepto y los casos de aplicacin. El concepto de frutos, como concepto de Derecho civil, () se utiliza en nuestra legislacin con muy diversos motivos.

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() a) Ante todo, define o delimita el contenido un derecho o facultad del propietario de una cosa () b) Es un mdulo para resolver el eventual conflicto entre el poseedor de una cosa y quien le ha vencido en la posesin al liquidar el estado posesorio en que el primero se encontrara: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los que el poseedor legtimo hubiera podido percibir. c) Se utiliza el concepto de frutos para delimitar las respectivas esferas de actuacin del usufructuario y del nudo propietario d) () para resolver los posibles conflictos entre el donante que revoca la donacin y el donatario que en virtud de la revocacin tiene obligacin de restituir los bienes; e) () cuando se dice que el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla () Con carcter general podemos considerar que es preciso establecer un criterio por medio del cual se delimite el derecho de adquisicin de los rendimientos (ius fruendi) cuando pueden corresponder al propietario o a otras personas (enfiteuta, arrendatario, etc.) y que cuando existe obligacin de transmitir o de restituir una cosa hay que delimitar el momento en que la percepcin de los rendimientos comienza o termina para cada uno de los dos sujetos, el que transmite y el que adquiere, el que recibe en restitucin y el que restituye. () en los Cdigos late una cierta consideracin de las cosas como algo naturalmente fructfero o productivo o como algo econmicamente destinado a la produccin y la consideracin de la productividad como un deber de diligencia y un canon de resarcimiento de daos cuando las cosas han devenido improductivas o no han llegado a alcanzar la que sera su razonable productividad (..) En otro terreno el concepto de frutos juega un papel decisivo en la organizacin de la sociedad legal de gananciales () Son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses percibidos o devengados durante el matrimonio procedentes de los bienes comunes o de los privativos de cada uno de los cnyuges. La inadaptacin del lenguaje codificado en relacin con los esquemas de la economa moderna () Los Cdigos se encuentran montados, en la importante cuestin de la explotacin econmica y de la distribucin de los productos y rendimiento, sobre el concepto de frutos. En ellos, son en muy buena medida extraas las ideas de ingresos, rentas y beneficios que, sin embargo, posteriormente han encontrado reflejo en algunas leyes especiales () Para SAVATIER hay tres fundamentales arcasmos en los Cdigos: a) () el trabajo no se considera nunca como un bien fructfero o como un factor de produccin. Toda nueva riqueza tiene su fuente en una cosa preexistente. () La industria del hombre es solamente un factor auxiliar de la tierra o de los otros bienes para la produccin de sus frutos. Excepciones a esta regla pueden ser la disciplina de la sociedad de gananciales () por lo general el trabajo no es factor de produccin sino gasto deducible. 43

b) () los cdigos hacen abstraccin, al hablar de frutos no slo del trabajo humano sino de los elementos del precio de costo o de produccin. c) () los frutos de un bien se atribuyen aisladamente por ttulo de accesin. La teora de los frutos, dice SAVATIER, no conoce las conexiones que la economa moderna establece entre los diferentes bienes de produccin haciendo de ellos el capital indispensable para esta produccin. En los cdigos los frutos son frutos de un solo bien, cuando en realidad la ganancia lo es de un patrimonio. () Las construcciones tericas en la formulacin del concepto general de los frutos () a) La teora orgnica de los frutos. () los frutos son productos orgnicos que se separan de una cosa en virtud de una funcin biolgica. () El concepto de frutos es ms amplio que el de producciones orgnicas nacidas de una actividad natural o biolgica. () los frutos civiles que no tienen nada que ver con aquella concepcin. () el concepto jurdico de frutos no deriva tanto del carcter orgnico de la produccin, cuanto de la forma econmica de la organizacin de sta. Por ejemplo: jurdicamente pueden ser frutos las peras de los perales si la actividad productiva es la produccin de peras, pero pueden ser frutos los rboles mismos si la dedicacin es por ejemplo a un vivero o a un bosque maderable. () b) La llamada teora de la separacin. (..) son frutos las partes de una cosa que, en virtud de su separacin de aqulla, a la que se considera como cosa principal, adquieren independencia. () Son frutos las partes de una cosa que se separan de ella conforme a su destino econmico o al uso social: las partes destinadas a separarse de la cosa. (..) la quiebra ms grave de la teora de la separacin consiste en que no permite construir un concepto unitario de los frutos, pues, rigurosamente, slo es aplicable a lo que nuestro Cdigo llama frutos naturales, aadiendo a ellos si se quiere los industriales, pero no tiene nada que ver con los frutos civiles, (..) c) La teora econmica jurdica. () Los frutos en sentido jurdico no son entidades del mundo exterior recognoscibles como tales ni poseen cualidades objetivas. La cualidad de frutos se determina por la relacin existente entre la persona y los bienes. Se puede decir que algo constituye fruto cuando es la renta que una determinada cosa ajena produce, se percibe sin disminucin de la fuente de produccin y se destina al consumo del titular. () Es fruto en sentido jurdico lo que es renta en sentido econmico. () la conexin exageradamente subjetiva () debe ser equilibrada con criterios objetivos, pensando sobre todo que la calificacin de algo como fruto no se produce dentro del crculo interno de una persona, en el cual es indiferente establecer si algo se percibe como fruto o por una razn distinta, sino que se produce siempre para resolver un posible o eventual conflicto entre dos o ms personas, de manera que la decisin 44

sobre si es fruto o no, es factor decisivo para atribuirlo a uno o a otra. () Adems () no puede decirse que el destino de los frutos sea siempre el consumo o la consumicin. () d) Las posiciones eclcticas. () tres elementos, la periodicidad, la conservacin de la sustancia y la observancia del destino de la cosa productora. El bien-capital o cosa-madre es una subespecie de las cosas inconsumibles desde un punto de vista jurdico, es decir, de aquellas que son susceptibles de dar una utilidad permanente y que se caracterizan por su posibilidad de fructificar, esto es, de dar utilidades peridicas, materializadas en bienes autnomos, permaneciendo ellos mismos inalterados y observando el destino econmico a que estn afectos. Pero el bien capital aislado, sin estar implicado en las relaciones humanas, no produce frutos jurdicamente relevantes, aunque por su fecundidad natural produzca frutos en el sentido de las ciencias naturales. () siempre que un sujeto puede ejercitar determinadas facultades sobre los productos de la cosa y no puede, al propio tiempo, ejercitarlas sobre la cosa productora, o puede hacerlo slo con ciertas reservas, adquiere plena relevancia jurdica el concepto de fruto. () El concepto econmico de renta y el concepto jurdico de frutos () 1 Fruto en sentido jurdico y renta en sentido econmico-jurdico es un excedente econmico, esto es, un incremento positivo experimentado por el patrimonio de la persona de que se trata. Slo hay autnticamente fruto, cuando en un periodo determinado el patrimonio ha experimentado un aumento. Sin embargo, no todos los aumentos patrimoniales deben confundirse con sta o con los frutos. 2 No son fruto ni renta los incrementos de patrimonio que tengan su origen en la enajenacin de activos mobiliarios o inmobiliarios (plusvalas) (). Tampoco son renta los incrementos extraordinarios o excepcionales, que resultan obtenidos de una sola vez (herencia, legado, donaciones, ganancias procedentes de la suerte o del azar, hallazgo de tesoros, etc.). No son fruto ni renta las percepciones por virtud de las cuales se restituyen bienes de capital an cuando su restitucin se produzca en forma fraccionada. Por ejemplo las cuotas de amortizacin de los crditos, el precio de venta de bienes vendidos a plazos, etc. 3 Son frutos en sentido jurdico y renta en sentido jurdico-econmico, tanto los incrementos procedentes del rendimiento de los capitales como los procedentes del rendimiento del trabajo personal. (..) El derecho de adquisicin de los frutos (derecho de disfrute o ius fruendi) () Por regla general, pertenecen al individuo trabajador cuando se trata de rendimientos de trabajo o a la persona a quien pertenece la propiedad de los factores de produccin. Sin embargo, la percepcin y el devengo de los rendimientos pueden haber 45

sido traspasados a otra persona. Ello puede ocurrir, porque, en virtud de un derecho real, la utilizacin, el goce y explotacin y la posesin de los bienes que produzcan o sean susceptibles de producir el rendimiento, pertenezcan a un tercero (v. gr. Usufructo, etc.), porque la cesin se haya hecho como consecuencia de una relacin jurdico-obligatoria (v. gr. arrendamiento) o porque exista una situacin especficamente prevista por la ley y sea esta quien directamente atribuye a un tercero el derecho de disfrute (v. gr. posesin en concepto de dueo). DIEZ PICAZO, Luis. Op. Cit. pp. 827-835. 8. Disposiciones generales sobre los derechos reales en el Cdigo Civil 8.1. El sistema de numerus clausus y el sistema de numersus apertus (art. 881). (E)l Cdigo de Napolen, frente a lo acontecido en el Derecho Intermedio, busca reducir al mnimo la presencia de los iura in re aliena mediante la adopcin de un sistema de numerus clausus. Es decir, tan slo se admite la constitucin de aquellos derechos reales que se encuentren tipificados en la lista cerrada que acoge el Code. La finalidad de esta rgida restriccin del nmero de los derechos reales es proteger al mximo la libre circulacin de los bienes y la inviolabilidad de la propiedad frente a la lesin que representa una potencial limitacin, an cuando sta tenga su origen en la voluntas dominus COLINA GAREA, Rafael, La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin Espaola de 1978, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 100-101

(E)l sistema del numerus clausus consiste en que la ley establece en forma taxativa y en nmero limitado los derechos reales a los que los particulares pueden dar nacimiento. Tambin fija el contenido de cada uno y les da un nombre. En este sentido, sistema de numerus clausus, sistema de creacin legal de los derechos reales y tipicidad de los derechos reales, son expresiones equivalentes. Como todo derecho implica beneficio para su titular, cada derecho real queda tipificado mediante la determinacin cualitativa y cuantitativa de esa utilidad: por ejemplo, el dominio es configurado como el sometimiento de una cosa a la voluntad y accin de una persona; el usufructo, como el derecho de usar y gozar de una cosa con la condicin de no alterar la sustancia; el uso y habitacin, con el mismo contenido que el usufructo, pero circunscripto el uso y goce a la satisfaccin de las necesidades de sus titulares y sus respectivas familias; la servidumbre, como el derecho a obtener una determinada y especfica utilidad sobre un inmueble ajeno AREAN, Beatriz, op. cit., p. 42

El problema que plantea esta clsica cuestin es el del mbito de la autonoma privada en la creacin de derecho reales. Numerus clausus hace referencia al sistema que limita el nmero de derechos reales a aquellos que se hallen tipificados por el ordenamiento jurdico. Numerus apertus designa al sistema que atribuye a la autonoma de la voluntad 46

el poder de crear, dentro de ciertos lmites, nuevas figuras de derechos reales. Corresponde a cada ordenamiento la adopcin de uno y otro modelo. En defensa del numersus apertus se invoca el principio de libertad individual y el argumento de que un sistema que limite de forma taxativa las especies de derechos reales constituye un obstculo para el desarrollo de las relaciones sociales y econmicas y para la adaptacin natural de los esquemas jurdicos a las demandas cambiantes de la realidad. A favor del numerus clausus se alega que la incertidumbre que supone la aparicin de nuevas situaciones jurdicas de contenido real es fuente permanente de inseguridad para los terceros y, en consecuencia, constituye un obstculo para el trfico jurdico; tambin se dice que la creacin de nuevos derechos reales afecta el orden pblico econmico, lo que solamente compete a la ley, no a los particulares HUERTA TRLEZ, Antonio, op. cit., pp. 29-30 8.2. Disponibilidad de los derechos reales (art. 882) El derecho privado patrimonial ha sido y sigue siendo un medio para asegurar y facilitar la circulacin de la riqueza y as impulsar la economa de mercado libre. Para conseguir estos fines, se crea el concepto de derecho subjetivo, que es un poder jurdico esencialmente disponible en cuanto fundamentalmente transmisible (tambin renunciable); lo que hace de l la moneda usual del trfico jurdico inventada a tal efecto por los juristas tericos. Y no solamente los derechos reales, ms consistentes en virtud de su reipersecutoriedad y de referirse a cosas normalmente materiales, son enajenables, sino que asimismo lo son los derechos de crdito, cedibles a pesar de constituir poderes sobre la conducta de la persona (del deudor). En este contexto jurdico, que bien podra ser denominado principio de transmisibilidad de los derechos, desentona la indisponibilidad a veces de stos poderes jurdicos subjetivos. () En esta materia de indisponibilidad de los derechos la doctrina considera elemental la distincin entre las prohibiciones de disponer y las obligaciones de no disponer. Las primeras afectan al derecho cuya disponibilidad eliminan, las obligaciones de no disponer limitan la libertad del deudor sin limitar un derecho. Las prohibiciones de enajenar son cargas reales del derecho indisponible, las obligaciones de no disponer son meras deudas negativas. El incumplimiento de las prohibiciones lleva a la nulidad del acto dispositivo contrario, el incumplimiento de las obligaciones de no disponer conlleva solamente una indemnizacin por el dao contractual debido a la insatisfaccin del acreedor. () La doctrina es unnime en considerar que la indisponibilidad de un derecho constituye una notable excepcin a la regla de su disponibilidad esencial. Otras veces su opinin es an ms severa, porque cataloga la indisponibilidad de patologa opuesta a la libre circulacin de los derechos CANO MARTNEZ DE VELASCO, Jos Ignacio, Las prohibiciones de disponer o la fuerza constitutiva del Registro. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2006, pp. 21-27

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Por qu no permitir que el propietario pueda limitar su facultad de disponer o gravar un bien? Cmo explicar una prohibicin para establecer lmites a lo que la autonoma privada puede hacer en la esfera ms privada del patrimonio de un individuo, es decir, en su propiedad? El artculo 882 contiene un principio que se discute poco, pero que es difcil de explicar. Se suele decir que permitir que se establezcan tales lmites implicara generar una suerte de inmovilismo jurdico sacrificando la circulacin de los bienes en el mercado. Y si estos pactos se generalizan pueden resucitar las llamadas propiedades vinculadas (como las manos muertas o las capellanas), aquellas de las que su titular ya no se puede deshacer. Pero ese problema no parecera ser suficiente a una prohibicin tan radical y extrema, que por lo menos en el texto literal de la norma, no permitira la existencia de limitaciones temporales, es decir no explicara por qu el legislador no podra haber optado porque la prohibicin de disponer y gravar se pueda limitar a periodo de tiempo definido. () Es evidente que renunciar a la facultad de disponer y gravar tiene un costo para el propietario. Significa renunciar a la posibilidad de hacer lquido el bien o de usarlo para adquirir financiamiento. Una propiedad a la que se priva de un atributo tan importante como el que permite gravar o disponer, reduce su valor econmico, y evidentemente vale menos que la misma propiedad con el ejercicio de todos sus atributos sin restriccin alguna. Si ello es as, un individuo actuando razonablemente dentro de la esfera de su autonoma privada, slo aceptar asumir ese costo a cambio de algn beneficio BULLARD GONZLES, Alfredo, Principio de libertad de disposicin de los bienes. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurdica. Primera edicin, Lima, 2003, pp. 22-23

Artculo 882.- Prohibicin de enajenar o gravar. Salvo disposicin legal distinta, mediante acto jurdico se puede establecer la prohibicin de disponer o gravar, hasta por el plazo mximo de diez aos, reducindose cualquier exceso al plazo indicado.

Exposicin de Motivos: La prctica ha demostrado que la prohibicin absoluta del actual artculo 882 es inconveniente. Por esto, el nuevo texto admite la prohibicin pero por un plazo mximo de diez aos, lo cual concuerda con lo que dispone el artculo 101 de la Ley General de Sociedades Propuestas de Reforma del Cdigo Civil. En. Separata Especial. El Peruano, martes 11 de abril de 2006, p. 13

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8.3. Predios rsticos: retorno a la regulacin del derecho civil (ex art. 883). Artculo 883.- Los derechos reales sobre predios rsticos se rigen por la legislacin de la materia (derogado). Cdigo Civil de l984

DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.- Derganse las Leyes recogidas en el Texto Unico Concordado del Decreto Ley N 17716, aprobado por Decreto Supremo N 265-70-AG, sus ampliatorias y conexas, con excepcin de los artculos 153, 154, 155, 156, 157, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165 parte primera y prrafos 1, 2, 5 y 6; y los artculos 166, 167, 168 y 169, subsistiendo esta excepcin en tanto se aprueba la Ley Orgnica del Poder Judicial y el Cdigo de Procedimientos Civiles. Asimismo, derganse el artculo 3 de la Ley N 9147, el Decreto Ley N. 19400, los artculos 2 y 5 de la Ley N 25137, los Decretos Supremos Ns. 030 y 031-91-AG, el Decreto Supremo N 026-90-VC, el artculo 39 del Decreto Legislativo N 201, el artculo 71 del Decreto Legislativo N 611, el artculo 883 del Cdigo Civil y las dems disposiciones que se opongan a la presente Ley. Declrase inaplicable a las cooperativas agrarias de trabajadores el segundo prrafo del Artculo 44 del Decreto Supremo N 074-90-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley General de Cooperativas. La Reserva Cooperativa ser acreditada a favor de los socios, actuales trabajadores no socios y jubilados de la respectiva cooperativa en las proporciones que determine el Reglamento de este Decreto Legislativo. LEY DE PROMOCIN DE LAS INVERSIONES EN EL SECTOR AGRARIO (DECRETO LEGISLATIVO N 653 publicado el 01-08-1991)

Artculo 1.- La presente Ley establece los principios generales necesarios para promover la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas. Artculo 2.- El concepto constitucional "tierras" en el rgimen agrario, comprende a todo predio susceptible de tener uso agrario. Entre otras, estn comprendidas las tierras de uso agrcola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, as como, las riberas y mrgenes de lveos y cauces de ros, y en general cualquier otra denominacin legal que reciba el suelo del territorio peruano. El rgimen jurdico de las tierras agrcolas se rige por el Cdigo Civil y la presente Ley. Artculo 3.- Las garantas previstas en los Artculos 70 y 88 de la Constitucin Poltica significa que por ningn motivo se podr imponer limitaciones o restricciones a la propiedad de las tierras distintas a las establecidas en el texto de la presente Ley. Las reas naturales protegidas por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre mantienen su intangibilidad. Se mantienen igualmente vigentes las normas referidas a la proteccin del patrimonio inmobiliario de carcter histrico y arqueolgico del pas. LEY DE LA INVERSIN PRIVADA EN EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES ECONMICAS EN LAS TIERRAS DEL TERRITORIO 49

NACIONAL Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS (LEY N 26505 publicada el 18-07-1995)

8.4. Bienes incorporales (art. 884). En sentido amplio se podra pensar que son bienes inmateriales todos aquellos que carecen de corporeidad; o bien los que, adems, no pueden percibirse mediante el sentido del tacto (con lo que excluimos de esta categora a las energas), o acaso a travs de cualesquiera sentido corporales. En tal acepcin es bien inmaterial un derecho de crdito, lo mismo que uno de la personalidad. En sentido propio, la denominacin de bienes inmateriales se reserva a aquellos productos de la mente y la conciencia humanas (pensamientos, ideas, concepciones, expresiones), capaces de manifestacin exterior difundible o repetible que pueda ser en alguna forma monopolizada y a los que la ley concede tutela en forma de derechos de autora y utilizacin exclusiva: en particular, el de multiplicar y difundir tales manifestaciones exteriores. Las especies ms tpicas de estos bienes se conocen bajo los nombres de propiedad intelectual (o derecho de autor) y propiedad industrial (patentes y marcas). El reconocimiento de los llamados bienes inmateriales deviene viable y se produce en la historia en poca relativamente reciente, a partir de una toma de conciencia social de la posible entidad jurdica de ciertas ideas (del monopolio de su materializacin), y, a la vez, de un estado de la tcnica que permite la produccin en serie de los bienes con destino a una masa indeterminada de consumidores. () El derecho de autor se extiende en dos mbitos: el de exclusiva o monopolio sobre la creacin intelectual, y el de la paternidad de la misma; objeto, cada uno, de una especfica proteccin. () El nombre de propiedad industrial () designa los derechos sobre aquellos bienes inmateriales que se relacionan con la industria y con el comercio: de una parte, los que tutelan la exclusiva de reproduccin de los nuevos productos o procedimientos que por su originalidad y utilidad merecen tal monopolio; de otra, las denominaciones del producto o del comerciante que sirven de atraccin y punto de cita a la clientela. () Frente a la propiedad intelectual, que contempla la creacin literaria y artstica, la llamada propiedad industrial se centra en el mbito de las cosas tiles, del homo faber en su actividad de productor, primero, y luego en la de vendedor. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, Elementos de derecho Civil, III, Volumen Segundo. Jos Mara Bosch Editor, Segunda edicin, Barcelona, 1991, p. 479-511 PROPIEDAD 1. Concepto.

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El seoro del hombre sobre las cosas es una de las claves de la historia de la Humanidad. La apetencia de poder, el apetito de dominacin es uno de los motores de la historia del hombre sobre la tierra y de sus evoluciones. La lucha entre los que tienen y los que aspiran tener que subyace en el fondo de todas las ideologas formuladas y que se formularn hasta el fin de los tiempos, es algo obvio que no necesita ningn comentario. Por ello la propiedad no es solamente una institucin jurdica, sino que es objeto de estudio por diversas ramas: la economa, la sociologa, la poltica, la filosofa jurdica, etc. La propiedad y su regulacin jurdica en gran medida no es ms que una superestructura de las ideas sociales, polticas y econmicas que en un periodo determinado sacuden a las naciones. De ah que una definicin legal de la propiedad est siempre influida por el ambiente histrico en que se formula () Cualquiera que fuere la ideologa que inspire una regulacin positiva de la propiedad, ha de concretarse ante todo en una definicin tcnico-jurdica, que ser en gran medida asptica () en la definicin del artculo 348 se destaca que el derecho de propiedad se define por la reunin de tres facultades (gozar, disponer y reivindicar). Han sido innumerables la crticas que tal definicin ha sugerido centradas todas ellas sobre una idea bsica: las facultades dominicales son muchas ms, no se pueden encerrar en tres verbos. Por eso se ha definido la propiedad doctrinalmente como el seoro ms pleno que se puede tener sobre una cosa. Pero todo este discurso no es lo ms importante () Lo ms importante y lo que ms interesa es lo que el propietario puede hacer o no hacer, en otras palabras la cuestin de las limitaciones establecidas por las leyes. Cabe, en efecto, plantearse la siguiente pregunta: El propietario ha de gozar y disponer como quieren las leyes, o stas slo deben circunscribirse a ordenar lo que el propietario no puede hacer? No es lo mismo que una ley prohba en determinadas superficies la plantacin de viedos (con lo que implcitamente se estn autorizando todos los dems cultivos), que ordene que determinadas superficies han de ser dedicadas al cultivo de arroz. Es aqu bsicamente donde juegan las ideologas polticas, ste es el campo de su actuacin DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, Op. Cit. p. 139-140

(E)l trmino propiedad tiene dos sentidos: uno amplio equivalente a derechos patrimoniales; otro estricto y tcnico, equivalente a dominio. () Podramos definir la propiedad como el derecho real cuyo mbito de poder comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa. () A. Es un derecho real y por tanto tiene las siguientes notas: 1. Es un derecho subjetivo; es ms es el derecho subjetivo tpico, el ms caracterstico. () La propiedad, como derecho subjetivo que es, implica un mbito de poder, de arbitrio, concedido a la persona y para que sirva a sus fines dentro de la comunidad. Pero este mbito de poder no es concebido como parcela de la total arbitrariedad y del egosmo. Tiene los lmites de todo derecho subjetivo (el ejercicio ha de ser conforme a la buena fe; se condena el abuso del derecho). 51

() 2 Implica un poder inmediato sobre una cosa, protegido frente a todos. Desde este punto de vista s cabe calificar a la propiedad de derecho absoluto y exclusivo; el poder que confiere es directo, es decir, independiente de la actuacin de otras personas (absoluto) y la proteccin que se otorga al derecho es frente a todos, es decir, excluyente. B. Dentro de los derechos reales se caracteriza porque el mbito de poder tpico del derecho de propiedad comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa. () Por la propiedad, en principio, los bienes estn sometidos, en todas las utilidades posibles, al poder del propietario ( ) Pero decimos en principio: 1 Por los lmites a que est sometido hoy el propietario dado que las cosa han de servir a los fines comunes, y tambin en consideracin a las relaciones de vecindad. 2 Porque la propiedad puede coexistir con las modificaciones de algunas facultades (ejemplo, la prohibicin de disponer) o con derechos reales limitados (que confieren sobre la cosa un poder limitado) PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, Derechos reales. Derecho hipotecario. Tomo I, Centro de Estudios Registrales, Tercera edicin, Madrid, 1999, pp. 191-194 2. Teoras sobre su fundamento. 2.1. Teoras del liberalismo econmico. Las ideas calvinistas, las doctrinas individualistas, el utilitarismo ingls y los economistas clsicos ingleses venan a dar cobertura doctrinal a liberalismo econmico que responda a los intereses de comerciantes e industriales. El liberalismo tiene como bsica la institucin de la propiedad, sin limitaciones sociales. El sistema, se justifica a s mismo, porque sus mecanismos de autorregulacin conducen al mayor bienestar y armona: Laissez faire, laissez passer; le monde va de lui mme Las doctrinas liberales nunca han perdido vigencia, y manifestacin de ello es hoy la llamada Escuela de la Teora Econmica del Derecho o Escuela de Chicago (segunda mitad del siglo XX). Constituye la doctrina de esta Escuela una versin moderna y cientfica del liberalismo: aplica al derecho categoras y mtodos de la Economa. Se parte de que la economa de mercado genera la mxima riqueza. Para ella es presupuesto la propiedad (entendida, en sentido amplio, como cualquier tipo de derecho sobre bienes econmicos), institucin con la que se consigue el mximo de imputacin del beneficio o perjuicio causado por una actividad econmica, con lo cual se crea la ms eficaz utilizacin de los recursos. De ah que el rgimen de propiedad privada corresponda a los sistemas econmicos ms avanzados. Las normas deben ser modeladas e interpretadas segn esta escuela del modo ms congruente con el principio de maximizacin de la riqueza PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, op cit., pp. 196 2.2. Teoras negadoras del derecho de propiedad. 52

Rousseau ya haba observado que la Ley de la propiedad introduce la desigualdad y supone nuevos poderes para el rico y atadura para el pobre. El liberalismo, en efecto, haba producido la explotacin del dbil por el fuerte. Tericamente se lleg a afirmar (por Ricardo) que, como consecuencia de los mecanismos de autorregulacin, el trabajador slo recibira como salario lo estrictamente indispensable para su subsistencia. Una sociedad que enalteca el trabajo como fuente de riqueza paradjicamente condenaba al trabajador manual a la miseria. Esta situacin se ofreca propicia para una fcil crtica, que hicieron en profundidad Marx y los marxistas, y es explicable que se niegue justificacin a la institucin bsica del sistema capitalista, la propiedad privada. La niegan aquellos anarquistas que no reconocen ms lmites a la actuacin individual que la propia capacidad o la libre decisin (as Stirner; y hablamos antes de Proudhom). Pero, principalmente debe destacarse el fuerte movimiento que propone la supresin total o parcial de la propiedad privada y la sustitucin por una propiedad socializada o de todos. La idea haba sido defendida ya por Platn; y en los tiempos modernos por los socialistas utpicos. Despus se ha defendido por la doctrina de Duguit: no hay derechos subjetivos; slo deberes y funciones sociales. Pero, sobre todo, se defendi por diferentes corrientes del socialismo y, en particular, por el marxismo. Fue especialmente atacada la propiedad privada sobre los medios de produccin (la tierra, la maquinaria, las primeras materias). Se ha pensado que slo una propiedad socializada puede redimir a las clases despojadas, de modo que las condiciones econmicas en lugar de determinar el sufrimiento y la opresin del mayor nmero consigan la igualdad real, la libertad, la fraternidad y el bienestar general PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, op. cit., pp. 197 La crtica marxista se haba centrado en la propiedad de los medios de produccin; la primitiva propiedad, basada en el trabajo personal, desapareci con el artesanado al llegar la era industrial; no pudiendo vender ya sus productos, el trabajador tuvo que vender su propia fuerza de trabajo y, a costa de ese trabajo, el capitalista obtuvo la plusvala derivada de la diferencia entre el valor real del trabajo y el salario que efectivamente perciba el obrero; esa plusvala permita al capitalista monopolizar la propiedad privada de los medios de produccin, convirtindola en el instrumento de acumulacin del capital, razn por la cual Marx consider necesaria la socializacin de esos medios de produccin PREZ PREZ, Emilio, Propiedad, comunidad y finca registral. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Centro de Estudios Registrales, 1995, p. 53

2.3. Teoras modernas sobre el derecho de propiedad. 2.3.1. La propiedad como funcin social. () me parece que la proclamacin de la funcin social del dominio en los textos constitucionales entraa un modo de interpretacin de los preceptos vigentes amn de 53

un programa y una barrera para el legislador; pero que no incide directamente sobre la configuracin del dominio, cuya finalidad primaria, en cuanto garanta de la autonoma personal es, lgicamente, la atribucin de los bienes en trminos reales, y sta fallara si la conducta del sujeto fuese determinada minuciosamente por los rganos pblicos, so pretexto de garantizar la funcin social. La actividad del dueo no es funcin, porque toda funcin se halla destinada a actuar un inters ajeno (no propio, como el del dueo), y adems pblico (mientras el propietario acta sobre todo en inters privado). No basta dice Barassi que la propiedad privada sea un instrumento de inters nacional, para deducir que el propietario deba actuar siempre con arreglo a este inters. En suma, la llamada funcin social no es en este sentido una verdadera norma jurdica de conducta si por tal se ha de entender una que dicte al dueo su comportamiento en cada caso, si bien s lo son, evidentemente, aquellos preceptos que, en desarrollo de la idea de funcin social, imponen al dueo obligaciones de hacer u omitir: por ejemplo, al propietario rstico el deber de cultivar de tal modo o practicar u omitir tal cultivo o introducir determinadas mejoras. Aun entonces, la funcin social de la propiedad entendida como cierta vinculacin transindividual, no viene desempeada por el propietario, sino por la institucin misma, a la que el legislador encauza mediante normas que tienen en cuenta los intereses de la generalidad LACRUZ, BERDEJO, Jos Luis y otros, op. cit., p. 301

Es un lugar comn en la doctrina admitir que la teora jurdica del derecho subjetivo ha sido elaborada sobre la base de la concepcin clsica de la propiedad privada. En el orden liberal, el derecho de propiedad se identifica con un poder tendencialmente ilimitado que se otorga a su titular para la satisfaccin exclusiva de sus intereses individuales. En su seno, no caben ni vnculos, ni obligaciones y su extensin se determina nicamente por la voluntad del propietario, que no est obligado a atender, en modo alguno, al bien general, ni al inters de los dems. La propiedad representa as un mbito de libertad en el que rige plenamente la autonoma de la voluntad del titular. () Con la crisis del estado liberal-burgus y el advenimiento del Estado Social, la concepcin del dominio reinante hasta ese momento sufre un giro copernicano, porque la conexin propiedad-libertad aparece compensada por la vinculacin con el principio de solidaridad. () La titularidad de un derecho de propiedad ya no conlleva la atribucin de un poder incondicionado exclusivamente sometido a la voluntad del propietario. Junto a sta, la realizacin del inters social de la colectividad constituye un nuevo factor del que depende el ejercicio de las facultades dominicales. () La gran atraccin del derecho positivo y objetivo condujo a Duguit a negar la existencia de la categora de derecho subjetivo, quien consideraba que sta es una nocin de orden puramente metafsico que se halla en contradiccin indudable con las tendencias de las sociedades modernas, con el realismo y, en definitiva, con el positivismo de su poca. Esta actitud dogmtica adoptada ante el derecho subjetivo influye directamente en la posicin que el iuspublicista francs toma respecto a la propiedad privada. A su entender, la concepcin individualista del dominio es insostenible y debe desaparecer por desenvolverse igualmente en el mbito de la 54

metafsica y muy alejada de la realidad positiva. El radical rechazo de las tesis individualistas y su profunda inspiracin positivo-social, llev a Duguit a sostener que la propiedad ha dejado de ser un derecho subjetivo para convertirse en una funcin social y, en este sentido, afirmaba literalmente: la propiedad ya no es, en el derecho moderno, el derecho intangible, absoluto que el hombre que posee la riqueza tiene sobre ella. La propiedad no es un derecho; es una funcin social. El propietario, es decir, el poseedor de la riqueza tiene, por el hecho de poseer esa riqueza una funcin social que cumplir; mientras cumple esa misin sus actos de propietario estarn protegidos. Si no los cumple o los cumple mal () la intervencin de los gobernantes es legtima para obligarle a cumplir su funcin social al propietario, que consiste en asegurar el empleo de las riquezas que posee conforme a su destino. () En el extremo diametralmente opuesto a las teoras mantenidas por el positivismo sociolgico, se sitan otros sectores doctrinales que ven en la funcin social un mero lmite externo que pesa sobre el derecho de propiedad. () En opinin de estos autores, la propiedad permanece inclume en su ms ntima esencia, ya que se entiende que la funcin social acta nicamente en su faz externa como criterio de templanza del contenido dominical, sin afectar en absoluto a su naturaleza subjetiva. () Es decir, los lmites, deberes y obligaciones que se derivan del cumplimiento de la funcin social, restringen y comprimen desde el exterior el mbito de libre disposicin inherente a la titularidad de un derecho subjetivo de propiedad. () El error de las teoras que sitan la funcin social en la faz externa del derecho de propiedad quizs pueda radicar en reclamar la nocin clsica del derecho subjetivo, subrayando, desde esta perspectiva, la imposibilidad de disolver en el dominio elementos de carcter obligatorio que excluyan al sujeto titular la libre determinacin del contenido del tener. Tal manera de pensar slo puede ser mantenida si se considera an vigente la conexin entre propiedad y omnmoda libertad. Desde estas premisas dogmticas es lgico que se seale la contradiccin entre propiedad privada y funcin social. Si se sigue identificando el dominio con la idea de plena y absoluta libertad, no cabe duda de que las exigencias de tipo social, en tanto que conllevan una restriccin de esa libertad plena, resultan radicalmente antitticas y, por lo tanto, indisolubles en su interior. Sin embargo quienes sostienen que la funcin social es un mero lmite externo parecen hacer abstraccin de que la propiedad privada y los derechos subjetivos patrimoniales, en general, han experimentado, en nuestro siglo, una transformacin tan profunda que impide concebirlos como una esfera subjetiva de disposicin plenamente libre. En el Estado de Bienestar, proclamado por la Constitucin espaola de 1978 en su art. 1, el derecho subjetivo de propiedad se redimensiona en su esencia adquiriendo una nueva manera de ser comprendido, debido a la mutacin que, por efecto de la vinculacin al principio de solidaridad social, experimentan sus rasgos definitorios e identificativos. De esa transformacin en sentido social se deriva que la propiedad ya no puede ser entendida como un poder de disposicin ejercitable en completa y total libertad por su titular. Desde esta nueva ptica, desaparece la posible contradiccin entre funcin social y propiedad privada, ya que, al dejarse de identificar sta con un mbito subjetivo de disposicin totalmente libre, es perfectamente factible diluir en su interior deberes y obligaciones que acoten y limiten la extensin de los poderes y facultades que se reconocen al propietario. La desvinculacin con la libertad plena y la ligazn con el 55

principio de solidaridad social, convierten a la propiedad privada en un nuevo derecho subjetivo, plenamente compatible con la idea de vnculo inherente al concepto de la funcin social. () En resumidas cuentas, la funcin social es un autntico principio informador en trminos generales, integrante de nuestro ordenamiento que goza de un carcter jurdico en el ms estricto sentido de la palabra. De este modo, aquella heterogeneidad, mantenida por ciertos autores, entre propiedad privada y funcin social, se sintetiza, por obra de este principio, en el contenido originario e intrnseco del derecho de propiedad. La funcin social opera desde el mismo interior del derecho de propiedad, modalizando, y no solamente comprimiendo o restringiendo exteriormente su contenido. No se trata de que originariamente se atribuya al propietario unas ilimitadas facultades de goce y disposicin ejercitables en plena libertad, y que a posteriori se restrinja esa inicial libertad cuando as lo exija el inters social de la colectividad. Lo que realmente sucede es que, ya desde un primer momento, no se reconocen al titular dominical esos amplios y tendencialmente ilimitados poderes. La anteriormente incondicionada atribucin de poder que representaba la propiedad privada en el orden liberal, viene ahora a condicionarse en sentido social. Por consiguiente, la fijacin del contenido normal del derecho de propiedad ha de incluir necesariamente la referencia a la funcin social, entendida como parte integrante del mismo COLINA GAREA, Rafael, op. cit., pp. 175-201 2.3.2. La funcin social de la propiedad en la doctrina del Tribunal Constitucional. Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los limites legales, no hace ms que referirse a la funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensin de funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nacin, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligacin de atender el bien comn, que es la funcin social de la propiedad en s misma. En una economa social de mercado, tanto la iniciativa privada como la inversin cumplen tambin una funcin social, a fin de coadyuvar a logro del bienestar general. En consecuencia, atendiendo a la utilidad y beneficio que los recursos naturales -en este caso, los minerales no renovables- pueden generar a la Nacin, es justificable la 56

exigencia de deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesin tienen frente a la colectividad SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N 0482004-AI, p. 22, consultado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/000482004-AI.html 3. Caractersticas del derecho de propiedad. Son 3: absoluto, exclusivo y perpetuo. Absoluto: () el dominio es el derecho real que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa; lo cual no impide la existencia de restricciones que, configurando el estatuto normal del dominio, no alcanzan a borrar este carcter. () Exclusivo. Dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa. () Perpetuo: El derecho de dominio no requiere que se lo ejercite para conservarlo, es decir, que no se extingue por el no uso, a diferencia de otros derechos reales, cuyo no ejercicio acarrea su prdida. () De estos tres caracteres el nico que sera esencial sera el exclusivo, ya que si no existe, el derecho no sera dominio, sino condominio MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., pp. 292-294

La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artculo 2, incisos 8 y 16 de la Constitucin. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses patrimoniales. Sin embargo, as entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado social y democrtico de Derecho como el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no slo a partir del artculo 2, incisos 8 y 16, sino tambin a la luz del artculo 70 de la Constitucin, el cual establece que ste se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los dems derechos, posee un doble carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitucin se reconoce a la propiedad no slo como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una institucin objetiva portadora de valores y funciones. Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo 57

del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a travs del establecimiento de lmites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el inters colectivo. La funcin social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien comn, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N 0302004-AI, p. 9, consultado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/000302004-AI.html

Basndose particularmente en el art. 17 de la Declaracin de Derechos Humanos y del Ciudadano de 1789 () as como en la diccin del art. 544 del Code de 1804 () la doctrina liberal haba calificado a la propiedad privada como un derecho absoluto y libre en su ejercicio. Tal calificacin le fue otorgada con la finalidad de despojarla de las cargas que suponan los esquemas germnicos propios del mundo feudal y reforzar as el poder que corresponda al propietario. Es decir, lo que se pretenda era unificar el instituto dominical en torno a la persona del titular y liberarla de los vnculos feudales, para convertirla, de este modo, en un poder absoluto que estuviese en condiciones de rivalizar y poner freno a la desmesurada potestad autoritaria que durante el Antiguo Rgimen se acumul en manos de los monarcas y los nobles. Se trataba, en definitiva de crear un poder absoluto (la propiedad) capaz de limitar aquel otro poder absoluto que detentaba el soberano () (E)l excesivo dogmatismo condujo a la Escuela de la Exgesis a unas conclusiones, por lo menos en lo que concierne a este punto, no demasiado afortunadas. Quizs, el error en que incurri al entender el calificativo absoluto como sinnimo de total ausencia de lmites consisti en hacer abstraccin del concreto marco terico en el que surge el art. 544 del Code, la amplia y lata interpretacin postulada por los exgetas es posible que encontrara su causa en una relativa tergiversacin de los presupuestos histricoideolgicos que estaban en la base de la configuracin de la propiedad como derecho absoluto. () Por otra parte, identificar el carcter absoluto de la propiedad con la falta de limitaciones o restricciones a su libre ejercicio resulta una enunciacin demasiado utpica, de corte metafsico que quizs puede ser mantenida a nivel puramente poltico, iusfilosfico o dogmtico, pero que difcilmente puede alcanzar realizacin prctica a nivel jurdico-positivo. COLINA GAREA, Rafael, op. cit., pp. 83-91 4. Contenido del derecho real de propiedad. 4.1. Concepcin enumerativa (Art. 923): Uso, disfrute y disposicin. La reivindicacin como sancin. Desde la legislacin romana se consagraron los derechos del propietario a usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien, aunque debemos precisar que fueron los

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glosadores quienes los calificaron como atributos clsicos del dominio (jus utendi, fruendi, abutendi y vindicandi). () Del artculo 923 se desprende que los atributos o facultades del dueo son: a) El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario utiliza el bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presupone, desde luego, el derecho de poseer o ius posidendi pues es la manera como el propietario ejercita los dems atributos y sin ella no puede beneficiarse del bien. b) El derecho de gozar o disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueo obtiene para s el aprovechamiento del bien, se trate de sus frutos como de sus productos e inclusive su consumo, cuando el bien es consumible () c) El derecho de disponer o ius abutendi, que es el ms caracterizado y tpico de los atributos del dominio dado que el uso y el goce son actos de administracin y por cuya virtud el dueo tiene la libertad de disposicin tanto material como jurdica, consumindolos, afectndolos, desmembrndolos o desprendindose de ellos a ttulo oneroso o gratuito. d) El derecho de reivindicar el bien o ius vindicandi, mediante el cual el propietario recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisin de un tercero ajeno a derecho (ej, recuperacin de un bien, reconocimiento de la propiedad, etc.) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo IV, Librera Studium, 1 edicin, 1991, Lima, pp. 202-203 En razn del supuesto total de la propiedad, o sea de la titularidad unida al ejercicio del poder de hecho sobre la cosa (posesin), es posible que en un momento dado se encuentren disgregados estos elementos; es decir, que una persona sea titular de la propiedad y otra la poseedora. Tal disgregacin puede presentarse principalmente en estos casos: 1) Cuando el propietario pierde involuntariamente la posesin de la cosa sobre la cual ejerce la propiedad. 2) Cuando el propietario entrega la cosa en relacin de confianza a otra persona (depsito, arriendo, comodato, etc.), y esta la enajena como propia a un tercero; en esta hiptesis () el adquirente no obtiene la titularidad del derecho de propiedad () pero adquiere una posesin de propietario () 3) Cuando alguien enajena como propia una cosa ajena y procura al adquirente la posesin, hiptesis que es anloga a la anterior. Para todos los casos en que la propiedad y la relacin posesoria se encuentren disgregadas, la ley otorga al propietario una accin o pretensin de propiedad denominada de reivindicacin y cuyo objeto principal es obtener la recuperacin de la posesin que tiene otra persona. La forma ordinaria de desconocimiento de la propiedad consiste, pues, en la privacin total del poder de hecho posesin. Mas puede suceder que sin desconocer la propiedad, ni la posesin, un tercero pretenda someter la cosa de otro a un gravamen, por ejemplo, cuando sobre un fundo ajeno alguien ejerce de hecho o pretende ejercer una servidumbre de trnsito. Para estos casos, la ley otorga al propietario la accin negatoria, a fin de que judicialmente se declare que su propiedad est libre de gravmenes o de restricciones. 59

VALENCIA ZEA, Arturo y lvaro ORTIZ MONSALVE, op. cit., pp. 233-234

4.2. Concepcin amplia En su acepcin ms tcnica, la propiedad es el derecho real que recae sobre cosas corporales y atribuye a su titular un poder general y pleno sobre las mismas. Los autores antiguos partan de la consideracin de las facultades que se estimaban atribuidas a los dueos de los bienes, concibiendo la propiedad como el conjunto de los derechos de usar, disfrutar, disponer y reivindicar, fundamentalmente, mientras la doctrina moderna ha observado que, ms que una suma de facultades, la propiedad es el centro unitario de todas ellas, puesto que permanece aunque el propietario quede privado temporalmente de las mismas. El derecho subjetivo de propiedad, desde esta perspectiva tcnica, se diferencia de las dems situaciones jurdicas de carcter real porque concurren en aqul las notas de unidad, perpetuidad, abstraccin y elasticidad PREZ PREZ, Emilio,Op. Cit., pp. 45-46

5. Lmites y limitaciones al derecho de propiedad. 5.1. Distincin entre ambos conceptos.a) La distincin en la doctrina Con los lmites o limitaciones legales las leyes precisan el contenido ordinario o normal del derecho de propiedad segn la funcin econmico-social de las diferentes categoras de los bienes y de su situacin Es frecuente, en nuestra doctrina, hablar entonces no de lmites sino de limitaciones legales, trmino que se explica desde una perspectiva absolutista de la propiedad, segn la cual lo normal sera la total plenitud de facultades sobre la cosa, y lo excepcional, la limitacin. Modernamente, siguiendo a la tcnica alemana, es frecuente reservar el trmino limitacin como distinto del de lmites o delimitaciones legales () de la propiedad para las constricciones singulares que, en el mbito normal de su contenido, puede eventualmente, sufrir la propiedad de un bien concreto PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, op. cit., p. 243

() La distincin entre lmites y limitaciones del dominio es aceptada por la mayora de la doctrina, entendiendo por lmite la frontera, el punto normal hasta donde llega el poder del dueo, o sea el rgimen ordinario de restricciones a que (comparndolo con el supuesto de que fuese omnmodo) est sometido tal poder, y por limitaciones las reducciones, en casos singulares, del poder que normalmente tiene el dueo sobre la cosa.

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Los lmites, o lmites-confines son internos a la figura del derecho de propiedad, mientras las limitaciones son externas al derecho de propiedad como tal, restringen el mbito de alguna de las facultades del dominio de modo que, cuando la limitacin desaparece, recobra la propiedad su sentido normal PREZ PREZ, Emilio, op. cit., p. 132

b) Crticas a la distincin. En realidad los lmites dominicales son una constante invariable a lo largo de la historia, han estado siempre presentes en los distintos ordenamientos jurdicos que se han sucedido en el tiempo, y respecto a ello el orden liberal-burgus no constituye una excepcin. () El orden burgus relega los lmites a un segundo plano, intentando reducir al mnimo su existencia, porque se entiende que constituyen una radical contravencin a principios fundamentales del sistema, como la libertad y la plena autonoma privada. Lo natural y verdaderamente esencial es el poder del propietario, que ha de desarrollarse normalmente sin estar sujeto a ningn tipo de control. Por el contrario, las limitaciones han de ser consideradas como amputaciones infligidas a la nocin pura de propiedad. Toda obligacin que pese sobre el propietario es entendida como contraria a la naturaleza de su derecho y, en consecuencia, ser vista como una interferencia ilcita en el poder absoluto que le corresponde. Consiguientemente los lmites dominicales se conciben a posteriori como algo tardo, accesorio, accidental y adventicio que nicamente han de imponerse cuando sean totalmente imprescindibles y necesarios. En suma, las limitaciones slo se admiten como excepciones puntuales y aisladas a los principios generales que rigen en materia de propiedad. () En congruencia con la concepcin liberal de las limitaciones a la propiedad como excepciones que nicamente pueden ser impuestas por una ley o reglamento, y que suponen para el propietario deberes negativos de no hacer establecidos por razn del inters privado, la doctrina se refiere a ellas con el calificativo de extrnsecas. Desde la perspectiva dogmtica, se entiende que las limitaciones permanecen en el marco externo de la propiedad privada sin alterar su esencia natural. Restricciones tales que, desde el exterior, comprimen el ejercicio del derecho, sin afectar, en lo ms mnimo, a su contenido sustancial que permanece inclume. La razn por la que se considera a este tipo de limitaciones como extrnsecas a la propiedad privada, se halla en el dato de que la atribucin de los poderes que este derecho representa se efecta de manera incondicional. Es decir, el otorgamiento y la conservacin de los poderes dominicales no depende no se encuentra subordinado al cumplimiento de ninguna condicin inicial por parte del propietario, el cual puede usarlo en la manera que estime ms conveniente para la satisfaccin exclusiva de sus intereses. Los lmites surgen a posteriori, como algo tardo que slo es admisible cuando, en el ejercicio de su poder, el propietario pueda ocasionar una lesin a los derechos de terceras personas. Se trata de lmites externos, porque no dirigen, coordinan o canalizan de modo constante y uniforme el comportamiento del propietario, sino que actan excepcionalmente y a posteriori para resolver situaciones de conflicto entre diferentes derechos dominicales COLINA GAREA, Rafael, op. cit., 94-97 61

Esta distincin entre lmites y limitaciones (cf. Diez Picazo, L. ()) por cuanto implica deslindar un contenido normal del derecho de propiedad (el que marcan los lmites), de otro extraordinario o anormal (el que marcan las limitaciones), y la fijacin de la normalidad nos lleva a aquello que se produce de acuerdo con una norma, en cuyo caso cualquier contenido sera normal, o bien, en sentido vulgar, a lo frecuente, a lo probable, con lo que se est diciendo muy poco. PREZ PREZ, Emilio, op. cit., p. 132 c) Respuesta a las crticas Como opina Coca Payeras, M. () no es menester acudir a ese impreciso punto de partida de la anormalidad; hoy, la distincin entre lmites y limitaciones nos sita ante la diferencia entre el contenido genrico o unitario del derecho de propiedad y el contenido que ocasionalmente pueda encerrar la posicin jurdica de un propietario; los lmites nos ofrecen la panormica de hasta donde llega el poder del propietario, y las limitaciones, la de hasta donde llega el poder de un sujeto que es propietario, o el poder de un sujeto a pesar de ser propietario PREZ PREZ, Emilio, op. cit., p. 132

5.2. Variabilidad y clasificacin de las limitaciones. El derecho de propiedad no puede entenderse como un medio para la actuacin ilimitada del individuo. Responde a un fin racional y por ello tiene lmites intrnsecos, incluso con independencia de los que resultan de la existencia de derechos expresamente concedidos a otros titulares frente al propietario. Hay, pues, limitaciones fundadas en la propia naturaleza de la propiedad, que los Tribunales reconocern incluso sin disposicin positiva concreta, por el solo hecho de la existencia del derecho y para que bajo la apariencia de ste no se atente contra el ordenamiento jurdico. Existen tambin disposiciones estrictamente legales, tanto para la proteccin de los derechos privados como en inters pblico o general, y tanto consistentes en una limitacin del uso o de la facultad de excluir, como en someter al propietario a una transmisin forzosa. Todo ello con independencia, por otra parte, de las limitaciones establecidas por la voluntad del propietario, igualmente consistentes en la limitacin del uso o de la facultad de exclusin, o en impedir la libre transmisibilidad del objeto del derecho. Este ltimo grupo de limitaciones, por responder al juego de la libre voluntad, son de carcter muy distinto y no pueden equipararse a las limitaciones que como estado normal afectan a la propiedad PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo III, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1978, pp. 261-262

(L)as limitaciones legales del derecho de propiedad no constituyen restricciones a su contenido normal, sino que configuran precisamente dicho contenido en cada caso concreto como elemento intrnseco del propio derecho. Es lgico que no resulte sencillo 62

formular una relacin exhaustiva de tales limitaciones, pues tal labor equivaldra a examinar la totalidad de las distintas propiedades reconocidas y reguladas por el ordenamiento. Las limitaciones configuradoras del derecho de propiedad afectan bien a la facultad de goce, bien a la facultad de libre disposicin. () Existen otros lmites del dominio an ms generales, ya que se refieren tambin al ejercicio de todo derecho: la buena fe y la prohibicin de abuso de derecho (). En realidad no constituyen delimitaciones configuradoras del derecho ni tampoco lmites externos a su contenido normal, sino ms bien estndares de conducta inherentes al ejercicio normal de los derechos en funcin de la realidad social de cada momento. Verdaderas limitaciones al contenido normal legal del dominio son las restricciones o modificaciones impuestas por acto voluntario del propietario, como son la constitucin de derechos reales o la imposicin de prohibiciones voluntarias de disponer, as como las limitaciones o restricciones singulares impuestas al propietario por la autoridad judicial o administrativa HUERTA TRLEZ, Antonio, op. cit., pp. 81-82

5.3. Limitaciones legales: de inters pblico y de inters privado. 5.3.1. La divisin de las limitaciones legales segn el inters protegido. Los lmites de origen legal de la propiedad podrn estar basados en la consecucin de un inters pblico o un inters privado y son diferenciables de las llamadas servidumbres administrativas en sentido estricto, ya que en estas el titular del dominio del inmueble tiene el deber de soportar la actuacin del titular de la servidumbre que, en muchos supuestos, es la Comunidad, en cuyo beneficio se constituye, como una modalidad del tipo de servidumbre prevista en el art. 531 del C.c. y, por tanto, como servidumbre personal, sin la existencia de predio dominante. Estos lmites legales del dominio (de inters pblico o privado) afectan a la propiedad inmobiliaria en general, en sus diferentes formas, y son normalmente diferenciables de los condicionamientos legales que configuran los diferentes estatutos jurdicos de esas formas de la propiedad. () Las leyes reguladoras del dominio pblico, de la proteccin del medio ambiente y de la ordenacin territorial y urbanstica, de la reforma de las estructuras agrarias, de los montes, etc., contienen dos tipos de normas: una relativas a la ordenacin general de los recursos naturales (que configuran los estatutos jurdicos de las diferentes formas de la propiedad inmobiliaria) y otras normas que establecen los lmites de la propiedad inmobiliaria en general. Sin embargo, la frontera entre los preceptos que definen los estatutos jurdicos de esas formas de la propiedad inmobiliaria y los que establecen los lmites de cada uno de los tipos de propiedad, ser muchas veces imprecisa PREZ PREZ, Emilio, op. cit., p. 138-139 63

Dentro de los atributos de la propiedad, hemos encontrado un ncleo positivo, consistente en que el propietario tiene la facultad de disponer de la cosa libremente, y un ncleo negativo, o sea la facultad que tiene el propietario de excluir la intervencin de los dems en el disfrute y disposicin del derecho. Estos atributos se encuentran limitados desde varios puntos de vista: a) por el inters pblico; b) por el derecho de los dems; c) por el derecho de vecindad; d) por la funcin de propiedad VALENCIA ZEA, Arturo y lvaro ORTIZ MONSALVE, op. cit., p. 164 5.3.2. Limitaciones legales de inters pblico El inters pblico limita la propiedad en el sentido de que cuando resulten en conflicto los intereses de los particulares con el inters de la colectividad, el inters privado del propietario debe ceder ante el inters pblico () Las principales limitaciones de esta clase son: I. Los reglamentos de la administracin relativos a la forma de construccin y reparacin de edificios en los centros urbanos, modo de conservarlos, etc, (razones edilicias). II. Los reglamentos expedidos por razones de tranquilidad pblica o de seguridad. Desde estos puntos de vista, existen reglamentos que prohben el establecimiento de fbricas y determinadas industrias en lugares destinados a casas de habitacin, a fin de impedir ruidos y otras incomodidades, y existen otros que ordenan demoler o reparar los edificios que amenacen ruina, etc. III. Por razones de higiene se prohbe habitar edificios que no renan un mnimo de condiciones de salubridad, y se prohbe igualmente ciertas industrias peligrosas para la salud, etc. IV. En la poca actual, no solo motivos de tranquilidad, seguridad e higiene limitan la propiedad particular, sino que nuevas preocupaciones de inters pblico restringen el libre ejercicio o disposicin de la propiedad. 1) Se estima en todas partes que la conservacin de los monumentos histricos o artsticos es suficiente motivo de inters pblico, y esta conservacin obliga al propietario a ciertas obras y le impide explotarlos en forma que implique su destruccin o deterioro 2) Las urbanizaciones de los centros urbanos han sido objeto de una severa reglamentacin en estos ltimos tiempos, y es as como se ha fijado la cabida mnima y mxima de los solares ofrecidos al publico, las dimensiones de las calles, la obligacin de realizar previamente obras de saneamiento, etc () 3) La conservacin de bosques, ros y corrientes de agua, de montaas, etc., ha dado origen a reglamentos que restringen la propiedad de los respectivos dueos. 4) La necesidad de ampliar las calles y vas pblicas, en general, obliga al propietario a ceder zonas de terreno que ingresan al dominio pblico.

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5) Las obras de defensa nacional suelen imponer servidumbres a la propiedad particular, como la obligacin de no construir sino a cierta distancia o hasta cierta altura en terrenos prximos a cuarteles, puestos militares, etc. 6) Obligacin de los propietarios de permitir que la administracin pueda realizar la prestacin de ciertos servicios pblicos, lo cual indica que deben tolerar que sus propiedades sean ocupadas temporalmente, como sucede con los servicios de acueducto, energa elctrica, telfonos, telgrafos, etc. () V. La expropiacin de la propiedad por razones de utilidad pblica o inters social, constituye la limitacin ms importante de la propiedad. VI. Por sentencia judicial se debe decretar la expropiacin de bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, con perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social. VALENCIA ZEA, Arturo y lvaro ORTIZ MONSALVE, op. cit., pp. 164-165 5.3.3. Limitaciones legales de inters privado. Las restricciones de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos de vecindad (). Tales relaciones o derechos se estudian habitualmente con motivo de la propiedad de los inmuebles; pero los problemas son idnticos si los vecinos son arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las cuestiones de vecindad se extienden a las cosas muebles; as, la perturbacin que un motor elctrico puede causar al uso del aparato de televisin del vecino que plantea una cuestin de vecindad ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC H., Tratado de los derechos reales, Tomo I. Editorial Temis y Editorial Jurdica de Chile, Reimpresin de la sexta edicin, Santiago de Chile 2001, p. 100

5.4. Limitaciones convencionales. El artculo bajo comentario1 no registra precedentes en la legislacin nacional. El Cdigo Civil de 1936 no contena norma semejante. Es recin con el Cdigo Civil de 1984 que el legislador decide incorporarlo al ordenamiento jurdico peruano, permitiendo as la creacin de mecanismos que permitan restringir, de manera convencional, el ejercicio del derecho de propiedad. El artculo 926 guarda estrecha vinculacin con la norma que la precede (artculo 925) ya que ambas se refieren a las restricciones al derecho de propiedad. Sin embargo, en este ltimo caso la restriccin debe ser impuesta por ley y, adems, debe ampararse en causas de necesidad y utilidad pblicas o de inters social. En cambio, en el artculo materia de este comentario, la voluntad de las partes es la que da origen a la restriccin y no se exigen al menos explcitamente requisitos adicionales que justifiquen o sustenten la restriccin.

La referencia es al artculo 926 del Cdigo Civil peruano.

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() Mientras el artculo 882 del Cdigo Civil de modo taxativo impide pactar convencionalmente la prohibicin al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, el artculo 926 del mismo cuerpo legal s permite establecer restricciones al ejercicio de tales atributos. () as resultar entonces que no podremos impedir (limitacin absoluta), sin apartarnos del orden establecido, el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, salvo, por supuesto, autorizacin legal expresa en sentido distinto. Situacin distinta ocurrir con las restricciones convencionales ya que las mismas s estn permitidas por el artculo 926, lo que significa que es jurdicamente posible circunscribir o reducir los lmites (limitacin relativa) del ejercicio de los atributos ya mencionado. Por lo tanto, si bien no podemos prohibir, s es posible restringir el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad. () El tema central en cuanto al contenido de la restriccin radica en que sta no debe ser contraria a ley, ni generar efectos que sta no permite. Respecto de esto ultimo, debe tenerse en cuenta que la restriccin no puede suponer una prohibicin de ejercer los atributos del derecho de propiedad, ni directa ni indirectamente. La restriccin, para ser vlida, solo puede significar el establecimiento de lmites (como por ejemplo, la aplicacin de un mnibus entregado en usufructo al transporte de escolares y no a transporte pblico) o del cumplimiento de determinadas condiciones como requisito previo al ejercicio del derecho de propiedad. Esto supone que la restriccin no puede consistir en ningn caso en hechos cuya ejecucin dependa de la exclusiva voluntad de una de las partes o de un tercero, ya que si as fuera, estaramos expuestos a la negativa y, por ende, se estara en una situacin que importe la prohibicin (limitacin absoluta) del ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, la cual est absolutamente vedada. () En nuestra opinin, son tres los parmetros que deben respetarse al pactar una restriccin al derecho de propiedad: (i) que no constituya un impedimento (limitacin absoluta) al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, (ii) que no atente contra las normas imperativas de la ley, y (iii) que el pacto no constituya un caso de abuso del derecho. Una reflexin final consiste en determinar si las restricciones a las que alude el artculo 926 son de carcter personal o de carcter real. Usualmente, las restricciones estn asociadas a la figura de la servidumbre. Sin embargo, el escenario de las restricciones es ms amplio que el de las servidumbres. As, una diferencia importante entre las servidumbres y restricciones es que las primeras solo se pueden constituir a partir del atributo dispositivo, en tanto que una restriccin se puede pactar tambin respecto al disfrute o aprovechamiento econmico del bien GARCIA GARCIA, Luis, Restricciones convencionales de la propiedad. En: Cdigo Civil Comentado. Tomo V. Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Primera edicin, Lima, 2003, pp. 201-205 5.5. Expropiacin.

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(D)esde sus orgenes mismos la expropiacin forzosa se nos presenta bajo una doble faz: por una parte, supone un poder de la Administracin de abatir y hacer cesar la propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados; por otro lado, su regulacin se articula en muy buena medida como un sistema de garantas ofrecido a estos administrados que sufren sobre su patrimonio la violenta inmisin administrativa. Podemos as distinguir en el seno de la misma institucin una potestad expropiatoria () y una garanta patrimonial. La primera (compulsory power, o power of compulsory purchase, en ingls; Enteignungsgewalt, en alemn) es una potestad administrativa caracterstica (), de la clase de potestades innovativas, dotadas de una especial energa y gravedad, la de sacrificar situaciones patrimoniales privadas. La garanta del particular, que, como es lo comn en todas las instituciones de Derecho Administrativo, balancea y contrapesa esa potestad de la Administracin, hace valer, primero, los lmites y condiciones de la tal potestad, que disean el negativo de un sistema activo de proteccin correlativo; y, en segundo trmino, y de manera especial, reduce esa potestad a su efecto mnimo de desapoderamiento especfico del objeto expropiado, pero sin implicar el empeoramiento patrimonial de su valor, que ha de restablecerse con la indemnizacin expropiatoria; y aun todava, y finalmente, hace pender permanentemente sobre la expropiacin consumada la efectividad de su causa para resolver aqulla cuando sta cesa (reversin). () Desde el dogma del carcter absoluto del derecho de propiedad, se inquira por una justificacin del poder que permite a la Administracin extinguirlo o alterarlo en un caso concreto. Este planteamiento carece hoy de sentido. La propiedad no es, evidentemente, un derecho absoluto y, exactamente igual que todos los derechos, ha de servir a una necesidad colectiva para subsistir o mantenerse. Esto es hoy un principio constitucional (). De este modo, cuando las necesidades colectivas postulan su desaparicin o su transformacin o cambio nada resulta objetable a esa exigencia, si es que, efectivamente, sta es fundada. Lo cual se manifiesta, a la vez, en un orden general y de rgimen, como en un orden particular, referido a situaciones concretas. Esto ltimo es lo propio de la expropiacin forzosa: no se altera el status general de la propiedad, simplemente se impone un sacrificio de una situacin dominical especfica ante intereses pblicos superiores. Pero, a la vez, tal sacrificio se reduce al mnimo, al no acarrear la prdida del contenido econmico de la situacin sacrificada, contenido que es simplemente sustituido por un equivalente dinerario para que la carga pblica que la extincin de la propiedad supone no recaiga sobre la sola persona del afectado y se reparta entre toda la colectividad, a travs del sistema fiscal que nutre los fondos de que la indemnizacin procede. () (T)oda la regulacin de la expropiacin forzosa lleva aparejadas consecuencias sustanciales en el orden de la garanta de los particulares. Como observamos, es justamente este carcter el que configura la institucin en sus orgenes. Aunque la evolucin posterior haya acentuado el aspecto de habilitacin o investidura positiva a la Administracin de la potestad de expropiar, instrumentando la institucin como un medio de accin ordinaria y generalizada, es evidente que aquel carcter contina hoy, como rango esencial y permanente de la figura institucional de la expropiacin forzosa ()

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Esta garanta nsita en la sustancia misma de la expropiacin se extiende en un sentido general asegurando, con uno u otros instrumentos, la integridad patrimonial de los administrados frente a la accin directa del Estado. En concreto, tal garanta resulta: 1. Del hecho de que la potestad de expropiar es construida legalmente como un poder circunscrito a lmites concretos, aunque ms o menos extensos, que se funcionalizan especficamente como presupuestos de validez de tal potestad, de modo que slo dentro de los mismos el ataque del patrimonio privado puede calificarse de poder jurdico; () al margen de esos lmites no existe expropiacin, sino va de hecho, no un poder jurdico, sino un despojo ilegal (). 2. Dentro del campo interno que determinan esos lmites de la potestad expropiatoria, en el seno del cual la propiedad y los derechos patrimoniales claudican, efectivamente, se instrumenta tambin una importante garanta al marcarse estrictamente un procedimiento de manifestacin de aquella potestad () 3. En la ltima hiptesis posible de estar dentro de los lmites de la potestad expropiatoria y afectada por ella en formas legtimas de ejercicio, la garanta patrimonial se presenta todava en el efecto jurdico sustancial derivado de aquel ejercicio que es la indemnizacin del expropiado () 4. Por ltimo, consumada la expropiacin y guardada en ella esos tres rdenes sucesivos de garanta, an se tipifica una garanta ltima reconocida al expropiado: el derecho a recobrar el bien objeto de la expropiacin una vez que se ha comprobado que ste no ha sido, efectivamente, afectado por el beneficiario al fin impuesto por la causa expropiandi, aun tratndose ordinariamente de un acto de tracto instantneo o no sucesivo, la expropiacin prolonga sus efectos de garanta hasta esa fecha posterior para sancionar definitivamente a travs del enrgico efecto de la retrocesin, reempcin o reversin, que el bien expropiado cumpla, en efecto, el destino calificado con que la causa de expropiacin haba justificado sta. Estos cuatro crculos sucesivos de garanta, y especialmente los tres primeros, son, en mayor o menor extensin, como ya se ha dicho, consustanciales con el instituto de la expropiacin forzosa GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, Tomo II, Palestra Temis, Versin latinoamericana, en base a la duodcima edicin, Lima Bogot 2006, pp. 1118-1177, 6. Propiedad predial. 6.1. Concepto. (S)i el concepto del dominio, segn hemos visto, ha sufrido una profunda transformacin, en ningn mbito es sta tan intensa como en tema de bienes inmuebles, donde las posibilidades de actuacin del titular se hallan radicalmente limitadas y dirigidas, y ello igual en la propiedad urbana, sometida al plan, que en la agraria, sujeta a especficas formas de racionalizacin que se traducen en mltiples intervenciones administrativas ()

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Hemos llegado, en efecto, a una sociedad y un modo de vida en los que, como dice Dez-Picazo, toda propiedad inmueble, considerada dentro de una zona o dentro de un sector, origina una comunidad de intereses en la que hay elementos privativos y elementos comunes, esferas de competencia exclusiva y esferas de competencia social. Es, adems, una comunidad de la que forma parte integrante, como miembro nato, la Administracin pblica. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, op cit, p. 383.

Aunque las exigencias del trfico han provocado que el concepto de finca se transforme, para comprender objetos de titularidad real distintos de la superficie terrestre (propiedad horizontal, concesiones), una finca es inicialmente un espacio delimitado de la superficie terrestre, objeto de una titularidad dominical MORALES MORENO, Antonio Manuel, Publicidad registral y datos de hecho. Centro de estudios registrales, Madrid, 2000, p. 25 Predio: Unidad inmobiliaria independiente. Pueden ser lotes, terrenos, parcelas, viviendas, departamentos, locales, oficinas, tiendas o cualquier tipo de unidad inmobiliaria identificable REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES, Separata Especial, El Peruano, jueves 8 de junio de 2006, p. 11 6.2. Extensin objetiva 6.2.1. Extensin horizontal La determinacin del objeto del dominio, en cuanto a sus lmites materiales, en los sentidos horizontal y vertical, no ofrece dificultades tratndose de cosas muebles. Como observa Picard, la posibilidad de desplazarse, caracterstica de estos bienes, implica la condicin de un cuerpo aislado, y por ende, perfectamente diferenciado de los dems. El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los inmuebles. En principio, en el plano horizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el mbito de cada dominio, y cuando ellos no existen o no estn correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de la demarcacin, que se descompone en dos operaciones, el deslinde y el amojonamiento. La demarcacin consiste, pues, en establecer la lnea separatoria de dos predios contiguos y sealarla por signos exteriores aparentes. Quedan ms rotundamente fijados los lmites de cada predio mediante el cerramiento, esto es, el cierre o cerco de un predio por todas las partes. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC H., op. cit., pp.67-68

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El concepto de finca material no es concepto topogrfico o fsico, sino rigurosamente jurdico aunque en algunos casos su determinacin pueda utilizar elementos topogrficos para describirla. El concepto jurdico de finca material hemos de construirlo a partir de la relacin jurdica bsica sobre una finca: la propiedad. La finca material queda caracterizada por constituir objeto unitario de un mismo derecho de propiedad. () El ttulo de atribucin de cada derecho de propiedad inmobiliaria, entendido ste en sentido material y no meramente documental, es el que tericamente delimita la configuracin espacial de la finca material. Pero en la prctica la delimitacin de sta a travs del ttulo, puede ser tarea dificultosa. () Lo anteriormente expuesto demuestra la dificultad que entraa la aplicacin prctica del concepto de finca material: es la misma que existe para asegurar que alguien es el verdadero propietario de un determinado espacio. Existe una buena dosis de relatividad en el concepto de finca extrarregistral, mas no por ello deja de ser til este concepto, en contraposicin al de finca registral, para comprender ciertos aspectos del funcionamiento del Registro. () Los sistemas tambin se diferencian por el nivel de precisin en la descripcin de las fincas. La contraposicin fundamental puede establecerse entre un sistema de delimitacin perimetral y un sistema de delimitacin no perimetral. () La delimitacin perimetral se caracteriza porque describe la finca fijando su contorno o permetro () puede utilizar distintas tcnicas para definir los linderos, tcnicas susceptibles de ser clasificadas en dos grandes grupos: el de la georreferenciacin en contraposicin ste el que vamos a denominar, por exclusin, de la no georreferenciacin () La mayor perfeccin tcnica se encierra, sin duda en la georreferenciacin. () Para definir las fincas puede ser suficiente indicar la posicin geogrfica (latitud y longitud) de aquellos puntos del contorno que sean necesarios para construir a partir de ellos, mediante lneas rectas que los unan, el resto del permetro. Para evitar dudas sobre cmo trazar dichas lneas delimitadoras (qu punto debe unir cada lnea) ser conveniente establecer un orden o numeracin sucesiva en estos hitos geogrficos de la definicin perimetral. El contorno resultar de trazar lneas rectas entre cada uno de esos puntos de georreferenciacin y el siguiente en orden, hasta cerrar todo el permetro. La posicin geogrfica de los puntos de georreferenciacin (latitud y longitud) puede expresarse en lenguaje alfanumrico, susceptible de ser incorporado al folio registral. La tcnica de la descripcin perimetral georreferenciada es la ms precisa. Permite definir las fincas de modo bastante inequvoco, preciso y sin cambios con el paso del tiempo. Esa precisin refuerza la eficacia del registro, aunque su implantacin implique mayores costes y dificultades. La descripcin perimetral no georreferenciada delimita el contorno de la finca tambin con linderos fijos, pero a travs de elementos topogrficos existentes en la realidad (un camino, una acequia, una montaa)

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La simple indicacin de esos elementos no expresa, en trminos absolutos, su posicin geogrfica; por eso se hacen necesarios ms elementos descriptivos. () La descripcin no perimetral es, entre todas, la ms imperfecta, al utilizar descripciones literarias de las fincas. Individualiza a la finca a travs de ciertos datos (nombre, extensin, descripcin de sus elementos) la sita en una determinada zona, tambin por medio de elementos descriptivos (nombre de la zona) e indica sus linderos per relationem (linda con la finca F, perteneciente a D) Con este sistema los linderos no quedan definidos de modo preciso en el Registro y hay que acudir a elementos extrarregistrales

MORALES MORENO, Antonio Manuel, op. cit., 28-36

Artculo 19.- Contenido del asiento de Inmatriculacin El asiento de inmatriculacin contendr, adems de los requisitos sealados en el artculo 13, los siguientes: a) La naturaleza del predio, indicndose si es urbano o rstico, en este ltimo caso si es rural o eriazo; b) El departamento, provincia y distrito donde se encuentra. En el caso que el predio a inmatricular est ubicado en ms de un distrito debe indicarse los nombres de los distritos correspondientes; c) Para el caso de predios urbanos: el rea, linderos, medidas perimtricas y colindancias (por el frente, por la derecha entrando, por la izquierda entrando y por el fondo); su ubicacin georreferenciada a la Red Geodsica Nacional referida al datum y proyeccin en coordenadas oficiales, siempre que se cuente con dicho dato; calle y numeracin o lote, manzana, etapa, urbanizacin, sector, zona o grupo; as como cualquier otra circunstancia que sirva para distinguirlo de otro. El rea y las medidas perimtricas debern estar expresadas conforme al Sistema Mtrico Decimal; d) Para el caso de predios rurales se indicar: el cdigo de referencia catastral, rea expresada en hectreas (hs.) y con 04 decimales, permetro expresado en metros (m); centroide y ubicacin georreferenciada a la Red Goedsica Nacional referida al datum y proyeccin en coordenadas oficiales, en caso de contarse con este ltimo dato. Asimismo se consignar el nombre del predio, sector, valle de ser el caso, linderos y medidas perimtricas en el supuesto del tercer prrafo del artculo 20 y cualquier otra informacin que permita identificar plenamente el predio que se inscribe. REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS. Resolucin de SUNARP N 248-2008. Publicado el 30 de agosto de 2008. 6.2.2. Extensin vertical. El sentido de una finca plantea el problema de hasta dnde llega en altura y profundidad, los derechos del dueo. Los jurisconsultos romanos le reconocan la facultad de utilizacin indefinida del espacio areo que se halla sobre su fundo, y del 71

subsuelo bajo l: tena una facultad de ocupacin y ejercitndola poda apropiarse de ellos. Mas los romanistas de la edad media acuaron una frmula mucho ms absoluta para delimitar los derechos del dueo; que llegan dicen , a partir de la superficie de la finca, usque ad sidera et usque ad inferos. Esta frmula, segn parece, tuvo originalmente la finalidad de proteger a los dueos de la tierra frente a la pretensin de los seores feudales o ms frecuentemente los monarcas, de constituir las minas una regala cuyo disfrute tenan reservado o podan conceder. Mas, con o sin la excepcin de las minas, la frmula hizo fortuna. Aun aplicada literalmente, apenas planteaba dificultades en una poca en la cual el empleo de la superficie nunca poda ocupar una altura considerable, ni tampoco la tcnica permita habitualmente practicar galeras muy profundas. () Es en el siglo pasado cuando surgen los primeros conflictos en materia de utilizacin del espacio areo y del subsuelo, y revisando la frmula medieval descubren los romanistas impulsados por las necesidades de la tcnica un planteamiento distinto en las propias fuentes romanas: en opinin de Ihering, fundada en los textos relativos a las minas, la propiedad romana del espacio y el subsuelo se extiende slo hasta donde llega el inters prctico del propietario. () El vuelo. () esta propiedad del vuelo se extiende hasta donde llega el inters potencial del dueo, y no ms. Digo inters potencial porque, a lo que entiendo, el dueo puede impedir en consideracin a ese inters, y sin tener todava un programa de utilizacin actual, las inmisiones que puedan traducirse en derechos oponibles en el futuro al dueo de la finca, cuando intente ste cualquier nueva utilizacin del espacio areo delimitado por la proyeccin vertical de sus fronteras. () El subsuelo. () la facultad de exclusin del dueo de la superficie no alcanza aquella profundidad en la que el subsuelo no sea ya utilizable por l: por ejemplo, no podra el dueo de un bosque en la montaa prohibir el tnel que pasa docenas de metros bajo su propiedad. Pero esto observa Barbero no quiere decir que el propietario no extienda su dominio a aquella porcin del subsuelo en la que penetran los terceros, de igual modo que el hecho de no poder impedir el acceso a la propia finca por parte de un tercero, a fin de construir o reparar el muro que separa ambas superficies (o perseguir el propio enjambre de abejas) no afecta al dominio de tal finca. Hay aqu, no un confn del objeto del derecho de propiedad, sino un lmite legal al poder del propietario, el cual, aunque verdadero dueo del subsuelo, no puede oponerse a las actividades de terceros en l que no tenga inters en excluir LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, Derechos reales, Volumen Primero. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 346-350. Nueva edicin revisada y puesta al da por Jess Delgado Echevarra. La propiedad debe extenderse en sentido vertical para poder existir, porque la existencia misma es tridimensional. El problema es fijar el lmite vertical de la propiedad. Las antiguas teoras de la extensin ilimitada son incompatibles con el hecho de que la tierra gira y con el desarrollo de la tecnologa moderna; tambin se han mostrado inadecuadas las teoras de la ocupacin (por privilegiar a los ms altos) y del inters 72

(pues mi inters, por ejemplo, no me puede permitir limitar la navegacin area). Por otra parte la legislacin administrativa ha publificado el subsuelo (legislacin de minas) y ha nacionalizado los usos urbansticos. Por ello, para explicar la extensin vertical de la finca, se ha acuado el concepto de finca funcional. El propietario tiene derecho sobre el volumen necesario para el uso de la finca, de acuerdo con su destino econmico y con las limitaciones (crecientes) establecidas por las leyes ALVAREZ-CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de derechos reales, Tomo I. Editorial Civitas, Primera edicin, Madrid, 1986, p. 69 6.2.3. Relacin entre la extensin objetiva de la propiedad y los lmites y limitaciones a la misma. () solo en principio es cierto un concepto de la propiedad cuyo mbito espacial de poder est geomtricamente delimitado por las verticales de los linderos. En rigor la propiedad debe concebirse no como el derecho a un prisma identificado por el polgono de los linderos, sino como el derecho a una unidad econmica, identificada s por ese polgono, y delimitada, en principio, tambin por el correspondiente volumen geomtrico, pero no determinada totalmente por l, ya que la normal explotacin de las unidades econmicas determina un entrecruzamiento de los lmites y facultades en los respectivos mbitos geomtricos PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, op cit., p. 236 6.3. Derechos del propietario. 6.3.1. Derecho a cercar Hasta la revolucin francesa las prcticas feudales o comunes, usos y privilegios, bajo el antiguo rgimen, obligaban a los propietarios a dejar sus campos abiertos, sin muros o cercas, tanto al ejercicio de la caza por el seor o el rey, como a los rebaos de corporaciones de ganaderos () o a los ganados de los seores, o acaso de los otros vecinos del pueblo, o los de los vecinos de otros pueblos () a fin de que pudieran pastar en ellos libremente una vez levantadas las cosechas de cereal o en la parte que quedase en barbecho. La revolucin reacciona frente a este estado de cosas autorizando a todos los dueos para cerrar sus fincas, con cuya medida las hacen francas de cualesquiera prestaciones, salvo que stas hayan sido constituidas en condicin de servidumbre de Derecho privado. () El cercamiento proporciona la exclusividad del goce de la finca pues sin l no est estrictamente prohibido entrar en ella. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, op. cit., pp. 350-352 6.3.2. Derecho al deslinde y amojonamiento. () El amojonamiento y el deslinde son instituciones muy distintas. Aqul, lo puede exigir, de su vecino, el propietario de cada finca, cuando los confines entre los dos fundos, si bien ciertos y determinados, estn desprovistos de seales fsicas para

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hacerlos recognoscibles, sea porque no se han puesto nunca o porque las seales han ido desapareciendo. () Diversamente, el deslinde consiste en trazar, sobre el propio terreno o sobre un plano desde el cual puedan trasladarse sin discusin a la superficie, los lmites, hasta entonces dudosos y discutidos, entre dos o varias fincas LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, op. cit., p. 352 6.3.3. Derecho a cortar ramas y races invasoras. Este criterio se halla expuesto en el artculo 967 materia del comentario. Este artculo supera el criterio contenido en el artculo 864 del Cdigo anterior, al contemplar no solo la capacidad de exigir que se corten las ramas que invaden el predio vecino, sino que ahora se confiere al dueo del predio vecino la capacidad de poder cortarlas por s mismo. Nuestra legislacin en este punto, creemos con buen criterio, evita caer en el excesivo tecnicismo de la legislacin italiana. Al sealar que el vecino tiene derecho a exigir la extirpacin de los rboles realiza una categorizacin en base a la altura de los mismos (rboles de alto fuste, rboles de medio fuste y rboles de bajo fuste). Asimismo, nuestro Cdigo no considera un plazo para que el propietario del rbol que invade el predio ajeno pueda cortar las ramas invasoras; dejando al dueo del predio invadido que ejercite su derecho en el momento que l estime conveniente y, en caso de encontrar resistencia del otro propietario, recurrir a la autoridad municipal o judicial para lograrlo. Si el propietario invadido por ramas y races ajenas encuentra resistencia del propietario o poseedor colindante, desarrollando la proteccin judicial a que alude la norma podra incoar un interdicto de retener, porque obviamente en este caso es perturbado en su posesin, aun cuando esta figura sera opcional porque la norma tiene un sentido categrico: puede cortar las ramas y races, confirindole la potestad para hacerlo VSQUEZ ROS, Alberto, Corte de ramas y races invasoras del predio. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V. Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Primera edicin, Lima, 2003, p. 383

6.4. Limitaciones por razn de vecindad. (E)s opinin predominante que mientras las restricciones debidas a la vecindad son comunes a todos los predios que se hallan en la misma situacin, las servidumbres son limitaciones excepcionales del dominio inmobiliario. Las primeras responden a un inters genrico de la colectividad, surgiendo relaciones jurdicas derivadas de la situacin fctica, en cambio, la servidumbre crea la relacin jurdica autnoma con base en ciertos hechos que no la imponen a fortiori () Asigna Gonzles-Alegre () a las relaciones de vecindad los siguientes caracteres: a) Constituir limitaciones normales del dominio. b) Basarse en la reciprocidad o bilateralidad. c) No suponen deber de indemnizar por su constitucin, nota que tambin las diferencia de las servidumbres. d) Son inmanentes a la propiedad 74

por el solo hecho de la proximidad. Con la propiedad nacen o se adquieren, se conservan y se pierden. e) Las relaciones de vecindad nacen automticamente, es decir, de pleno derecho, entre los propietarios por el solo hecho de la vecindad. f) Son imprescriptibles. No pueden prescribirse independientemente del derecho de dominio a que van adheridas. g) Objetivo de las relaciones de vecindad reguladas por el Derecho es la ms armoniosa convivencia entre vecinos; por tanto, su razn de ser es ms la persona que el patrimonio. h) La derogacin de toda relacin de vecindad supone la creacin de una servidumbre; la derogacin de una servidumbre reintegra el dominio a su contenido normal. i) Las relaciones de vecindad son presumibles a efectos de prueba y pueden presentar un contenido obligacional o un contenido real, aunque ambos van entremezclados, con predominio en cada caso de uno u otro aspecto SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho civil. Tomo II, Editorial revista de derecho privado, Madrid, 1973, p. 131

En el ejercicio del derecho de propiedad, habr de ser tenido en cuenta el inters de terceras personas que puedan resultar afectadas por el mismo, con lo cual se opera una indudable templanza de la radical exclusividad que el orden liberal predicaba del dominio en un plano dogmtico La templanza a la que ahora nos referimos comienza a ser activada imponiendo al dueo el deber de consentir ciertas intromisiones que responden a necesidades naturales o sociales y que garantizan la armoniosa coexistencia de los diversos derechos de propiedad. La mayor parte de esas intromisiones tienen lugar en el marco de las denominadas relaciones de vecindad. En base al mantenimiento de unas buenas relaciones de vecindad, el titular de un derecho de propiedad sobre un terreno, debe soportar la cada de agua que descienda naturalmente y sin obra del hombre de los predios anteriores (), debe permitir que el propietario de un enjambre de abejas lo persiga en su finca (); ha de consentir tambin el paso de aquellos propietarios de heredades vecinas sin acceso a camino pblico (), as como el paso de materiales o la colocacin de andamios u otros objetos que sean indispensables para construir o reparar algn edificio () Sin embargo, el propietario no se encuentra obligado nicamente a soportar determinadas inmisiones de sus vecinos, sino tambin a realizar ciertas conductas en beneficios de aqullos. As el titular de un derecho de propiedad sobre un edificio est obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo (); el dueo de los rboles cuyas ramas se extiendan sobre una heredad o fundo ajeno tiene la obligacin de cortarlas cuando as le sea reclamado por el propietario del fundo o heredad (); el propietario de una pared o columna o cualquiera otra construccin que amenace ruina est obligado a su demolicin o a efectuar las obras necesarias para evitar su cada (). Finalmente, el titular dominical ha de abstenerse de llevar a cabo ciertos comportamientos que podran ser lesivos para el mantenimiento de las buenas relaciones de vecindad. Continuando con los ejemplos que nos facilita el Cdigo Civil, todo propietario est obligado a abstenerse de edificar construcciones o realizar plantaciones que no respeten las distancias intermedias establecidas ()

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En estos tres tipos especficos de supuestos contemplados por el Cdigo Civil, el inters exclusivo y excluyente del propietario sobre el bien objeto de dominio ha de ceder para permitir la realizacin de otros intereses que aunque distintos de los que le corresponden, son igualmente considerados legtimos y, por este motivo, jurdicamente tutelados () mediante la utilizacin de distintas medidas, segn el caso concreto de que se trate COLINA GAREA, Rafael, op. cit., pp. 127-128 () la norma ha consagrado la doctrina del influjo, bajo el criterio de Ihering de la tolerancia normal teniendo en cuenta el ejercicio regular de la propiedad, con un sentido econmico social y sin descuidar el criterio de la ocupacin previa. Messineo entiende que no pueden ser aplicados conjuntamente el principio de la tolerabilidad normal y el del uso normal. Sin embargo, por nuestra parte pensamos, que la regla del uso regular complementa a la tolerancia de modo que probada la transgresin a ambas ni la exigencias de la produccin pueden inhibir al juez de decretar la supresin de la molestia ADROGU, Manuel I., Las molestias entre vecinos en la reforma civil (Ley 17.711). En: ADROGU, Manuel I. y otros Temas de derecho reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, p. 66 6.7. Limitaciones especiales a la propiedad predial derivadas del urbanismo. 6.5.1. El urbanismo. Se habla de Derecho Urbanstico como el conjunto de normas que regulan la actividad de ordenacin del uso del suelo y, en consecuencia, de la gestin, ejecucin y control de los procesos de transformacin de este recurso encaminados a su utilizacin. Comprende los siguientes aspectos: - la disciplina jurdica del hecho social o colectivo de los asentamientos de poblacin en el espacio fsico. - las potestades atribuidas o controladas por entes pblicos que inciden en el rgimen urbanstico del suelo, en tanto que es soporte de la actividad transformadora de urbanizacin y edificacin. - las polticas que determinan cmo, cundo y dnde deben surgir y desarrollarse los asentamientos humanos y los instrumentos tcnicos precisos para lograr tales objetivos. - los principios rectores del urbanismo que deben informar la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos estatal, autnomo y local. - El orden de distribucin de competencias entre los poderes pblicos () Concebido en esa amplitud el urbanismo, existe una acusada interrelacin entre la ordenacin territorial, la ordenacin urbanstica y el medio ambiente, aspectos todos ellos que conviene distinguir. La ordenacin del territorio y la actividad urbanstica son dos funciones pblicas de indudable proyeccin sobre toda clase de suelos. En el caso de la actividad urbanstica, se trata de definir las concretas actividades que sobre el suelo pueden materializarse. En el de ordenacin del territorio, se trata de definir el marco general en el que la actividad urbanstica deba tener lugar. De otro lado, actividad 76

y ordenacin dan a entender que la funcin de gobierno enmarca necesariamente la actividad urbanstica y establece las opciones bsicas que debe atenerse su gestin. () Si la ordenacin del territorio es la organizacin del espacio, guarda tambin relacin con la poltica econmica y medioambiental. La actividad de transformacin y uso del suelo representa una decisin esencial desde el punto de vista de la ordenacin de la economa () () Igualmente guarda relacin con el medio ambiente natural o artificial (urbano o urbanizable) porque la ordenacin del territorio es instrumento esencial para un medio ambiente adecuado, y ste no es posible sin la utilizacin racional de todos los recursos naturales. () Por todo ello, el urbanismo debe ubicarse en una planificacin integral del territorio que tenga en cuenta todos los aspectos del mismo, pero tambin de su entorno prximo y remoto y en una coordinacin de todos los recursos naturales a fin de conseguir una optima calidad de vida () MEDINA DE LEMUS, Manuel, Derecho urbanstico, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 13-15 esta propiedad sujeta a lmites tiene una especial presentacin cuando hablamos de la propiedad urbana, esto es, de una propiedad inmersa en un conglomerado de propiedades, sujeta a un alto riesgo de conflicto con los derechos e intereses de los dems, porque precisamente vive inmersa en un conglomerado muy compacto, entonces a esa propiedad hay que regularla con mucho cuidado, con mucha delicadeza, hilar fino porque hay intereses individuales, intereses colectivos, hay competencias exclusivas del sujeto titular y hay competencias sociales, hay un inters comn por esa propiedad, todo ello en aras de la convivencia urbana. Esa propiedad urbana tiene bsicamente dos componentes, el suelo que es su componente originario y todo aquello que se levanta sobre o bajo el suelo que es lo que conocemos como construccin o edificacin, pues bien hasta hace algn tiempo lo ms importante era el suelo y lo sigue siendo en las normas de Cdigo Civil, as quien es propietario del suelo es propietario de lo construdo, la suerte de la construccin es la suerte de la propiedad del suelo. Existe una serie de normas que no corresponde detallar en este momento, que privilegian al suelo por sobre la construccin. Sin embargo hoy en da se dice que el suelo no es sino la mera localizacin de una construccin y de la actividad que en ella se realiza, la construccin pasa a ser lo ms importante, la inversin en la construccin suele ser mucho ms cuantiosa que la efectuada en la adquisicin del suelo. Esa inversin que se hace en la construccin tiene reglas y esas reglas son conocidas como limitaciones por razones urbansticas. Cules son las limitaciones? i) Parmetros urbansticos y edificatorios.- () Son parmetros urbansticos las normas que clasifican el suelo, las normas que asignan una zonificacin, las normas que regulan el ndice de usos, es decir las compatibilidades y las normas que regulan las densidades. ()

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Son parmetros edificatorios los factores numricos que por ejemplo establecen el coeficiente de edificacin, las alturas, los porcentajes de reas libres, las reas de retiro, los nmeros de estacionamiento requeridos, etc. ii) Normas de edificacin vigentes.- En segundo lugar tenemos que adems de esos parmetros que son especficos, fijos, con determinadas tolerancias sealadas por la ley, existen las denominadas normas de edificacin vigentes que por cierto no son solo las normas del Reglamento Nacional de Construcciones sino una serie de normas dispersas a lo largo de toda la legislacin, por ejemplo, si quiero edificar una clnica no solo hay normas sobre ello en el Reglamento Nacional de Construcciones sino que tambin hay normas especiales en las normas del Sector Salud. Entonces todas esas normas de edificacin vigentes tambin son limitaciones al derecho a edificar. iii) Normas y acciones de control urbano.- Finalmente tenemos las normas de control urbano que versan sobre fiscalizacin de la actividad edificatoria. Cuando la Municipalidad hace una inspeccin en una obra que se est realizando, hace una supervisin, est dinmicamente en lo que respecta a la aplicacin de las normas sobre edificacin vigentes. ARATA SOLIS, Moiss, El derecho a edificar y sus limitaciones. En: Temas de derecho registral, Tomo V, SUNARP, Cuarta edicin, Lima, 2001, pp. 63-65 6.5.2. Zonificacin Artculo 28.- La zonificacin es el conjunto de normas tcnicas urbansticas contenidas en el Plan de Desarrollo Urbano por las que se regula el uso del suelo en funcin de las demandas fsicas, econmicas y sociales de la ciudad, para localizar actividades con fines de vivienda, recreacin, proteccin y equipamiento; as como la produccin industrial, comercio, transportes y comunicaciones Artculo 29.- La zonificacin regula el ejercicio al derecho de propiedad predial, se concreta en Planos de Zonificacin Urbana, Reglamento de Zonificacin e Indice de Usos para la ubicacin de actividades urbanas. Ninguna norma puede establecer restricciones al us de suelo no consideradas en la zonificacin Artculo 30.- De acuerdo con las caractersticas determinadas en los estudios correspondientes se consignarn las siguientes zonificaciones: a. Residenciales b. Vivienda-Taller c. Industriales d. Comerciales e. Pre Urbana f. Recreacin g. Usos Especiales h. Servicios Pblicos Complementarios i. Zona de Reglamentacin Especial j. Zona Monumental

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REGLAMENTO DE ACONDICIONAMIENTO TERRITORIAL Y DESARROLLO URBANO, Decreto Supremo N 027-2003-VIVIENDA, Publicado el 06 de octubre de 2003. 6.5.3. Habilitacin urbana Se entiende por habilitacin a todo proceso formal y complejo en virtud del cual se cambia el uso de un predio rstico a urbano () o, se reurbaniza un conjunto de predios que ya tienen la condicin de urbanos. La definicin antes sealada requiere de algunas precisiones adicionales que nos permitan entender la realidad jurdica a la que nos referimos: i) La habilitacin como proceso Hablamos en primer lugar de un proceso y no de un procedimiento, porque con ello queremos aludir a que toda habilitacin no es ni puede ser llevada a cabo a travs de un solo acto, sino todo lo contrario, se trata de un conjunto de actos secuenciales encaminados a un determinado fin: cambiar la condicin rstica de un predio por la urbana o volver a urbanizar predios anteriormente habilitados. Es ms, () todos esos actos ni siquiera tienen la misma naturaleza, unos son de carcter fsico y otros son de carcter estrictamente jurdico y si bien unos y otros deben discurrir en el orden y por los cauces establecidos en la ley, es decir, deben observar un determinado procedimiento, eso no nos debe llevar a confundir a la habilitacin como proceso con el procedimiento de habilitacin () El carcter formal del proceso de habilitacin () se trata de un proceso formal para distinguir a la habilitacin urbana como parte del conjunto de actos encaminados a obtener el aprovechamiento urbanstico de un predio bajo los cnones de la formalidad legal, frente a las situaciones de informalidad urbana, como es el caso de las denominadas posesiones informales que son precisamente objeto de las acciones de formalizacin estatal (). Debemos en todo caso asentir que en nuestra realidad actual dichas categoras se encuentran sumamente mediatizadas, es difcil establecer una tajante divisin entre lo urbano formal y lo urbano informal, pinsese no slo en el caso de las denominadas urbanizaciones populares y los centros poblados informales sino tambin en los distintos grados de informalidad en los que comnmente suelen incurrir los habilitadores tradicionales: ejecucin de obras sin autorizacin, ventas de lotes no autorizadas, inobservancia de los aportes reglamentarios, etc. El carcter complejo del proceso de habilitacin () se trata adems de un proceso complejo porque, como ya lo hemos adelantado, implica: (i) la ejecucin de las denominadas obras de habilitacin, tales como, la lotizacin propiamente dicha, las pistas, veredas y dems reas de circulacin, la provisin de reas de recreacin y reas para servicios pblicos complementarios, la instalacin de redes matrices y puntos de conexin domiciliaria de los servicios pblicos y, en general, todas aqullas obras que de acuerdo al tipo de habilitacin resulten requeridas para configurar el carcter urbano o preurbano de las unidades inmobiliarias que resulten de dicho proceso; y, (ii) el seguimiento de un procedimiento administrativo municipal de 79

ii)

iii)

habilitacin urbana nueva, el cual, conforme a la normatividad vigente, se desarrolla en dos etapas, la primera es la de aprobacin de la habilitacin y tiene por objeto que el solicitante sustente y obtenga la conformidad tcnica de su proyecto y las condiciones urbansticas que debe respetar; y, la segunda es la de recepcin de obras y tiene por objeto que el solicitante obtenga la conformidad de las obras urbanas que haya ejecutado en concordancia con la Habilitacin Urbana aprobada. iv) Incidencia del proceso de habilitacin sobre predios rsticos y vinculacin con el tema de la clasificacin de los predios () los procesos de habilitacin, tienen por referencia a los predios rsticos, expresin con la que a nuestro entender se alude, en general, a todo predio no urbano. () se considera como rstico a todo predio no comprendido en la definicin de terreno urbano() ()los procesos de habilitacin tienen por referencia a los predios rsticos en el sentido genrico de dicho trmino, sea que los mismos tengan, a su vez, la condicin de rurales o no (...) v) El cambio de uso como fin de una habilitacin ()tiene por objeto cambiar el uso de un predio rstico a urbano () Es importante sealar que en el argot urbanstico es muy comn que la expresin cambio de uso () haya devenido en una expresin equvoca, con la cual se alude, a veces, al hecho que la entidad municipal provincial haya decidido por ejemplo incorporar a una determinada zona rstica dentro del rea de expansin urbana de una ciudad, lo cual es slo un cambio de las posibilidades de accin de los propietarios involucrados y el sometimiento de sus predios a la planificacin urbanstica pero no representa una incidencia efectiva en el uso actual que corresponde a los predios, el suelo se ha tornado en urbanizable pero no en urbano, para lograr esto ltimo se requiere precisamente de la habilitacin. Tambin, se suele aludir a cambio de uso cuando se modifica la zonificacin asignada a un predio urbano o rstico, lo cual si bien modifica la configuracin de las limitaciones urbansticas y edificatorias a las que estn sometidos los predios afectados no tiene por s efectos sobre la configuracin fsico legal de los mismos, ni siquiera en los casos en que dicha modificacin se produce como es comn en nuestro medio para reconocer ciertas situaciones de facto, como cuando el uso real de un predio rstico, hasta entonces considerado como zona de reforestacin, es el de residencial de densidad media, porque lo nico que habr sucedido es que se habr dado paso a la posibilidad de regularizar la habilitacin de facto, bajo las exigencias del procedimiento previsto por la ley para las habilitaciones urbanas nuevas. Finalmente, se utiliza tambin la expresin cambio de uso para aludir a la incidencia administrativa y tributaria que tiene el hecho que todo o parte de un inmueble sea destinado a un uso distinto pero compatible con el que le corresponda, como cuando se decide que parte de una vivienda sea destinada para la instalacin de una tienda comercial compatible con la calificacin residencial del predio. La reurbanizacin como proceso heterodoxo de habilitacin Hemos dicho, en general, que el proceso de habilitacin tiene por fin cambiar el uso de un terreno rstico a urbano (). Sin embargo, dicha definicin tradicional 80

vi)

() debe en la actualidad ser ampliada para efectos de comprender tambin a los denominados procesos de reurbanizacin. La idea de la reurbanizacin como proyecto urbanstico no es nueva en nuestra legislacin, pero s el desarrollo legislativo del concepto que ella implica. En efecto, el Reglamento de Habilitacin y Construccin Urbana Especial aprobado por el D.S. N 053-98-PCM, expedido para el desarrollo de proyectos financiados por el Fondo Mivivienda hizo referencia entre otros supuestos a los proyectos que se llevan a cabo en zonas donde se sustituyan reas urbanas deterioradas y tambin hizo referencia a proyectos de renovacin urbana. Mientras que esto ltimo alude a acciones que manteniendo la configuracin urbana de los predios lo que hacen es renovar los elementos constructivos que la conforman, lo anterior nos lleva a pensar en una accin mucho ms trascendente, en una reconfiguracin de lo urbano, cosa que concierne no slo a los lotes en particular sino a la totalidad de una habilitacin urbana. Esta idea ha sido desarrollada por el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y de Desarrollo Urbano, aprobado por D.S. N 027-2003-VIVIENDA, en cuyo Captulo VIII se trata de las denominadas Unidades de Gestin Urbanstica, las cuales son definidas como mecanismos asociativos inmobiliarios conformados por personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, pblicas o privadas para la ejecucin, entre otros, de proyectos de reurbanizacin, pudiendo adoptar la modalidad de fideicomiso o cualquier otra modalidad prevista en la Ley General de Sociedades. Se precisa que cuando resulte necesaria la redefinicin de la estructura predial de los terrenos, se permitir la integracin inmobiliaria de los predios que la conforman tenindose en cuenta la valorizacin del aporte de cada miembro, la cuantificacin de los beneficios y costos que para cada uno representa el proyecto y los mecanismos para restituir a cada quien el aporte efectuado (ver Arts. 43 y 44). En suma, para una reurbanizacin es preciso recrear un predio matriz con el aporte de cada uno de los interesados ms la necesaria desafectacin de las reas pblicas involucradas, lo que permitir plantear y ejecutar un nuevo proyecto urbanstico, luego del cual los aportes de cada quien se traducirn en la adjudicacin de los nuevos lotes urbanos. ARATA SOLS, Moiss, Los Procesos de Habilitacin en el Nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios en Fuero Registral, Ao III, Nmero 4, Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, Lima 2004, pp. 10-18 Habilitacin urbana: Proceso de convertir un terreno rstico en urbano, mediante la ejecucin de obras de accesibilidad, distribucin de agua y recoleccin de desague, distribucin de energa e iluminacin pblica, pistas y veredas. Adicionalmente, podr contar con redes de distribucin de gas y redes de comunicaciones. Las habilitaciones urbanas pueden ser ejecutadas de manera progresiva REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES, Separata Especial, El Peruano, jueves 8 de junio de 2006, p. 10

6.5.4. Subdivisin de tierras

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Se denomina subdivisin de tierras () a la particin de terrenos habilitados, en fracciones que sern destinadas al mismo uso asignado al terreno matriz. () la subdivisin de tierras sin cambio de uso ser factible cuando la misma est en concordancia con la zonificacin correspondiente y exista posibilidad de dotacin de los servicios con que cuenta la zona () CASTRO-POZO DIAZ, Hildebrando, Rgimen legal urbano, Gaceta Jurdica. Primera edicin, Miraflores, 2000, p, 233 Norma GH. 010 Artculo 10.- Las subdivisiones constituyen las particiones de predios ya habilitados y se sujetan a las condiciones propias de los lotes normativos de cada zonificacin. Estas pueden ser de dos tipos: - Sin obras: Cuando no requieren la ejecucin de vas ni redes de servicios pblicos. -Con obras: Cuando requieren la ejecucin de vas y redes de servicios pblicos REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES, Separata Especial, El Peruano, jueves 8 de junio de 2006, p. 24 6.5.5. Independizacin. Norma GH.010 Artculo 5.- La independizacin de terrenos rsticos o parcelaciones, que se ejecuten en reas urbanas o de expansin urbana, debern tener parcelas superiores a 1 (una) hectrea. Artculo 6.- Las independizaciones o parcelaciones podrn efectuarse simultneamente con la ejecucin de los proyectos de habilitacin urbana para una o varias de las parcelas independizadas. Artculo 7.- Los predios sobe los que se emitan resoluciones mediante las cuales se autorice su independizacin o parcelacin, debern encontrarse dentro de reas urbanas o de expansin urbana, y contar con un planeamiento integral. En caso el predio se encuentre solo parcialmente dentro de los lmites del rea de expansin, la independizacin se aprobar solo sobre esta parte. No se autorizarn independizaciones de predios fuera del rea de expansin urbana. Artculo 8.- El planeamiento integral deber ser respetado por todos los predios independizados, y tendr una vigencia de 10 aos. Artculo 9.- Los predios independizados debern mantener la zonificacin asignada al lote matriz. REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES. Decreto Supremo 0112006-VIVIENDA. Publicado el 8 de mayo del 2006. p. 24.

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Artculo 44.- Ttulo que da mrito a la independizacin de un predio rstico sin cambio de Uso La independizacin sin cambio de uso de un predio rstico ubicado en rea de expansin urbana, se efecta por el solo mrito de la Resolucin municipal de parcelacin emitida de conformidad con el Reglamento Nacional de Edificaciones y los planos que forman parte de la misma, debiendo precisarse en estos ltimos el rea, linderos y medidas perimtricas tanto de la porcin a independizar como del remanente. En la partida independizada se dejar constancia de la falta de inscripcin del Planeamiento Integral aprobado, salvo que se haya solicitado simultneamente su inscripcin, acompaando la resolucin de aprobacin correspondiente. REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS. Resolucin de SUNARP N 248-2008. Publicado el 30 de agosto de 2008 6.5.6. Acumulacin Artculo 48.- Inscripcin de acumulacin La acumulacin es el acto registral que tiene por objeto constituir una nueva unidad inmobiliaria y se efecta comprendiendo en una sola, dos o ms partidas independientes relativas a otros tantos predios. Se realiza abriendo una nueva partida registral y cerrando las partidas de los predios acumulados, mediante anotacin que consigne la partida en la cual quedan acumulados. Son requisitos para su procedencia, que: a) Los inmuebles que se pretende acumular constituyan un todo sin solucin de continuidad, salvo los casos de las secciones de dominio exclusivo en un rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, cuando constituyan una unidad funcional y la falta de continuidad de tales secciones est determinada por la existencia de dicho rgimen; b) Pertenezcan al mismo propietario; c) Sea solicitada por el propietario de los predios en mrito a documento privado con firma certificada notarialmente que contendr el rea, linderos y medidas perimtricas de cada uno de los predios, con indicacin de la partida registral donde corren inscritos y el rea, linderos y medidas perimtricas del predio resultante, indicndose su nueva denominacin, de ser el caso; d) Se presente plano de acumulacin autorizado por el profesional competente, salvo que los predios materia de acumulacin hayan constituido una sola unidad inmobiliaria y sta retome su descripcin primigenia. Si la fbrica inscrita en alguna de las partidas cuya acumulacin se solicita no contase con informacin grfica en el Registro, debe graficarse en el plano el rea o reas ocupadas por la fbrica; e) Se presente el plano y cdigo de referencia catastral del predio resultante o la constancia negativa de catastro a que se refiere el Decreto Supremo 002-89-JUS, segn

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sea el caso, salvo se trate de acumulacin de unidades inmobiliarias sujetas a los regmenes regulados en la Ley No. 27157. Tratndose de bienes del Estado o de entidades con facultad de saneamiento, el documento a que se refiere el literal c) ser otorgado por el funcionario autorizado, el que no requerir legalizacin notarial. En el caso de solicitudes formuladas por entidades con facultades de saneamiento, la acumulacin se realizar en mrito a los documentos que establezcan las normas especiales pertinentes. (*) Artculo 49.- Ttulo que da mrito a la inscripcin de acumulacin de predios rurales La acumulacin de predios rurales se realiza en mrito a documento privado otorgado por el propietario, con firma certificada por notario conteniendo la descripcin de las parcelas que se acumulan y de la parcela resultante, siempre que cumpla con los requisitos sealados en los literales a) y b) del artculo 48, en lo que resulte pertinente, y se acompae los certificados o planos segn los casos siguientes: a) Cuando los predios materia de acumulacin se encuentran ubicados en una zona catastrada, se presentar el certificado de informacin catastral a que se refiere el artculo 88 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1089 - Decreto Legislativo que Establece el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales, aprobado por Decreto Supremo N 032-2008-VIVIENDA, otorgado por la autoridad competente, tanto del predio resultante como de los predios que se acumulan; b) Cuando los predios objeto de acumulacin se encuentran ubicados en una zona no catastrada, se presentar el certificado negativo de zona catastrada emitido por la autoridad competente y, el plano perimtrico de acumulacin, en coordenadas oficiales, con su respectivo cuadro de datos tcnicos elaborados y firmados por profesional inscrito en el ndice de Verificadores, en el que se indique el rea, linderos y medidas perimtricas tanto de los predios objeto de acumulacin como del predio resultante. (*) Texto del Artculo 49 segn R. 146-2012-SUNARP-SN, publicada el 13-06-2012 Artculo 50.- Acumulacin de predios afectados con garantas reales o medidas cautelares En los casos en los que alguno de los predios materia de acumulacin est gravado con hipoteca u otro derecho real de garanta, slo proceder la acumulacin si en la solicitud presentada por el propietario o en documento adjunto al mismo consta adems la intervencin del o los titulares de los derechos reales de garanta constituidos, expresando precisa y claramente su conformidad con la acumulacin, incluyendo sus firmas certificadas notarialmente. En el caso de que los predios materia de acumulacin se encuentren afectados por medidas cautelares, el Registrador slo inscribir la solicitud de acumulacin de predios cuando el solicitante adjunte los documentos en los que conste la autorizacin de los rganos jurisdiccionales o administrativos que ordenaron extender las anotaciones de las respectivas medidas cautelares. En estos casos, la prioridad de los gravmenes o medidas cautelares estar determinada por la fecha del respectivo asiento de presentacin.

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REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS. Resolucin de SUNARP N 248-2008. Publicado el 30 de agosto de 2008 6.5.7. Derecho a edificar. Las cuestiones hasta ahora planteadas son de macrourbanismo porque apuntan a los grandes temas de la consideracin de los suelos en su conjunto, a partir de la planificacin y ejecucin del planeamiento y se extiende a la urbanizacin como elemento preparatorio del suelo. Secuencialmente siguen los aspectos de microurbanismo o la edificacin puntual y circunstanciada de cada parcela de terreno por sus propietarios que, en definitiva, es como se crean y desarrollan las ciudades. Comprende el derecho-deber de edificar y, en ciertos casos, los deberes de conservar lo edificado, o demolerlo segn los casos, pero principalmente en supuestos de declaracin de ruina. El derecho de edificar se identifica con la facultad del propietario de materializar sobre su suelo el aprovechamiento urbanstico que le corresponde por la ley y el planeamiento, en concordancia con el derecho a una vivienda digna () En el concepto de propiedad establecido por la Ley del Suelo de 1990, desde el sistema de sucesiva adquisicin de facultades urbansticas en la medida en que se cumplen los deberes impuestos por la ley, el derecho a edificar se adquiere y nace por el otorgamiento de la licencia. Esta situacin ha sido corregida por el artculo 13 de la Ley de Suelo de 1998 en que el ius aedificandi se concibe como una facultad nsita en el derecho de propiedad urbana, en las condiciones que en cada caso establezca la legislacin urbanstica y el planeamiento MEDINA DE LEMUS, Manuel, op. cit, p. 183 () tema de obligada consideracin en todos los tratamientos cientficos del ius aedificandi, el decidir si el derecho a edificar es una facultad inherente al derecho de propiedad, necesitado a lo sumo de un acto declarativo de carcter administrativo para poder ser ejercitado, o si, por el contrario, se trata de una forma de aprovechamiento de los terrenos de la que est naturalmente privado el propietario y que adquiere en virtud de un acto constitutivo de carcter administrativo. El ius aedificandi pertenecera en este caso a la colectividad y el reparto de este derecho sera ms o menos discrecional por parte de la Administracin, segn necesidades o intereses en los que ningn papel desempara la pretensin del privado respecto al aprovechamiento obligatorio de su finca () CARRASCO PERERA citado por PREZ PREZ, Emilio, op. cit., p. 66 () es posible mantener una construccin del derecho de propiedad del suelo y de las facultades que lo integran, conforme a la nueva legislacin, que configure esas facultades como inherentes al dominio, formando parte del contenido de la propiedad. No se trata de un esfuerzo puramente dialctico, derivado de un empeo de mantener a ultranza una concepcin unitaria de la propiedad, sino de una exigencia constitucional, de la necesidad de interpretar la () legislacin del suelo () de forma que se respete plenamente la Constitucin, porque una interpretacin () que considere abiertamente que la propiedad del suelo est inicialmente vaca de contenido y se va llenando con 85

los derechos que sucesivamente va otorgando al propietario del suelo la Administracin, al aplicar lo establecido en la propia Ley2 y en los planes urbansticos resultara abiertamente enfrentada a los artculos 33 y 53.1 de la Constitucin, que exigen el respeto al contenido esencial de los derechos y, concretamente, del derecho de propiedad. Para que el respeto se produzca, es necesario que el contenido del derecho de proipiedad del suelo comprenda la potencial facultad de edificar. Esta potencial facultad de edificar la tiene todo propietario por el hecho de ser tal propietario, y lo que est sujeto a determinadas condiciones, () no es la adquisicin de () facultades, sino el ejercicio de las mismas. Si el propietario ejerce estas facultades dice VATTIER- conforme a los requisitos legales que no administrativos y en tiempo oportuno, desemboca en la accesin de la obra construida () El propietario es, en efecto, el nico legitimado para participar en todo el proceso de urbanizacin y construccin y si lo est es precisamente porque el ius aedificandi es inherente a su propiedad, preexiste al ejercicio de las facultades en que la Ley articula el ejercicio del propio ius aedificandi que, obviamente, es presupuesto de ese ejercicio y no procede de ninguna concesin de la Administracin otorgada conforme a la Ley y al planeamiento urbanstico PREZ PREZ, Emilio, op. cit., pp. 69-72 Edificio: Obra de carcter permanente, cuyo destino es albergar actividades humanas. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella. REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES, Separata Especial, El Peruano, jueves 8 de junio de 2006, p. 9 COPROPIEDAD 1. Concepto y naturaleza jurdica 1.1. Concepto. () la copropiedad es un derecho real autnomo sobre bien propio que pertenece a dos o ms personas de manera indivisa (sin partes materiales) y mediante la asignacin de cuotas ideales que representan la participacin de cada quien en la cotitularidad del mismo, en el que coexisten dos tipos de esferas de actuacin, unas atribuidas de manera individual a cada copropietario y otras de manera colectiva, es decir, con referencia a todos los copropietarios a los cuales se entiende vinculados en su actividad por la concurrencia con los dems o por las decisiones unnimes o, por lo menos, mayoritarias del conjunto, siendo el parmetro ordinario de esa concurrencia y de esas decisiones el valor de las participaciones que a cada quien correspondan. ARATA SOLS, Moiss, Definicin de copropiedad. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Primera edicin, Miraflores, 2003, pp. 402-403.
2

Se refiere el autor a la Ley del Suelo dictada en Espaa en 1990

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1.2. Naturaleza jurdica. Las teoras ms relevantes sobre la naturaleza de la copropiedad son las siguientes: A) Teora de la interinidad. Los autores que defienden esta teora consideran que, mientras permanece indivisa la cosa comn, cada uno de los copropietarios no tiene un verdadero derecho de propiedad porque est condicionado por la concurrencia de los dems cotitulares. Incluso mantienen que no existe un verdadero derecho subjetivo de cada copropietario sino una situacin sui generis, aunque otros admiten que se trata de una especie de derecho debilitado, incluso, de un derecho real distinto al de propiedad. B) Teora de la unificacin del derecho de propiedad. Se suelen incluir bajo esta formulacin todas aquellas opiniones que consideran que en la comunidad de bienes existe un nico derecho de propiedad, aunque difieren en atribuir la titularidad de ese derecho nico a una pluralidad de sujetos, a una colectividad o grupo de personas fsicas en cuanto tal o a una persona jurdica constituida por esa colectividad o grupo de personas fsicas. C) Teora de la divisin. Se agrupan bajo este epgrafe las opiniones que mantienen que no hay un derecho nico sino tantos derechos como individuos tiene la comunidad. Resumidamente escribe Capilla Roncero -, se ha dicho que la cuota es la parte ideal o terica en que se divide la cosa objeto del derecho tenido en comn, de manera que cada comunero sera dueo individualmente considerado de una participacin sobre la cosa, cuya precisin material se alcanzar con la divisin final (divisin ideal, pues de la cosa, que es la doctrina ms clsica, llamada de la propiedad plrima parcial). Tambin se ha dicho que lo que se fracciona es el derecho de propiedad originariamente unitario: cada comunero tendra una parte, una cuota ideal del derecho de propiedad, cuyas facultades correspondera pro parte a los copartcipes (cuota como parte del derecho; Ferrara). D) Teora de la propiedad plrima total. Segn ella, cada uno de los comuneros tiene un derecho de propiedad pleno, si bien limitado en cuanto a su ejercicio por la existencia de iguales derechos de los dems, siendo la cuota de participacin la que determina la proporcin en la concurrencia del ejercicio de las facultades que se ejercitan de manera individual, pues algunas facultades slo pueden ser ejercidas de manera colectiva PREZ PREZ, Emilio, op. cit., pp. 163-165 Las teoras reseadas en los dos ltimos literales3 son las que se mantienen vigentes en la doctrina () En nuestra opinin no es posible que la naturaleza jurdica de una relacin jurdica pueda ser analizada sin tener en cuenta el contenido de la misma, es decir, el plexo de facultades, atributos, poderes, deberes, etc., que la conforman. Es todo lo contrario, el contenido es el que configura al derecho y no cabe pensar que lo nico que existe en la copropiedad son los derechos de propiedad, cualitativamente iguales y cuantitativamente limitados, que se atribuyen a cada copropietario, cuado la regulacin positiva nos muestra que, por un lado, existen ciertas facultades que ejercidas individualmente son cualitativamente irrelevantes (no son derecho) porque se
3

Se hace referencia a la teora de la divisin y a la teora de la propiedad plrima total.

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encuentran atribuidas al colectivo, como, sucede por ejemplo con la facultad de disposicin sobre el bien comn () y, por otro lado, existen ciertas facultades atribuidas al individuo pero respecto de las cuales no es posible predicar una inmediata limitacin cuantitativa, en funcin de la cuota de participacin, como sucede con la facultad de uso no limitada por razn de cuanta sino por el respeto al destino del bien y el inters de los dems () Consideramos que no existe inconveniente terico alguno que impida admitir que bajo la denominacin de derecho de copropiedad se pueda entender que se est ante la presencia de un derecho real autnomo en el que coexisten armnicamente tanto una divisin de poderes con tantos titulares como copropietarios existan (derechos individuales plenos no necesariamente idnticos a los poderes de un propietario exclusivo y, en muchos casos, limitados por la concurrencia de los derechos de los dems sobre la base de la cuota ideal reconocida a cada copropietario) como una unidad de poder atribuida al conjunto de los copropietarios (derecho colectivo que para su ejercicio requiere el concurso unnime o, por lo menos, mayoritario de los copropietarios, el cual se encuentra organizado bajo los patrones que se derivan de la existencia de cuotas de participacin asignadas a cada quien dentro del derecho colectivo) ARATA SOLS, Moiss, Definicin de copropiedad, op. cit. pp. 408-409 2. Caractersticas de la copropiedad. Se entiende por caractersticas de un derecho a aquellos elementos que permiten identificarlo dentro de un cmulo de otras situaciones jurdicas que pudieran ser consideradas como similares. En el caso de la copropiedad, esas caractersticas son las siguientes: i) Pluralidad de sujetos. Tratndose de un supuesto de comunidad, solo tiene sentido hablar de copropiedad en la medida en que dos o ms sujetos concurren en la titularidad de un derecho de propiedad, tal como lo prescribe el artculo 969 del C.C. La pluralidad de sujetos se manifiesta como la concurrencia tanto de personas naturales como colectivas o de ambas en la titularidad del dominio de una cosa material o inmaterial sin que ello implique la constitucin de una entidad dotada de una personalidad jurdica distinta a la de los copropietarios. () Unidad de objeto. Conforme lo hemos sealado al hablar de la comunidad en general, sta se configura cuando la titularidad conjunta en que radica recae sobre un mismo e idntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros son, contemporneamente, titulares de un derecho real o uno de crdito, o cuando son varios los que, de manera conjunta, ostentan la titularidad de una masa patrimonial () Ausencia de una parte material. Es consecuencia de la unidad de objeto el hecho de que el bien o los bienes puestos en situacin de copropiedad no se encuentren divididos en partes individualizadas respecto de las cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un derecho de dominio exclusivo. Siendo ello as, ninguno de los copropietarios puede circunscribir el ejercicio de su derecho a una parte de la cosa fsicamente individualizada sino que el mismo se extiende a todas y cada una de las partes de la cosa comn. 88

ii)

iii)

iv)

Asignacin de cuotas ideales. Cada condmino tiene atribuida una fraccin aritmtica de la cosa comn que se incorpora a su patrimonio como entidad autnoma mientras dura la indivisin, para concretarse en una porcin material de la cosa comn al ser sta dividida (Puig Brutau) ARATA SOLS, Moiss, Definicin de copropiedad, op. cit., 403-404

3. Diferencias con otras figuras jurdicas. 3.1. La copropiedad y la sociedad. No es tanto sobre el concepto de goce sobre el cual debe llamarse la atencin para distinguir la comunidad de la sociedad, pues la atencin se debe llamar, ante todo, sobre la circunstancia de que, en la comunidad, el goce de una o ms cosas o sea el ejercicio del derecho de propiedad es el nico fin de las partes. Hay comunidad y no sociedad, cuando las partes constituyen la relacin, o cuando la mantienen con el solo fin del goce de una o de varias cosas, ya que ellas no tienen otra intencin sino la de ejercitar en comn entre s su derecho de propiedad. Y hay sociedad y no comunidad, cuando el goce de una o de varias cosas constituye elemento de una situacin ms compleja, pues que las partes se proponen explotar, en comn entre ellas, la libertad de iniciativa econmica. Esto implica que ellas tienen tambin el fin de gozar de una o de varias cosas, o sea de las cosas aportadas a la sociedad, puesto que, con todo, son las partes las que las utilizan, ya que se sirven de ellas para la explotacin en comn de una actividad econmica; y las que las utilizan en su propio provecho, pues se proponen distribuir su producto en la forma de utilidades de la empresa. Pero esto implica que ellas no tienen solo el fin de gozar de las cosas, ya que se proponen explotar, colectivamente una actividad empresarial, y el goce de los bienes constituye, con respecto a esta actividad, solo un elemento (constituye, en trminos de economa descriptiva, el elemento de la utilizacin de los factores reales de la produccin). GALGANO, Francesco, Derecho Comercial, Volumen II, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1999, p. 28. Traduccin del italiano de Jorge Guerrero. 3.2. La copropiedad y la sociedad de gananciales. (E)xiste cierto consenso en cuanto a que se trata de dos instituciones diferentes. En lo que, en cambio, s existen serias diferencias, es en la determinacin de la estructura interna de la titularidad que ostentan los cnyuges respecto de los bienes comunes y la incidencia que pueden tener los acreedores individuales de los cnyuges sobre dichos bienes, por deudas que no puedan ser calificadas de comunes. Sobre lo primero se est de acuerdo () en que la comunidad de gananciales, en lo que al patrimonio comn concierne, se encuentra moldeada bajo los cnones que derivan del denominado esquema germnico de comunidad, tambin conocido como comunidad en mano comn, es decir, se acepta que, a diferencia de la copropiedad , la participacin de los cnyuges no es una participacin fija o determinada, no existen cuotas que la 89

representen, la participacin que lgicamente le corresponde a cada uno porque no hay sujeto distinto a ellos es una totalmente indeterminada y simplemente conjunta. En cuanto a lo segundo, lo que se discute es si esos acreedores individuales, en el caso de que no puedan agredir bienes privativos de su deudor, podran al menos trabar embargo sobre esa participacin indeterminada de su deudor en los bienes comunes. En la prctica estos embargos se conceden y se traban, entendindose que gravan al bien comn por la participacin concreta que le pueda corresponder en la liquidacin del rgimen, es decir, gravan los derechos expectaticios de dicho cnyuge. Ciertamente, no se trata de una medida eficiente tanto porque no tiene ejecutividad en el propio proceso sino que es necesario, por otros medios, perseguir la declaracin de insolvencia del deudor que permita la liquidacin del rgimen, como porque en la operacin de liquidacin tienen preferencia los acreedores por deudas comunes. No obstante todo ello, en mi opinin no se puede negar que con todo lo indeterminada que pueda ser la participacin del cnyuge deudor sobre los bienes comunes, ella en s misma es un bien conformante de su patrimonio y, por consiguiente, si bien el acreedor individual del cnyuge deudor no puede afectar de manera actual y concreta a los bienes comunes, en virtud al principio de responsabilidad patrimonial del deudor, este debe responder con todos sus bienes, presentes y futuros, por las deudas que tiene, por lo que deben considerarse como legtimos dichos embargos. Lo contrario es aceptar que los deudores puedan parapetarse en la afectacin de los bienes comunes que, usualmente, son los ms dentro del rgimen a la satisfaccin de las denominadas deudas comunes, para eludir el pago de las denominadas deudas privativas ARATA SOLS, Moiss, Definicin de copropiedad, op. cit., pp. 417-418

3.3 Diferencia con la comunidad hereditaria Se advierte una gran anarqua entre los autores que definen indistintamente a los herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha trasladado a nuestro Cdigo y que se revela, entre otros casos, en el artculo que comentamos4 (). (E)xisten marcadas diferencias entre la indivisin y la copropiedad, y por tanto el hecho de existir una situacin de indivisin entre los coherederos, no implica que exista necesariamente copropiedad, por lo que el trmino utilizado en el articulo bajo comentario resulta incorrecto. De otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en cambio la herencia, como explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un conjunto o totalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica este autor, en ningn caso la herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal. Tampoco es una cosa compuesta, ni cosa universal propiamente dicha, de que son ejemplo una biblioteca, un rebao, etc. () (C)uando se da el estado de indivisin, los bienes no pertenecen a ningn heredero en particular, sino a todos en comn de manera que no podrn alegar derecho a ningn bien

La referencia es al artculo 844 del Cdigo Civil peruano.

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determinado, sino a partes o porciones ideales de ellos. Esta situacin es ms propiamente denominada comunidad patrimonial o sucesin indivisa. Analizando el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son comuneros y no copropietarios, por lo que el trmino utilizado en la norma bajo comentario no resulta acertado. No obstante, es as como ha sido denominada esta situacin de indivisin existente entre los coherederos, por lo que para estos efectos se deber considerar el trmino copropietario como referido al de comunero en la herencia ZAMBRANO DE NOVAK, Vernica, Copropiedad de herederos. En. Cdigo Civil Comentado, Tomo IV, Derecho de Sucesiones, Gaceta Jurdica, Primera edicin, Lima, 2003, pp. 694-695

4. Origen de la Copropiedad. i) La voluntad de las partes.- Se considerar que la copropiedad tiene su origen en la voluntad de los propios interesados tanto cuando varias personas adquieren en comn la propiedad de un bien, como sucedera si uno o ms bienes son vendidos o donados conjuntamente a dos o ms personas, como cuando el propietario de una cosa ceda una parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen a una relacin de copropiedad con l () ii) Un acto de ltima voluntad.- Nos referimos especficamente al caso en que en la sucesin testamentaria, el testador, en ejercicio de su facultad de libre disposicin, ha decidido dejar, a ttulo de legado y de manera conjunta, a favor de dos o ms personas uno o ms de sus bienes, o una parte de ellos iii) Por mandato de la ley.- Nos referimos a todos aquellos casos en los que la cotitulacin de un bien tiene su fuente determinante en la voluntad del legislador, es decir, los casos en que dados ciertos presupuestos sobreviene una imposicin de la ley que determina la indivisin respecto de ciertos bienes a favor de dos o ms personas. A modo de ejemplo tenemos el caso de la medianera establecida por los artculos 994 y siguientes del Cdigo Civil, que es una indivisin forzosa de carecer permanente establecida por la ley respecto de las paredes, cercos, zanjas situadas entre dos predios () iv) La prescripcin adquisitiva.- Nos referimos al supuesto en el que la coposesin de un bien, prolongada en el tiempo por el plazo establecido por la ley y con las caractersticas o condiciones que ella exige segn se trate de la prescripcin corta u ordinaria o de la prescripcin larga o extraordinaria, se convierte en copropiedad precisamente porque los coposeedores deciden invocar este modo de adquirir ARATA SOLS, Moiss, Definicin de copropiedad op. cit., 410-412 5. Clases de copropiedad. Dos son las clases de copropiedad que pueden presentarse: i) La copropiedad ordinaria, comn o sin indivisin forzosa.- Es aquella en la que cualquiera de los copropietarios se encuentra facultado para pedir la 91

particin y, por consiguiente, con su sola y unilateral voluntad lograr ponerle fin al derecho real que venimos estudiando, en el entendido de que nadie puede ser forzado a permanecer bajo la situacin de indivisin. Es la figura a la que se refieren los artculos 969 al 992 del Cdigo Civil, de los cuales trasunta la percepcin del legislador de considerarlas como situaciones transitorias, antieconmicas y generadoras de conflictos, respecto de las cuales lo que corresponde es arbitrar mecanismos que permitan o conduzcan a su extincin (exigencias de unanimidad o altas mayoras para la toma de decisiones econmicas, retracto de cuotas, posibilidad de validacin posterior de actos unilaterales de disposicin, etc), los cuales alcanzan su ms alta perfeccin a travs de la denominada pretensin de particin, entendida como un derecho individual de cada copropietario para poder ponerle fin a la situacin de copropiedad mediante un pedido de conversin de su cuota ideal o abstracta en bienes concretos que correspondan al valor de su participacin. ii) La copropiedad con indivisin forzosa.- Corresponde a todas aquellas situaciones en las que, por mandato del legislador o por voluntad de los propios interesados, se ha decidido eliminar el carcter provisorio de la situacin mediante la prohibicin, temporal o permanente, del ejercicio del derecho a pedir la particin. Se puede decir entonces que en estos supuestos los copropietarios se encuentran forzados a mantenerse bajo la situacin de indivisin, solo en el sentido de que no pueden lograr su extincin por medio de la particin. Tal es el caso del pacto de indivisin del que trata el artculo 993 del Cdigo Civil, la medianera de la que tratan los artculo 994 y siguiente del mismo Cdigo y, tambin, los bienes comunes dentro de una edificacin sujeta al Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn establecido por la Ley N 27157, en el caso de que los interesados hubieren optado por el rgimen de independizacin y copropiedad ARATA SOLS, Moiss, Definicin de copropiedad, op. cit., pp. 412-413

6. Derechos de los copropietarios. 6.1. Facultad de usar el bien. La naturaleza de la facultad de uso de la cosa comn impone una especie de solidaridad en el ejercicio de la misma (no incompatible con la regla bsica de proporcionalidad), de modo que cada condueo podr servirse enteramente de la cosa y no en la proporcin exacta equivalente a su cuota, a menos que porque ese uso solidario no sea posible o porque as lo convengan los copropietarios, se establezca entre ellos un sistema especial de uso, v.gr. mediante el establecimiento de turnos, durante los cuales cada uno de los comuneros utiliza la cosa directa e individualmente, o mediante una distribucin material por zonas, para el aprovechamiento de una finca PREZ PREZ, Emilio, op. cit., p. 167 6.2. Facultad de disfrute. 92

En el estado de la percepcin de los frutos derivados de la explotacin econmica de los bienes, adquirir relevancia la cuota ya no como medida del poder de voto para la toma de decisiones econmicas, sino como parmetro para medir la participacin que a cada uno de ellos les corresponde en todos aquellos beneficios cuantificables que resultaron de dicha explotacin. Entonces, entendido el disfrute desde esta perspectiva como derecho de cada condmino a percibir los frutos que resulten de la explotacin econmica de los bienes comunes puede afirmarse que () es proporcional a las respectivas cuotas Advirtase, sin embargo, que la proporcionalidad del disfrute en funcin a las respectivas cuotas de cada copropietario, no autoriza a estos a actuar individualmente en la determinacin concreta de los frutos que les corresponden ()a diferencia del propietario individual, no basta la percepcin para que los frutos se incorporen como bienes concretos al patrimonio de cada copropietario, para que ello ocurra se requiere de un acto adicional: el reparto de los frutos, de ah que el artculo que comentamos, previendo la posibilidad de una indebida asignacin de los mismos establezca que todos estn obligados al reembolso. De lo expuesto se derivan algunas consecuencias particulares: i) Los contratos que celebren los copropietarios sobre los frutos an no percibidos y repartidos sern contratos que en unos casos versarn sobre bienes futuros y que, en principio, sern parcialmente ajenos. Estos contratos estarn sujetos a la posterior existencia de los frutos y a la asignacin de los mismos al copropietario () Nada obsta a que los copropietarios, en ejercicio de su autonoma privada, lleguen entre s a establecer determinados acuerdos respecto de como deba organizarse la titularidad de los frutos. As, si la copropiedad recae sobre un fundo y una parte del mismo es cultivada exclusivamente por uno de los condminos y la otra parte por el otro, no habr obstculo para que corresponda a cada uno de ellos los frutos obtenidos de la explotacin de la zona que cada uno trabaje. Del mismo modo, pinsese en la renta obtenida por el arrendamiento del predio comn respecto de la cual pueden acordar los copropietarios distribuirse la percepcin exclusiva de la renta a razn de unos periodos para uno de ellos y otros para el otro condmino. En la hiptesis que alguno de los copropietarios haya tomado para s todos los frutos y con cargo a ellos haya realizado la adquisicin de otros bienes se plantea la cuestin de si slo se tiene un crdito contra l por el valor que debe ser reembolsado o si lo adquirido, puede ser considerado, por aplicacin de una suerte de subrogacin real, como un bien comn. Lo primero tiene fuerte asidero en lo dispuesto por el artculo 976 conforme al cual la indebida percepcin exclusiva de frutos a lo que da lugar es a un reembolso de los mismos, reembolso que se producir en especie si los frutos an se mantienen en poder del copropietario deudor o en dinero si ya no existen bajo el poder del deudor. Slo habra que excluir de esta conclusin, el caso en que el copropietario dijo obrar en nombre de todos, caso en el cual de conformidad con lo dispuesto por el artculo 161 del CC los dems copropietarios podran ratificar el acto y, tambin, el caso en que el negocio practicado por el copropietario an cuando ha sido celebrado a nombre 93

ii)

iii)

propio es una adquisicin a favor de la gestin de los bienes comunes, como por ejemplo si se compraron accesorios para sustituir a los que se encontraban en mal estado de conservacin o funcionamiento en el bien comn, supuesto que puede ser considerado como una gestin de negocios ajenos que, conforme a lo dispuesto por el artculo 1952 del CC, podr ser ratificada por los interesados y an no sindolo, en caso de ser provechosa para ellos, se entender que el copropietario no es el dueo exclusivo de lo adquirido sino todos los comuneros y que, incluso, podra pedirles una indemnizacin por los perjuicios sufridos durante la gestin () En su segundo prrafo, establece el artculo 976 CC la obligacin de los copropietarios de reembolsarse entre s los provechos obtenidos de los bienes comunes, reembolso que debe efectuarse en proporcin a la cuota de la que cada uno es titular. () Dos son las cuestiones que se plantean qu es lo que exactamente se reembolsa? y a qu valor se efecta el reembolso cuando los frutos ya no existen en especie?. En cuanto a la primera interrogante si los frutos an existen en especie dentro de las posesiones del copropietario, los dems tendrn derecho al reparto de los mismos. Ntese que nos referimos a sus posesiones porque como hemos dicho, la percepcin de los frutos no es suficiente para la incorporacin de los mismos en el patrimonio del copropietario. Sin embargo, tratndose de bienes determinados nicamente por su especie y cantidad, como por ejemplo un quintal de arroz, debemos entender que los mismos quedan incorporados al patrimonio del copropietario con la obligacin de devolverlos en especie o en dinero. Finalmente, si los frutos ya no estuvieran en posesin del copropietario porque ya dispuso de ellos los dems copropietarios tendran derecho al reembolso en dinero de los mismos. Para todos los casos contemplados debe tenerse en cuenta que tratndose de frutos industriales o civiles el computo de los mismos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 893 del CC, deber efectuarse descontando los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos. Respecto a la segunda pregunta debe tenerse en cuenta que cuando el reembolso de los frutos se verificar en dinero, estamos ante una verdadera deuda de valor, es decir, se debe pagar tanto dinero como el que sea necesario, para reemplazar el valor de los bienes en especie que no sern entregados por el copropietario obligado. Es aplicable a este respecto el artculo 1236 del CC conforme al cual cuando debe restituirse el valor de una prestacin, aqul se calcula al que tenga al da del pago.

ARATA SOLS, Moiss, Derecho de disfrute, op. cit., pp. 489-491 6.3. Facultad de disponer. 6.3.1 Disposicin de la cuota ideal () en nuestro ordenamiento jurdico la cuota ideal entendida como medida de la participacin de cada quien en la propiedad del bien comn, es considerada como un bien en s mismo, susceptible de una titularidad negociable. El copropietario tiene reconocido un derecho de propiedad individual sobre ese bien incorpreo que constituye la cuota. El acto de disposicin permitir sustituir al actual copropietario por el

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adquirente de la cuota, quien con la adquisicin de esta ltima asumir todos los derechos y obligaciones que corresponden a un copropietario. () se suele sostener que el copropietario, conforme a lo dispuesto por el artculo que comentamos, no requiere del consentimiento ni de la aprobacin de los dems para poder disponer de su derecho individual de copropiedad, lo que nos conduce a pensar que el tiene, de manera ntegra, la libertad para disponer, segn su sola conveniencia, de su derecho individual de copropiedad. Sin embargo, el fenmeno dispositivo aludido no estara siendo percibido en su integridad, es decir, como un proceso que comprende tanto el desprendimiento del derecho como la adquisicin del mismo por otra persona, si no mencionramos la incidencia que respecto al mismo puede tener el derecho de retracto. El derecho de retracto, segn se desprende de la regulacin del mismo contenida en los artculos 1592 y siguientes del Cdigo Civil, es un derecho concedido por la ley a determinadas personas para que puedan subrogarse en el lugar de quien sea el comprador y, por tanto, en todas las estipulaciones del contrato. Opera este derecho tanto en el caso de los contratos de compraventa, salvo que hubieren sido realizados mediante remate pblico, y en las adjudicaciones en pago. En uno u otro caso se requiere que se trate de bienes muebles inscritos o de inmuebles. Para el tema que nos ocupa nos interesa el inciso 2 del artculo 1599 del Cdigo Civil, conforme al cual, tienen derecho de retracto, entre otros, ...El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas. Dems esta decir que las cuotas ideales debern concernir a bienes muebles inscritos (por ejemplo un automvil) o a inmuebles (por ejemplo un predio ), de forma tal que, por una evidente ficcin de la ley, la cuota ideal tendr la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria que corresponda al bien comn sobre el cual ella recaiga. () existen autores, cuya posicin compartimos, que consideran que el retracto si limita la libertad de contratar del vendedor y del original comprador si se tienen en cuenta los efectos econmicos perjudiciales que ella produce dentro de una sociedad cuya organizacin econmica est sustentada en la libre negociabilidad de los bienes, afectando as al vendedor, al comprador e incluso a los terceros, con el slo beneficio del retrayente. () El perjuicio que representa el retracto para nuestra organizacin econmica se ve agravado por el hecho que el legislador, a travs del artculo 1595 del Cdigo Civil, establece que el derecho de retracto es irrenunciable () Del mismo modo que se establece la posibilidad de disponer del derecho individual de copropiedad, con mayor razn se permite que el copropietario pueda realizar tambin actos de gravamen sobre la parte ideal, no sobre el bien comn, sino sobre el derecho individual que le corresponde en la copropiedad. As, () el copropietario puede hipotecar, prendar o constituir algunos derechos reales de goce sobre cosa ajena. Existen algunos gravmenes incompatibles con la naturaleza incorprea del bien gravado. As tenemos que expresamente se establece que un predio sujeto a copropiedad slo puede ser afectado con servidumbre si prestan su asentimiento todos los copropietarios (art. 1042) y si bien el precepto se refiere al predio en s, resulta 95

coherente con la naturaleza predial y el carcter indivisible del derecho que comentamos el que se entienda que el copropietario no puede imponer sobre su cuota una servidumbre. Tampoco parece posible constituir un derecho de superficie sobre la cuota, porque este derecho afecta al suelo de un predio y permite tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo el suelo (art. 1030), resulta que el copropietario tiene un derecho individual sobre un bien incorpreo y la sola titularidad del mismo no le permite tener construcciones separadas de la copropiedad del suelo, por el contrario el construir es una de esas posibilidades sujetas a la regla de la unanimidad (inc. 1 del art. 971) y lo ejecutado pertenece a todos (art. 980), mal podra, entonces constituir sobre su cuota un derecho que faculta para hacer con el predio ms cosas que las que l puede hacer. Finalmente, tampoco parece posible que se puedan constituir () anticresis respecto de la cuota ideal porque tales derechos de garanta suponen entrega fsica de un bien al acreedor () Lo que, en cambio, si sera posible es constituir un derecho de usufructo y, por consiguiente, derechos de uso y habitacin sobre la cuota ideal, porque de ese modo el copropietario estara otorgndole al beneficiario los mismos derechos de uso y disfrute que el tiene. Igualmente, es factible la hipoteca sobre cuota ideal de un inmueble porque la cuota es a su vez un inmueble y el requisito de constitucin es que la misma se inscriba () As como la cuota ideal puede ser gravada () los acreedores del copropietario puedan embargar esa cuota ideal, as lo prev el artculo 646 del Cdigo Procesal Civil () ARATA SOLS, Moiss, Disposicin de la cuota ideal, op. cit., pp. 493-499

6.3.2. Disposicin del bien comn De una cosa podemos disponer de dos maneras: o variando su esencia fsica o enajenando en todo (o) en parte el poder jurdico que tenemos sobre ella. () Las alteraciones sustanciales exigen el consentimiento de todos los comuneros, bastando el de la mayora cuando la alternacin no afecta a la sustancia de la cosa y se realiza para su mejor disfrute: en un edificio destinado a hotel, por ejemplo, no se podr sobreelevar una planta sin acuerdo de todos los condueos, pero s cambiar la vieja cocina de gas por una elctrica. () En cuanto a la enajenacin de la cosa, es claro que slo puede hacerse por todos los que en ella tienen parte, sin excepcin () y esta disposicin total no es la suma de las disposiciones de cada uno sobre su respectiva participacin, como lo demuestra el hecho de que ninguno, por s solo, puede gravar la finca indivisa con una servidumbre, y conjuntamente s () no es, pues, que cada uno tenga una parte en la facultad de disposicin, que es indivisible, sino slo un derecho de concurrir a formar la voluntad comn (o el de impedir que ste se forme, si no concurre) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, op. cit., pp. 477-478.

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Actos de uno o algunos de los copropietarios que importan el ejercicio de propiedad exclusiva. Interesa sealar todos presupuestos y dems elementos que configuran a los actos que se encuentran comprendidos dentro del supuesto de hecho de la norma contenida en el artculo bajo comentario5, an a riesgo de ser redundantes o por dems obvios, porque de lo que se trata es de poder individualizar el supuesto de hecho para luego diferenciarlo del supuesto de hecho al que se puedan referir otras normas jurdicas. El detalle es el siguiente: i) Debe existir una situacin de copropiedad entre dos o ms personas sobre uno o ms bienes. () Deben haber actuado slo uno o algunos de los copropietarios a nombre propio y sin invocar la representacin, an sin poder, de los dems copropietarios. () No debe tratarse de un acto respecto del cual se evidencie que se trata de un acto en formacin al cual le resta contar con la participacin de los dems copropietarios. () Debe tratarse de un negocio jurdico y no de actos materiales. () El negocio jurdico debe tener por referencia a todo o parte del bien o de los bienes comunes. () El negocio debe perseguir un efecto practico sobre el derecho colectivo de copropiedad para el logro del cual, quien o quienes, actan no se encuentran legitimados. ()

ii)

iii)

iv)

v)

vi)

vii) El acto celebrado por uno o algunos de los copropietarios no debe estar precedido de una aprobacin o autorizacin de los dems lo suficientemente completa y precisa como para considerar que el tercero, en realidad, ya tiene celebrado un contrato con todos o slo precise aceptar los trminos de lo ofertado por todos. () viii) Ordinaria, pero no necesariamente se tratar de negocios de naturaleza contractual. () ix) Absoluta irrelevancia del hecho que el tercero conociera o pudiera haber conocido de la parcial ajenidad del bien. ()

Se hace referencia al artculo 978 del C.C.

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x)

Quedan fuera las hiptesis en que la actuacin del copropietario conduce a una adquisicin a nom domino. ()

Regulacin puntual de la eficacia del negocio con relacin al derecho colectivo sobre el que se pretende incidir. () producido el supuesto de hecho (), la consecuencia que el legislador establece es definitivamente mucho ms modesta que la que en algunos casos se le ha atribuido al artculo bajo comentario. Simple y llanamente se regula, de manera parcial, la forma en que el fin prctico perseguido por el otorgante o las partes en el negocio celebrado, esto es, la incidencia sobre el derecho colectivo, logra la eficacia que inicialmente no le poda conferir el negocio jurdico celebrado por haber sido otorgado por quienes no estaban legitimados para incidir sobre ese derecho. Esa forma no es otra que la posterior adjudicacin al copropietario que otorg el negocio - en la particin celebrada con sus dems copropietarios del mismo bien o de la parte del bien sobre la cual haba practicado el acto. Dicho en otros trminos, encontrndose el legislador en ocasin de regular la figura de la copropiedad, decidi regular que aconteca cuando los no suficientemente legitimados pretendan incidir con su actuar en la copropiedad como derecho colectivo. Slo eso regul el legislador, porque no era la ocasin para regular temas que no conciernan a los copropietarios como tales, como son las eventuales vicisitudes de las relaciones contractuales en las que pudieran encontrarse involucrados quienes celebraron el acto con el tercero, los vicios u otros defectos que pudieran ser imputables, los reclamos que pudieran plantearse entre s, etc.

()es menester reconocer que el copropietario podra llegar a convertirse en titular exclusivo del bien y, por consiguiente, adquirir eficacia el acto por otras vas distintas a la particin como podra ser la consolidacin, esto es, la adquisicin del total de las cuotas de sus dems condminos, tambin por el ejercicio del derecho de preferencia con ocasin de la subasta pblica si se trata de un bien indivisible o por la participacin en el remate del bien comn llevado a cabo a pedido de un acreedor de todos los copropietarios. Finalmente, tambin podra lograrse la eficacia del negocio mediante la obtencin del consentimiento complementario de los dems copropietarios, quienes, por cierto, previo acuerdo con el copropietario que celebr el acto, podran adicionar el consentimiento que falta para poder estar en condiciones de afirmar que se cuenta con el poder de disposicin suficiente () Funcin poltico-legislativa del artculo 978 dentro del rgimen de copropiedad. () En realidad desde el punto de vista de la poltica legislativa, la norma que comentamos siendo tcnicamente prescindible es incorporada en los textos normativos por el legislador con el claro propsito de acelerar el proceso de extincin de la particin. De alguna forma una norma como la indicada invita a los copropietarios a celebrar actos encaminados a la disposicin del derecho colectivo y con ello se da lugar al surgimiento de una doble presin que precipita la particin porque el tercero exigir al copropietario que cumpla con lo prometido y ste plantear a los dems copropietarios la necesidad de llegar a una particin. Se trata de una norma que tiene un 98

efecto catalizador de extincin de la copropiedad y que responde a toda la lgica interna del Cdigo, el legislador no slo considera a la copropiedad como antieconmica y propiciadora de conflictos sino que tambin busca poner fin a la misma no solo a travs de la facultad de particin sino tambin a travs de figuras como la que comentamos en la que los copropietarios son colocados en la posicin de verse precisados a acudir a la particin como mejor alternativa para ponerle fin a una situacin que deviene en incmoda y conflictiva. ARATA SOLS, Moiss, Validez de actos de propiedad exclusiva, op. cit., pp. 505-519 6.4. Facultad de defensa. Aunque, en principio, en el supuesto de ejercicio de las acciones de defensa de la propiedad comn (reivindicatoria, negatoria, etc.), tendran que concurrir todos los partcipes, por producirse un litis consorcio activo necesario, la jurisprudencia ha admitido que cualquiera de los condueos est legitimado para ejercer las acciones que beneficien a todos, pudiendo por tanto comparecer en juicio para ejercitar o defender los derechos de la comunidad. Ser necesario que el comunero acte, no para proteger su propio derecho, sino en beneficio comn. La sentencia que recayere en tal caso aprovechar a los dems siempre que les sea favorable y no les perjudicar si les es adversa PREZ PREZ, Emilio, op. cit., p. 169

7. Obligaciones de los copropietarios. 1. Contribucin a los gastos de reparacin y conservacin () Se impone a todos los condminos la obligacin de contribuir a los gastos de conservacin y preparacin de la cosa comn, ya que se trata de gastos que han beneficiado a todos, asegurando la existencia e integridad del objeto. Esta obligacin se circunscribe a la proporcin que cada uno tiene en el condominio, pero no habr obstculo alguno para que los condminos convengan otro modo de participacin. Inclusive, puede pactarse que slo uno de ellos cargue con los gastos, como sucedera en el caso en que sea l quien goza en forma exclusiva de la cosa comn con el consentimiento de los dems. 2. Deudas contradas en pro de la comunidad () Frente al acreedor nicamente est obligado el condmino que contrajo la deuda, de modo que el primero slo a l podr exigir el cumplimiento, sin perjuicio de la accin de repeticin que luego puede ejercer y que se funda en la idea de una gestin til de un negocio comn () Cuando la deuda ha sido contrada por todos los condminos, pueden presentarse los siguientes casos: a) Si no se ha expresado la participacin que les corresponde en el condominio y tampoco se ha pactado la solidaridad, frente al acreedor responden por partes iguales () b) Si se expresan las cuotas y no se ha convenido la solidaridad, frente al acreedor slo responden en proporcin a las mismas, es decir, que lo 99

pactado tiene fuerza de ley, no procediendo ninguna accin de reembolso, salvo pacto en contrario entre los condminos. c) Si se ha estipulado la solidaridad, cualquiera de los copropietarios puede ser demandado por el todo de la deuda, sin perjuicio de la accin de repeticin que pudiere corresponder entre ellos, en proporcin a la parte que les corresponde. 3. Cargas reales que graven la cosa comn. Rige el artculo 26896: En las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condminos est obligado por el todo de la deuda. 4. Caso de insolvencia de algn condmino () en caso de insolvencia de uno de los copropietarios, es su parte en la cosa la que debe repartirse entre los otros, es decir que pagan la deuda, pero tambin se distribuyen la parte. 5. Deudas por rentas o frutos y por daos. La cosa comn puede producir frutos, resultando de toda lgica que los mismos se distribuyen entre los condminos en proporcin a sus respectivas cuotas AREAN, Beatriz, op. cit., p. 356-361

8. Gestin de los bienes en copropiedad. El conjunto de actividades encaminadas al aprovechamiento de los bienes comunes, as como los medios establecidos por el propio Cdigo para lograr encauzar el inters de los copropietarios y de los terceros para que los bienes cumplan con su destino econmico y esto redunde en beneficio de los copropietarios, ha sido tratado por el Cdigo bajo la denominacin de administracin de los bienes, entendindose que la administracin es la actividad destinada a la simple conservacin y el disfrute de la cosa sin alterar su sustancia (Lacruz ). Sin embargo, creemos ms conveniente utilizar la expresin gestin, por ser un trmino genrico que se refiere a toda actividad material o jurdica que se realiza con relacin a los bienes comunes, lo cual comprende lo que tradicionalmente se ha denominado actos de administracin y actos de disposicin. La gestin, () puede presentar dos formas, como gestin directa o como gestin indirecta. i) Gestin directa.- Es la que se encuentra a cargo de los propio copropietarios, quienes por regla general participan en la medida de su cuota en la toma de las decisiones que conciernen a la gestin de los bienes comunes () i) Gestin indirecta.- Es la que se encuentra a cargo de un tercero, puede ser incluso uno de los copropietarios en cuyo caso ya no estar actuando en inters propio como lo hara en la gestin directa, sino en inters comn. Existen tres formas de gestin indirecta:

La referencia es al Cdigo Civil Argentino.

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- Gestin convencional.- Es la que se constituye mediante acuerdo de los copropietarios, quienes al mismo tiempo de designar al administrador tambin tendrn que fijar sus atribuciones, derechos y obligaciones () - Gestin judicial.- Es aquella que se establece cuando se solicita ante la autoridad judicial el nombramiento de una o ms personas que encarguen de velar por los bienes comunes. Presupone la existencia de desavenencias entre los copropietarios sobre la gestin comn directa o la falta de acuerdo sobre el nombramiento de una gestin convencional () - Gestin de hecho.- Es la actividad que de facto realiza uno de los copropietarios cuando no se ha establecido la gestin convencional o judicial ARATA SOLS, Moiss, Adopcin de decisiones sobre el bien comn, op. cit., pp. 431433

9. Formas de extincin de la copropiedad. Los motivos de extincin de la comunidad de bienes sern los generales de extincin de los derechos reales y los particulares de extincin del derecho tenido comn. () Cabe enumerar las siguientes: 1) La extincin del objeto, por prdida o destruccin de la cosa comn o extincin del derecho comn. 2) La renuncia de todos los comuneros. 3) La consolidacin, por transmisin a un comunero de las cuotas de todos los dems o a un tercero de las cuotas de todos los comuneros. 4) La usucapin ganada por un tercero. 5) La divisin del objeto comn PREZ PREZ, Emilio, op. cit., p. 170 10. Particin o divisin del objeto comn. 10.1. Concepto. La divisin o particin del haber comn es el modo normal de poner fin a la indivisin o comunidad. La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, es un conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo pro indiviso, en parte o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos. En un sentido restringido, es la operacin por la cual el bien comn se divide en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de stos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes. De esta manera las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y ANTONIO VODANOVIC H, op. cit., p. 117. Se considera como equivalentes particin y reparto, porque se considera que la primera se produce si unos bienes comunes son adjudicados a unos y otros a otros, con lo cual se 101

opta por una definicin restrictiva de la particin, cosa que no es extraa en nuestro medio en el que en la prctica es muy comn aludir a esta operacin como una de divisin y particin, expresin que tambin es utilizada por el propio Cdigo en el inciso 1 del artculo 992 en el que se enumeran las causas de extincin de la copropiedad. () segn el propio Cdigo pueden presentarse los siguientes supuestos: (i) particin con estricto reparto de partes del bien o bienes comunes (Art. 983); (ii) particin mediante la adjudicacin del bien comn indivisible a favor de unos y compensacin en dinero a otros (Art. 988); (iii) particin mediante el reparto del dinero resultante de la venta contractual o en subasta pblica del bien comn indivisible (Art. 988); y, (iv) particin mediante una combinacin de reparto de bienes comunes y mutuas compensaciones en dinero de las diferencias de valor existentes entre los bienes asignados a cada quien (inc. 3 del Art. 1118). () No forma parte de la definicin legal de la operacin particional, la liquidacin de las deudas y cargas que pudieran afectar a los bienes comunes, a los comuneros entre s o a estos con relacin a terceros. () en el caso de la copropiedad nuestro Cdigo opt por un concepto restringido de particin, porque no hay liquidacin previa de un caudal activo y pasivo, en realidad lo que extingue a travs de la particin no es un caudal patrimonial con sus bienes, derechos y obligaciones que por cierto no existen, sino slo un bien o conjunto de bienes. Podrn existir deudas que afecten a cada quien o, incluso, podrn existir gravmenes sobre los bienes comunes, pero eso no determinar la configuracin de un patrimonio sujeto a liquidacin, quien sea deudor seguir sindolo para su acreedor y los gravmenes que afecten a los bienes seguirn pesando sobre los mismos, la particin por s misma no tiene efectos liquidatorios de dichas acreencias o gravmenes. Podrn las partes tener en cuenta esas deudas o gravmenes al momento de fijar los valores de los bienes a partir de establecer estipulaciones internas para responsabilizar a unos por las deudas de otros o por los gravmenes que afecten a los bienes que no sean adjudicados a quien los gener, pero esos pactos no sern oponibles al acreedor y slo darn derecho al copropietario que pag a repetir lo pagado. As por ejemplo, si uno de los copropietarios adeuda una suma de dinero por los tributos que gravan al bien y otro que se adjudica el bien acepta asumir esa deuda, nada impedir que el acreedor cobre la deuda a quien es su deudor y que ste se vea despus en la necesidad de repetir lo pagado contra quien acept asumir dicha deuda. ARATA SOLS, Moiss, Definicin de particin, op cit., pp. 550-553 10.2. Clases de particin a).- Por convenio o forma extrajudicial; y b).- Por particin judicial. Si todas son personas capaces, nada puede impedir que se haga una particin por convenio () Pero no siempre ocurre que haya lugar a convenio. Las partes pueden no estar de acuerdo, o tambin acontecer que haya algn copartcipe sin capacidad jurdica 102

suficiente, o que se halle en situacin de ausente () En estos casos se impone la divisin y particin judicial () [Sin embargo,] hay casos frecuentes en que, no obstante haber menores, es ms conveniente hacer la particin extrajudicial y, entonces, esa particin hecha de esa forma tiene valor siempre que se apruebe () esto es, se presenta la minuta de particin al juez y se pide su aprobacin ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho civil. Derechos reales. Segundo Tomo, Talleres Grficos Marco, Lima, s/f, p. 269 La divisin puede realizarse: 1 Por los interesados por acuerdo unnime () 2 Por rbitros o amigables componentes nombrados a voluntad de los partcipes () 3 En ejercicio de la accin de divisin, en el correspondiente proceso o juicio declarativo que por la cuanta corresponda PEA BERNALDO DE QUIRS. Manuel, op. cit., p. 495 11. Pacto de indivisin. En el Cdigo de 1936 exista una evidente implicancia entre el numeral 905, que expresaba que el pacto de indivisin no poda exceder a cuatro aos y que cualquier otro plazo se reducira a ste y el artculo 907 que se ocupaba del pacto de indivisin sin tiempo fijo. Realmente resulta muy desafortunado que el codificador prohba algo, sancionndolo incluso, para dos artculo despus abrir la posibilidad de transgredir su propia regla. Esta implicancia ha sido eliminada en el presente artculo7, recogido del numeral 194 de la Ponencia, puesto que hay unidad en el sistema: el pacto de indivisin es por un plazo mximo de 4 aos, y sin no se consigna plazo se presume juris et de jure que es por este trmino. Se establece igualmente que el pacto de indivisin puede renovarse cuantas veces los copropietarios lo juzguen conveniente MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Exposicin de motivos y comentarios del libro de derechos reales del Cdigo Civil. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Compiladora), Cdigo Civil V. Exposicin de motivos y comentarios Lima, 1985, p. 210

El codificador mira al condominio con disfavor, fomentando los medios tendientes a su disolucin. Por ello, prohbe a los copropietarios renunciar indefinidamente al derecho de pedir la particin. Slo les est permitido hacerlo por un plazo que no exceda de cinco aos8, pero puede renovarse todas las veces que se quiera.

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Se refiere al artculo 993 del Cdigo Civil de 1984, actualmente vigente. En el caso peruano este plazo es de cuatro aos.

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Los condminos estn facultados para convenir la renovacin antes de cumplirse los cinco aos, pero en tal supuesto el nuevo perodo comienza a contarse desde la celebracin del segundo acuerdo, y no desde el vencimiento del primer plazo. No est permitido pactar la renovacin automtica, ya que de ese modo se estara encubriendo una indivisin por un lapso mayor al reconocido. Adems, es absolutamente necesaria la unanimidad, pues basta la oposicin de uno de los condminos para mantenerse dentro de las normas de Derecho comn, esto es, las que rigen el condominio normal y ordinario. En el caso en que se hubiera pactado la indivisin por un lapso mayor de cinco aos, en general se considera que la clusula es vlida por el plazo autorizado por el Cdigo. Si no se ha fijado plazo alguno o el mismo es incierto, la clusula es igualmente vlida por cinco aos, pues respeta la voluntad de las partes y el texto de la ley AREAN, Beatriz, op. cit., p. 378. 12. Medianera Cuando se habla de medianera, inmediatamente se piensa en la pared entre dos edificios contiguos, comn a ambos y que sirve de apoyo a los dos, con consiguiente ahorro de materiales, trabajo y solar que hubiera sido preciso gastar o emplear si cada uno tuviera su muro exclusivo. Pero la situacin de medianera puede darse lo mismo en cualquier elemento divisorio de dos fincas: pared, tapia, tabique, cerca, zanja, acequia, seto o lnea de rboles, de modo que en todos estos casos hay medianera cuando tal elemento divisorio se halla situado sobre terreno de ambas fincas y pertenece por igual a los dueos de una y otra, aunque no sirva para introducir vigas y otros elementos que presten apoyo al forjado de los pisos y otras instalaciones construidos en ambos fundos () Por comprenderse la medianera entre los derecho dominicales, habitualmente la medianera se constituye mediante contrato, bien porque dos dueos contiguos se ponen de acuerdo para elevar en la linde de sus fincas o solares una pared en comn y en las condiciones previstas () bien porque el dueo de una finca conviene con el vecino que le ceda la mitad de su pared, generalmente para construir apoyndose en ella. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, op. cit., pp. 508-517

(S)e da cuando los propietarios de los fundos contiguos tienen, como anejo de su respectivo dominio, el derecho de participacin en la comunidad constituida sobre los elementos medianeros o divisorios de los fundos. () Su naturaleza es muy discutida. El Cdigo Civil9 y algn autor estiman que es una servidumbre; otros autores sealan que es una comunidad especial. Pensamos que se trata de una comunidad que se distingue por las siguientes notas:

Se refiere al Cdigo Civil espaol.

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1. Es una comunidad aneja que da lugar a un tipo muy simple de conjuntos inmobiliarios. Como en todo conjunto inmobiliario, el derecho de participacin en la comunidad constituye con cada dominio una sola unidad jurdica, sujeta al mismo destino jurdico: en este sentido puede decirse que el derecho de medianera es inseparable () de la finca a que activamente pertenece. 2. Esta comunidad aneja tiene carcter especial por razn del objeto: no recae sobre una unidad real independiente; recae sobre elementos paredes, cercas, vallados, setos, etc. que en s no constituyen jurdicamente un bien autnomo sino que estn al servicio de las unidades reales objeto de cada propiedad, los fundos separados por la medianera. 3. Se trata de una comunidad que reconoce en los elementos comunes zonas de uso exclusivo de uno u otro medianero PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, op. cit., pp. 601-602

REGMENEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN 1. Presupuesto fctico

DE

PROPIEDAD

Es axiomtico, tanto en las ciencias de la naturaleza como en las de la cultura que todo cuanto es, obedece a una causa. El adagio latino Nemo dat qui nemo habet plasma un aspecto del principio. El derecho real de propiedad horizontal presupone la existencia de otro que le sirve de antecedente: aqul es el posterius, ste el prius. Por razn de constituir un derecho real pleno, adviene inexorablemente del dominio o del condominio. Lo hace por una peculiar sucesin constitutiva y sus efectos son diversos en uno u otro caso. Si lo primero, opera per se la constitucin de derechos reales de propiedad horizontal con sujeto singular; si lo segundo, se constituirn todos y cada uno de los derechos reales con pluralidad de titulares; obviamente que en este ltimo caso se requiere el concurso unnime de los condminos. En esta transformacin se agota un derecho real y surge un sistema de derechos reales, necesariamente plural; ello en virtud de haberse modificado alguno de los elementos del derecho real. El objeto y la relacin jurdica han cambiado; slo el sujeto permanece inalterado. La cosa no es ya un fundo edificado, sino una pluralidad de unidades autnomas emplazadas en un edificio. La relacin jurdica real ha cambiado. En la situacin preexistente se trataba de un dominio o condominio de un fundo edificado. En la nueva, de una pluralidad de derechos reales de propiedad horizontal sobre unidades independientes de un edificio. La atomizacin y concatenacin estructural de los objetos creados, y nacidos a la vida jurdica, determinan que la singular relacin real se haya trocado en una pluralidad

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() Claro es que contrariamente a la doctrina predominante la circunstancia de reunirse en cabeza de una sola persona fsica o jurdica la totalidad de los pisos o departamentos de un edificio, no hace concluir el sistema. Puesto que, como adelantramos, slo es esencial la pluralidad de unidades pero no multiplicidad de titulares de aqullas ADROGU, Manuel y Horacio ROMANELLI, Reflexiones en torno a la ley de propiedad horizontal. En: ADROGU, Manuel I. y otros, op. cit., pp. 149-157

La doctrina nacional ha elaborado tesis de lo ms diversas sobre la naturaleza jurdica del derecho de propiedad horizontal. Desde aquella que lo considera un dominio integrado con un condominio de indivisin forzosa, hasta las que sostuvieron criterios tales como que se trataba de un servidumbre, de una situacin jurdica societaria o que estbamos frente a un derecho de superficie. () En la actualidad, la corriente doctrinal que pacficamente va ganando una aceptacin generalizada es aquella que, partiendo de atribuirle el carcter de excepcional al rgimen establecido () sostiene que el derecho de propiedad horizontal resultante tiene total autonoma. La atribucin de esta autonoma no es bice para sostener que quien adquiere bajo rgimen horizontal, accede a la titularidad de un derecho exclusivo sobre lo privativo e integra, junto con otros, una comunidad sobre las partes comunes del edificio del cual aquel sector forma parte () En cuanto al concepto de derecho real autnomo de propiedad horizontal, es aquel que adquiere una persona sobre un sector privado de aprovechamiento independiente en un edificio (), juntamente con la inescindible cotitularidad de un porcentual determinado sobre el terreno y dems partes comunes de aqul afectadas a un condominio de indivisin forzosa PAPAO, Ricardo Jos y otros, Derechos reales. Tomo II. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, pp. 15-16

El rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn es definido en nuestro ordenamiento legal como aquel rgimen jurdico que supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios comunes. De dicha definicin se obtiene, tal como adems lo reconoce en forma unnime la doctrina y la legislacin comparada, que son dos los elementos que configuran este rgimen: a) las secciones de propiedad exclusiva y b) los bienes comunes. Asimismo, debe sealarse que como forma de gobierno diseada para permitir la coexistencia de distintos propietarios de las secciones de dominio exclusivo que concurren en la utilizacin y mantenimiento de los bienes y servicios comunes, el rgimen deber contar con un reglamento interno en el que se precisar, entre otros datos, los derechos y obligaciones de los propietarios , y una junta de propietarios que se encargar de la administracin de la edificacin.

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() (S)e puede concluir que podrn constituir secciones de propiedad exclusiva las porciones de la edificacin debidamente individualizadas mediante la descripcin de sus reas, linderos y medidas perimtricas, las cuales debern tener adems un uso determinado, tales como vivienda, comercio, industria, oficina, estudio, garage, depsito, entre otros. Ser obligatorio que dichas porciones cuenten con numeracin asignada por la municipalidad, salvo que por su propia naturaleza no sea posible asignarle numeracin, tal como ocurre con los aires de una edificacin. Excepcionalmente, podrn considerarse como secciones de propiedad exclusiva los predios sin construir. Cabe sealar que las normas no han precisado que las secciones de propiedad exclusiva debern tener acceso a la va pblica a travs de una zona comn o propia, sin embargo dicho requisito es necesario a fin de permitir el aprovechamiento econmico independiente de la seccin. Por lo dems, las zonas comunes en una edificacin son necesarias precisamente porque permiten la utilizacin de las secciones de propiedad exclusiva SILVA VILLAJUAN, Fredy Luis, Transferencia de bienes comunes en unidades sujetas al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. En: El derecho registral en la jurisprudencia comentada, Gaceta jurdica, Primera edicin, Lima, 2005, pp.125-129 Elementos principales del rgimen de propiedad horizontal. 1.- Existencia de Secciones de Dominio Exclusivo; es decir unidades inmobiliarias respecto de las cuales sus titulares gozan de su derecho de propiedad absoluto, pudiendo sin requerir autorizacin de los dems propietarios de secciones; enajenar o gravar su respectiva seccin. 2.- Existencia de Bienes de Dominio Comn y Servicios Comunes; al respecto, los distintos propietarios de la edificacin, tienen la calidad de copropietarios de los bienes comunes; con algunas peculiaridades, as tenemos, que no se puede transferir dichos bienes; la transferencia de la cuota ideal respectiva, slo puede operar, como consecuencia de la enajenacin de la unidad de dominio exclusivo; salvo que se hubiese aprobado a tenor del artculo 43 de la Ley N 27157 la transferencia de dichos bienes por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios. 3.- Pluralidad de Propietarios de Secciones de Dominio Exclusivo; al respecto la caracterstica indicada constituye la esencia tradicional de la propiedad horizontal, por cuanto es la que determina el ejercicio del derecho de ms de un propietario compartiendo planos horizontales. Por otro lado no podramos referirnos tampoco a un derecho de copropiedad cuando estamos ante la reunin de todas cuotas partes en un solo propietario. No obstante lo indicado, se acepta la constitucin del rgimen de propiedad horizontal en los casos de construccin de edificios por un titular, cuando el mismo se va a dedicar a la venta de secciones; por cuanto en dicho supuesto se trata de la regularizacin de los instrumentos necesarios para la inscripcin en su momento de las transferencias efectuadas.

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4.- Existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones; quedan comprendidos los edificios de departamentos, quintas, casas en copropiedad; centros y galeras comerciales o campos feriales, etc. Advertimos de esta manera, en dicho rgimen, la mezcla de un derecho de propiedad sobre las zonas de dominio exclusivo, integrado a un derecho de copropiedad sobre las zonas comunes; ambos son inseparables, en tanto no se acuerda por la Junta de Propietarios la transferencia del bien comn; razn por la cual al margen de la salvedad de la Ley, se aplica la presuncin de que cuando se transfiere una seccin de dominio exclusivo, la misma trae consigo la transferencia de las zonas comunes. El derecho de copropiedad existente sobre las zonas comunes est caracterizado por su indivisin forzosa a diferencia de la particin a la que puede estar sujeta la copropiedad comn RIVERA BUSTAMANTE, Ral Enrique, Rgimen de propiedad horizontal. En: Temas de derecho registral, Tomo II, Palestra Editores y SUNARP, Primera edicin, Lima, 1999, pp. 102-104 2. Regmenes vigentes. La Ley N 27157 y su Reglamento se aplican a las unidades inmobiliarias en las que coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes, tales como edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto; quintas; casas en copropiedad; y centros y galeras comerciales o campos feriales. Estas normas prevn que los propietarios de las secciones pueden optar entre dos regmenes: independizacin y copropiedad o propiedad exclusiva y propiedad comn. El rgimen de independizacin y copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser independizadas y bienes de dominio comn, sujetos al rgimen de copropiedad regulado en el Cdigo Civil. Los propietarios de los bienes de propiedad exclusiva pueden optar por este rgimen cuando se trata de quintas, casas en copropiedad, centros y galeras comerciales o campos feriales u otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, siempre que estn conformadas por secciones de un solo piso o que, de contar con ms de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva de la seccin. No se puede optar por este rgimen en el caso de edificios de departamentos. AVENDAO ARANA, Francisco, Propiedad horizontal. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Primera edicin Lima, 2003, p. 356

3. Vas de acceso a los regmenes vigentes. El ttulo se puede predisponer por el dueo del edificio, haciendo l una divisin formal pero reteniendo por el momento la totalidad de los huecos sin enajenar ninguno; o pueden otorgarlo los diversos adquirentes de un mismo constructor. Puede asimismo resultar el ttulo de una divisin en la que los codueos en copropiedad ordinaria o miembros de una comunidad hereditaria describen los pisos, sealan la cuota 108

de cada uno y se los adjudican. O bien podr hacer esta adjudicacin un testador, que constituye el rgimen de propiedad horizontal en su testamento, sea distribuyendo la casa entre una pluralidad de herederos o legatarios, sea legando uno de los pisos, lo que obliga a constituir el rgimen de propiedad horizontal asignando a este pido una cuota en los elementos comunes, y otra al conjunto de los restantes locales y apartamentos. En todo caso, habiendo una pluralidad de dueos o adquirentes por pisos (o futuros pisos), al otorgamiento del ttulo han de concurrir todos ellos: el propietario del edificio no puede otorgarlo solo si ha vendido ya, aunque sea mediante documento privado, algn local LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, op. cit., Tomo III, Volumen segundo, p. 553. Artculo 125.- Objeto y Alcances La presente seccin norma el rgimen legal al que debern someterse las unidades inmobiliarias en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes. Su aplicacin es obligatoria cuando las secciones que la conforman pertenezcan a dos o ms propietarios y optativa cuando pertenezcan a uno solo REGLAMENTO DE LA LEY N 27157 DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN, Decreto Supremo N 008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000

4. Anlisis del rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. 4.1. Personas legitimadas para constituir el rgimen. Por determinacin unilateral del nico propietario (o de todos los copropietarios, persistiendo la copropiedad en cada piso o en el conjunto de los pisos) (); basta, pues, esta determinacin, unilateral y en forma, para que pueda considerarse que la propiedad del edificio ha quedado desintegrada en tantas propiedad separadas como pisos o locales independientes () Por adquisicin de uno de los pisos o locales por otra persona, pues desde entonces se produce una situacin de comunidad () Por adjudicacin de pisos o locales, en la divisin de un edificio entre los comuneros, si se trata de un edificio cuyas caractersticas lo permitan y a solicitud de cualquiera de los comuneros. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, op. cit., pp. 522-523 109

4.2. Formalidades para la constitucin del rgimen. La propiedad horizontal, debe inscribirse obligatoriamente en los Registros Pblicos. Esa inscripcin se har sobre la base de tres documentos fundamentales: los planos de la edificacin, la declaracin de fbrica y el Reglamento Interno. Los planos del edificio son los planos de la distribucin arquitectnica de las diferentes secciones de un edificio. La declaracin de fbrica es la evaluacin del rea construida en su integridad, es decir es la determinacin del rea construida, que constituye la seccin objeto de la propiedad horizontal. Y el Reglamento Interno, es el conjunto de normas que gobiernan los derechos y obligaciones de los propietarios de las diferentes secciones de un edificio. La inscripcin del Reglamento Interno, determina la automtica independizacin registral de cada seccin. La independizacin registral es expresin de la autonoma del derecho sobre cada seccin CUADROS VILLENA, Carlos, La propiedad horizontal. En: Revista Temas de derecho, editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de Porres, N 2, Lima 1995, p. 36 4.3. Predeclaracin de fbrica. La Ley dispuso en su artculo 30 que los propietarios pueden solicitar al registro correspondiente la anotacin preventiva de la predeclaratoria de fbrica, la misma que tendr vigencia por un ao. El Reglamento, a su turno, ha establecido que dicha anotacin preventiva podr ser renovada antes de su vencimiento, por igual plazo, tantas veces como sea necesario mientras est vigente la Licencia de Obra y no sea posible la inscripcin de la declaratoria definitiva, previo pago de los derechos registrales correspondientes. El Reglamento ha sealado que solamente puede solicitar la anotacin preventiva de la predeclaratoria de fbrica, el propietario que cuente con Licencia de Obra aprobada. () La predeclaratoria de fbrica tiene como objetivo registrar una futura construccin. Su utilidad la encontramos en aquellas edificaciones sujetas a lo que se conoca como propiedad horizontal. En efecto, con la inscripcin de la predeclaratoria es posible inscribir simultneamente la preindependizacin de las secciones de dominio exclusivo y el reglamento interno, con lo cual el constructor puede proceder a lo que se conoce comercialmente como venta en plano y que jurdicamente es definido como la venta de un bien futuro MARTNEZ COCO, Elvira, Declaratoria de fbrica: requisitos y procedimientos para su formacin e inscripcin. En: Temas de derecho registral, Tomo V, SUNARP, Lima, 2001, pp. 114-115

4.4. Reglamento Interno.

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4.4.1. Concepto. Constituye un verdadero estatuto regulador de todos los derechos y obligaciones de los titulares de los derechos reales de propiedad horizontal cuyos respectivos ttulos de propiedad integra AREAN, Beatriz, op. cit., p. 442 Existe toda una controversia doctrinaria acerca de la naturaleza jurdica del reglamento de copropiedad y administracin. Predomina en nuestro medio la tesitura que lo considera un contrato e inclusive se sealan sus caracteres propios. Puesto que nosotros pensamos que el inmueble edificado queda afectado al rgimen de la ley por el solo efecto de mediar los tres recaudos constitutivos que hemos sealado, naturalmente nos resistimos a considerarlo un contrato. An en el caso de emanar el negocio jurdico de afectacin del acuerdo de sus titulares indispensable, por otra parte, en el supuesto de condominio-, no se tratara propiamente de un contrato, desde que no es un acto plurilateral sino plurisubjetivo. Excepcionalmente no se requerir la anuencia de sus titulares tanto en el caso de condominio como de indivisin hereditaria cuando judicialmente se resuelva la particin en especie por esta va. Si de particin extrajudicial se trata tanto en el condominio como en la indivisin hereditaria- se requerir inexorablemente la conformidad de todos los copartcipes () Por tanto, el sistema opera con independencia de toda ulterior enajenacin de unidades independiente que, por otra parte, pueden no existir jams- quedando con ello demostrado la inexactitud de la opinin, de considerar este caso como oferta de contrato. La divisin del objeto de derecho, esto es, el fundo edificado en una pluralidad de unidades autnomas, ocurre por la virtualidad propia del cumplimiento de los requisitos constitutivo y no por razn de la enajenacin de las unidades particulares que conforman el inmueble edificado. No se puede constituir un derecho real () sobre una unidad sin previamente haberse dividido el edificio. Quiere ello decir que, prescindiendo de todo acto de disposicin de unidades, ha acaecido la divisin del objeto. El reglamento de copropiedad no necesita ser aceptado por los futuros adquirentes de unidades. Ello por cuanto no es materia de derecho de obligacin sino estatuto de derecho real. El reglamento de copropiedad es un acto jurdico normativo de carcter estatutario, cuya vigencia y operatividad no se ve afectada por la ausencia de conformidad por parte de

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todo adquirente como tampoco la expresa y positiva repulsa de la totalidad de sus disposiciones o de alguna clusula especial. ADROGU, Manuel I., Las molestias entre vecinos en la reforma civil (Ley 17.711). En: ADROGU, Manuel I. y otros Temas de derecho reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, pp. 156-157 4.4.2. Contenido. Con relacin al contenido del reglamento interno, establece el artculo 153 del Reglamento de la Ley, que en primer lugar deben determinarse las unidades conformantes de la edificacin, sealando sus reas, numeracin y el uso a que estarn destinadas () Asimismo el Reglamento Interno debe contener una relacin de los bienes comunes, debiendo indicarse con precisin, cules de estos bienes comunes tendrn la condicin de intransferibles. Como contenido obligatorio del reglamento interno se establece que deben constar derechos y obligaciones de los propietarios () la norma vigente no contiene un artculo donde se consignen de manera ordenada los derechos y obligaciones de los propietarios (); en todo caso, de la lectura del Reglamento de la Ley N 27157 encontramos derechos y obligaciones que se encuentran dispersos, por ejemplo, el derecho del propietario a usar la propiedad exclusiva est contenido en el artculo 131 del reglamento, el derecho a participar en los bienes comunes en el artculo 130, el derecho de disponer de la unidad exclusiva en el artculo 132, el derecho a realizar obras en los artculos 133 y 141-A, tambin existe el derecho de acumular y subdividir regulado tambin en el artculo 133, el derecho a ejecutar obras sobre bienes de dominio comn previa autorizacin de la Junta de Propietarios en el artculo 136, el derecho de disponer bienes comunes en el artculo 135 y la obligacin de efectuar el pago de los gastos comunes en el artculo 138. Esta enumeracin nos da la pauta de los derechos y obligaciones que deben formar parte del Reglamento Interno, al margen de cualquier otro que determine la Junta de Propietarios. Tambin debe constar la relacin de los servicios comunes que tenga la edificacin, los porcentajes de participacin en los bienes comunes, el porcentaje de participacin en los gastos comunes () el rgimen de la Junta de Propietarios, con la determinacin de sus rganos, la designacin del presidente, en cuanto a los dems cargos, la eleccin no es obligatoria, puede tratarse de una directiva conformada por secretario, tesorero, vocal y otro, dependiendo de cada Junta en particular. Asimismo, debern sealarse las facultades que debern tener estos rganos; hacer constar lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, es decir, cmo va a ser efectuada la convocatoria, cul va a ser el qurum (). En el artculo 153 bajo comentario, aparecen tres requisitos que debe contener el reglamento interno, pero que no los consideramos obligatorios, toda vez que depender del tipo de edificacin as como de la decisin de los propietarios. Estos son los referidos a las limitaciones y disposiciones sobre usos y destinos de bienes comunes y secciones exclusivas, toda vez que es admisible la posibilidad de que tales limitaciones no se establezcan; lo mismo ocurre con los reglamentos especiales referidos a obras, usos, propagandas u otros de ser el caso, aprecindose del mismo tenor de este inciso que no se trata de una materia de obligatoria consideracin. Si pensamos en edificios de 112

altura, podra tratarse de la autorizacin para la colocacin de carteles, circunstancia que puede estar contenida en el reglamento interno; asimismo, cualquier acuerdo o pacto lcito que la Junta de Propietarios considere pertinente establecer. SILVA DAZ, Martha, El reglamento interno y la junta de propietarios dentro del rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. En: Temas de derecho registral, Tomo V, SUNARP, Cuarta edicin, Lima, 2001, pp. 94-95

Artculo 153.- Contenido El Reglamento Interno deber contener, obligatoriamente, lo siguiente: a) La determinacin de la unidad inmobiliaria matriz y la relacin de las secciones de propiedad exclusiva, sealando sus reas, numeracin y el uso al que deber estar destinada cada una de ellas (vivienda, comercio, industria, oficina, estacionamiento u otros; as como de los bienes comunes que la conforman, precisando, de ser el caso, los que se califiquen como intransferibles. b) Los derechos y obligaciones de los propietarios. c) Las limitaciones y disposiciones que se acuerden sobre los usos y destinos de los bienes comunes, y sobre el uso de las secciones de propiedad exclusiva. d) Los reglamentos especiales referidos a obras, usos, propaganda u otros, de ser el caso. e) La relacin de los servicios comunes. f) Los porcentajes de participacin que corresponden a cada propietario en los bienes comunes, de acuerdo con el criterio adoptado por los propietarios o por el propietario promotor. g) Los porcentajes de participacin que corresponden a cada propietario en los gastos comunes, los cuales sern iguales a los de participacin en la propiedad de los bienes comunes, salvo que se adopte un criterio distinto. h) El rgimen de la Junta de Propietarios, sus rganos de administracin y las facultades, responsabilidades y atribuciones que se les confiere. i) Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, qurum, votaciones, acuerdos, funciones y dems, de la Junta de Propietarios. j) Cualquier otro acuerdo o pacto lcito que sus otorgantes deseen incluir REGLAMENTO DE LA LEY N 27157 DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN, Decreto Supremo N 008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000 Artculo 45.- De la pluralidad de reglamentos internos 45.1. En todos los casos se puede otorgar ms de un Reglamento y conformar la respectiva Junta de Propietarios por reas fsicamente determinables, que comprenden un conjunto de unidades, si as lo acuerdan la mayora simple del total de propietarios.

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45.2. De requerirse por los interesados, se constituir adems una Junta General de Propietarios con delegados de las diferentes Juntas de Propietarios, la cual se encargar de todo lo concerniente a asuntos que afecten a la edificacin en su conjunto. 45.3. La conformacin, funciones, mecanismos de coordinacin entre Juntas y dems aspectos concernientes, sern fijados en un Reglamento Interno General LEY DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN, Ley N 27157, publicado el 20 de julio de 1999. 4.4.3. Modificacin del Reglamento Interno Supuestos de modificacin del reglamento interno. [Dada] la importancia del reglamento interno como fuente productora de efectos jurdicos tanto de carcter real como obligacional, pasaremos analizar los supuestos en que la junta de propietarios debe efectuar la modificacin del contenido del reglamento interno. a. Variaciones de rea en secciones de propiedad exclusiva. Es el caso que se produce cuando se realiza variaciones en el rea de las secciones de propiedad exclusiva por obras de remodelacin, ampliacin o demolicin ejecutadas por su propietario (que cuente obviamente con los permisos respectivos), que impliquen aplicar el criterio adoptado en el reglamento interno para establecer los porcentajes de participacin en los bienes de dominio comn, motivando el reajuste de los mismos y, como consecuencia de ello, la modificacin del reglamento interno. () el segundo prrafo del artculo 142 del reglamento seala que de realizarse variaciones en el rea de las secciones de propiedad exclusiva, podrn reajustarse los porcentajes en la forma prevista en el reglamento interno o, en su defecto por acuerdo de la junta de propietarios. Es decir, que el reglamento interno puede establecer que no es necesario un acuerdo de la junta de propietarios para que se realice un reajuste de los porcentajes de participacin sobre los bienes comunes, bastando para ello que el interesado o el presidente de la junta de propietarios lo solicite. Sin embargo, de no pactarse dicha estipulacin en el reglamento interno, el reajuste a nuestro entender debe aprobarse por acuerdo de la mayora calificada de la junta de propietarios. b. Acumulacin, subdivisin y subsecuente independizacin de secciones de propiedad exclusiva. Tanto la acumulacin como la subdivisin son actos modificatorios sobre predios que se originan por el trfico jurdico de los mismos que se efectan por muy variados motivos () () la acumulacin viene a ser el acto registral (que se sustenta en la concentracin fsica o material de dos o ms predios) que consiste en agrupar en una sola partida 114

registral, dos o ms inmuebles inscritos en diferentes partidas registrales, a fin de constituir una nueva unidad inmobiliaria, la misma que se inscribir en una nueva partida registral, cerrndose las partidas de los predios acumulados. () por ejemplo, ()una empresa que funciona en una oficina de un edificio necesita comprar y acumular la oficina colindante, ya que el local que tiene le resulta insuficiente para sus actividades empresariales. Por otro lado, la subdivisin tiene como sustento aqul acto material de segregacin de un predio urbano, en dos o ms unidades inmobiliarias, el cual se tramita ante el Departamento de Desarrollo Urbano de la municipalidad respectiva. A travs de este acto material el propietario se encuentra en aptitud de satisfacer necesidades de muy variada ndole, como por ejemplo vender una de las unidades inmobiliarias resultante de la subdivisin con el fin de transferirla a un tercero que desea adquirir dicha unidad inmobiliaria para destinarla a un local comercial, el mismo que podr usar el inmueble para tal fin si es que la normatividad urbanstica se lo permite (zonificacin). Este acto material debe tener como correlato (de ser un predio inmatriculado) a la independizacin, que es definida como aquel acto registral por el cual se apertura una partida registral para cada unidad inmobiliaria resultante de una desmembracin de terreno, con edificacin o sin ella; o, como consecuencia de la inscripcin de una edificacin sujeta al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (artculo 55 del RIRP). () el acto registral de independizacin que se basa en el acto material de desmembracin de un predio, se puede efectuar independientemente que ste cuente o no con edificaciones. El supuesto que nos interesa, es aquel en el que se cuenta con edificaciones, en la medida que en el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn presupone normalmente la existencia de una edificacin ()

() no existe ningn inconveniente que se efecte la subdivisin de una seccin de dominio exclusivo, para la creacin de dos unidades inmobiliarias y que stas puedan ser independizadas registralmente, siempre y cuando se respete los supuestos de orden lgico y normativo. Pongamos por ejemplo que el propietario de la oficina N 3, ubicada en el tercer piso de un edificio, desea subdividirla y crear las oficinas 3-A y 3-B para posteriormente transferir una de ellas a un tercero, lgicamente primero el propietario deber efectuar obras como la construccin de la pared que separe la oficina 3-A de la 3-B y las puertas de acceso de las oficinas a la zona de propiedad comn para lo cual se necesitar de manera previa obtener la licencia de obra para efectuar dichas modificaciones para posteriormente inscribir en Registros Pblicos la modificacin de la fbrica y la correspondiente independizacin registral de ambas oficinas. () el artculo 44 de la ley, establece que los propietarios de secciones de propiedad exclusiva se encuentran facultados para acumular, subdividir e independizar sus 115

secciones de dominio privativo. Sin embargo, esta facultad puede ser ejercida en la medida que en el reglamento interno no exista alguna restriccin que impida efectuar a los propietarios actos modificatorios de sus secciones privativas. La acumulacin o la subdivisin de secciones de propiedad exclusiva, implica la modificacin de los porcentajes de participacin sobre los bienes de dominio comn, por lo que la determinacin de aquellos, se har sumando o restando los porcentajes que correspondan a las secciones privativas que han sido materia de acumulacin o subdivisin. Esta modificacin de porcentajes conlleva a la modificacin del reglamento interno, ya que la asignacin de las cuotas de participacin se encuentra regulada en este documento. ()se puede efectuar la sumatoria o detraccin de los porcentajes de participacin, siempre que del acto modificatorio, la seccin privativa resultante pueda ser pasible de un aprovechamiento independiente a travs de una salida directa al exterior o por medio de una zona comn de la edificacin y que dicha redistribucin de los porcentajes de participacin no afecte a los porcentajes de las dems secciones de propiedad exclusiva. () si cada tienda tena un porcentaje de participacin sobre los bienes de dominio comn del 0.50%, la nueva unidad inmobiliaria resultante del acto de acumulacin tendr el 1.00%, sin que haya afectado a la asignacin de los porcentajes de las dems tiendas que conforman la galera comercial. De igual forma, si se subdivide en dos una tienda que tena un cuota de participacin del 1.00%, cada nueva unidad inmobiliaria tendr una cuota de participacin del 0.50%, sin que se afecte a las cuotas de participacin de las dems tiendas comerciales. En la medida que el acto de acumulacin o subdivisin no afecta las cuotas de participacin de los dems propietarios (), es posible que el propietario que ha efectuado la acumulacin o subdivisin notifique a la junta de propietarios para que proceda a la modificacin del reglamento interno, y que los gastos que sta demande deber ser asumidos por aquel (artculo 44 de ley concordado con el artculo 142 del reglamento). Es decir, a la junta de propietarios slo le queda efectuar la modificacin del reglamento interno y posteriormente inscribirla en Registros Pblicos, salvo que en el procedimiento de acumulacin o subdivisin no se haya respetado la normatividad vigente, tanto de carcter urbanstico como las disposiciones de orden municipal y/o que dichos actos modificatorios perjudiquen la seguridad y funcionamiento de la edificacin y/o afecten derechos de los dems propietarios de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros (artculo 133 del reglamento). () los predios (entindase como tal a las secciones privativas) materia de acumulacin deben ser colindantes, pero esta colindancia no debe ser total o significativa, basta que haya una mnima colindancia para que se cumpla este requisito, lo que se busca es la continuidad material, con el fin de que la resultante sea una nueva unidad inmobiliaria. Consideramos que esta continuidad material no slo se puede realizar en un plano horizontal (como sera la acumulacin de dos departamentos contiguos) sino que adems se puede agrupar en un plano vertical, y constituir una nueva unidad inmobiliaria que en nuestro pas denominamos duplex. La colindancia se encontrara en el techo o suelo en comn de las dos secciones privativas. Sin embargo, para que se pueda acumular dos secciones en un plano vertical, es necesario que las obras a efectuarse para la unin material no perjudiquen de ninguna forma los elementos 116

comunes o estructurales esenciales para la estabilidad de la edificacin. Ahora bien, si las obras alterasen de alguna forma la volumetra, el estilo arquitectnico o el aspecto exterior de la seccin privativa donde se ejecuta la obra o de la edificacin matriz, el propietario deber obtener de manera previa la autorizacin de la junta de propietarios, para lo cual deber alcanzar a la junta toda la informacin y documentacin tcnica, legal y administrativa de las obras a efectuar para que la misma pueda realizar una correcta evaluacin para tomar una adecuada decisin (segundo prrafo del artculo 133 del reglamento). c. Transferencia de bienes de propiedad comn desafectados. La ley y el reglamento denominan a este tema como transferencia de bienes de propiedad comn. Sin embargo, esta denominacin no refleja la verdadera naturaleza jurdica del acto, pues se trata de la enajenacin de bienes comunes que previamente han sido desafectados para tal finalidad. Si slo se efectuara la transferencia de bienes comunes sin acordar previamente la desafectacin, se tratara de un acto carente de validez, ya que conforme sealamos anteriormente a cada seccin de dominio exclusivo le corresponde un derecho accesorio sobre los bienes de propiedad comn, vinculacin que surge de la asignacin de la cuota de participacin sobre dichos bienes, la misma que resulta inseparable de las secciones privativas al momento de su transferencia (artculo 132 del reglamento) () () en la doctrina se distingue dos clases de elementos o bienes comunes: (i) los que lo son por esencia o naturaleza; y, (ii) los que lo son por destino. Los primeros, son inherentes al derecho de cada seccin privativa pues no slo permite la existencia de la edificacin o conjunto de edificaciones sino que permite el uso y disfrute de dichas secciones, () son imprescindibles para la existencia del propio rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. En cambio, los segundos son aquellos que pueden ser susceptibles de un aprovechamiento independiente, hasta el punto que pueden ser independizados como secciones privativas, pero a los que se le ha establecido a travs del reglamento interno, la calidad de elemento comn con la finalidad de que presten un mejor servicio o utilidad a los propietarios de la secciones de propiedad exclusiva. () el artculo 134 del reglamento que seala una relacin de bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario establecido en el reglamento interno. () es claro que los bienes comunes por destino son los que pueden ser desafectados para efectuar su transferencia a terceros, no pudindose realizar lo mismo en el caso de los bienes comunes por naturaleza que al tener el carcter de inseparables e intransferibles, estn destinados para el mejor uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. El artculo 43 de la ley establece que para efectuar la transferencia de bienes comunes, se necesita que la misma sea aprobada por los dos tercios de los votos de la junta de propietarios, pero para este acto de disposicin slo podrn votar (conforme lo seala el primer prrafo del artculo 148 del reglamento), los propietarios hbiles de las secciones o sus representantes en nombre de ellos, an cuando no integren la junta de propietarios. La autorizacin para transferir bienes o zonas de propiedad comn ser 117

otorgada por la junta de propietarios, siempre que no contravengan los parmetros urbansticos y edificatorios, y las normas de edificacin vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificacin, ni se afecte el derecho de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros (artculo 135 del reglamento). Adems el mencionado artculo 43 sanciona con nulidad la transferencia realizada sin contar con la mayora de los dos tercios. () la mayora calificada sealada en el artculo 43 es de orden pblico, ya que la ley otorga a los bienes o zonas comunes una proteccin especial, por lo que un reglamento interno no podra establecer una mayora inferior a los dos tercios. Sin embargo, si podra establecer la unanimidad a fin de brindar una mayor proteccin a dichos bienes. () tomado el acuerdo () deber ser notificado a los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva que no asistieron a la junta (se entiende que de manera previa deben haber sido debidamente citados a junta), aun cuando hubieran renunciado a ella, mediante carta notarial dirigida al domicilio sealados por ellos ante la junta. La notificacin () permitir a los propietarios de las secciones privativas, manifestar su discrepancia con el acuerdo, en un plazo de 20 das tiles contados a partir de dicha notificacin, entendindose esta discrepancia como una salvedad que permitir por ejemplo () impugnar el acuerdo de transferencia de una zona comn. Si los propietarios no manifiestan discrepancias, quedarn vinculados a dicho acuerdo. Una vez que transcurra el plazo de 20 das tiles desde la notificacin () se podr ejecutar el acuerdo. Sin embargo, para transferir un bien de propiedad comn, es necesario obtener previamente de la junta de propietarios el acuerdo mediante mayora calificada que autorice desafectar o convertir el bien comn en uno de propiedad exclusiva para que a continuacin la junta acuerde la transferencia de la nueva seccin privativa. En consecuencia, podemos inferir que en la junta puede darse dos supuestos: (i) acordar la desafectacin del bien de propiedad comn y la venta del mismo; o, (ii) acordar la desafectacin del bien de propiedad comn y que se convierta en un bien sujeto a un rgimen de copropiedad, en que los propietarios no sern otros que los titulares de las dems secciones de propiedad exclusiva, por lo que la nueva seccin privativa estar regulada bajo las disposiciones sobre copropiedad del Cdigo Civil. En el primero de los supuestos no quiere decir que acordada la transferencia, no exista un intervalo de tiempo desde dicho acuerdo, aunque sea desde un plano intelectual en que el bien o zona comn se ha convertido jurdicamente en un bien de propiedad exclusiva cuya titularidad recae en el conjunto de propietarios de las secciones de dominio privativo de la edificacin. Sin embargo, del tenor del artculo 43 de la ley, que a nuestro entender responde a razones pragmticas, se desprende que la junta de propietarios cuenta con facultad para transferir un bien comn desafectado siempre que el acuerdo sea tomado por mayora calificada, norma que debe ser preferida por ser una norma especial que predomina sobre las normas generales del Cdigo Civil. Lo antes sealado permite por ejemplo evitar el caso en que la aprobacin de la transferencia por mayora calificada no signifique que se pueda transferir la integridad del bien, sino slo las cuotas ideales de los copropietarios que aprobaron su 118

transferencia, pues los copropietarios que se negaron al acuerdo de transferencia no enajenaran sus cuotas ideales sobre el bien, [lo que] frustrara la transferencia y por ende el trfico jurdico del bien desafectado. Para evitar ello, es que la junta de propietarios por el slo acuerdo de transferencia del bien comn desafectado puede efectuar el acto de enajenacin a favor del adquirente. La junta ser debidamente representada por su presidente que como hemos sealado anteriormente, cuenta por ley con las facultades de representacin legal. Como consecuencia de la aprobacin de la desafectacin del bien de propiedad comn y de la transferencia del mismo, es imprescindible efectuar las modificaciones de la descripcin de los bienes o zonas comunes y de las secciones de dominio privativo, as como la redistribucin de las cuotas de participacin sobre los bienes de propiedad comn, siempre que los criterios utilizados para la determinacin de las cuotas sea el de rea techada u ocupada. Ahora bien, dependiendo de la modalidad inmobiliaria que se sujete al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, puede darse el caso que el adquirente del bien desafectado pueda integrarse o no a un conjunto y por lo tanto al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, por ejemplo en la modalidad de casas en copropiedad puede suceder que un lote ubicado en el extremo del condominio que en un principio se iba a destinar para una cancha de tenis, y en el que no se haya construido ninguna obra, () sea desafectado y transferido por la junta de propietarios a un tercero, y ste desee desvincularse jurdica y registralmente del condominio, lo que se lograr mediante la subdivisin e independizacin del lote. Pero tambin puede darse el caso que el adquirente desee permanecer vinculado al condominio, por lo que dicho lote ser una unidad exclusiva ms del condominio, por lo que se deber efectuar las modificaciones de la descripcin de las zonas y bienes comunes y de las secciones privativas, as como la redistribucin de las cuotas de participacin sobre los bienes de propiedad comn. Por otro lado, en el segundo de los supuestos, es decir cuando la junta de propietarios desafecta un bien comn para convertirlo en un bien sujeto al rgimen de copropiedad, () deja de ser comn y es convertido en un elemento privativo, pero al no ser enajenado a un tercero, necesariamente debe constituirse un rgimen de copropiedad, donde los copropietarios sern los titulares de las dems secciones exclusivas de la edificacin, los cuales estarn sujetos a las disposiciones establecidas en los artculos 969 y siguientes del Cdigo Civil. En ese sentido, se deber modificar el reglamento interno, ya que a la nueva unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva, se le debe asignar una cuota de participacin sobre los bienes comunes y redistribuir los dems porcentajes. Asimismo, luego de la independizacin, en la partida registral de la nueva seccin privativa se debe inscribir la copropiedad resultante por la desafectacin () d. Modificacin de la cuota de participacin. Hemos visto tres reglas especiales en que la junta de propietarios efecta la modificacin de la cuota de participacin (no son las nicas segn la doctrina), donde la necesidad de la modificacin surge de las normas que regulan las variaciones de rea, la acumulacin o subdivisin de las secciones privativas y la transferencia de bienes comunes desafectados.

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() Sin embargo, ni la ley ni el reglamento han establecido una regla general que indique cual es el porcentaje que necesita la junta de propietarios para modificar la cuota de participacin en casos distintos a los supuestos especiales () () nos encontramos ante un vaco legal que no exista en el derogado rgimen de Propiedad Horizontal, ya que en el inciso e) del artculo 22 del reglamento del decreto ley 22112, se estableca que para modificar el reglamento interno se necesitaba la aprobacin de las dos terceras partes de los votos de los propietarios incorporados a la junta, salvo que se tratase de la modificacin de los porcentajes de participacin, en que se requera unanimidad, considerando an a los propietarios no incorporados. Finalmente, dicho inciso sealaba que la modificacin no poda afectar los derechos legtimos de un propietario. Al respecto, la jurisprudencia registral ha sealado lo siguiente: en tal sentido, y estimando que la nueva legislacin sobre propiedad exclusiva y comn no se ha reproducido una norma como la contenida en el literal e) del artculo 22 del Reglamento del Decreto Ley N 22112 Propiedad Horizontal -, y que para obtener mayora calificada se requiere por general contar con el voto conforme de cuando menos los propietarios de secciones de propiedad exclusiva que representen los dos tercios de las participaciones de los bienes comunes (artculo 148 del Reglamento de la Ley N 27157), no se puede demandar unanimidad de todos los propietarios del edificio En consecuencia, la jurisprudencia registral ha llenado el mencionado vaco legal, estableciendo el criterio que se necesita una mayora calificada para que la junta de propietarios pueda modificar las cuotas de participacin.

e. Modificaciones del reglamento interno que no implique modificacin de la cuota de participacin. () caso en que la junta de propietarios quiera modificar alguna clusula del reglamento interno que no involucre una modificacin de la cuota de participacin, por ejemplo que se modifique el tenor de una clusula del reglamento interno de un edificio donde se prohbe criar animales, a fin que los ocupantes de las secciones privativas lo puedan hacer. De igual forma que en el anterior punto, nos encontramos ante un vaco legal, puesto que ni la ley ni el reglamento establecen cual es la mayora necesaria para efectuar una modificacin de este tipo en el reglamento interno. El inciso e) del artculo 13 del reglamento interno modelo, el cual fue aprobado por la Resolucin Vice-Ministerial N 004-2000-MTC de fecha del 8 de octubre del 2000, estipula que la aprobacin y la modificacin de un reglamento interno puede efectuarse por mayora calificada, salvo en los casos de variacin y reajuste de los porcentajes de participacin. Sin embargo, el artculo 39 de la ley establece que el reglamento interno es aprobado por el promotor o constructor o, en su caso, por los propietarios con el voto favorable de ms del 50% de los porcentajes de participacin. En consecuencia, 120

consideramos que sta mayora es la que debe regir para la modificacin del reglamento interno que no signifique una modificacin de la cuota de participacin. Sin perjuicio que el o los constituyentes, en base a la autonoma privada establezcan que para modificar el reglamento interno se requiera mayora calificada o la unanimidad () BERASTAIN QUEVEDO, Claudio. Modificacin del Reglamento Interno en el Rgimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, incluido en el Libro Universidad de Lima, XXV Aos Facultad de Derecho, editado por el Fondo Editorial de la Universidad de Lima. 2006, pp. 358-372 4.5. Bienes y servicios comunes. 4.5.1 Bienes comunes Al lado de los bienes propios o secciones de propiedad exclusiva se encuentran los elementos que permiten su existencia y aprovechamiento: los bienes de propiedad comn, tal como se les ha denominado en la Ley N 27157. La doctrina considera que los bienes comunes, dependiendo de si son imprescindibles o no para el uso y disfrute de las secciones de propiedad exclusiva, se clasifican en: a) Bienes comunes por naturaleza u objetivamente esenciales para el uso y aprovechamiento de las secciones de propiedad exclusiva y, b) bienes comunes por destino, accidentales, o por decisin del otorgante del reglamento interno. En el primer rubro encontramos a los bienes comunes sin los cuales no podr existir el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn pues son elementos que permiten tanto la existencia del conjunto de la edificacin como la utilizacin de las secciones de propiedad exclusiva. Por su parte, los bienes comunes por destino, son aquellos que reuniendo todas las caractersticas de un bien de propiedad exclusiva se les considera comunes por ser ms conveniente para el rgimen a criterio del otorgante del reglamento interno. La Ley N 27157, establece en el artculo 40 una relacin de bienes de propiedad comn sin precisar su calidad de esenciales o no para la existencia del rgimen; facultando al otorgante u otorgantes del reglamento interno, para determinar libremente de acuerdo a las caractersticas de la edificacin en particular, cules sern los bienes comunes y como correlato, cules los bienes propios. En el mismo sentido, el artculo 134 del Reglamento de la mencionada ley establece una relacin de bienes que, salvo pacto en contrario, podrn considerarse como bienes comunes intransferibles. En la tpica propiedad horizontal, es decir, en las edificaciones en altura, en donde las secciones de dominio exclusivo estn superpuestas unas con otras, por propia naturaleza, el terreno sobre el que se levanta la edificacin constituir un elemento comn esencial en la medida que toda la edificacin reposa sobre dicho terreno. As se ha establecido normativamente, pues el terreno sobre el que coexistan dos o ms secciones de propiedad exclusiva es un bien comn, salvo que se haya constituido derecho real de superficie, supuesto en el cual el terreno ser un bien de dominio exclusivo que no formar parte del rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn () Cabe sealar que solamente el terreno sobre el que se levanta la edificacin entendida esta, no solamente como el espacio de terreno techado, sino tambin las porciones no 121

techadas ocupadas por jardines, patios, reas de circulacin, estacionamientos, y otros espacios que en conjunto conforman la unidad edificada-, constituye un bien comn, razn por la que quedan excluidos los terrenos adyacentes a la edificacin sujeta al rgimen que originariamente formaron una sola unidad con la porcin construida, salvo que en el reglamento interno se haya sealado expresamente que dicha porcin no edificada tambin forma parte del rgimen, ya sea como seccin de dominio exclusivo destinada a futura edificacin o como zona comn. Por el contrario, el terreno ser un bien propio cuando solamente sirva a una seccin de dominio exclusivo tal como ocurre con las edificaciones constituidas por quintas, casas en copropiedad y centros y galeras comerciales y campos feriales de un solo piso. En este tipo de edificaciones, las secciones de propiedad exclusiva estarn constituidas tanto por el terreno como por la construccin, salvo que sobre un mismo terreno exista ms de una seccin de propiedad exclusiva, en cuyo caso el terreno constituir un bien de dominio comn de dichas secciones. Tambin sern bienes comunes esenciales en las edificaciones en altura, los elementos estructurales de la edificacin tales como los cimientos, sobrecimientos, columnas, techos y dems elementos que sirvan a ms de una seccin de propiedad exclusiva. En la misma lnea, tambin sern bienes comunes esenciales, las zonas de circulacin que permitan la comunicacin entre las distintas secciones de propiedad exclusiva y la va pblica, tales como los pasajes, pasadizos, escaleras, entre otros. Los ascensores y montacargas tambin constituyen bienes comunes esenciales al igual que el espacio cbico vertical por el que se desplazan, pues permiten la comunicacin de la va pblica y las secciones de dominio exclusivo ubicadas en los pisos superiores del edificio. Como podr apreciarse, el requisito para que se considere un bien comn esencial para la edificacin es que sirva a ms de una seccin en particular. Es decir que el uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo solamente podrn efectuarse a travs de dichos bienes comunes. En dicha lnea expositiva, los stanos constituidos por los espacios ubicados bajo el nivel del suelo entre los cimientos de la edificacin, as como las azoteas o la parte ms elevada de un edificio son elementos no esenciales para el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, razn por la que en el reglamento interno pueden ser consideradas como secciones de propiedad exclusiva, al igual que el ambiente destinado para el cuarto del guardin. En este sentido se pronuncia la Ley N 27157 al establecer en el artculo 40 literal h), que los stanos y azoteas son bienes comunes, salvo que en los ttulos de propiedad se establezca lo contrario. SILVA VILLAJUAN, Fredy Luis, op. cit., pp.130-131

Artculo 134.- Bienes comunes intransferibles Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario establecido en el Reglamento Interno; a) El terreno sobre el que est construida la edificacin que tiene dos o ms secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre l se constituya derecho de superficie. b) Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y dems 122

elementos estructurales esenciales para la estabilidad de la edificacin, siempre que sirvan a dos o ms secciones. c) Los pasajes, pasadizos, escaleras, porteras, reas destinadas a la instalacin de equipos y en general, vas y reas de circulacin comn. d) Los ascensores y montacargas, salvo los propios de una seccin de propiedad exclusiva. e) Los sistemas de instalaciones para agua, desage, electricidad, eliminacin de basura y otros servicios que no estn destinados a una seccin en particular. f) Los patios, pozos de luz, ductos de ventilacin o de instalaciones, salvo los propios de una seccin de propiedad exclusiva. g) Los estacionamientos exigidos reglamentariamente. h) Aquellos que se sealen como tales en el Reglamento Interno. REGLAMENTO DE LA LEY N 27157 DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN, Decreto Supremo N 008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000

4.5.2 Transferencia de bienes comunes () en realidad nos encontramos ante un acuerdo de desafectacin o cambio de naturaleza del bien de dominio comn, el cual a consecuencia del acuerdo adoptado por la junta de propietarios en mayora calificada se convertir en un bien de dominio exclusivo de igual naturaleza que las dems secciones de propiedad exclusiva confortantes de la edificacin y por tanto, susceptible de incorporarse al trfico jurdico. Conviene precisar que el mencionado acuerdo no configura en modo alguno un acto traslativo de dominio sino solamente la modificacin del status de la seccin de dominio comn, la misma que continuar perteneciendo en copropiedad a los propietarios de las dems secciones de propiedad exclusiva conforme lo establece el inciso d) del artculo 42 de la Ley N 27157.

() no se ha regulado formalidad distinta para la inscripcin de los actos de disposicin de los bienes comunes desafectados, razn por la que la transferencia de dominio, gravamen, cesin en uso o la celebracin de cualquier acto o contrato que importe disposicin o limitacin de su uso, para poder acceder al registro, deber reunir la forma de escritura pblica o, en el caso que el valor del bien sea inferior a las 20 UIT, mediante los formularios registrales aprobados por la Ley N 27555. () debe tenerse en cuenta que conforme al artculo 43 de la Ley N 27157 la junta de propietarios no aprueba la desafectacin de los bienes comunes en abstracto, es decir, si bien se desafecta el bien comn, tambin se aprueba su transferencia. Por ello, si se admitiera que para la transferencia de los bienes comunes desafectados resultan de aplicacin nicamente las reglas de la copropiedad contenidas en el Cdigo Civil, puede ocurrir que los propietarios que votaron en contra de la desafectacin y transferencia (1/3 de los propietarios con derecho inscrito) no estn de acuerdo con transferir sus cuotas ideales en cuyo caso no proceder la transferencia aprobada por la junta de 123

propietarios, bloquendose de este modo la finalidad de la norma. Por lo tanto, dentro de la sistemtica de la norma objeto de comentario resulta aconsejable concluir que la posterior transferencia de las zonas comunes desafectadas podr ser efectuada por la junta de propietarios a travs de su presidente, ms an cuando de conformidad con el cuarto prrafo del artculo 145 del Reglamento de la Ley N 27157, el presidente de la junta de propietarios ejercer la representacin legal de la misma, () Por lo tanto, simultneamente con la inscripcin de la transferencia de dominio de la zona comn desafectada deber registrarse la modificacin del reglamento interno inscrito a fin de precisar el rea, usos y porcentajes de participacin sobre los bienes y servicios comunes de la nueva seccin de propiedad exclusiva o, en el caso que la zona comn desafectada se acumule a una seccin de dominio exclusivo preexistente, la nueva rea, linderos y medidas perimtricas, y de ser el caso, los nuevos porcentajes de participacin sobre los bienes y servicios comunes. En similar sentido, la incorporacin de la zona comn desafectada como bien de propiedad exclusiva implica su independizacin por constituir una nueva seccin de dominio exclusivo o su acumulacin con otra seccin preexistente, conlleva la modificacin de la descripcin de las zonas comunes registradas en la partida matriz del inmueble. SILVA VILLAJUAN, Fredy Luis, op. cit., pp.135-139 (D)ado su carcter no esencial, sino accidental, nada parece obstar la desafectacin de los [elementos comunes por destino] por acuerdote la junta de propietarios. Si ste se produce, el piso o local determinado dejar de ser elemento comn. Y si pasa a ser de copropiedad ordinaria de todos los copropietarios, nada debe impedir en su caso el ejercicio de la oportuna accin de divisin por cualquiera de los comuneros. Puesto que estaramos ante una comunidad proindiviso ordinaria regida por las reglas del Cdigo Civil, y por tanto en principio sometida a la actio communi dividundo () Sin embargo, la desafectacin normalmente no pretender la conversin del elemento comn en una comunidad ordinaria. No parece que de ello se extrajesen grandes ventajas para los propietarios. La desafectacin no es necesaria para la explotacin econmica conjunta; el disfrute directo por todos los miembros de la comunidad no mejora en nada en caso de no ser un elemento comn; y en cuanto a la posibilidad de venta del elemento desafectado, no parece ofrecer ninguna ventaja al conjunto de los copropietarios el hecho de que uno de ellos pueda por s mismo imponer la venta en cualquier momento (accin de divisin) Mucho ms frecuente parece en principio el caso en el que lo que decide la Junta de propietarios es no ya simplemente su desafectacin, sino su venta en unas determinadas condiciones. En definitiva, lo que hay que resaltar es que la Junta de propietarios normalmente no se limitar a desafectar, sino que se predeterminar con qu fin se desafecta. Desafectar el elemento comn imponindole un destino concreto. Del mismo modo en que el ttulo constitutivo, o la Junta de propietarios impusieron un destino a la cosa comn, el acto de desafectacin implica alterar ese destino. Y la conversin en comunidad ordinaria es uno solo de los posibles destinos que puede imponer.

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Esta argumentacin trata de evitar los efectos perversos que derivaran de aceptarse la tesis en virtud de la cual para vender el elemento comn la Junta no puede sino desafectarlo; y una vez desafectado, se aplicaran las reglas de la comunidad ordinaria (entre ellas, actio comuni dividundo). BERCOVITZ ALVAREZ, Germn, Comentario al Artculo 4. En la obra Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal, Editorial Aranzadi, SA, Navarra, 2002, pp. 107-108. 4.5.3. Servicios comunes Los servicios comunes: la guardiana, portera y jardinera; la limpieza, conservacin y mantenimiento de los bienes comunes; la eliminacin de basura; la vigilancia y seguridad de la edificacin; la administracin de la edificacin, entre otros, son servicios comunes. Los servicios de limpieza, conservacin y mantenimiento de las reas y ambientes comunes, instalaciones sanitarias y elctricas de uso comn, y en general de cualquier otro elemento de los bienes comunes, son obligatorios para toda edificacin sujeta al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. Los dems servicios son obligatorios siempre que sean establecidos por acuerdo de la junta de propietarios. El pago de los servicios comunes y el de cualquier gasto extraordinario adoptado por la junta de propietarios, lo efectan los propietarios (o los arrendamientos, de ser el caso) en proporcin a los porcentajes establecidos en el reglamento interno. Estos porcentajes, que no tienen que ser necesariamente iguales a los de participacin en los bienes comunes, se establecen teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el nmero de personas que ocupan las secciones, la ubicacin o accesibilidad de las mismas, etc. AVENDAO ARANA, Francisco. Propiedad Horizontal. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Primera edicin, Miraflores, 2003, p. 358

Artculo 137.- Servicios comunes Son servicios comunes, entre otros: a) La limpieza, conservacin y mantenimiento de las reas y ambientes comunes, instalaciones sanitarias y elctricas de uso comn, y en general de cualquier otro elemento de los bienes comunes. Esto incluye la reparacin y/o reposicin de los bienes o de sus partes. b) La administracin de la edificacin. c) La guardiana, la jardinera y portera. d) Los servicios de vigilancia y seguridad de la edificacin en conjunto. e) La eliminacin de basura. f) Los servicios de publicidad. g) La administracin de las playas de estacionamiento. 125

h) Los dems que acuerde la Junta de Propietarios. Los servicios sealados en el inciso a) son obligatorios para todas las edificaciones sujetas a las disposiciones de este ttulo. Los dems servicios, una vez establecidos por acuerdo de la Junta de Propietarios, tambin son obligatorios REGLAMENTO DE LA LEY N 27157 DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN, Decreto Supremo N 008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000 4.6. Derechos de los propietarios. A. Respecto de su piso o departamento Las facultades del titular de la propiedad horizontal en relacin al objeto privativo, son en principio las propias de un dueo. Podemos distinguir entonces entre facultades materiales y jurdicas. 1. Facultades materiales () Derecho de usar: puede servirse del piso o departamento, pero necesariamente deber sujetarse al destino establecido en el reglamento y no atentar contra la moral y las buenas costumbres. () Derecho de gozar: puede percibir los frutos que normalmente sern civiles, pues es difcil concebir que el objeto, por su peculiar naturaleza, produzca frutos naturales o industriales. () Derecho de disponer materialmente: esta facultad es muy limitada, ya que no slo no puede cambiar el aspecto exterior, sino que aun dentro del piso o departamento, le est vedado realizar cualquier acto que altere o modifique la estructura, conformada por los planos horizontales y verticales de propiedad comn. No debemos olvidar que el derecho exclusivo no recae ms sobre cielorrasos, pinturas, revestimiento de pisos, tabiques interiores, artefactos sanitarios, etctera., por lo que las facultades materiales de disposicin se circunscribirn a ser ejercidas nicamente sobre ellos 2. Facultades jurdicas () Derecho de enajenar: el ejercicio de esta facultad es muy amplio, ya que puede transmitir el piso o departamento por actos entre vivos o mortis causa, a ttulo oneroso o gratuito, en forma total o parcial. () Derecho de gravar: puede constituir toda clase de derechos reales, como usufructo, uso, habitacin, servidumbres, hipoteca y anticresis. () Derecho de constituir derechos personales: est facultado para ceder el uso del piso o departamento mediante un contrato de locacin, comodato, etctera. 126

() El ejercicio de todas estas facultades sobre el piso o departamento involucra el porcentual que les corresponde sobre las partes comunes. B. Respecto de las cosas y partes comunes. Tambin con respecto a las cosas y partes comunes, debemos distinguir entre las facultades materiales y jurdicas. 1. Facultades materiales. () En principio, las facultades materiales de uso y goce de las partes comunes son amplias, pero reconocen una doble limitacin: a) Respetar el destino b) No perjudicar no restringir el legtimo derecho de los dems () Por otro lado, los derechos de cada titular de la propiedad horizontal no estn supeditados a la proporcin que les corresponde sobre las partes comunes; por mnima que sta sea, pueden usar de las mismas con toda amplitud, tanto el propio titular como los miembros de su familia, personal de servicio, visitantes. () En cuanto a la posibilidad de disponer materialmente de las partes comunes, es casi nula, ya que est vedada toda innovacin o modificacin que pueda afectar la seguridad del edificio o de los servicios comunes (); cambiar la forma externa, pintar paredes exteriores con tonalidades distintas del conjunto () 2. Facultades jurdicas As como no se pueden ejercer facultades jurdicas sobre el piso o departamento independientemente de las partes comunes, el ejercicio de tales facultades tampoco podr circunscribirse a estas ltimas AREAN, Beatriz, op. cit, pp. 447-450

Artculo 131.- Usos Las secciones de propiedad exclusiva podrn destinarse a cualquier uso permitido por las normas vigentes, salvo las limitaciones que establezcan en el Reglamento Interno Artculo 132.- Transferencia La transferencia de la seccin inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye todos los bienes que la conforman, la participacin en los bienes de propiedad comn y los derechos de uso, trnsito o servidumbres que la afecten, los que son inseparables de la misma Artculo 133.- Ejecucin de Obras, acumulacin, subdivisin o independizacin de secciones de propiedad exclusiva Los propietarios podrn realizar cualquier tipo de obra dentro de las secciones de propiedad exclusiva, as como acumularlas, subdividirlas o independizarlas, siempre que no contravengan las normas vigentes, no perjudiquen las condiciones de seguridad 127

y funcionamiento de la edificacin y no afecten los derechos de los dems propietarios o de terceros. Tratndose de ejecucin de obras, debern obtener previamente la Licencia de Obra de la municipalidad correspondiente y comunicar oportunamente su fecha de inicio a la Junta de Propietarios. Si la obra alterase la volumetra, el estilo arquitectnico o el aspecto exterior de la seccin donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el propietario deber obtener previamente la aprobacin de la Junta de Propietarios. En estos casos, el propietario de la seccin que desee ejecutar la obra deber proporcionar a la Junta de Propietarios, toda la informacin y documentacin tcnica, legal y administrativa relacionada con ella, que sea necesaria para facilitar una decisin adecuada Artculo 135.- Actos de disposicin de bienes comunes La transferencia, gravamen, cesin en uso o la celebracin de cualquier otro acto o contrato que importe disposicin o limitacin de uso de los bienes comunes susceptibles de ser transferidos, deber ser autorizada por la Junta de Propietarios mediante acuerdo adoptado con el voto conforme de cuando menos las dos terceras partes de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva. Dicha autorizacin ser otorgada, siempre que los actos mencionados en el primer prrafo no contravengan los parmetros urbansticos y edificatorios, y las normas de edificacin vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificacin, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros Artculo 136.- Obras en bienes comunes Las obras que se ejecuten en bienes comunes, requieren autorizacin expresa de la Junta de Propietarios, adoptado por mayora simple si estn destinadas a su conservacin o mantenimiento, y por mayora calificada si estn destinadas a algn fin que implique la modificacin o limitacin de su uso. Estas obras debern obtener, obligatoriamente, Licencia de Obra antes de su ejecucin Artculo 142.- Porcentajes de participacin de los propietarios y su reajuste Los porcentajes de participacin de los propietarios en el dominio de los bienes comunes, se fijarn en el Reglamento Interno. En caso de producirse variaciones en el rea de las unidades inmobiliarias de uso exclusivo, podrn recomponerse los porcentajes en la forma que est prevista en dicho Reglamento o, en su defecto, por acuerdo de la Junta de Propietarios En caso de acumulacin, divisin o independizacin, la recomposicin de los porcentajes de participacin se har sumando o distribuyendo los porcentajes que correspondan a las unidades originales en la misma forma y proporcin en que stas fueron acumuladas, subdivididas o independizadas, segn sea el caso. En estos supuestos, el interesado solicitar a la Junta de Propietarios que proceda a la modificacin del Reglamento Interno asumiendo los gastos que sta demande REGLAMENTO DE LA LEY N 27157 DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE 128

PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN, Decreto Supremo N 008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000 4.7. Prohibiciones y obligaciones. 4.7.1. Prohibiciones. En el rgimen de la propiedad horizontal las exigencias de la vida comn tornan mucho ms rigurosas las limitaciones que se imponen a cada uno de sus titulares. () Por lo tanto queda prohibido a los propietarios y ocupantes de los pisos o departamentos: () b) Variar el destino previsto en el reglamento (): si este estatuto dispone que los departamentos slo pueden ser destinados a vivienda, no se podra instalar un consultorio o un comercio () c) Perturbar con ruido o de otra manera la tranquilidad de los vecinos () d) Realizar actividades que comprometan la seguridad del edificio () As por ejemplo, no se podran derribar columnas o paredes que cumplan funciones de sostn, an cuando se trate de tabiques interiores; hacer excavaciones, etctera. e) Ejecutar actos que afecten la esttica (), por ejemplo, cambiar la forma externa del frente, pintar paredes, puertas o ventanas exteriores con colores distintos, tender ropa en balcones o ventanas visibles desde la va pblica, colocar toldos de caractersticas diferentes a las del conjunto, etctera () f) Realizar obras nuevas en partes comunes: no se puede techar un patio solar, abrir ventanas o puertas en paredes comunes, construir habilitaciones en la terraza, aunque sea de uso exclusivo, hacer cerramientos en los balcones, etctera AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 450-451

4.7.2. Obligaciones de los propietarios. A) Gastos de conservacin y reparacin de los pisos o departamentos. (L)os diversos titulares de la propiedad horizontal deben realizar a su costa todas las obras y gastos de conservacin y reparacin que fueren necesarios para el mantenimiento de su piso o departamento. B) Expensas comunes Se trata de los gastos normales u ordinarios originados en la conservacin, reparacin y funcionamiento de las cosas y servicios comunes y que como tales, deben estar a cargo de todos los propietarios. En principio cada uno responde en proporcin al valor de su piso o departamento con relacin al conjunto, o sea que cuanto mayor sea el porcentaje, mayor ser la contribucin a los gastos comunes. Sin embargo, la ley admite que se puedan adoptar otros criterios de distribucin, ya que permite el pacto en contrario plasmado en el reglamento. Por lo tanto, puede convenirse que determinadas unidades contribuyan a ciertos gastos en una proporcin menor, o bien que queden eximidas de contribuir, a condicin de que 129

no se beneficien con la cosa o servicio que genera el gasto () De todos modos, la eximicin slo deber referirse a los gastos de funcionamiento y mantenimiento, no as a los de adquisicin o reposicin de cosas comunes, pues de ser as las unidades exceptuadas adquiriran la propiedad de tales cosas sin hacer ningn desembolso () C) La renuncia o el abandono en la propiedad horizontal (D)ebe quedar en claro que titular de la propiedad horizontal puede abdicar de su derecho, como puede hacerlo el titular de cualquier derecho real. Solo que dicho abandono es traslativo de propiedad, pero no liberatorio por cuanto no exime a quien lo realiza de la obligacin de contribuir al pago de las expensas () Tampoco se admite la liberacin renunciando al uso y goce de las cosas o servicios comunes AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 454 Artculo 138.- Gastos comunes Son gastos comunes, entre otros: a) Todos los ocasionados por el mantenimiento de los servicios comunes indicados en el artculo anterior, cargas, responsabilidades y, en general, cualquier gasto que no sea susceptible de individualizacin. b) Cualquier otro extraordinario acordado por la Junta de Propietarios. El pago de los gastos comunes, se efectuar de acuerdo con los porcentajes establecidos en el Reglamento Interno, teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el nmero de personas que ocupan las secciones, la ubicacin o accesibilidad de las mismas, etc., porcentajes que no son necesariamente iguales a los de participacin en el dominio de los bienes comunes Artculo 143.- Habilitacin de los propietarios El propietario que ha cumplido con todas sus obligaciones de pago respecto de los gastos, servicios y mantenimiento comunes en la edificacin, est habilitado para ejercer todos los derechos que le corresponden. Est inhabilitado cuando incumple con pagar tres (3) o ms cuotas ordinarias, o una (1) extraordinaria al momento de la convocatoria. Sin embargo, podr asistir a la Junta de Propietarios, con voz pero sin voto, y no se lo considerar para determinar el qurum. Queda rehabilitado cuando cumple con pagar sus adeudos. Artculo 145. Constitucin de la Junta de Propietarios () La renuncia de uno o ms propietarios no impedir la constitucin de la Junta y su admisin en el seno de sta siempre estar expedita. Esta renuncia no libera el propietario de las obligaciones comunes ni del cumplimiento de los acuerdos de la Junta. Si slo quedara un propietario hbil, ste asumir las funciones de la Junta, en todo cuanto le sea aplicable () REGLAMENTO DE LA LEY N 27157 DE REGULARIZACIN DE 130

EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN, Decreto Supremo N 008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000 4.8. Derechos y obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores. Artculo 139.- Poseedores Para efectos del presente Reglamento, se considera poseedores u ocupantes de las secciones de propiedad exclusiva, a las personas naturales o jurdicas que ejerzan la posesin, o el uso de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva de una edificacin, en calidad de propietarios, arrendatarios, o bajo cualquier otro ttulo que los faculte a ejercer la posesin indicada. Los derechos y obligaciones de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva, se regulan en el Reglamento Interno, y los que corresponden a los arrendatarios u otros poseedores se regulan en el presente ttulo, en cuanto se refiere a la administracin, uso y disfrute de esas unidades inmobiliarias y de los bienes o servicios comunes Artculo 140.- Derechos de los arrendatarios u otros poseedores Son derechos de los arrendatarios u otros poseedores: a) Ejercer el uso y disfrute exclusivo sobre su seccin, sujeto nicamente a las limitaciones que les impongan su contrato, o el Reglamento Interno. b) Efectuar cualquier acondicionamiento o instalacin interna que le convenga, en forma independiente a los dems poseedores, dentro del espacio ocupado por su seccin, siempre que cuente con autorizacin del propietario. c) Ejercer el uso y disfrute de los bienes y servicios comunes, sin ms limitacin que el uso y disfrute legtimo de los dems poseedores sobre dichos bienes y servicios. d) Reclamar ante la Administracin o Junta de Propietarios cuando el mantenimiento o prestacin de los servicios comunes no sean los adecuados. e) Participar con voz en las reuniones de la Junta en los asuntos relativos a los servicios y gastos comunes, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento Interno. f) Reclamar ante la Junta de Propietarios o la Administracin, respecto de las acciones de otros ocupantes de secciones exclusivas que perjudiquen sus intereses o violen el Reglamento Interno. g) Reclamar ante las autoridades competentes frente a las acciones o decisiones de la Junta de Propietarios que lesionen sus derechos o violen el Reglamento Interno a las normas vigentes. h) Ejercer los dems derechos que les otorgue la Ley o el Reglamento Interno. Artculo 141.- Obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores Son obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores, las siguientes: a) Destinar la seccin de propiedad exclusiva que conduce al uso genrico y/o compatible que corresponda a la naturaleza de la edificacin, salvo las limitaciones impuestas en el Reglamento Interno. b) No ejecutar, en el rea ocupada por su seccin, obra o instalacin alguna que afecte el dominio comn o la apariencia externa del predio, sin contar con la previa y expresa autorizacin del propietario y de la Junta de Propietarios, y con la Licencia de Obra cuando corresponda. c) No afectar la seguridad o las condiciones de habitabilidad de la edificacin en su conjunto. 131

d) No perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los dems ocupantes y vecinos, ni atentar contra la moral y las buenas costumbres. e) Asumir la responsabilidad por los daos y perjuicios que cause a las dems secciones o a los bienes comunes sea por accin, omisin o negligencia. f) No ejecutar, en el rea ocupada por los bienes comunes, obra o instalacin alguna, sin la aprobacin previa de la Junta de Propietarios. g) No afectar, perturbar u ocupar permanentemente las reas destinadas a la circulacin, esparcimiento o cualquier otro uso comn. h) Respetar los lugares, horarios y sistemas para la evacuacin de la basura, as como otras disposiciones referentes al buen mantenimiento exterior de su seccin de propiedad exclusiva y reas comunes, que fije la administracin, la Junta de Propietarios y/o la municipalidad. i) Acatar las disposiciones y acuerdos de la Junta de Propietarios. j) Pagar puntualmente las cuotas destinadas a atender los gastos comunes cuando le corresponda segn su contrato. En este caso el propietario se constituye legalmente como responsable solidario del poseedor no propietario frente a la Junta REGLAMENTO DE LA LEY N 27157, cit, Decreto Supremo N 008-2000MTC, publicado el 17 de febrero de 2000 4.9. La Junta de Propietarios y la Administracin 4.9.1 Concepto Como en toda comunidad de intereses, surgirn necesariamente entre los titulares de un consorcio real relaciones de carcter asociativo que, cualquiera que sea su complejidad, requerirn una organizacin. La tutela del inters comn, distinto a los intereses individuales de cada uno de los consorciados, exige que se organicen las relaciones que inevitablemente existirn entre stos con motivo de la comunidad; dicho de otro modo, el elemento organizativo deriva de la propia estructura de la comunidad. PEREZ PEREZ, Emilio, Propiedad, Comunidad y Finca Registral. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1995, pp. 272-273 4.9.2 Inscripcin de la Junta En cuanto a la inscripcin registral de la Junta de Propietarios, la nueva normativa determina que sta sea un nuevo acto inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble. Como se recordar, con anterioridad a la legislacin vigente, la junta de propietarios no requerira inscribirse para funcionar como tal, bastaba que la Junta de Propietarios se constituyera, realizara sus sesiones, llevara sus acuerdos en un libro de actas con las formalidades de ley y de esta forma poda hacer valer entre otros actos, la representacin de su presidente o de sus directivos elegidos, ante las diversas autoridades administrativas o ante el Poder Judicial. () El legislador ha considerado () que la Junta de Propietarios debe registrarse, sin requerirse para ello que se constituyan como asociacin u otra forma asociativa contemplada en el Cdigo Civil u otra norma, sino que la Junta de Propietarios se 132

constituye plenamente cuando se otorga el Reglamento Interno y se inscribe ste en el Registro de Propiedad Inmueble. Surge entonces la interrogante, conforme al principio de especialidad, sobre la naturaleza de este acto, que es totalmente distinto a los actos usuales y cotidianos que se inscriben en el Registro de Propiedad Inmueble como son las transferencias de dominio, los gravmenes y las modificaciones de los predios. No existe en la actualidad un rubro especial donde se registren las Juntas de Propietarios, actualmente se vienen inscribiendo en el mismo rubro donde se registra el Reglamento Interno, es decir en el rubro b), referido a modificaciones del inmueble. Consideramos apropiada la creacin de un rubro especial para inscribir todos los actos nuevos que esta inscripcin de Junta de Propietarios conlleva ya que no se trata slo de la inscripcin de la Junta de Propietarios, tenemos tambin como otros actos inscribibles el nombramiento del presidente, el nombramiento de otros miembros de la directiva, y si hay otros rganos como tambin lo permite la ley, de aquellos otros rganos que se soliciten; de igual manera se inscribir el otorgamiento de las facultades as como la renuncia y readmisin a la Junta de Propietarios. Por qu consideramos importante como acto inscribible la renuncia de los propietarios y su readmisin? Se trata de la posibilidad de efectuar el cmputo del qurum para determinar la validez de los acuerdos, porque aquellos propietarios que han renunciado no tienen ni voz ni voto en la sesin de Junta de Propietarios. Algo similar ocurre tambin con aquellos propietarios que estn inhabilitados por no estar al da en el pago de sus cuotas, stos solamente tendrn derecho a voz en la Junta de Propietarios, no siendo computada su asistencia para el qurum respectivo. La relevancia de este aspecto radica en la calificacin de la modificacin de Reglamento Interno que realiza el Registrador en base a las mayoras simples o calificadas establecidas en la normativa vigente. Al respecto, existe el criterio uniforme que para estas inscripciones no se debe exigir la inscripcin del llamado acto previo, exigencia que ha generado una profusa problemtica en los registros de personas jurdicas. As, si la Presidencia o la Junta Directiva de los Propietarios tiene la duracin de un ao, sera obligatorio inscribir los sucesivos nombramientos de los presidentes? Al respecto, la ley establece que es obligatorio elegir al primer presidente, en consecuencia, consideramos que en lo sucesivo solamente ser exigible su inscripcin en los casos en que se realice algn acto o modificacin inscribible durante el periodo de mandato del mismo, en cuyo caso ser relevante tener [que] inscribir tal nombramiento; sin embargo, si ello no ocurre, no se requerir la inscripcin. SILVA DIAZ, Martha, op.cit., pp. 100-103 Artculo 46.- De las inscripciones 46.1. En el Registro Pblico correspondiente se archivan los planos de la edificacin (distribucin arquitectnica) y se inscriben las reas y linderos perimtricos, as como la declaratoria de fbrica, el reglamento interno y la Junta de Propietarios. 46.2. Inscrito el Reglamento Interno, las secciones se independizarn de conformidad con lo dispuesto por la normatividad correspondiente. 133

LEY DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN, Ley N 27157, publicado el 20 de julio de 1999. 4.9.3 Personalidad jurdica de la Junta de Propietarios? Se ha planteado entonces el problema de saber si existe o no un ente distinto de los copropietarios, y si tal ente est dotado o no de personalidad jurdica. Al respecto se han dado dos opiniones: 1) una que se pronuncia por el reconocimiento de la existencia del consorcio como entidad diferenciada de los copropietarios y atribuyndole personalidad, hacia la que se ha volcado masivamente la jurisprudencia, y 2) otra que se inclina por la negativa. La primera de ellas sostiene () que el consorcio es una persona de existencia ideal, an cuando algunos hablan de personalidad restringida o limitada a la realizacin de los actos indispensables para la defensa, uso y goce de los intereses comunes. El comienzo de la existencia de estas personas estara dado por la redaccin e inscripcin en el Registro de la Propiedad del Reglamento de Copropiedad y Administracin, que ser en adelante su estatuto regulador, con lo que se cumplen elementales normas de publicidad que sirven de garanta tanto a sus integrantes como a terceros. En el consorcio aparece, por otra parte, un sustracto material representado por los copropietarios de las unidades, cosas en condominio forzoso, rganos de administracin y principio de mayoras, todo ello encaminado al cumplimiento de fines trascendentes a los de cada uno de sus miembros. El factor determinante de la personalidad est configurado por la presencia de una voluntad colectiva comunitaria que es manifiesta por un poder normativo originado en un rgano deliberativo, que funciona conforme a un estatuto y un rgano ejecutivo, personificado fsicamente por el administrador, que interpreta y pone en marcha las decisiones adoptadas por el otro rgano, actuando como celoso guardin de los intereses de la comunidad () La tesis negativa de la personalidad argumenta con que el consorcio no existe como ente diferenciado de sus componentes, con aptitud de contraer derechos y obligaciones. Ello se revela en el hecho de que el rgimen de mayoras establecido por la ley () no implica la supresin de los derechos de los copropietarios sobre las partes exclusivas y comunes, y se pone de resalto que estas ltimas pertenecen por cuotas indivisas a los consorcistas y no al pretendido consorcio. () El argumento fundamental de esta corriente es la inexistencia de soporte patrimonial en esta presunta persona, porque no aparece como titular de derechos ya que las prerrogativas que emanan del sistema se encuentran en cabeza de cada uno de los copropietarios () ni se advierte su capacidad jurdica para contraer obligaciones ya 134

que stas, en definitiva, son soportadas individualmente por los titulares de las respectivas unidades, en la proporcin del caso; ni cmo podra ejecutarse una sentencia dictada contra un consorcio sin afectar el patrimonio individual de los copropietarios. Ni an en el caso de que existiera un fondo de reserva integrado por los copropietarios an en la hiptesis que la deuda de algn propietario por expensas fuera computada al eventual activo del consorcio, se habra caracterizado una persona de existencia ideal. Se trata de situaciones evidentemente no equiparables al aporte del socio, ya que se trata simplemente de formas episdicas relativas al modo de contribucin para los gastos de conservacin y reparacin del inmueble, a las que se aplican los principios referentes a los gastos en pro de la cosas comn. MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., Tomo 2, pp. 277-280 Artculo 47.- De la constitucin 47.1. La Junta de Propietarios est constituida por todos los propietarios de las secciones y tendr la representacin conjunta de stos. 47.2. La renuncia de uno o ms propietarios no impedir la constitucin de la Junta, pero la admisin a su seno siempre estar expedita. Artculo 48.- Del Presidente de la Junta de Propietarios 48.1. El Presidente de la Junta de Propietarios goza de las facultades generales y especiales de representacin sealadas en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil. 48.2. Para ejercer la representacin procesal antes referida se requiere copia certificada por Notario del Acta de Sesin de Junta de Propietarios donde conste dicho nombramiento y que est debidamente inscrita. LEY DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN, Ley N 27157, publicado el 20 de julio de 1999. Artculo 145.- Constitucin de la Junta de Propietarios La Junta de Propietarios est constituida por todos los propietarios de las secciones de Propiedad Exclusiva de la edificacin y tiene la representacin conjunta de stos. La Junta de Propietarios, se constituye plenamente al otorgamiento del Reglamento Interno, el cual contendr obligatoriamente la nominacin del Presidente si existiera pluralidad de propietarios al momento de registrar el Reglamento. Su inscripcin se efecta en el Registro de Propiedad Inmueble, en la partida registral del precio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes. La renuncia de uno o ms propietarios no impedir la constitucin de la Junta y su admisin en el seno de sta siempre estar expedita. Esta renuncia no libera el 135

propietario de las obligaciones comunes ni del cumplimiento de los acuerdos de la Junta. Si slo quedara un propietario hbil, ste asumir las funciones de la Junta, en todo cuanto le sea aplicable. La Junta de Propietarios estar presidida por uno de sus miembros que tendr la calidad de Presidente, quien ejercer la representacin legal de la misma, asumiendo las funciones y responsabilidades que este reglamento seala. El reglamento interno podr disponer la constitucin de una Directiva cuando lo estime conveniente, sealando su composicin y funciones Artculo 151.- El Administrador General Toda edificacin sujeta al presente reglamento, deber contar con un Administrador General, quien velar por el adecuado funcionamiento y conservacin de los bienes y servicios comunes. La designacin ser efectuada por la Junta de Propietarios y podr recaer en: a) El presidente de la Junta. b) Cualquiera de los poseedores de las secciones de propiedad exclusiva, propietario o no. c) Cualquier persona natural o jurdica especialmente contratada para tal funcin. Artculo 152.- Funciones El Administrador General cumplir las siguientes funciones: a) Velar por el adecuado manejo de los bienes y servicios comunes, su mantenimiento, limpieza, y preservacin. b) Cobrar las cuotas de los gastos comunes. c) Cuidar que los pagos de los servicios comunes estn al da. d) Llevar las cuentas de la administracin y/o los libros contables cuando stos sean exigibles por ley. e) Realizar, previo aviso, visitas peridicas a las secciones de propiedad exclusiva, con el objeto de verificar que no se realicen acciones contrarias a las establecidas en el Reglamento Interno o que afecten los servicios comunes. f) Elaborar y proponer el presupuesto anual de ingresos y gastos ante la Junta de Propietarios, para su aprobacin. g) Llevar los libros de actas al da, asumiendo las funciones de Secretario de la Junta. h) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos de la Junta de Propietarios y ejercer todas las funciones que la Junta o el Reglamento Interno le asignen. i) Las dems que establezca el Reglamento Interno REGLAMENTO DE LA LEY N 27157 DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN, Decreto Supremo N 008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000 4.9.4. Sesiones de la Junta de Propietarios 136

[La Junta de Propietarios] es el rgano mximo de representacin de la voluntad de la comunidad, a cuyo cargo se encuentra la resolucin de los asuntos de inters comn. Sus poderes son soberanos y sus decisiones tomadas dentro del marco de las previsiones legales y reglamentarias, obligan a todos, an a la minora disidente y a los ausentes. Aunque la ley guarda silencio, ya que en general ha sido sumamente concisa en lo que hace a la regulacin de las asambleas, stas pueden ser ordinarias o extraordinarias (). Las primeras son las que se renen con periodicidad, en los plazos determinados por el reglamento, para tratar las cuestiones que los propietarios deben analizar regularmente: aprobar la rendicin de cuentas del administrador, proveer a la designacin de los nuevos miembros del consejo de administracin, la renovacin de los seguros, etctera. Las segundas son las que se convocan por el administrador o a solicitud de un cierto nmero de propietarios, para considerar asuntos extraordinarios, por ejemplo, la remocin de aqul, el nombramiento del reemplazante, la hipoteca de todo el edificio, etctera. El funcionamiento de la asamblea (forma y tiempo de convocatoria, persona que la preside, reglas para deliberar, qurum, mayoras para adoptar las resoluciones, cmputo de los votos, representacin), constituye una clusula obligatoria del reglamento () correspondindole la resolucin de todos los asuntos de inters comn que no se encuentran comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al administrador. AREAN, Beatriz, op. cit., p. 472

Artculo 146.- Convocatoria Salvo disposicin distinta del Reglamento Interno, la Junta de Propietarios deber ser convocada a sesin por el Presidente, con una anticipacin no menor de cinco (5) das naturales, mediante aviso contenido en carta, esquela, facsmil, correo electrnico o cualquier otro medio que permita dejar constancia de su entrega o recepcin, y carteles publicados en las vitrinas o pizarras que al efecto debe mantener la administracin en uno o varios sitios visibles de la edificacin. Los avisos y carteles contendrn la indicacin del da, hora y lugar de la reunin y las materias a tratarse. Si la sesin debidamente convocada no se celebrara en la fecha prevista, la Junta deber ser nuevamente convocada en la misma forma dentro de los tres (3) das naturales desde la fecha de la sesin no celebrada. Las sesiones de la Junta de Propietarios, se celebrarn necesariamente en el predio. Artculo 147.- Representacin de los propietarios o poseedores en la Junta Los propietarios o poseedores podrn hacerse representar por otras personas ante la Junta de Propietarios, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Interno. La representacin debe conferirse por escrito y con carcter especial para cada sesin, salvo que se trate de poder otorgado por escritura pblica. Artculo 148.- Acuerdos por mayora calificada Salvo disposicin distinta del Reglamento Interno, se considera mayora calificada al 137

voto conforme de cuando menos los propietarios de secciones de propiedad exclusiva que representen los dos tercios de las participaciones de los bienes comunes, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la Junta. Cuando se trate de decisiones de venta, gravamen, cesin en uso o afectacin permanente de los bienes, reas o servicios comunes, slo podrn votar los propietarios hbiles de las secciones o sus representantes en nombre de ellos, aun cuando no integren la Junta de Propietarios. Las sesiones de las Juntas de Propietarios y los acuerdos adoptados en ellas, debern constar en Libro de Actas legalizado conforme a Ley. Los acuerdos que autoricen la transferencia de propiedad de bienes comunes debern ser notificados a los propietarios de secciones que no concurrieron a la Junta, aun cuando hubieran renunciado a ella, mediante carta notarial dirigida al domicilio designado por ellos ante la Junta. En estos casos, los propietarios podrn manifestar su discrepancia con el acuerdo, en el plazo de veinte (20) das hbiles. Esta discrepancia se entiende slo como salvedad. De no hacerlo quedarn vinculados a dicho acuerdo. La notificacin antes mencionada, se entender realizada y ser vlida siempre que se efecte en el domicilio designado por el propietario ante la Administracin. En caso que la notificacin antes mencionada sea devuelta por el notario porque el domicilio sealado por el propietario fuere desconocido o carezca del mismo en el lugar de la edificacin, el Presidente, la Directiva o la Administracin, segn sea el caso, deber publicar un aviso en el Diario Oficial El Peruano, en el cual se consignar el acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, en las mismas condiciones que en la notificacin notarial. Si transcurrido el plazo de veinte (20) das hbiles desde el da hbil siguiente de la publicacin, el propietario con domicilio desconocido no manifestara por conducto notarial su discrepancia, se entender vinculado al acuerdo. Artculo 149.- Contenido y forma del acta. En el acta de cada sesin, deber indicarse el lugar, fecha y hora en que sta se realiz; la relacin de los propietarios concurrentes, con indicacin de sus porcentajes de participacin en los bienes de dominio comn; el nombre de las personas que actuaron como presidente y secretario de la junta; los puntos de la agenda; la forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. Ser firmada por el Presidente y el Secretario designado, o por los miembros de la directiva si la hubiera, y por todos los participantes en la Junta. El Reglamento interno podr contener reglas que faciliten la suscripcin del acta.

4.10. Solucin de controversias. Artculo 156.- Vas Las vas para resolver cualquier controversia que se pudiese suscitar en casos especficos relacionados con el presente Reglamento son: a) La conciliacin extrajudicial, obligatoria en cualquier caso, como trmite previo al inicio del proceso administrativo, judicial o arbitral. b) El proceso judicial o arbitral que corresponda, cuando se trate de otros derechos, a condicin de haber cumplido con ofrecer la conciliacin extrajudicial previa REGLAMENTO DE LA LEY N 27157, cit, Decreto Supremo N 008-2000138

MTC, publicado el 17 de febrero de 2000 4.11. Extincin del rgimen. 1. Por la destruccin del edificio, salvo pacto en contrario. Se estimar producida aqulla cuando el coste de la reconstruccin exceda del cincuenta por ciento del valor de la finca al tiempo de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste est cubierto por un seguro. Salvo pacto en contrario, sobre el suelo y edificacin surge entonces una comunidad ordinaria. 2. Por conversin en propiedad o copropiedad ordinaria. Puede convertirse en propiedad (o comunidad ordinaria) cuando pasen todos los locales y pisos del edificio a pertenecer a un nico propietario (o a un conjunto de propietarios) y as se determine por el propietario. No basta, para que se produzca la extincin, que todos los pisos y locales pasen a una sola mano, pues ya vimos cmo el nico propietario, por determinacin unilateral, poda constituir el rgimen de propiedad horizontal. Tambin cabe la conversin en comunidad ordinaria si lo acuerdan unnimemente todos los propietarios de los pisos o locales PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, op. cit., pp. 554-555

MULTIPROPIEDAD 1. Origen. Con el nombre de multipropiedad se ha venido denominando, a nivel internacional, a distintas figuras jurdicas que han buscado un mismo objetivo: permitir el acceso de gran cantidad de personas al uso peridico de diversos bienes vinculados con el disfrute turstico. El gran desarrollo que ha tenido esta figura a nivel mundial se explica en el creciente inters de los Estados por aumentar su ingreso de divisas a travs del turismo y en lo costosa que normalmente resulta esta actividad. En ese sentido, se ha buscado la manera de ensanchar la base turstica buscando que esta actividad se encuentre al alcance de los sectores ms amplios de la sociedad. La multipropiedad busca abaratar el costo del turismo partiendo de dos supuestos fundamentales. Primera, que la mayora de personas no disponen de grandes cantidades de dinero para fines recreacionales; y segundo, que estas personas no pueden destinar un largo perodo del ao a hacer turismo. Por ello, se busca poner al alcance de la mayor cantidad de personas la infraestructura aparente para la actividad turstica por un corto perodo y a un costo razonable. Esta figura se basa en la idea de compartir un bien, permitiendo que los costos sean absorbido de manera proporcional por todos los comunitarios, a cambio de recibir su uso y disfrute por espacios de tiempo previamente determinados.

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En el Per, ha sido recogida en el Decreto Legislativo N 706 que busca revertir el hecho que, pese a contar con una muy variada y rica oferta turstica, se encuentra limitado el desarrollo de esta actividad por la escasa infraestructura existente. Se intenta repetir la experiencia de otros pases, donde la multipropiedad ha facilitado que gran cantidad de recursos econmicos sean destinados por inversionistas privados al desarrollo de infraestructura turstica RAVINA SNCHEZ, Ral, Aportes para una adecuada regulacin de la multipropiedad. En: Ius et Veritas, Ao IX, N 16, p. 68 2. Concepto. Se trata, con este nuevo tipo de unidad real (con este nuevo tipo de objeto de los derechos subjetivos), de dar satisfaccin a una necesidad turstica, expuesta en los eslganes publicitarios. Si para las vacaciones slo se necesita tener determinado aparadamente durante una semana de cada ao, por qu comprarlo (o comprometerlo) para todo el ao? Basta comprar (o comprometer) slo ese periodo de cada ao, con el considerable ahorro. La determinacin del nuevo tipo de unidad inmobiliaria se consigue a travs de una doble delimitacin: espacial (determinado apartamento o alojamiento) y temporal (el periodo en que convencionalmente se divide cada uno de los aos del ciclo de aos que dure el derecho que sobre el nuevo objeto se crea para la satisfaccin del referido inters intermitente del sujeto) () El conjunto inmobiliario urbano sujeto al rgimen de la llamada multipropiedad viene a ser un tipo anlogo al conjunto en rgimen de la propiedad horizontal, del que se distingue porque cada una de las propiedades separadas recae sobre una unidad inmobiliaria determinada con la doble limitacin antes sealada: a) fsica: determinado bungalow, apartamento, etc.; b) temporal: determinado perodo de cada ao PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, op. cit., pp. 569-575 3. La naturaleza de la multipropiedad en la legislacin peruana. En el Per una simple lectura del decreto Legislativo N 706 permite apreciar que la multipropiedad nace a partir de un derecho real clsico: la propiedad, en su modalidad de copropiedad. Sin embargo, no basta con la existencia de una copropiedad para poder decir que estamos ante una multipropiedad, ser necesario adems que los copropietarios afecten el bien al referido rgimen y eso se dar a partir de la celebracin de un contrato donde se establecer la regulacin del uso del bien de forma temporal; as como un pacto de indivisin forzosa de la copropiedad. Esta forma de constitucin de la multipropiedad ha dividido a la doctrina a la hora de calificar este derecho como de carcter personal o real. A nuestro entender, en nuestro ordenamiento esta discusin se encuentra zanjada dada la forma en que se ha regulado esta figura. No nos encontramos ante un derecho de tipo personal pese a que esta figura nace de un contrato; creemos que este contrato slo constituye el ttulo para el nacimiento del derecho de multipropiedad que tiene una estructura compleja, donde sobresalen los aspectos reales. En efecto, los derechos de 140

propiedad y de uso que son las facultades principales que otorga la multipropiedad, se realizan de manera directa entre el titular y el bien sin ser necesaria la intervencin de un tercero mediante el cumplimiento de algn tipo de prestacin. () Un segundo tema a tratar, consiste en si los aspectos reales de la multipropiedad constituyen un nuevo e independiente derecho real, o ms bien se trata de una forma de copropiedad especial. Si bien es cierto que a nivel internacional la doctrina se ha pronunciado principalmente por considerar a la multipropiedad como un nuevo derecho real () un anlisis de la norma que regula esta figura nos muestra que el legislador ha optado por regularla como una modalidad de copropiedad a la que se ha agregado algunas caractersticas especiales que, en nuestra opinin no ameritan afirmar que estamos ante una figura autnoma. () En resumen, desde nuestro punto de vista la multipropiedad o tiempo compartido deber entenderse como un tipo especial de copropiedad y no como un derecho real autnomo por lo que sus caractersticas debern estar destinadas a garantizar esa especialidad y el logro de sus fines RAVINA SNCHEZ, Ral, op. cit., pp. 71-72 4. La copropiedad y la multipropiedad. A nuestro juicio, pues, es innegable que el Borrador10 de 1991 configura la multipropiedad el derecho del conjunto de los multipropietarios como una copropiedad o comunidad por cuotas. En este punto, parece que se ha tratado de recoger la realidad mayoritariamente existente hasta hoy cuando se ha tratado de configurar, en la prctica, el fenmeno de la multipropiedad como figura de relevancia jurdico-real. Probablemente, siguiendo la terminologa propuesta por Pau Pedrn, tal comunidad haya de calificarse de funcional, en la medida en que tiene un origen voluntario, es de duracin estable y est organizada y orientada a la consecucin de un fin o destino comn. Por lo dems, la comunidad que forman los multipropietarios de cada vivienda o local es configurada por el Borrador sobre la base de los siguientes caracteres: a) Es una copropiedad, comunidad pro indiviso o por cuotas b) Tal copropiedad, en cuanto tal, tiene por objeto la vivienda o local en s misma, sin consideracin temporal ninguna; y tambin, en los mismos trminos, el mobiliario instalado en aqulla con carcter de permanencia y para su servicio. c) Existe, sin embargo por disposicin de la Ley, lo que, entre nosotros, ha descrito Pau Patrn como una vinculacin institucional entre turno y cuota, de manera que la condicin de comunero comporta la atribucin () en exclusiva y frente a todos esto es, con relevancia jurdico-real . de un turno de aprovechamiento que confiere al multipropietario, durante un perodo fijo de cada ao, el disfrute de la vivienda o local y del mobiliario instalado en el mismo con carcter de permanencia y para su servicio ()

10 Esta referencia es al Borrador de Anteproyecto de Ley de Conjunto Inmobiliarios del 18 de diciembre de 1991, de Espaa.

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DE PABLO CONTRERAS, Pedro, La configuracin jurdica de la llamada multipropiedad a la luz del anteproyecto de ley de conjuntos inmobiliarios. En: ASOCIACIN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL, Conjuntos inmobiliarios y multipropiedad, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona. 1993, 136-137 5. Derechos y obligaciones de los propietarios. A. Facultades y cargas de cada titular. El titular de cada derecho tiene facultades y cargas en cuanto titular de un derecho autnomo y, tambin, facultades y cargas en cuanto partcipe en la comunidad accesoria que comporta la constitucin de este rgimen. 1. Facultades de cada titular en relacin a su derecho autnomo. Le corresponden las facultades de goce, disposicin y defensa. - Tiene la facultad de gozar por s o por otro (por ej., arrendatario) del alojamiento y de los servicios e instalaciones de uso comn en los trminos que resulten de la respectiva escritura reguladora () - El titular de un derecho de aprovechamiento por turno puede libremente disponer de su derecho sin ms limitaciones que las que resultan de las leyes y sin que la transmisin del mismo afecte a las obligaciones derivadas del rgimen () - Puede defender su derecho y exigir su efectividad, sin perjuicio de la posibilidad de las acciones de defensa comunitaria por el presidente de la comunidad () 2. Cargas y obligaciones que comporta cada derecho de aprovechamiento por turno. Adems de las obligaciones que puedan resultar de los estatutos () el titular de cada derecho de aprovechamiento por turno est obligado al pago de las cuotas, que vayan venciendo mientras sea titular, por los servicios que se presten (al modo que ocurre con las cuotas de gastos en la propiedad horizontal () 3. Facultades de cada titular en cuanto partcipe en la comunidad accesoria. Los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno tienen, como tales, derecho a participar en la formacin de los acuerdos comunitarios. B. Facultades y cargas de la propiedad gravada. 1. Las facultades. El propietario sigue teniendo todas las facultades posibles sobre la cosa en cuanto no perjudique los derechos de aprovechamiento que la graven. Puede, pues, disponer libremente de su derecho de propiedad con arreglo a las normas del Derecho Privado y sin perjuicio de las limitaciones que resultan del rgimen y de las facultades de los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno (); puede, por tanto, hipotecar su derecho de propiedad (ya gravada con los derechos de aprovechamiento por turno). Puede, tambin, el propietario, una vez que est legalmente constituido el rgimen, enajenar cada uno de los derechos constituidos, si bien ha de atenerse en la transmisin o comercializacin de estos derechos (publicidad, oferta vinculante, deber de informacin de cada contrato, posible desistimiento o resolucin por parte adquirente) a las estrictas normas que, en defensa de los posibles adquirentes, ha establecido la Ley. 142

3. Las cargas. Transmitir la propiedad sin perjuicio de las limitaciones que resultan del rgimen y de las facultades de los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno significa que con la propiedad se trasmite, tambin, la carga que sobre la propiedad pesa de prestar los servicios que son inherentes a los derechos de aprovechamiento por turno () Por eso el propietario, todo propietario y no slo el inicial, es responsable, frente a los titulares de derechos de aprovechamiento por turno, de la efectiva prestacin de los servicios, de modo que cualquier titular, en todo caso haya o no contrato del propietario con una empresa de servicios y, caso de haberlo, entable o no el propietario accin de resolucin de este contrato podr reclamar del propietario la efectiva prestacin de los servicios y las indemnizaciones que correspondan en el caso de que tal prestacin no se efecte PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, op. cit., pp.591-596 POSESIN 1. Aproximacin al fenmeno posesorio. 1.1. Consideraciones generales Originariamente, y hoy en sentido vulgar, posesin es la dominacin de una cosa que se tiene. Un contacto fsico autnomo y visible. () En su concepto ms primitivo y material este tener es, adems, un fenmeno visible, perceptible por el sentido de la vista. Un fenmeno natural e irrenunciable que persistira aunque, por quedar un solo hombre en el mundo, acabase el Derecho, que exige alteridad y, por tanto pluralidad. No veo al propietario dice Hernndez Gil , o bien, de aquello que percibo no cabe inferir que lo sea efectivamente. En cambio veo al poseedor; al poseedor, por supuesto en su aspecto ms fctico y material, no a la posesin en su forma espiritualizada () Al hecho de tener, de dominar una cosa, se le llama posesin en los textos legales de todos los tiempos. Pero la palabra ha adquirido desde el Derecho romano un radio de accin mucho mayor. Habitualmente se tiene en virtud de alguna causa jurdica (ttulo) que reglamente la tenencia: Juan tiene la coleccin de sellos de Federico porque ste se la dio en prenda; Clotilde tiene el piso de su difunto esposo porque l se lo dej en usufructo; Enrique tiene el automvil que compr; Pedro tiene el huerto porque lo tomo en arriendo de su dueo. Todos estos supuestos lo son de un contacto fsico con la cosa (posesin) facilitado u ordenado por otra persona que anteriormente lo mantena: la razn por la cual esta otra persona facilit la posesin es el ttulo (prenda, legado de usufructo, compra, arriendo) del nuevo poseedor. Pero si el ratero Teobaldo sustrae el billetero de Juan, o Pedro expulsa del huerto a su legtimo dueo y se queda con l, o Clotilde ocupa un piso deshabitado, tambin tienen el billetero, o el huerto o el piso, como el hallador tiene la sortija que encuentra extraviada en la calle, o el cultivador la tierra abandonada que siembra.

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El apelativo de posesin se aplica, indistintamente, a todas estas suertes de tenencia, la cual como vamos a ver, es protegida por las leyes en s misma, y en su doble aspecto de relacin fsica y apariencia de titularidad. () Westermann define, desde s misma, a la posesin, como el reconocimiento jurdico de una relacin de hecho sobre la cosa sin consideracin a si existe tambin una relacin jurdica sobre la misma; mientras que para Jordano vista desde fuera es la apariencia provisional de titularidad jurdica real, un equivalente jurdico interino de la misma signo, imagen o visibilidad puramente exteriores de un derecho real LACRUZ, Elementos de derecho civil, III. Derechos reales, Volumen Primero, Jos Mara Bosch Editor, tercera edicin, Barcelona, 1991, pp. 31-32 1.2. Etimologa Hay autores que asignan un gran inters al estudio de la etimologa del vocablo possessio, pues creen as posible el captar en los ms remotos tiempos de la historia, el alumbramiento del fenmeno seorial. Otros, dan al tema un inters muy relativo. A nuestro entender, son los segundos los que tienen la razn. De todos modos, los resultados a los que han llegado los estudios etimolgicos sobre el vocablo, son, hasta el presente, desalentadores, salvo que se concepte alentador el comprobar que el enigma seorial reside ya en la propia palabra del Derecho Romano: a) Posiblemente, el primero que se ocup del tema fue Laben () lo que sabemos de su pensamiento en este punto, se lo debemos a Paulo, y a Paulo lo leemos a travs de un fragmento del Digesto, y de dicho fragmento del Digesto, tenemos, por lo menos, dos versiones (la vulgata y la florentina). Como resultado final de estos trasvasamientos, tenemos que, segn una versin possessio deriva de pedibus, y segn otra, sedibus. () Hubo quienes estuvieron con la versin pedibus, grficamente recogida por las Partidas, al afirmar que posesin tanto quiere decir como ponimiento de pies. Ello llev a la glosa a sostener que no poda haber una verdadera posesin sobre las cosas muebles, porque sobre ellas no se ponen los pies, y a un jurista francs a exceptuar, de consecuencia tan rigurosa, a los zapatos. Con ese criterio, la versin sedibus que alude al estar sentados, no dejara de tener tambin su problemtica, salvndose, desde luego, las sillas b) Modernamente, partiendo del sedibus se ha hecho una aclaracin ms, donde quedara explicada la partcula po con la cual comienza possessio. Esta partcula tendra poder reformatorio y de insistencia, lo mismo que la partcula be en la palabra alemana besitz con que se designara a la posesin. c) Pero los glotlogos que consult Bonfante, le sugirieron otra etimologa, a partir del potis o poteo sedeo con lo cual, en tal caso el concepto genuino de la possessio no sera dado por la humilde imagen del sedere, sino por la soberbia afirmacin: me siento como seor. 144

d) Sin pretender agotar el tema, no podemos dejar de lado otra posibilidad sugerida por Gentile: que la palabra possessio significara pura y simplemente propiedad en lenguaje plebeyo LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Derecho reales. Tomo I, Zavala Editor, Buenos Aires, 1989, pp. 306-308 1.3. La posesin en la sociedad primitiva. Primitivamente, la posesin se manifest por actos de hombre, de apropiacin y ocupacin de las tierras y cosas que integraban el mundo fsico y natural en el cual viva, regulada diversamente e influida por la evolucin poltica, social y econmica. En la sociedad primitiva la posesin y la propiedad, segn las concebimos hoy, no estaban diferenciadas, aunque la forma posesoria debe haber sido la exteriorizacin inmediata y ms simple del poder del hombre sobre los bienes, pues la propiedad, como la conocemos hoy, slo adviene en un perodo histrico que ms adelante se considerar. () Sin embargo no existiendo todava la propiedad privada como un dominio incontestable, y reducida a la posesin la justificacin de la tenencia de los bienes, la necesidad de un gobierno y la imposicin de la ley quedaban limitadas a una expresin mnima. Si hemos de juzgar sostiene Jacquetta Hawkes por los australianos y otras analogas, la tribu tendra una vaga posesin de todo el territorio, y zonas menores dentro de ste quedaran atribuidas a la familia o al clan. Esta propiedad familiar o del clan no sera probablemente absoluta: todos los miembros de la tribu tendran derecho a cazar por todas las tierras tribales, al menos ciertos animales o en pocas determinadas. Toda pieza mayor muerta sera compartida sobre la base de la igualdad por todo el grupo, aunque cabe que los mejores trozos correspondieran por derecho a los mayores y a los hechiceros y sanadores. Los individuos slo seran dueos de sus tiles, armas y adornos personales; hasta el equipo ritual sera probablemente una posesin comunal () Quiere decir que en el plano de las consideraciones expuestas, originariamente, las relaciones de hecho pareceran haber sido las predominantes, siendo la posesin la nica manifestacin que el individuo tena sobre las cosas corporales, mediante el poder fsico. En el perodo histrico que se considera, la relacin de los integrantes del grupo social con los bienes era, pues, ostensiblemente posesoria y comn; no obstante que segn ciertas opiniones la propiedad habra sido siempre individual, el criterio predominante, sin embargo, es completamente opuesto, tanto el de Jacquetta Hawkes (), como el de otros autores, para los cuales la posesin y el dominio sobre los bienes fue comunal en todos los pueblos primitivos. La propiedad individual, con los caracteres bajo los cuales se la reconoce actualmente, se revela slo en determinado momento del acontecer histrico. El derecho de propiedad individual sobre la tierra no se alcanz inmediatamente LAQUIS, Manuel Antonio, Derechos reales, Tomo I, Ediciones Depalma,, Buenos Aires, 1975, pp. 139-142 145

Las argumentaciones que fundamentan el origen de la posesin nos han sido suministradas por autorizados historiadores, entre otros, por Puchta y Niebuhr. El primero expresa que el origen de la posesin debe ser buscado en el procedimiento romano, entre las normas referentes al ejercicio de la accin reivindicadora en la que el demandante, en determinadas circunstancias, poda solicitar la entrega de la cosa en litigio en ese momento en poder del demandado, por medio de un interdicto especial otorgado por el pretor denominado adipiscendae quam recuperandae possessionis. Si el magistrado considera equitativo lo solicitado por el accionante, poda ordenar la entrega a l de la cosa, invistindolo de la posesin y mantenindolo en la misma, aun cuando no resolviera todava el fondo del pleito. De manera que el estado de hecho en que se encontraba la cosa se vea modificado al otorgarse al demandante la posesin de ella, quien as adquira todos los derechos derivados de dicho poder. Por su parte Niebuhr encuentra la gnesis de la posesin en la distribucin del ager publicus, que consista en la entrega de parcelas de tierra pblica a los particulares, sin otorgrseles la propiedad civil o quiritaria y como en esta situacin los beneficiarios adquirentes de esas tierras carecan de tutela jurdica, en caso de sufrir alguna perturbacin de hecho que las afectare, se vio la necesidad de investirlos de un poder, cual la posesin, a la par que se les reconoca su defensa al otorgarse las acciones especiales creadas al efecto PEA GUZMN, Luis Alberto, Derecho Civil. Derechos reales, I, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1975, pp. 187-188 1.4. La posesin en Roma En el Derecho romano la idea de posesin no era unvoca. Se distinguan tres tipos o clases de situaciones. 1. La simple tenencia o detentacin de la cosa, carente de especial proteccin jurdica. 2. Una situacin de poder sobre una cosa, protegida por los interdictos. 3. Una situacin de seoro de hecho sobre una cosa, que, adems de estar protegida por los interdictos, poda llegar a convertirse en propiedad en virtud de la usucapin. En el Derecho clsico estas situaciones se designaban con los nombres de possessio naturalis, o possessio corpore (detinere, tenere), possessio civilis y possessio a secas o possessio ad interdicta. Los compiladores redujeron a estas tres categoras a dos: possessio naturalis y possessio civilis, que englobaba la antigua possessio ad interdicta y la possessio civilis propiamente dicha. El problema se plantea, prescindiendo de la possessio civilis que aparece claramente diferenciada, a la hora de la calificacin de las situaciones carentes de proteccin interdictal (mera detentacin o possessio naturalis) y de las que gozaban de dicha proteccin ( possessio ad interdicta). En el Derecho romano se calificaban como poseedores que tenan proteccin interdictal: 1 Los propietarios mientras tienen la cosa en su poder. 2 Los que tienen la cosa creyendo que es suya. 3 Los que la tienen ilcitamente a sabiendas, como el ladrn. 4 E l acreedor pignoraticio. 5 El precarista. 6 El secuestratario. 7 El enfiteuta. 8 El 146

superficiario. Carecen, por el contrario, de proteccin interdictal: el arrendatario, el depositario, el comodatario, el usufructuario y aquel a quien el pretor le ha entregado la cosa ex primo decreto DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Volumen tercero, Editorial Civitas, Cuarta edicin, Madrid, 1995, 539. 1.5. El derecho germnico y la figura de la Gewere El Derecho germnico produjo una ampliacin de la doctrina romana de la posesin, tanto en lo que afecta a la proteccin posesoria como en lo que respecta al objeto mismo de la posesin a travs de una institucin genuinamente germnica: la Gewere. La Gewere representa en el Derecho germnico la institucin correspondiente a la possessio del Derecho romano, aunque presente respecto de ella marcadas diferencias, tenga unos contornos poco definidos y sea muy discutida, encerrando su estudio una manifiesta dificultad DEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, p. 542 Este instituto tiene evidentes relaciones con la posesin, auque no es la posesin misma. El vocablo equivale al verbo latino vestire o bien investire: el acto de vestir la mano con el guante. Aplicado a la transmisin de bienes inmuebles, podra decirse que significa la puesta simblica en posesin de los mismos; la forma jurdica de entrega. El transmitente, al abandonar la cosa el inmueble, sobre todo inviste de ella al adquirente. El que est investido tiene la Gewere, instituto que se desprende de la nocin de propiedad para significar la apariencia de dominio creada por la posesin de la cosa obtenida mediante la investidura. Al par que la posesin, la Gewere se espiritualiza y se desprende a veces de la tenencia material. Se entiende recibida a favor de la transmisin formal de la cosa mediante acto pblico y solemne (Auflassung). A su vez, el despojado del goce de una cosa no pierde la Gewere sobre la misma y sigue protegido en razn de ese derecho. Sobre todo la Gewere pasa a los herederos del difunto, sin necesidad de aceptacin de la herencia, en el momento de la muerte de ste LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, op. cit. Derechos reales, Volumen primero, p. 35 1.6. La posesin en el derecho cannico. La doctrina cannica de la posesin, siguiendo la tendencia tan general en la edad media de ampliar el mbito de la posesin y llevada de la necesidad de amparar contra las expoliaciones numerosas relaciones que haba desconocido el Derecho romano, se caracteriza por ser marcadamente extensiva. Esta tendencia extensiva que caracteriza a la doctrina cannica se produce en una doble direccin o aspecto. En primer lugar en cuanto a los objetos de posible posesin. El Derecho cannico admiti la posesin de los bienes incorporales, ampliando la concepcin romana que slo admita la posesin de los bienes corporales. Paulatinamente el Derecho cannico fue aplicando la proteccin posesoria a los oficios, 147

dignidades eclesisticas, diezmos, estado matrimonial y, en general, a los derechos honorficos y los de familia y estado. Cabe decir que el Derecho cannico acusa, cuando menos, una fuerte tendencia a extender la posesin a toda clase de derechos susceptibles de ejercicio continuado. La proteccin se extiende a cualquier detentador, sin indagacin sobre la existencia de ttulo o de animus. La inspiracin del ordenamiento cannico conduca a proponerse como finalidad principal el mantenimiento de la paz social. La proteccin posesoria deba ante todo servir para el mantenimiento del status de hecho constituido y la evitacin de la violencia DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, p. 542 2. Concepto y elementos de la posesin 2.1. Concepto. La posesin es la ms fctica y tangible de las situaciones consideradas por el derecho. Se accede a su conocimiento emprico por la va de la percepcin. No veo al propietario, o bien, de aquello que percibo no cabe inferir que lo sea efectivamente. En cambio veo al poseedor. Hay unos signos constituidos por diversas manifestaciones del comportamiento social que tienen como referente la posesin. Se aproximan a los signos ndice (en el sentido de Carnap) por cuanto existe una conexin causal entre ellos y lo designado. Y sin embargo, es difcil explicar, comprender, con criteriosjurdicos qu es la posesin. Se pueden distinguir tres clases de relaciones (en sentido amplio) de las personas con las cosas del mundo exterior: el uso de las cosas que no se integra en la estructura de la relacin jurdica, aunque pueda ser determinante de consecuencias o de significacin para el derecho; un poder sobre las cosas productor de consecuencias jurdicas imputables a diversos derechos y de manera especfica a los derechos llamados por antonomasia reales; y la posesin. La posesin equidista de las otras dos situaciones. Es algo ms que el mero contacto o uso de la primera hiptesis, pero no es o es algo menos que la situacin cualificada comprendida en la segunda hiptesis. Es una tercera situacin o hiptesis. Cmo delimitarla? El simplicismo en que a veces se incurre consistente en situar en la primera hiptesis el no derecho o lo jurdicamente indiferente y, correlativamente, encuadrar en la segunda hiptesis el derecho, no parece correcto. Pensando as la posesin resulta ser un derecho frente al mero hecho y un hecho (bien que productor de consecuencias jurdicas) frente al derecho. Para encontrar un hueco a la posesin, que no sea el mismo de los derechos, no vale decir que est en la zona de los hechos productores de consecuencias jurdicas y no en la de los hechos indiferentes. Porque los hechos indiferentes no tienen encaje en el sistema y, consiguientemente, no cuentan. Nada que est fuera del sistema sirve para llevar a cabo una catalogacin que slo tiene sentido dentro del sistema. La primera hiptesis tambin puede quedar revestida de significacin jurdica y en tanto sea as sirve. Que no haya en ella posesin no quiere decir que jurdicamente no haya nada. Puede no ser indiferente el contacto que se haya mantenido o mantenga con una cosa, aunque no constituya la posesin. Evidentemente no poseo el vehculo de transporte pblico del que hago uso, y sin embargo, de ese uso 148

surgen consecuencias jurdicas como la pretensin indemnizatoria en caso de accidente. La diferencia entre un hecho o uso no posesorio y el que tiene este alcance radica en que como relevante a tal fin afirmamos el hecho o uso que expresan una situacin cuyo mantenimiento o continuidad estn amparados por la ley. La posesin es el derecho a continuar poseyendo basado en el hecho de poseer. La continuidad es inherente a la posesin no slo como hecho, sino como posibilidad garantizada por el ordenamiento jurdico HERNNDEZ GIL, Antonio, La posesin, Editorial Civitas, Primera edicin Madrid, 1980, pp. 27-28 2.2. Elementos de la posesin. Las teoras de Savigny y de Ihering En la doctrina tradicional se sostiene que son dos los elementos que constituyen la sustancia del fenmeno posesorio: el corpus y el animus. Para que exista posesin es necesario la concurrencia o el concurso de ambos factores. Esas ideas gozan de la autoridad de algunos textos romanos. Paulo dice (D. 41, 2, 3, 1)11 que et adipiscimus possessionem corpore et animo; nuque per se animo reque per se corpore. Possidere corpore o corpus como los intrpretes lo llamaron , es un poder, una relacin de seoro o de hecho sobre una cosa. Biondi seala que en un primer momento el corpus se entendi en un sentido material y fsico, reconocindose siempre que la persona se encontraba en contacto directo e inmediato con la cosa. Gradualmente el elemento se fue espiritualizando, hasta el punto de admitirse como corpus cualquier relacin de hecho, recognoscible como tal, que con la cosa se establece. El cazador que ha tendido sus artificios, es un poseedor del animal cazado, aun cuando no lo haya materialmente aprehendido todava. En otros casos, como en los llamados de traditio ficta, el accipiens se convierte en poseedor sin necesidad de ninguna aprehension material de la cosa, de manera que puede decirse que es el simple consentimiento del tradens lo que le hace poseer. El segundo de los elementos de la situacin posesoria es la voluntad o animus. En la doctrina tradicional se suscitaron abundantes dificultades para aclarar en qu consiste esta voluntad necesaria para el fenmeno posesorio, que en las fuentes se llam animus rem sibi habendi o simplemente animus. Una opinin que goza de la inigualable autoridad de Savigny, identificaba animus possidendi con animus domini. El animus en la posesin es la voluntad del poseedor de tener la cosa como dueo de ella y de servirse de ella para sus propios fines. No se requiere que el poseedor sepa o crea que es propietario, sino simplemente que quiera hacer con la cosa lo mismo que hace un propietario. La voluntad del poseedor es la misma voluntad del propietario La frmula antes descrita no fue cierta en el Derecho romano y lo es todava menos en el Derecho moderno. Es cierto que en el Derecho romano aquellas personas que detentan las cosas a virtud de una relacin obligatoria, como el arrendatario el mandatario, el comodatario o el depositario, no son poseedores y tampoco lo era el usufructuario. Mas es cierto tambin que en las fuentes se admiten, como dice Ferrini, algunas categoras de poseedores, que carecan de la intencin de tener la cosa como dueos de ella, como por ejemplo el enfiteuta, el superficiario, el acreedor pignoraticio
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Nota: La letra D hace referencia al Digesto romano.

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y el precarista. A estas categoras de poseedores no se les puede exigir un animus possidendi entendido como animus domini. Si tal animus fuera un requisito de la posesin, habra que llegar a la conclusin de que no son poseedores. La objecin se agudiza en el Derecho moderno, donde hay que considerar como poseedores al usufructuario, al arrendatario y al comodatario. Realizando un gran esfuerzo para eliminar el lugar que Savigny haba concedido al animus domini en la posesin, Ihering distingua entre relacin de lugar, tenencia y posesin. Primero hay un simple contacto con las cosas que no produce consecuencias jurdicas. La voluntad erige esa relacin primaria en tenencia o posesin, siendo de mayor entidad las consecuencias inherentes a esta ltima (defensa propia y la actio iniuriandum). El inters pone en marcha la voluntad. La misin de sta termina aqu. Por s misma no genera una posesin diferenciada. La lnea divisoria entre la tenencia y la posesin no est constituida por la concurrencia en la segunda de una voluntad especfica caracterizada como animus domini, ni porque la primera quede relegada al mero corpus o contacto con las cosas. El corpus y el animus no son, para Ihering, elementos separables. Uno y otro estn implicados. La relacin de posesin se caracteriza positivamente por la posibilidad asegurada de hecho de obrar por s mismo sobre la cosa y negativamente por la exclusin de todos los dems. La posesin, pues, no se diferencia de la tenencia desde el punto de vista de la voluntad, que es igual para ambas. Obedece tan slo a que el derecho, movido por razones prcticas, en unos supuestos da lugar a efectos que en otros rechaza. Para determinar, dentro de la actuacin judicial, la concurrencia o no del supuesto, Ihering da entrada a una presuncin segn la cual se deber admitir la posesin dondequiera y cuando las condiciones exteriores existan, a menos que por otra parte resulte, en la persona del supuesto poseedor, la existencia de una relacin de aqullas a las cuales el Derecho romano slo concede la tenencia, esto es, una de las causae detentationis alieno nomine. Para Ihering, pues, no es necesario ningn animus especial en la posesin fuera de la voluntad de mantener la relacin con la cosa. Esta voluntad basta para agotar el elemento subjetivo de la posesin. La diferencia entre los casos de posesin y los llamados casos de mera detentacin no es una diferencia sustancial, sino que obedece a puras razones histricas y utilitarias. La tutela posesoria no fue concedida en algunos casos, en atencin a que la persona se encontraba en relacin con la cosa, sin utilidad propia y en virtud de un puro inters ajeno (por ejemplo, depositario o mandatario), o porque por virtud de razones de carcter social se quiso debilitar la posicin de una de las partes en beneficio de la otra (por ejemplo, arrendamiento) DIEZ PICAZO, op cit., Volumen tercero, pp. 547-548 El seoro de hecho de la posesin El hecho normal de la posesin punto de partida de la teora de la posesin- es el seoro de hecho sobre una cosa (o poder efectivo). I. El seoro de hecho es posible para cualquier persona, tanto la persona fsica como la jurdica. El que la persona jurdica pueda poseer inmediatamente, no debiera discutirse desde el punto de vista de ninguna de las teoras que explican el concepto de aqulla. Los actos 150

posesorios practicados por los rganos de la persona jurdica, como tales, le son imputados a aqulla como actos propios. () II. El seoro de hecho es posible sobre cualquier cosa (posesin de cosas), pero tambin sobre partes corporales de cosas (posesin de partes). Esta posesin parcial puede recaer sobre partes integrantes no esenciales (por ejemplo, parcelas de fincas), o tambin sobre partes esenciales, siempre que sea imaginable un seoro separado sobre las mismas (edificios, pisos, cajones de armarios, frutos pendientes y hasta superficies de paredes o muros, en las que la posesin parcial se ejerza mediante fijacin de carteles o rtulos. () III. El concepto del seoro de hecho no ha sido determinado por la ley, siendo discutido por la doctrina. No se puede pretender con Savigny que el que ejerce el seoro sobre la cosa tenga la capacidad de alejar de la misma las influencias de extraos, pues tambin posee la persona incapaz de alejar aqullas mientras no sobrevenga un ataque con xito. Tampoco cabe exigir con Windscheid la capacidad de influir a voluntad sobre la cosa, ya que el libre arbitrio ha de tropezar frecuentemente con las barreras opuestas por la naturaleza de la misma cosa poseda o, por la distancia local, obstculos que, sin embargo, no impiden el seoro sobre la cosa. En verdad, han fracasado todos los intentos hechos para precisar este concepto. Trtase de un concepto elemental. Es la opinin general, la que ha de dar la pauta para juzgar si la relacin entre una persona y una cosa es o no un seoro de hecho. Seoro es lo que aparece como tal ante la conciencia comn. 1. La concepcin popular exige siempre una cierta estabilidad en la relacin. Un contacto con la cosa, que tenga desde el primer momento un carcter fugaz y pasajero, no es un seoro sobre la cosa. Por esto, el viajero que suplique a su compaero de viaje la gua de ferrocarriles para consultarla, no se convierte en poseedor de aqulla; el visitante no posee la silla en que se sienta, ni el cubierto que le hagamos servir para la comida ofrecida. 2. La conciencia popular difcilmente llegar a formar juicio por una percepcin momentnea. La publicidad de la posesin ser raras veces una publicidad a primera vista. En la mayora de los casos slo es visible la existencia de un seoro sobre la cosa, pero no a quien corresponde. Si la cosa se encuentra en un lugar que corresponde a su destino econmico, todo el mundo puede conocer que se halla en una posesin (un banco en el parque, un arado en el campo, una carta en mi cartera; por el contrario: un libro en aquel banco, un par de botas en el campo, una escarabajo en la cartera). 3. El criterio de que se vale la opinin general es de diferente rigor, segn se trate de determinar si se constituye una posesin, o si subsiste una posesin ya constituida, sea en la persona del poseedor antiguo, sea en la de un sucesor. En el primer caso, el criterio es ms riguroso que en el segundo; sobre todo para la constitucin de una

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posesin no tanto para la conservacin de la posesin-se necesita la voluntad de tener el seoro () 4. El juicio del sentido popular se basa, por lo regular, en dos consideraciones: a) La de la relacin de espacio, o sea, la conexin local entre persona y cosa. En este aspecto son posibles los ms variados matices, desde los bienes muebles que llevamos encima o tenemos en las habitaciones, hasta los difcilmente movibles, que dejamos al aire libre (montones de lea, rieles de ferrocarriles) o que confiamos a la custodia de otros, despus de haberlos marcado con el fin de indicar el seoro; desde los inmuebles que habitamos o que mantenemos cerrados, hasta los que administramos por mediacin de dependientes. Tambin es posible que alguien tenga la posesin del recipiente, pero no la de su contenido: la compaa de ferrocarriles posee el bal facturado para su expedicin, pero no posee los objetos contenidos en l. b) La de la relacin jurdica, si bien no la relacin jurdica verdadera, sino aquella que aparece y se estima como situacin de derecho. As podr suceder que la relacin de espacio se considere suficiente para la constitucin de la posesin, si, adems, existe un vnculo jurdico; y que esa misma relacin ya no baste si no existe el vnculo. Aquel a quien entrego la llave de la bodega para darle posesin de los vinos almacenados, adquiere dicha posesin con la posesin de la llave; la persona que roba la llave, an no adquiere la posesin de los vinos. Entre los moradores de una misma habitacin, el titular de la cosa por regla general tambin ser poseedor de ella; as, por ejemplo, en cuanto a los objetos guardados en el armario comn de dos huspedes que ocupen la misma habitacin. En la consideracin de la situacin jurdica se basa ante todos el seoro espiritualizado, conforme lo encontramos en los casos de los mediadores del seoro y especialmente en los de los servidores de la posesin. WOLFF, Martn, Derecho de las cosas, Volumen primero, Bosch, Tercera edicin, Barcelona, 1971, pp. 46-48. En: ENNECCERUS, Ludwing, Theodor KIPP y Martn WOLFF, Tratado de derecho civil, Tercer Tomo, Traduccin espaola con anotaciones de: Blas Prez Gonzales y Jos Alguer. Al cuidado de Jos Puig Brutau.

2.3. Perspectivas modernas. 2.3.1. Concepto funcional o de los efectos jurdicos () En el Derecho moderno no debe llamarse posesin a una situacin unvoca y unitaria de poder o de seoro material o de hecho sobre las cosas, como con frecuencia se dice en la doctrina del Derecho civil, sino a una serie de situaciones jurdicas no demasiado homogneas, que permiten demandar en justicia una cierta proteccin y que

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se benefician de unos determinados efectos jurdicos. Qu efectos son stos es algo que () convendr ordenar ahora para extraer un concepto funcional de la posesin. a) La entraa misma del fenmeno posesorio se encuentra en la especial tutela jurdica a la que llamamos defensa interdictal. () en ningn caso puede adquirirse vlidamente la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello, de tal manera que el que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la autoridad competente. () todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin y, si fuera atacado en ella, deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimiento establecen () b) El segundo de los puntos clave de la teora de la posesin lo constituye lo que podra llamarse la funcin de legitimacin que la posesin otorga. Se alude con ello no a las condiciones o requisitos necesarios para ostentar la titularidad de un derecho, sino a las condiciones y requisitos necesarios para poder presentarse exteriormente como titular de tal derecho y ejercitarlo. En el punto que a nosotros ahora nos ocupa, la funcin de legitimacin significa que determinadas situaciones de exterior comportamiento respecto de una cosa, permiten que una persona pueda ser considerada como titular de un derecho sobre ella y que pueda por consiguiente ejercitar sobre tal cosa las facultades derivadas de dicho derecho, sin otra base que la apariencia y, por tanto, sin necesidad de probar la verdadera titularidad. Los terceros pueden, a su vez, confiar en la apariencia y los negocios jurdicos fundados en tal apariencia son en principio vlidos y eficaces o, por lo menos, reciben una cierta proteccin () c) La funcin de legitimacin conduce casi de inmediato al tercero de los cardinales efectos que la posesin determina y que consiste en su conversin en dominio o en titularidad jurdico-real, mediante la usucapin, cuando la posesin ha subsistido quieta, pacfica e ininterrumpidamente durante el lapso de tiempo establecido por la ley. Todo ello nos permite sentar una primera conclusin, que parece importante. En rigor, llamamos posesin a aquellas situaciones jurdicas que permiten poner en juego la defensa interdictal (possessio ad interdicta), as como a aquellas situaciones jurdicas que legitiman a una persona, en virtud de un fenmeno de apariencia, para ejercitar el derecho real que dicha apariencia manifiesta o provoca y permiten a los terceros confiar en la misma y, finalmente, a aquellas situaciones que con el paso del tiempo se transforman en dominio o en titularidad jurdico-real (possessio ad usucapionem). DIEZ PICAZO, op cit., Volumen tercero, pp. 545-547 2.3.2. La posesin como situacin jurdica. La posesin presenta una diferencia fundamental con los derechos. Sin entrar en mayores matizaciones, cabe sealar que los derechos existen y pertenecen a una persona como derivacin de un ttulo de atribucin, que produce su adquisicin en los trminos previstos en las leyes. Por ejemplo, la propiedad pertenece a una persona por un contrato de compraventa acompaado de tradicin. Es un hecho jurdico instantneo, 153

por tanto, el que produce una situacin jurdica de poder, que atribuye determinadas facultades de actuacin. Sin embargo, los efectos reconocidos tradicionalmente a la posesin no se derivan de un hecho aislado sino de una situacin continuada. La nota fundamental de tal situacin jurdica es el contacto de una persona con una cosa, pero la fijacin del tipo de contacto necesario para ser considerado como posesorio es difcil por su misma relatividad. No hay duda de que el seoro propio de la posesin tiene que ser intencionado, consciente y querido, no basta un contacto sino que hay que querer tal relacin con la cosa para someterla a la voluntad del poseedor. La voluntad est implcita en la conducta del poseedor, por lo que cuando no exista tal voluntad consciente habr que concluir que no hay posesin. Por ejemplo, no es poseedor aquel a quien colocan en su bolso un paquete de cigarrillos o unas llaves, sin ser consciente de ello. En ocasiones se juzga como poseedor al que no est en contacto permanentemente con la cosa o al que ni siquiera tiene contacto directo con ella. En este sentido, hay que hacer notar, por un lado, que la relacin de seoro o denominacin sobre la cosa debe ser la que se merezca ser calificada como tal segn el sentir general; y, por otro, que dicha relacin de dominacin debe ser exclusiva en comparacin con otras de igual clase sobre la cosa, pero a su vez es compatible con otras, de distinta naturaleza, de las que sea susceptible la cosa poseda. La falta de continuidad en el disfrute o el contacto intermitente o espordico, por s mismo, no eliminan la posibilidad de poseer las cosas. Lo decisivo es que haya signos externos reveladores de que la tenencia o el disfrute se producen con exclusividad. () Una mayor determinacin en la descripcin de la situacin jurdica en que consiste la posesin obliga a tomar partido por ciertas cuestiones que son muy discutidas, como se ver en su momento. () En primer lugar, cabe referirse al caso de un ladrn o de un usurpador, cuya tenencia o disfrute, externamente, puede ser similar a la de un propietario o un arrendatario. Como principio general, la situacin posesoria no precisa de un ttulo jurdico que la legitime; puede producirse la posesin con base en un ttulo o sin tal base; puede ocurrir que el ttulo invocado sea nulo, anulable, rescindible o resoluble o que sea perfecto. Pero lo que se discute es si hay algn lmite, derivado del origen de la posesin, para que quien tiene una cosa o disfruta de un derecho sea considerado poseedor. () La amplia tutela de la posesin establecida en nuestro Cdigo, seguramente por influencia cannica, y la regulacin de la prdida de la posesin, por la posesin de otro, an contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiere durado ms de un ao, parecen apoyar tal conclusin, sin perjuicio de las explicaciones que requiere la situacin que se produce antes del transcurso de ms de un ao desde el despojo. En segundo lugar, cabe reparar en la situacin de los instrumentos de trabajo, que se tienen o disfrutan para desarrollar la labor encomendada. Los actos que se llevan a cabo respecto de los tiles del trabajo, en abstracto, no parecen de distinta naturaleza de los que pueden considerarse de carcter posesorio, sin ninguna duda, si fueran llevados a cabo por otra persona. Ocurre, sin embargo, que la existencia de ttulo jurdico que legitime la actuacin posesoria no puede tomarse como dato fundamental para decidir si hay o no posesin. El matiz viene dado porque estas personas, por su propia condicin 154

de empleados, sujetos a relacin laboral, estn exteriorizando igualmente que no realizan su conducta de forma totalmente autnoma o independiente, sino en el mbito de direccin del empleador, en un mbito en que no importa tanto su voluntad como la de ste. () Una vez que la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho, como situacin jurdica, han sido precisados en alguna medida () hay que aludir a la discutida relacin de la posesin con la titularidad de los derechos. La posesin suele situarse a medio camino entre la simple detentacin y el correspondiente derecho. La oposicin entre posesin y derecho tiene su explicacin en la intencin de deslindar la posesin de ciertos derechos en cuyo contenido se integra la facultad del disfrute posesorio, lo cual permite diferenciar la posesin como institucin autnoma de la facultad de poseer aneja a tales derechos. Esto, a mi juicio, es ms perentorio en tanto en cuanto se considere que la posesin es un derecho, hasta el punto de que se llega al extremo de considerar que poseedor es el no titular del derecho que se comporta como si lo fuera. Normalmente no se llega a este exceso y simplemente se estima que la posesin juega en un plano diferente al de los derechos, es decir, que su esencia radica en la produccin de sus efectos con independencia de que exista o no el derecho. () Como recapitulacin de todo lo expuesto, cabe apuntar las siguientes notas: a) Es una situacin continuada o, si se prefiere la expresin, un estado de cosas, y no un hecho aislado, de la cual se derivan consecuencias jurdicas; precisamente por la dependencia que tiene respecto de la situacin de hecho creo que debe destacarse tal aspecto y no el de los efectos jurdicos, es decir, que se prefiere la ptica de la situacin jurdica y no la del poder o facultades que de ella resultan para el poseedor. b) La situacin jurdica de la que derivan tales consecuencias es la tenencia, seoro o dominacin de una cosa o el disfrute de un derecho. c) Tal situacin jurdica es producto de una voluntad consciente y libre, querida por su autor, y desarrollada de forma autnoma e independiente, y no bajo el mbito de direccin y las instrucciones directas de otra persona. d) La situacin de dominacin sobre la cosa o el disfrute del derecho deben realizarse en tal forma que exterioricen la intencin de exclusividad del autor frente a otras tenencias o disfrutes de igual contenido. En conclusin, se entiende por posesin una situacin jurdica en la que una persona tiene una cosa o disfruta de un derecho, de forma consciente, voluntaria, independiente y con carcter exclusivo segn la opinin comn. MERINO GUTIRREZ, Javier, La posesin. En: Juan Francisco Delgado de Miguel (Coordinador), Instituciones de derecho privado, Tomo II. Reales, Volumen 2, Europa Notario y Civitas , Primera edicin, 2003, pp. 27-31 2.3.3. La posesin como conformacin jurdica de lo socialmente dado. La posesin se muestra as en su pureza. No requiere inquirir un por qu ms all de los mostrado por ella misma. Hemos dicho que es contenido y consecuencia de determinados derechos, as como presupuesto para la adquisicin de los derechos reales. Pues bien, la independencia de la posesin como institucin jurdica consiste en lo 155

opuesto, es decir, en afirmarse por s. Radica en que la pregunta del por qu en la instancia estrictamente posesoria, puede quedar omitida. Desaparece el causalismo como modo de definir las prerrogativas dispensadas jurdicamente. La situacin, en cuanto dada, es objeto de tutela dirigida a mantenerla. Claro es que dentro de esta posesin abstrada de los derechos hay cierta jerarqua: desde el mero poseedor natural hasta el poseedor de buena fe, con ttulo y en concepto de dueo, existe una marcada diferencia. Pero an en ltimo peldao posesorio, el por qu definidor de los derechos no ha de inquirirse en cuanto todo descansa en la creencia del poseedor de que aquello que es, es jurdicamente. La posesin remite a lo que entiende el poseedor y a lo que con su conducta est mostrando. Se considera por muchos que la proteccin de estas situaciones descansa en la probabilidad, en la presuncin o en la apariencia de la propiedad: Sin desconocer el contacto que los ordenamientos jurdicos han establecido entre la propiedad y la posesin, no creo que esta se pliegue exclusivamente a aqulla. Aun cuando no lo reflejen as los ordenamientos, hay en ella una primariedad social bsica muy superior a la del derecho de propiedad. La posesin es una conformacin jurdica elemental de lo socialmente dado. Para ofrecer en trminos completamente asequibles los diversos sentidos de la posesin me permito formular los siguientes enunciados: a) Poseo el piso que habito en cuanto soy propietario. Estoy aludiendo a la posesin como contenido del derecho real de propiedad que, entre otras facultades, confiere la de poseer. b) Poseo el piso como arrendatario. Estoy aludiendo a un derecho de carcter obligacional que confiere una posesin. c) Me ha dicho el notario que he adquirido la propiedad del piso que habito porque ya se ha otorgado la escritura pblica. Se est aludiendo a la posesin con el valor de tradicin para adquirir los derechos reales. d) Poseo el piso que habito He aqu la posesin en s misma considerada. HERNNDEZ GIL, Antonio, op. cit., p. 35 3. Fundamento de la proteccin posesoria. Todas las instituciones jurdicas responden a una situacin econmico-social. Si se mantiene una concepcin superadora no slo del positivismo formal sino del sociolgico, las instituciones reflejan, al mismo tiempo, un paradigma tico o valorativo. Preguntarse por el fundamento de algo en los dominios del derecho implica poner en marcha estas ideas. No es frecuente proceder as en el plano estricto de la ciencia jurdica todava imperante pese a las renovaciones metodolgicas ms entregada a la elaboracin lgica de los conceptos y del sistema que a la investigacin de la realidad social condicionante y de los fines. Se construyen dogmas absolutos a partir de inducciones generalizadoras que terminan por desligarse del punto de partida para dotar de un valor superior a lo construido, olvidando el proceso seguido en la construccin. Por eso el dogma funciona como un a priori propicio al reduccionismo deductivo. La posesin, por tantas razones peculiar, ofrece tambin aqu matices particulares. Forma parte de la tradicin cientfica y no ha perdido actualidad el problema de la proteccin posesoria. Jhering comenz uno de sus estudios clsicos advirtiendo lo siguiente: nadie dice se pregunta por qu se protege la propiedad; todos inquieren por qu se protege la posesin. Hoy da la observacin no es del todo 156

certera. El fundamento de la propiedad ha pasado a ser un tema inquietante en las ms amplias esferas ideolgicas. Y a esas corrientes no puede mostrarse insensible la ciencia jurdica. Sin embargo, aunque falta aquel contraste, contina en pie la vieja pregunta en torno a la posesin. 1. Teoras absolutas Tambin se debe a Jhering la observacin de que las teoras explicativas del fundamento de la proteccin posesoria se pueden clasificar en absolutas o relativas, segn que hagan descansar su razn de ser en la posesin misma o fuera de ella. Acaso los trminos ms adecuados para expresar tales ideas sean los de fundamentacin autnoma y heternoma. Las llamadas teoras absolutas no gozan hoy de predicamento. Se entroncan con ideologas tan superadas como las del individualismo y el voluntarismo jurdico. Slo desde tal punto de vista puede considerarse la posesin (y he aqu el prototipo de las teoras absolutas) como la encarnacin de una voluntad dirigida a la detentacin y atribucin de una cosa. Esa voluntad particular (sostuvieron principalmente Puchta y Bruns), dirigida hacia las cosas, desempea el mismo cometido que la voluntad universal (ley) en orden a la propiedad. En cuanto procedente de una persona jurdicamente capaz, es digna, sin ms, de tutela. Puchta llega a decir que la voluntad de una persona jurdicamente capaz debe, hasta cierto punto, ser reconocida como un derecho, aun antes de haberse afirmado como justa, precisamente porque es la voluntad de una persona capaz y en tal supuesto es posible que sea justa. Porque en la posesin se encuentra protegida la posibilidad del derecho, la capacidad jurdica; el derecho de posesin no es ms observa que una especie particular del derecho de la personalidad aplicado a la sumisin natural de las cosas. 2. Teoras relativas. Las llamadas teoras relativas o explicaciones heteronmicas muestran una amplia gama de matices. Dentro de ella figuran las doctrinas, entre s antagnicas, de Savigny y Jhering. El primero al estimar que la posesin no es en s mismo un derecho y que, consiguientemente, su perturbacin no puede considerarse en rigor como un acto antijurdico, situ el fundamento de la proteccin posesoria en el respeto a la esfera jurdica de la persona y en la eliminacin de la violencia. Jhering, que en tantos puntos discrep de Savigny, seal numerosas contradicciones a tal fundamento de la tutela posesoria. No comprende que careciera de proteccin el poseedor en nombre ajeno si el fundamento de la posesin se encontrara no en la posesin misma, sino en la persona y obedeciera a evitar la violencia. El que fueran excluidas de la posesin las cosas extracommercium tampoco se lo explica, ya que la situacin jurdica de la cosa es indiferente si slo ha de pensarse en la persona y en la represin de la violencia. Por lo mismo estima un contrasentido que estuviera asistido de tutela interdictal el poseedor de mala fe y que la mayora de los interdictos actuaran sin subordinacin a un delito. Y si, como sostiene Savigny, los interdictos fueran unas acciones penales, Jhering objeta que careceran de utilidad al lado de las ya existentes. Tampoco estima congruente con la represin de la violencia y la funcin penal de los interdictos que stos tuvieran precisamente por objeto la restitucin de la posesin. En conjunto, Jhering considera la argumentacin de Savigny posible en un tratado de derecho natural, mas incompatible con las fuentes romanas. 157

Tras la tarea estrictamente crtica, Jhering llev a cabo una labor constructiva. Tampoco l sita el centro de la proteccin en la posesin en s. Lo ve en la propiedad. La tutela de la posesin, piensa, se ha introducido por la propiedad, si bien se ha beneficiado a los no propietarios. Concibe la posesin como la exteriorizacin de la propiedad; y consiguientemente la proteccin posesoria es un complemento de la tutela dominical, una facilitacin de la prueba. () La doctrina de Jhering, que restringe considerablemente el significado social y jurdico de la posesin, ha de considerarse y esto se olvida a veces circunscrita al sistema romano de la propiedad. Dada la primaca atributiva que en s ocupa la propiedad privada, la posesin se presenta aunque tambin puede ser su anttesis como dependiente y complementaria de aquella. Esta dependencia y complementariedad no la coloca Jhering en directa relacin con el carcter hegemnico de la propiedad. Piensa, sobre todo, en consideraciones procesales. la propiedad argumenta dejada a s misma, es decir, a la prueba de su existencia, sera la institucin del mundo ms incompleta y defectuosa. Pese a ello, en el fondo, esa necesidad de potenciar el derecho de propiedad en orden a su prueba, guardaba relacin con lo que ella misma significaba. El propio Jhering viene a reconocerlo as cuando advierte que no puede concebir en la prctica un estado jurdico fundado nicamente sobre la propiedad romana, con exclusin de la proteccin posesoria, en el cual fuera necesario producir la prueba de la propiedad para rechazar una usurpacin () A nuestro juicio, la posesin incorpora de suyo una fluencia social y jurdica primaria que no se da slo a partir de la propiedad y como complemento de sta. El fenmeno humano y social del uso y la utilizacin de las cosas es anterior a la institucionalizacin que representa la propiedad privada. Podra no ser ese uso primario e inevitable lo que llamamos posesin. Sin embargo, est ms cerca de ella que la propiedad () 3. Otras directrices. Superando la vieja dicotoma teoras absolutas/relativas y a la vista de lo que con posterioridad es observable en el tema del fundamento de la tutela posesoria, puede decirse que las directrices fundamentales estn representadas: a) Por una concepcin dogmtico jurdica. () entiende que el ejercicio en s mismo, con independencia de que sea reflejo de una titularidad en la medida en que puede serlo, mas tambin aunque no lo sea es objeto de tutela jurdica. Las doctrinas de esta clase innumerables se inclinan ms hacia explicar el cmo que a justificar el porqu de la posesin. Atenidas al patrn positivista consideran suficiente que el ordenamiento jurdico configure una normatividad de la posesin () b) Por una concepcin historicista. Las doctrinas de este carcter abandonan los esfuerzos especulativos generalizadores para preocuparse slo de la gnesis y de la transformacin de la posesin () As, por ejemplo, se resalta como lo hace Alvaro DOrs que la funcin originaria de la possessio fue un modo de distribuir una parte del ager publicus, sustraido al dominium con lo que vino a introducirse una propiedad especial protegida por un medio extraprocesal (el interdictum), distinto de la actio. c) Por una concepcin econmico social o realista. () Las elaboraciones de Saleilles, ya clsicas, siguen siendo fundamentales. Contrapone a la rigurosa instrumentacin jurdica de la propiedad, la realidad de la posesin como la 158

efectividad consciente y querida de la apropiacin econmica de las cosas. A Puig Brutau, en nombre de su realismo, le parece muy ambiciosa la pregunta del porqu de la proteccin del poseedor, para reputar preferible preguntarse tan slo en qu casos merece la proteccin, si bien reconoce que la proteccin representa siempre un fenmeno social que no es posible eliminar d) Por una concepcin exaltadora de los valores de la paz y el orden. () De un modo muy completo y sinttico, Albaladejo escribe: La proteccin de la posesin se apoya en que la Ley no debe permitir que una situacin existente, auque sea de hecho, como la posesin, sea atacada ni siquiera por el que persigue un fin justo en s (como el de hacerse con una posesin que le corresponde), y menos por quien pretende despojar injustamente al poseedor. e) Por la concurrencia de las varias concepciones. En esta lnea pueden recordarse entre muchos, los nombre de Barassi, G. Garca Valdecasas, Espin y Castn. El ltimo escribe: Las variadsimas teoras formuladas por los autores (la mayora de las cuales han surgido como explicaciones histricas de la posesin en derecho romano), lejos de ser incompatibles, se complementan entre s, y unidas a otras razones de utilidad (como la de preparar la posesin procesal de las partes en el juicio acerca del dominio) justifican cumplidamente la tutela posesoria. Dez-Picazo descarta como poco satisfactorias las teoras que colocan el fundamento de la tutela posesoria en la proteccin de la personalidad por su carcter genrico ya que sta es la razn justificativa ltima de todas las instituciones humanas; considera que aun cuando la posesin genera una apariencia jurdica, la proteccin de la posesin va ms all de esta; estima que no es argumento suficiente el de la defensa de la propiedad; ve en la posesin la eliminacin del arbitrio y de la violencia () Lacruz resalta dos fundamentos principales: uno de carcter histrico en el sentido de que el derecho cannico medieval () que cree ha influido en la regulacin posesoria del Cdigo civil ms que el derecho romano; y otro fundamento de carcter social. La posesin escribe no es el simple contacto () sino la proyeccin del hombre en la cosa para satisfacer sus necesidades o crear riqueza con abstraccin de la relacin de dominacin; del animus domini que cualifica a la propiedad y no necesariamente a la posesin HERNNDEZ GIL, Antonio, op. cit., p. 36-42 4. Naturaleza jurdica. La determinacin de la naturaleza jurdica de la posesin ha estado presidida por la discusin sobre si se trata de un hecho o un derecho () En la doctrina parece que prevaleci en principio la vieja idea de que la posesin res facti no iuri est. Existe una innegable atraccin natural por considerar a la posesin como un simple hecho, ya que su esencia radica en una relacin de hecho, de poder, una situacin fctica de poder sobre una cosa, cuya subsistencia est condicionada por el mantenimiento del hecho posesorio, del contacto con la cosa. En la medida en que el elemento fctico de la posesin se fue espiritualizando, y se admiti la posesin de derecho, la posesin mediata, o la representacin posesoria, as como la subsistencia o conservacin de la posesin a pesar de la falta de relacin directa con la cosa, cobraron mayor vigencia las teoras que defendieron la visin de la 159

posesin como derecho, bien por tratarse de un poder de la voluntad o un seoro del querer, bien por estimar que se trata de un inters jurdicamente protegido, bien, en fin, porque en ltimo trmino hay un mbito de tutela jurdica para una persona que debe concebirse como un autntico derecho subjetivo. Por tanto, de acuerdo con esta tesis, que hoy tiene mucho predicamento en la doctrina, possessio non tantum corpori sed et iuris est. () Los argumentos para defender una y otra tesis han girado sobre las siguientes ideas. La primera es la dependencia de los efectos jurdicos atribuidos a la posesin de la situacin de hecho. La posesin existe en tanto haya una relacin de una persona con una cosa y en tanto sta subsista, a diferencia, por ejemplo, de los derechos reales, que atribuyen un poder de dominacin sobre una cosa pero con independencia de que exista o no un contacto directo del sujeto con el objeto. El reconocimiento de la posesin se hace precisamente para tutelar la situacin de hecho, que se considera digna de proteccin por ser tal. Ha sido frecuente oponer el carcter clido y cercano de la posesin, pegada a la realidad, a la utilizacin efectiva de las cosas para la satisfaccin de las necesidades humanas, frente a la frialdad y abstraccin de los derechos, en cuanto titularidades que atribuyen unos poderes que pueden ser usados o no. La posesin es un hecho y su razn de ser, en el mundo jurdico, est precisamente en ser un hecho y no un derecho. Este argumento, se objeta, no elimina su posible consideracin como derecho. En primer lugar, cabe sealar que la posesin tutela una relacin de hecho, pero lo que hay que decidir es si el conjunto de poderes atribuidos al poseedor para su tutela tiene la entidad suficiente para ser considerados como un derecho subjetivo. En segundo lugar, sea considerada un simple hecho o un derecho, nadie pone en duda que la posesin no es algo abstracto sino una situacin real, tangible, que se puede percibir por los sentidos. No es esa la cuestin sino la de la determinacin de la naturaleza de las facultades del poseedor. MERINO GUTIRREZ, Javier, op.cit., pp. 31-32 V. Prevalece, conforme a lo expuesto, en el derecho civil comparado actual, la doctrina que considera la relacin posesoria como un derecho real provisional. Se trata de una simple explicacin de la estructura ms clara y ms idnea para comprender el instituto posesorio actual de los diversos ordenamientos jurdicos. No obstante, algunos autores siguen enseando que la posesin es un simple hecho; otros la consideran como una relacin jurdica que no alcanza la categora de derecho subjetivo. VI. Una advertencia complementaria y final a la doctrina que considera la posesin como derecho real provisional, es la siguiente: Cmo es posible dirn algunos- que el arrendatario, el depositario y, en general, los poseedores en nombre ajeno (poseedores inmediatos) o meros tenedores, como son llamados en algunas legislaciones latinas, sean titulares de un derecho real provisional. VALENCIA ZEA, Arturo, op.cit., pp. 188 y 189

5. Clasificacin. 160

5.1. Segn la adecuacin o no del comportamiento del poseedor al rgimen de asignacin de titularidades previsto por el ordenamiento jurdico: posesin legtima e ilegtima. 5.1.1 La distincin. (P)oseedor legtimo es sinnimo de titular de un derecho real que se ejerce por medio de la posesin. Es quien tiene derecho de poseer, pues ha adquirido su derecho mediante ttulo y modo suficiente, si es que la adquisicin es derivada y por acto entre vivos. Claro est que tambin ser poseedor legtimo, por ejemplo, quien ha devenido dueo en virtud de un modo unilateral de adquisicin como la apropiacin o la accesin; o bien, por sucesin en los derechos del propietario; o quien adquiri un usufructo u otro derecho real usucapible por prescripcin. Lo fundamental es que el derecho que se ejerce haya sido constituido respetando las normas que establece el Cdigo. Por lo tanto, son poseedores legtimos el dueo, condmino, titular de la propiedad horizontal, usufructuario, usuario, habitador, acreedor prendario y acreedor anticresista, a condicin de que sus respectivos derechos hayan sido regularmente constituidos. Contrariamente, la posesin es ilegtima cuando sea el ejercicio de un derecho real que no se ha constituido de acuerdo con las disposiciones del Cdigo AREAN, Beatriz, Curso de derechos reales, Abeledo-Perrot, Tercera edicin ampliada, Buenos Aires, 1994, p. 98 5.1.2. Utilidad de la distincin Suele asignrsele un inters didctico e introductorio. a) Didctico, porque pone de relieve que tan es posesin el poder de hecho ejercido por el propietario (posesin legtima) como el ejercicio por el no propietario (posesin ilegtima) () b) Introductoria, porque sirve de puerta de entrada a la clasificacin de la posesin en de buena y de mala fe. Ante la legitimidad no cabe inquirir por la buena o la mala fe, estados de la ilegitimidad LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. op. cit., Tomo 1, p. 404 5.1.3. La posesin precaria: una especie de la posesin ilegtima o una posesin tolerada? En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tena como jefe al pater familias, propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admiti a otros pueblos itlicos, 161

agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogi y proporcion tierras en precarium al plebeyo, quien se convirti en su cliente, protegido y vasallo: a cambio, el plebeyo le deba fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo segua en la guerra y en la poltica. El precario del latn preces que significa ruego, fue la forma de participacin en la propiedad ajena. En Roma precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueo (precario dans), quien lo conceda por benevolencia y poda recuperarla en cualquier momento, porque la posesin precaria no originaba ningn derecho. () El pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium no slo a los plebeyos sino tambin a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdi su jurisdiccin sobre su gens, el pretor le confiri el intedicto de precario para obtener la restitucin del bien. El precario solamente poda ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su posesin frente a tercero, el pretor le confiri los interdictos de retener y recobrar (). En la Edad Media la corono entreg tierras en concesin al seor feudal y ste las entregaba en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios personales, convirtindose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al aprovechamiento de las tierras surge la denominacin de precaria. En el Derecho germano, como consecuencia de la falta de mano de obra, los seores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la obligacin de pagar un canon o anata, ms las condiciones fijadas por el seor feudal a su arbitrio. A esta relacin se le denomin precaria. () En el periodo franco existi el precario libre econmica y personalmente y el precario que se obliga a diversos servicios personales como el de servir en el ejrcito del seor feudal. En el periodo alemn (Reino Teutonicorum) surge el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislacin agraria convirti a los precarios rurales en propietarios y la posesin precaria urbana en posesin a cambio de un censo, que luego fue redimido. El Derecho cannico regul los bienes de la Iglesia catlica, que por su gran cantidad no poda administrar, creando algunas figuras con la denominacin comn de precaria. As, algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con la denominacin de precarie oblata; otros fueron afectados a usos especiales de tipo eclesistico, fundados en una especie de administracin usufructuaria a tanto alzado, concedida con el nombre de precaria a ttulo individual a favor de laicos o de ciertos clrigos; un particular donaba bienes a un monasterio y ste lo devolva en el acto, mediante un documento llamado carta precaria, para que lo disfrute pagando un canon anual. En el Per, los cdigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definicin de ocupante precario. El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedi accin de desahucio (el vigente Cdigo Procesal Civil lo denomina accin de desalojo) para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin ().

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El segundo prrafo del mencionado art. 970 prescriba: Hay tambin accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin. () La falta de definicin de precario en nuestro ordenamiento jurdico origin fuertes polmicas doctrinarias y una jurisprudencia contradictoria () la precariedad nace de una concesin graciosa del propietario, debiendo el precarista devolver el bien al primer requerimiento, caso contrario procede la accin de desahucio (concepcin romanista de precario); () no se consideran como precario al vendedor que no ha entregado el bien al comprador, pero tambin hay una remisin a las resoluciones contrarias, o sea a las que si consideran como precario al vendedor que sigue en posesin del bien. Lo importante es que las () resoluciones, que constituyen la jurisprudencia prioritaria, se considera como precario al poseedor sin ttulo y al que su ttulo ha fenecido. El codificador de 1984, abandonando la concepcin romana de precario, ha elevado la categora de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la posesin precaria como la que se ejerce sin ttulo o cuando el ttulo que se tenia ha fenecido, como una solucin saludable que permite que el que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo (desahucio) en la va del proceso sumarsimo. TORRES VASQUEZ, Anbal. Derechos Reales Tomo I. IDEMSA, Lima 2006, pp. 389-393. () El poseedor precario es en realidad un poseedor ilegtimo; es el poseedor que carece de derecho. Sin embargo, el Cdigo confunde lamentablemente derecho con ttulo y por esto nos dice que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el ttulo que exista ha fenecido () La falta de ttulo necesariamente conlleva a la ilegitimidad, pero no ocurre lo mismo al revs. Puede haber ilegitimidad habiendo de por medio un ttulo inobjetable AVENDAO VALDEZ, Jorge, La posesin en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1985, p. 35 La precariedad es una especie caracterstica de posesin ilegtima de mala fe () Veamos las dos hiptesis que contiene el cdigo: 1. La falta o ausencia de ttulo y por extensin de derecho- supone que el ttulo no ha existido. Necesariamente es poseedor de mala fe. Ejemplos: el ladrn de nuestra billetera, el usurpador de una casa () Tambin es poseedor ilegtimo (aunque no precario) quien posee con ttulo inobjetable a lo menos aparentemente -. Es el caso de quien adquiere la posesin de un usurpador. 2. La segunda hiptesis del numeral 911 (el ttulo pierde validez, eficacia) si es novedosa: la posesin se adquiri con ttulo, pero este luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso tpico de conversin de posesin legtima en ilegtima ()

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RAMREZ, Eugenio Mara, Tratado de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Rodhas, Lima 1996, pp. 532-533 El artculo 911 del C.C., ha sido considerado como un intento defectuoso de definir la posesin ilegtima. () el precario no es un caso de posesin ilegtima. Bajo la influencia de la definicin de posesin ilegtima contenida en el artculo 2335 del C.C. argentino, se ha considerado que quien posee sin ttulo es un poseedor ilegtimo. Nosotros consideramos que a pesar de no tener ttulo el precarista no puede ser considerado poseedor ilegtimo El valor prctico de la clasificacin de posesin legtima e ilegtima, como dice Salvat, se encuentra en que esta divisin sirve de antecedente a la clasificacin de la posesin en ilegtima de buena fe y en ilegtima de mala fe. La clasificacin en posesin de buena o mala fe slo tiene sentido si se aplica a la posesin ilegtima. La posesin de buena y de mala fe aparece, pues, como una subdivisin de la posesin ilegtima. El problema estriba en que la clasificacin en posesin de buena y de mala fe es inaplicable a la situacin de precario. El precarista conoce que posee sin ttulo, no puede ser considerado, por tanto, como poseedor de buena fe. Las consecuencias de considerarlo poseedor ilegtimo de mala fe resultan, sin embargo, inaceptables. No puede pretenderse, por ejemplo, que quien ha posedo por tolerancia del propietario se vea obligado a reintegrar los frutos que percibi o que debi percibir mientras estuvo en posesin. Una calificacin de este tipo ignorara los antecedentes histricos de la figura que ha permitido siempre un goce amplio y sin restricciones del bien dado en precario, y atacara a la liberalidad y la tolerancia como fundamentos de la concesin. Los razonamientos expuestos permiten concluir que el precarista, a pesar de ser un poseedor sin ttulo, es un poseedor legtimo. Todo esto nos convence, tambin, de que es necesario iniciar una revisin crtica del concepto de posesin ilegtima generalmente aceptado en nuestro sistema jurdico, a la luz de la doctrina y legislacin comparadas WONG ABAD, Julio Martn, El precario. En: Themis, Segunda poca, 1989, N 15, p. 90. 5.2. Segn la posibilidad o no de conocimiento de la ilegitimidad: posesin de buena fe y de mala fe. (S)e comprende que la ley no puede colocar en un mismo plano de igualdad a todos los poseedores. Es verdad que quien roba y quien compra obtienen una posesin en nombre propio, y que ambos estn protegidos con las acciones posesorias y el derecho de 164

defender la posesin. Pero mientras el ladrn es poseedor de mala fe, el comprador es poseedor de buena fe. () La nocin de buena fe en materia de posesin, es muy simple: consiste en la conciencia de adquirirse la posesin por medios legtimos VALENCIA ZEA, Arturo y lvaro ORTIZ MONSALVE, Derecho civil, Tomo II. Derechos reales. Editorial Temis, Segunda reimpresin de la dcima edicin, Santa Fe de Bogot, 2001, p. 100 La posesin ilegtima puede ser de buena o de mala fe. Es lo primero cuando el poseedor cree en su legitimidad debido a un error o a ignorancia. El error puede ser de hecho o de derecho. El Cdigo actual ha innovado en dos aspectos con relacin a este tema: en primer lugar, ha aclarado acertadamente que la buena fe slo se da cuando existe posesin ilegtima y, en segundo trmino, se ha agregado la ignorancia como causal de la buena fe. El Cdigo anterior solamente contemplaba la posibilidad de error. Esto parece del todo justificado en un pas como el nuestro donde existe un alto grado de analfabetismo y por consiguiente una gran posibilidad de desconocimiento o ignorancia del derecho escrito. Por el contrario, la posesin ilegtima es de mala fe cuando el poseedor tiene plena conciencia de su ilegitimidad. Los efectos de la buena y mala fe se dan en tres rubros: en materia de frutos, en caso de prdida o detrimento del bien y tratndose de la prescripcin adquisitiva de dominio AVENDAO VALDEZ, Jorge, La posesin en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1985, p. 34 (L)a buena fe es un estado subjetivo, pero que debe apoyarse en un ttulo, aunque ste contenga un error de hecho (vender terreno colindante en lugar del propio) o de derecho (cuando el heredero aparente vende lo que le pertenece al heredero real). Aunque el acto jurdico sea no slo anulable sino nulo, presta buena fe al poseedor que ignoraba la nulidad (se tiene buena fe si no se saba la incapacidad del vendedor). MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Librera Studium, Tercera edicin, Lima 1984, p. 35. 5.3. En concepto de propietario y en concepto distinto al de propietario: la posesin plena, la posesin mediata y la posesin inmediata. 5.3.1. En concepto de dueo y en concepto distinto al dueo. Dice el artculo 432 que la posesin de los bienes y derechos puede tenerse en uno de estos dos conceptos: o en el de dueo, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona Fijndonos ahora slo en la posesin de cosas, lo que el artculo 432 viene a decir es que es poseedor nicamente quien posee como dueo, y los dems que eventualmente pudieran tener poderes sobre la cosa para conservarla o disfrutarla (el usufructuario, el

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arrendatario, el depositario, etc.) son meros tenedores de la misma. Lo decisivo en esta situacin es que no se arrogue el concepto de dueo, ni pretenda serlo DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, Sistema de derecho civil, Volumen III, Tecnos, Sexta edicin, Madrid, 1998, pp. 106-107

5.3.2. Posesin plena Quien posee como propietario o en nombre propio no reconoce a nadie derecho alguno sobre la cosa poseda; posee en forma absoluta y plena. En cambio, quien posee en nombre ajeno reconoce a otro como propietario, como sucede con la posesin de usufructuarios, arrendatarios, comodatarios, etc. VALENCIA ZEA, Arturo, La posesin, Editorial Temis, Bogot, 1983, Tercera edicin, p. 105 5.3.3. Posesin mediata y posesin inmediata. Los seres humanos no viven separados entre s en compartimentos estancos; por el contrario, se hallan en constante relacin de trfico unos con otros. Tambin en el Derecho de la posesin se refleja este hecho. () Alguien entrega a otro la posesin (poder de hecho), para que despus el otro le devuelva de nuevo la cosa. Durante este interregno hay un vnculo entre ambos, cada uno de los dos es poseedor: el que tiene la cosa en sus manos es el poseedor inmediato; el otro, el que espera su devolucin, es poseedor mediato, por cuanto el primero es en cierto modo su auxiliar en la posesin, es su intermediario en la posesin. () El BGB () enumera expresamente como tales intermediarios de posesin al usufructuario, al acreedor prendario, al arrendatario, al inquilino, al depositario; pero agrega inmediatamente: o los que estn en una relacin similar. Esto ocurre con el comodatario, con el artesano (empresario ), a quien, por ejemplo se le han entregado cosas para componer; en el almacenista pblico, en el transportista y en el comisionista para venta del Derecho mercantil; () en el padre o tutor que tiene a su cargo los bienes de menores; en el ejecutor testamentario, etc. No es intermediario de posesin el ladrn. Aqu falta la conexin con el robado, el ladrn no deriva su posesin del que ha sufrido el robo. Es poseedor en nombre propio () Cuando se da esta mediacin en la posesin, los dos interesados se amparan en la proteccin posesoria (), justamente porque ambos son poseedores. Pueden, sin embargo, surgir complicaciones (). Si se produce disensin entre ellos, la especial proteccin de la posesin asiste al poseedor inmediato, porque est ms cerca de la cosa, y por esto es preferido. () La pluralidad de grados.- El poseedor inmediato, que deriva su posesin de un poseedor mediato, puede trasladar la posesin a un tercero: arrendador, inquilino,

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subalquilado. Entonces slo el subalquilado es posedor inmediato; los otros dos son poseedores mediatos HEDEMANN Justus Wilhelm., Tratado de derecho civil, Vol. II, Derechos reales, Editorial revista de derecho privado, Madrid, 1955, pp. 54-56, Versin espaola y notas de Jos Luis Diez Pastor y Manuel Gonzales Enriquez. 5.4. El servidor de la posesin. Como hemos visto (), el intermediario en la posesin se halla frente al poseedor mediato aproximadamente en un plano de igualdad. Pero la entrega de uno a otro puede hacerse tambin de tal modo que el segundo quede respecto del primero en una situacin de dependencia, como en su servidumbre domstica o en una empresa suya (). Entonces el que entrega la cosa sigue siendo nico poseedor; el que la recibe es lo que se llama instrumento de posesin El instrumento de posesin no puede comportarse como si fuese l mismo el poseedor. No tiene, por ejemplo, las acciones que nacen de hechos que perturben la posesin, las cuales pertenecen a su seor o principal (). Ejemplos: Instrumentos de la posesin son los criados respecto de los cacharros de cocina, el dependiente de una tienda respecto de los gneros que ha de vender, el chofer respecto del automvil (). Si un extrao quiere apoderase de estas cosas, las personas nombradas pueden rechazarlo por la fuerza, mas no hacen esto en cosa propia, sino slo en ejercicio de los derechos de su seor o principal HEDEMANN, Justus Wilhelm, op. cit., p. 56-57 (E)l servidor de la posesin, que en este caso ejerce el poder, no es poseedor: no le corresponden las pretensiones posesorias. Contra l no se dirige la pretensin de entrega del propietario (). No le es lcito defender por su propia autoridad su relacin con la cosa, contra intervenciones del poseedor: si a pesar de ello lo hace, el acto de autoridad propia prohibida () no estar en aquella intervencin del poseedor, sino en la defensa del servidor. Huelga decir que (en los ataques dirigidos contra su persona) el servidor de la posesin tiene el derecho general de legtima defensa () incluso contra el seor. () Por cierto, si del servidor de la posesin no pudisemos decir ms sino que no es poseedor, parecera absurdo sealar por separado y como una clase especial de los servidores de la posesin, entre todas las numerosas personas que se hallan en estrechas relaciones corporales con una cosa, sin poseerla. Lo que distingue al servidor de la posesin de los dems no-poseedores, es el que a l le es lcito ejercer hasta ms all de los lmites del derecho general de legtima defensa los derechos de autoproteccin del poseedor, contra ataques extraos (): le es lcito defender la cosa por la fuerza, tal como le sera lcito al poseedor mismo, tal como no sera lcito a otro tercero. () Esta conclusin determina el concepto del servidor de la posesin. El deber de obediencia () y el derecho de defensa (), no nos presentan al poseedor y al servidor de la posesin como dos personas de iguales derechos individuales, sino como unidos

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por una relacin social de autoridad y subordinacin. No es la relacin que media entre la pretensin y la deuda, sino la que existe entre el orden y la obediencia. () El carcter del servidor de la posesin como miembro de una relacin compleja de seoro, permite distinguir tambin los lmites de su servicio a la posesin. El servidor de la posesin tiene el derecho de ejercer la autoproteccin del poseedor, y esto no slo respecto a las cosas confiadas inmediatamente a su cuidado, sino tambin respecto a todas las dems cosas pertenecientes a la esfera del seoro en cuestin, aunque sea otro servidor o el mismo poseedor el que ejerza el poder sobre dichas cosas, incluso en el caso de que el otro servidor de la posesin directamente encargado de la cosa amenazada, tolere o l mismo cometa el despojo. WOLFF, Martn, op.cit., pp. 41-44. 6. Sujetos de la posesin 6.1. La coposesin. La exclusividad de la posesin no impide que sobre una misma cosa concurran dos o ms posesiones iguales, cada una por una parte indivisa. () En las relaciones entre los coposeedores, sus respectivas posesiones se encuentran limitadas entre s, pero como la nocin de partes indivisas o ideales es incompatible con el poder de hecho sobre la cosa que supone la posesin, si la cosa es indivisible, debe entenderse que la poseen conjuntamente, cada uno por el todo. () Por ello, si un tercero se apodera de la cosa, cualquiera de los coposeedores puede ejercer acciones posesorias para recuperarla sin necesidad del concurso de los restantes. () Adems, la continuacin de la coposesin durante el plazo establecido por la ley, conducir a la usucapin del condominio AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 114-115 6.2. La posesin por representante Se ha abierto paso () otro ngulo interpretativo: el que posee en nombre ajeno, a diferencia del que lo hace en nombre propio, lo hace en virtud de una relacin representativa () El sentido de la representacin posesoria, por tanto, parece radicar en que una persona realiza una conducta posesoria, esto es, tiene una cosa o disfruta de un derecho, y los efectos que el ordenamiento liga a tal situacin no se producen respecto de esa persona sino de otra en cuyo nombre acta. De acuerdo con esta configuracin, los efectos de la posesin se produciran en la esfera jurdica de aquel en cuyo nombre se posee, ya sea la atribucin de los frutos (siempre que la posesin sea calificada de buena fe), en la posibilidad de usucapin, o en la legitimacin dimanante de la posesin en la tutela judicial de la posesin. Si aquel en cuyo nombre se posee tiene la condicin de

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poseedor, es indudable que podr defenderse contra los actos de perturbacin o despojo llevados a cabo contra el representante o incluso por ste contra el poseedor. Pero si del lado del representado parece clara la imputacin de los efectos derivados de la posesin, no resulta tan difano lo que ocurre con el representante () El debate tiene su centro de gravedad en la tutela posesoria, pues es claro que la atribucin de los frutos o la adquisicin mediante usucapin son efectos que slo pueden producirse en uno de los dos, y admitida la representacin posesoria es claro que deben beneficiar al representado. Pero en el caso de la defensa judicial de la posesin cabe discutir si el representante puede actuar en nombre propio (en su condicin de poseedor en nombre de otro) o solo puede ejercitar la accin en nombre del verdadero poseedor () sin embargo, admitida la representacin posesoria es lgico, por pura coherencia, atribuir todos sus efectos al representado y, por tanto, la actuacin procesal del representante posesorio debe hacerse como la de cualquier representante, esto es, acreditando que se dispone del correspondiente ttulo que habilita para la defensa procesal MERINO GUTIRREZ, Javier, op. cit., p. 46-47 7. Objeto de la posesin. Cosas susceptibles de posesin. La posesin supone cosas sobre las cuales se pueda tener nimo de seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin o de propiedad privada. En consecuencia, no se puede tener posesin respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como la alta mar); de los bienes nacionales de uso pblico (calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los ros); y, en general, de las cosas incomerciales, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio. Posesin de los derechos o de las cosas incorporales. () Ya en Roma se haba admitido, en la poca postclsica y justinianea, la posesin de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio. Pero jams se extendi sta a los derechos personales; se mantuvo, pues, en el mbito de ciertos derechos reales. () Si bien se admite que la posesin se extiende a los derechos reales, hay discrepancias en la doctrina en cuanto a los derechos personales. Algunos juristas, como el francs Girard y el italiano Chironi, piensan que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de posesin. Otro, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi, rechazan la posibilidad de la posesin de los derechos personales. Y estiman que cuando las leyes hablan de la posesin del estado civil o de los crditos, lo hacen en un sentido muy diferente al de una posesin tcnica a la que se confiere la proteccin posesoria ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, Tratado de los derechos reales, Tomo I, Editorial Temis y Editorial Jurdica de Chile, Sexta edicin, 2001, pp. 367-368 En el derecho romano clsico slo exista la posesin de las cosas (las res extensa, que ocupan un espacio tridimensional); la quasi possessio o posesin de los derechos se 169

inicia para abarcar la posesin de los derechos reales, aunque parece que tiende a ampliarse en el derecho bizantino. El derecho cannico reconoce una gran importancia a la quasi possessio, que extiende a ttulos honorficos, oficios y beneficios eclesisticos, rentas y dignidades. En el derecho moderno en ningn lugar se resuelve el grave problema del objeto de la posesin (). A mi entender, est claro que los derechos personales no pueden ser objeto de posesin, pues ni se adquieren por usucapin, ni tienen defensa interdictal, ni la liquidacin de su disfrute puede hacerse por el rgimen liquidatorio de los estados posesorios. Por ello, en el campo del derecho privado la posesin se extiende exclusivamente a la propiedad y derechos reales, y es lgico que sea as, pues el concepto de apariencia socialmente significativa no tiene sentido frente a los derechos personales ALVAREZ-CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de derecho reales, Tomo I, Editorial Civitas, Primera edicin, Madrid, 1986, p. 96 8.- Presunciones legales. 8.1.- De propiedad. La posesin no debe ser confundida con la propiedad () Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si bien la posesin y la propiedad son cosas diferentes, existen entre esas dos instituciones relaciones muy grandes: () la posesin () si es protegida y amparada por ley es precisamente porque ella crea una presuncin de propiedad SALVAT, Raymundo M. Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, I, Tipogrfica Editora Argentina S. A., quinta edicin, Buenos Aires, 1961, p. 23 Una cuestin muy interesante, en este plano de las funciones de la posesin en relacin con la propiedad, es si cuando se establece que la posesin hace presumir la propiedad, se establece una verdadera presuncin o ms bien una regla de carga de la prueba. La llamada presuncin de propiedad apoyada en la posesin ha sido muy discutida y algn autor de gran prestigio como Savigny, lleg a admitirla y a rechazarla en las sucesivas ediciones de su clebre monografa sobre la posesin. El problema consiste en que el concepto de presuncin se utiliza en sentido impropio y realmente en ocasiones se habla de presuncin para aludir exclusivamente a una regla de distribucin de la carga de la prueba. Es decir, a veces se formula la presuncin con la intencin de expresar simplemente la regla normal de la carga de la prueba. Debemos preguntarnos si esa presuncin tal y como la establece el artculo del Cdigo Civil peruano no es ms bien una regla que expresa la carga de la prueba normal. Me explico: en la reivindicatoria, como es sabido, no incumbe al poseedor la prueba mientras el demandante no acredite lo que le incumbe. Si el demandante no acredita lo que le incumbe, entonces el poseedor debe ser absuelto de la demanda. La demanda es desestimada no porque el poseedor haya probado su propiedad, sino porque el demandante no ha probado lo que le corresponda. Si existiera una verdadera presuncin por virtud de la que el poseedor probara su propiedad por medio de la posesin, deberamos admitir este efecto no slo cuando el poseedor acta como demandado, sino tambin cuando lo hace como demandante, aunque, este caso sea mucho menos 170

frecuente. Habra que admitir que el poseedor pudiera instar un juicio declarativo para obtener una declaracin de propiedad a su favor sin otra prueba que la posesin. Sin embargo, el Cdigo peruano con buen criterio exige en el artculo 952 que el poseedor haya usucapido para que pueda entablar un juicio a efectos de que se le declare propietario. No es la simple posesin lo que prueba la propiedad, porque el poseedor antes de completar el tiempo necesario para usucapir no puede entablar un juicio para que se le declare propietario. Entiendo, por consiguiente, que no se trata de una verdadera presuncin sino slo de una regla de carga de la prueba, aunque es corriente en los cdigos formularla bajo el vestido de una presuncin, que verdaderamente no es tal MIQUEL GONZLES, Jos Mara, Derechos reales: Comentarios a las propuestas de enmienda. En: Cdigo Civil Peruano. Diez Aos. Balances y perspectivas, Tomo I, Universidad de Lima, Primera edicin, Miraflores, 1995, p. 422 En el caso peruano, existen () puntos efectivos de contacto o incidencia entre la posesin y el Registro: La primaca de la legitimacin registral sobre la legitimacin posesoria. Este efecto se encuentra regulado por el Art. 912 del Cdigo Civil, el cual luego de establecer la presuncin de propiedad a favor del poseedor de cualquier tipo de bien, precisa que la misma no puede oponerse al propietario con derecho inscrito. MARTINEZ COCO, Elvira y Guillermo GARCA MONTFAR. La inscripcin de la posesin: la experiencia peruana. En: Temas de derecho registral. Tomo IV, SUNARP, Lima, 2000, p. 44 8.2.- De continuidad. La presuncin de continuidad en la posesin que establece este artculo est fundada en un juicio de probabilidad, pues parece lgico que quien posee en un momento anterior y lo hace ahora haya posedo tambin en el tiempo intermedio. Requiere, por tanto, dos elementos esenciales: la posesin antigua y la posesin actual. Al no contener distincin alguna, comprende las distintas clases de posesin y conceptos posesorios. () Es evidente, dice MIGUEL GONZALES, que si se exigiera para la usucapin la prueba de que se ha posedo durante varios aos continuamente, sera sumamente costosa. Tambin debe considerarse que la naturaleza de la posesin no exige una insistencia constante sobre la cosa poseda, de modo que, segn los objetos, los actos materiales pueden ser ms o menos espordicos. La presuncin no slo juega a favor del poseedor, sino que tambin puede ser utilizada en contra por los terceros para exigir responsabilidad a dicho poseedor por los daos causados por la cosa o en la cosa (accidente ocurrido en un fundo, etc.). La posesin, sigue diciendo el mismo autor, es preciso probarla para que la presuncin pueda operar. No es necesario, sin embargo, probar que la posesin ha durado inicialmente un tiempo determinado, es decir, no es preciso probar hechos posesorios que hayan durado un periodo determinado de tiempo.

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() La presuncin de continuidad en la posesin admite prueba en contrario (). Si el contradictor prueba la falta de posesin durante algn tiempo intermedio, para que el poseedor pueda seguir beneficindose de la posesin debe acreditar que no hubo autntica cesacin y prdida de la posesin sino una mera interrupcin y que sta no fue superior al tiempo que le puede perjudicar: un ao. El poseedor no tiene que probar la continuidad de la posesin durante todo el tiempo que alegue haber posedo si prueba los extremos, pero ante la prueba de falta de posesin por su adversario si debe demostrar que no se prolong ms de un ao. DE BUSTOS GOMEZ RICO, Modesto, Comentarios al Art. 459. En: Comentarios del Cdigo Civil, Tomo 3, bajo la presidencia y coordinacin de SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio. Comentario del Cdigo Civil, Tomo 3, Editorial Bosch S.A., Barcelona 2000, p. 469. 8.3.- De posesin de accesorios. La norma confirma el principio de que lo accesorio sigue a lo principal y crea una presuncin iuris tantum a favor del poseedor de una cosa compuesta, sobre las que la componen como accesorias, siempre que estn unidas a la principal por accesin fsica o moral, situacin que cesa cuando aqullas han sido separadas, porque entonces recobran su propia individualidad e independencia cesando tambin la extensin que la ley consagra PEA GUZMN, Luis Alberto, op. cit. Tomo I, p. 286 8.4.- De posesin de bienes muebles. Esta es una regla trascendental en las ejecuciones y el problema que suscita cuando la posesin del inmueble est desdoblada en mediata e inmediata (por ejemplo, arrendador y arrendatario) es si ese desdoblamiento se reproduce en relacin con la posesin de los muebles contenidos en aquel. Esta consecuencia hay que negarla, la posesin de los muebles en principio corresponde exclusivamente al que ejerce la posesin inmediata del inmueble. Si el poseedor mediato pretendiera lo contrario, a l incumbe la carga de la prueba. MIQUEL GONZLES, Jos Mara, op. cit., p. 423 8.5. De buena fe. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse () El principio de la buena fe impera no slo en la esfera del Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que, con trascendencia ms amplia, en todo el campo jurdico. Y esto porque la ley presume lo normal, habitual y corriente, esto es, la reaccin normal de un sujeto de derecho (conciencia y actuacin de buena fe) () Se agrega que la mala fe guarda parentesco estrecho con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe probarse, equivaldra a sostener que la presuncin es la mala fe y no la buena

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ALESSANDRI, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit., pp. 386-387 La primaca de la confianza en el signo registral por sobre la confianza en el ttulo que sustenta la posesin que se ejerce. Se trata del supuesto regulado por el artculo 914 del Cdigo Civil conforme al cual la presuncin de buena fe en el ejercicio de la posesin no opera cuando se trata de oponer la misma a quien tiene inscrito el bien a su nombre. MARTINEZ COCO, Elvira y Guillermo GARCA MONTFAR. op. cit. p. 44 9. Adquisicin, conservacin y extincin o prdida de la posesin. 9.1. Adquisicin. Siendo los elementos de la posesin el corpus y el animus dominus, ambos deben estar presentes en el momento de la adquisicin. En otras palabras la posesin se opera con el concurso de los dos elementos que constituyen la posesin. AREAN, Beatriz, op. cit., p. 119 9.1.1. Adquisicin originaria y derivativa. (T)ratndose de la adquisicin de la posesin puede hablarse de modos derivativos y originarios segn que la adquisicin se base o no en el derecho de posesin de un poseedor anterior. Modo originario es la ocupacin. Modos derivativos, la sucesin hereditaria y la cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, Derechos reales. Derecho hipotecario, Tomo I, Centro de estudios registrales, Tercera edicin, Madrid, 1999, p. 184 Aunque la posesin tenga muy conocidas caractersticas peculiares, no hay inconveniente en servirse de los esquemas propios de la adquisicin de los derechos. Hay una adquisicin originaria cuando el derecho y, en este caso la posesin, surge de nuevo para el adquirente. Se produce la adquisicin derivativa cuando la atribucin o la incorporacin tiene por base el acto de otra persona denominada transmitente a quien ha pertenecido antes la posesin obtenida. La adquisicin derivativa puede ser derivativa-traslativa y derivativa-constitutiva. Adquisicin derivativa-traslativa es aquella en virtud de la cual la posesin adquirida es la misma que ostentaba el transmitente. El proceso de la transmisin es completo y perfecto. La adquisicin derivativa-traslativa equivale a sucesin. Adquisicin derivativa-constitutiva se produce cuando la posesin adquirida depende o procede de la posesin del transmitente, pero no es exactamente la misma. No hay plena identidad de contenido, aunque exista comunicacin y derivacin entre ambas posesiones HERNNDEZ GIL, Antonio, op. cit., p. 284 173

9.1.2. La tradicin. A) La tradicin surgi en el derecho romano como el modo ms simplificado de transmitir la propiedad. Sobre la base de la misma, en un largo proceso histrico, se elabor la teora del ttulo y el modo dirigida fundamentalmente a sostener que para la transmisin de la propiedad no bastaba el mero consentimiento o ttulo, sino que adems se requera la tradicin o entrega de la cosa. () El emplazamiento de la tradicin en este lugar ha determinado que se la examine principalmente desde el punto de vista de la adquisicin de los derechos reales, con todos los problemas que plantea fijar cmo queda establecida su conexin con la causa determinante de la tradicin, es decir, si la funcin de causa incumbe a los diversos tipos de contratos que tienden a la transmisin de la propiedad y los derechos reales, si hay un acuerdo acerca de la transmisin distinto de los contratos en particular y, en ltimo trmino, si puede concebirse la transmisin de una manera abstracta. La tradicin tiene una marcada faceta posesoria: la entrega de la cosa representada por la tradicin se configura como una entrega o transmisin de la posesin; y el concepto que se tenga de la posesin repercute, indiscutiblemente, en el propio modo de concebir la tradicin. Esta faceta posesoria, algunas veces olvidada ante el carcter ms polmico de otros problemas de la tradicin, ha llamado especialmente la atencin de algunos autores, Martn Prez, con cita de Funaioli, recoge estas acertadas reflexiones: La tradicin, que es transmisin de la posesin, puede servir para obtener otros efectos jurdicos, y singularmente, la transmisin de la propiedad y los derechos reales Esta eficacia y finalidad que normalmente ostenta la tradicin enturbia a veces el estudio de su naturaleza, atribuyndole como notas esenciales requisitos que slo se hacen precisos para la produccin de aquellos efectos. Pero la naturaleza jurdica de la tradicin en s, es la transmisin de la posesin, independientemente de aquellos efectos ocasionales () B) A nuestro modo de ver, las configuraciones expuestas de la tradicin no son tanto tres maneras de considerarla, que iran de la ms estricta (la primera) a la ms amplia (la tercera), pasando por la intermedia (la segunda), sino tres variantes bajo las cuales puede presentarse la tradicin. En todas ellas aparece la posesin, como elemento constante o invariable, si bien las funciones cambian: En la primera, la posesin, aunque, como siempre, integre la estructura de la tradicin, cumple una funcin instrumental, ya que el nico efecto tenido en cuenta es la transmisin de la propiedad por el propietario tradente al accipiente, que adviene propietario (y lo mismo puede decirse de los dems derechos reales), dentro del riguroso principio que presupone la titularidad dominical o real para transmitirla y adquirirla; claro que la funcin, que denominamos instrumental, es esencial, porque si falta la posesin no se produce la tradicin; la instumentalidad radica, pues, en que no se toma en consideracin un efecto exclusivamente posesorio; la posesin acta como presupuesto de la funcin nica, y no slo la preponderante, que es la transmisin de la propiedad sobre la base de una propiedad previa que se desplaza a travs de la posesin; En la segunda variante, la funcin de la posesin se ampla, porque si deja de exigirse como elemento de la tradicin que el tradente sea propietario o titular del derecho real, no ocurre tan slo que el dominio del tradente y la justa causa son hechos jurdicos distintos de la tradicin, que segn los casos, darn o no

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lugar a la transmisin: se abre tambin la posibilidad de una adquisicin a non domino, en la que desempea un papel relevante la posesin; En la tercera variante, la posesin asume el protagonismo; hay un crculo trazado por ella, dentro del cual opera la tradicin como medio de transmitir la posesin a otro, bien la misma ostentada por el transmitente, bien otra, de menor entidad, derivada.

Sin embargo, ocurre que estas tres versiones de la conexin posesin/tradicin o tradicin/posesin, separables conceptualmente, no son campos incomunicados. Hay intercomunicacin entre ellos. All donde acte la posesin no puede haber un isoformismo riguroso. Porque la posesin se presenta como contenido y consecuencia de los derechos (que es la posesin del propietario, del usufructuario, etc.), como presupuesto para la adquisicin de los derechos (que es la funcin desempeada en unin de la tradicin), pero tambin de un modo autnomo, en s y por s, aunque el modo autnomo de mostrarse la posesin no es algo que surge movido por la voluntad. Puede haber querido el propietario, por ejemplo, transmitir la propiedad, que es la variante ms alejada de una funcin posesoria, y sin embargo, cabe que slo se haya creado una situacin posesoria. Entonces hay transmisin de la posesin, mas no de la propiedad, y aunque podamos tener un concepto de la tradicin en el que la posesin cumpla una funcin instrumental, no podemos evitar que la posesin misma desempee las dems funciones que le incumben. Por eso el fenmeno posesorio resulta rebelde a los encuadramientos conceptuales. Su vida prctica es muy fecunda. HERNNDEZ GIL, Antonio, op. cit., pp. 290-293 La tradicin puede ser material, simblica (ficta), traditio brevi manu, constituto, possessorio, documental. El art. 901 regula la tradicin material. La tradicin de los muebles no solamente transfiere la posesin, sino tambin la propiedad (art. 947). En cambio, la tradicin de los inmuebles confiere la posesin, pero carece de importancia para la transferencia de la propiedad inmobiliaria, porque la sola obligacin de enajenar un inmueble convierte al acreedor en propietario (art. 949). La tradicin material se produce con la entrega del bien por parte del tradens a quien debe recibirlo o a su representante (accipiens). El adquirente puede recibir personalmente el bien o puede hacerlo mediante la persona designada por l (representacin voluntaria) o por la ley, como es el caso de los padres, tutores, curadores, quienes actan como receptores de los incapaces (representacin legal). Las personas jurdicas, por carecer de corporeidad y de intelecto, siempre adquieren la posesin mediante sus representantes. El art. 901 se refiere a la recepcin, pero no a la entrega del bien mediante representante. Sin embargo, nada impide que la traditio se efecte mediante representante, as, el poseedor inmediato (depositario, comodatario, etc.) por orden del poseedor mediato (propietario, etc.), puede entregar el bien al nuevo poseedor. Al respecto, Wolf expresa que no es necesario que el enajenante tenga l mismo la posesin inmediata que l facilita al adquirente: ejemplo, si se vende una cosa depositada, siendo entregada al comprador por el depositario, en cumplimiento de la orden del vendedor; en tal caso, la entrega al comprador por el depositario ha de considerarse, por lo que afecta a la adquisicin de la propiedad, equivalente a una entrega hecha por el propio vendedor. 175

La tradicin simblica de un inmueble, tiene lugar, por ejemplo, con la entrega de los documentos relativos a dicho bien o de las llaves, o con la entrega de la llave del mueble (caja fuerte, bal) donde se encuentran los documentos o las llaves del inmueble, y en fin, equivale a la entrega material, todo acto que revele la voluntad indubitable de entregar el inmueble por el tradens y de recibirlo por el accipiens. La tradicin simblica de los muebles se realiza, por ejemplo, con la entrega de las llaves del inmueble donde se encuentran, con la entrega de las llaves de las cajas que los contienen, con la entrega de los documentos que los representan (conocimiento de embarque, certificado de depsito en almacenes generales de depsito). A veces no es suficiente la entrega material del bien sino que adems se requiere del cumplimiento de ciertas formalidades dispuestas por la ley, por ejemplo, entregar el vehculo al comprador con la respectiva tarjeta de propiedad. Si no se observa la forma prescrita por la ley bajo sancin de nulidad, el acto de entrega del bien es nulo TORRES VASQUEZ, Anbal. op. cit., Tomo I, pp. 369-370. 9.2. Conservacin de la posesin. Algunos autores consideran innecesario o intil el concepto o la categora lgicosistemtica de la conservacin de la posesin. Su razonamiento es simple: la posesin se conserva en tanto se mantengan los supuestos de la adquisicin y en tanto no se produzcan los supuestos de la prdida. La conservacin, desde ese punto de vista, vendra a ser una redundancia intil. Posesin conservada sera meramente posesin adquirida y no perdida. Faltara la categora autnoma de la conservacin. No obstante, es oportuno mantener la categora de la conservacin de la posesin, sin que entrae una concesin al conceptualismo. La posesin en ciertos casos se mantiene sin que siga reproducindose el hecho determinante de su adquisicin. Luego la conservacin no es simplemente algo que equidista de adquisicin y de prdida; tiene entidad propia. No porque desaparezca aquello a que las normas subordinan la adquisicin tiene lugar la prdida. Por lo mismo, situaciones que no son aptas para engendrar la adquisicin, son suficientes para que la posesin se mantenga. () El artculo 46612 dice: El que recupera conforme al derecho la posesin indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin. Aqu aparece quiz la manifestacin ms clara de la conservacin de la posesin. Si la posesin se perdi indebidamente, y si se recuper la posesin, el tiempo comprendido desde el momento de la prdida al de la recuperacin se entiende que no ha sido un tiempo en el que ha producido efectos la prdida, sino que ha tenido lugar una conservacin de la posesin en todo lo que resulte beneficioso para el poseedor.

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La referencia es al Cdigo Civil espaol.

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Conclusiones? Las siguientes: 1. Que no es preciso el ejercicio inmediato del poder para que se conserve la posesin. 2. Que a veces se conserva con intencin. 3 Que todo ello implica una cierta equiparacin del rgimen de la posesin al rgimen de los derechos. Porque en orden a los derechos es manifiesto que se conservan sin que se reiteren los supuestos determinantes de la adquisicin. La vinculacin que la posesin tiene con el ejercicio efectivo de un poder de hecho ha determinado que generalmente se entienda que slo pueden conservarse en tanto se produzcan los supuestos que originan su adquisicin. Mas existen normas en las que se abandona esta estricta vinculacin y se admite la posibilidad de una conservacin de la posesin sin la subsistencia de los supuestos determinantes de la adquisicin HERNNDEZ GIL, op. cit., pp. 329-333 9.3. Extincin o prdida de la posesin 9.3.1. Tradicin Como cualquier otro derecho real, la posesin es susceptible de trasmitirse por cualquier acto jurdico inter vivos o mortis causa. Es as que el contrato de locacinconduccin transfiere la posesin del locador al conductor; el usufructo la traspasa del nudo propietario al usufructuario; se ha visto igualmente que el sucesor puede unir su posesin a la de su causante; etc. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, op. cit., p. 37. En este caso el poseedor en lugar de desprenderse de la cosa, sin que exista un beneficiario determinado, lo hace a favor de otra persona, bien de modo gratuito bien onerosamente. Se extingue la antigua posesin y nace otra nueva, que, por tanto, es distinta de la anterior. El trmino cesin no puede entenderse como mero convenio o negocio jurdico que slo produce obligaciones, entre ellas la de entregar la posesin, sino como acto de ejecucin de ese acuerdo de voluntades, que permite la entrada en posesin del cesionario. Tambin requiere la capacidad precisa para transmitir y aceptar la posesin. La referencia al ttulo lleva a DIEZ-PICAZO a preguntarse por las consecuencias que se pueden producir cuando ese ttulo haya sido inexistente o nulo con nulidad absoluta. Para este autor en el mbito estrictamente posesorio, la cesin es eficaz aunque el ttulo sea inexistente o nulo. El cedente habr perdido la posesin y el cesionario la habr adquirido, sin perjuicio de que se puedan dar entre ellos las acciones conducentes para que el primero, fundado en la inexistencia o en la nulidad del ttulo, ejercite contra el segundo una accin. Sin embargo, por esta accin nacer en todo caso una recuperacin de la posesin, que en buena lgica presupone que la posesin que se recupera, se haba antes perdido. DE BUSTOS GMEZ RICO, Modesto, op. cit., Tomo 3, p. 471. 9.3.2. Abandono

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El abandono o derelictio es tenido en cuenta como causa de extincin del dominio y de los derechos reales. Se define como un negocio jurdico de carcter abdicativo, en el cual, junto a una efectiva desposesin, confluye la voluntad del titular de abdicar de su derecho subjetivo. No creemos que sea sta la conceptuacin que merece el abandono () Como dice Puig Brutau, por tratarse simplemente de prdida de la posesin, habr dejacin voluntaria de la cosa poseda, o sea la cesacin del corpus y del animus posesorio. La cesacin del corpus es un comportamiento concluyente del poseedor, que consistir fundamentalmente en un desprendimiento de las cosas o en una ruptura de la relacin fctica que nos liga con ellas. No es preciso que la cosa salga de la esfera de influencia del poseedor. Basta con que se la coloque en estado que patentice, segn los usos, el desprendimiento de la cosa, La cesacin del animus posesorio consiste nicamente en el carcter voluntario que debe tener el comportamiento antes descrito. Si ste no hubiere sido libre o se hubiese llevado a cabo en virtud de una voluntad viciada, no producir sus efectos jurdicos como tal abandono sino que ser en puridad un acto de otro tipo. DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, pp. 631-632 9.3.3. Ejecucin de resolucin judicial. Esta es una forma involuntaria de extincin de la posesin, por mandato de una resolucin judicial. La privacin de la posesin como consecuencia de la ejecucin de una resolucin judicial puede ser temporal o definitiva. Por ejemplo, la medida cautelar de secuestro judicial se lleva a cabo con la desposesin del tenedor del bien y su entrega en custodia a la persona designada por el Juez; la prdida de la posesin en este caso puede ser temporal si se levanta la medida cautelar, o definitiva si despus sobreviene el remate del bien, el cual pasa al poder del adjudicatario. En otros casos, la prdida de la posesin es definitiva, por ejemplo, cuando se produce como consecuencia de la ejecucin de una sentencia dictada en un proceso de reivindicacin, o de mejor derecho a la posesin o a la propiedad TORRES VASQUEZ, Anbal, op. cit., p. 499 9.3.4. Destruccin total o prdida del bien En principio el fundamento de la extincin posesoria est en la desaparicin de su soporte objetivo. La destruccin de que el precepto habla es, tambin en principio, la destruccin fsica de carcter total, debida a un puro hecho externo, como caso fortuito o fuerza mayor, o a un acto voluntario de un tercero, que engendrar responsabilidad, o incluso a un acto del propio poseedor. Se ha sealado que cuando el art. 460.3 habla de prdida, lo hace como sinnimo de destruccin o de extincin fsica de la cosa, sin englobar, en esta idea la de prdida como extravo. El puro extravo no produce extincin posesoria, como pone de relieve el art. 461, segn el cual la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero. Se podr objetar que en los casos de extravo la cosa no se encuentre bajo el poder del 178

poseedor, a lo cual habr de replicar que, si no en un sentido estricto, s se conserva el poder posesorio en forma espiritualizada, mientras, como consecuencia del extravo o de la accidental ignorancia del paradero, no se haya constituido otra posesin. Y si esto hubiera ocurrido, la extincin posesoria no se producira por el extravo, sino por el comienzo de la nueva posesin DIEZ PICAZO, op cit., Volumen tercero, pp. 633-634

10. Efectos de la posesin Los efectos de la posesin pueden contemplarse desde dos puntos de vista; en primer trmino, los que son generales a toda relacin posesoria, es decir, que producen cualquier poder de hecho sobre las cosas sin tener en cuenta la licitud o ilicitud, o su naturaleza jurdica; en segundo lugar, los especiales a ciertos grupos de relaciones posesorias. As, la posesin de buena fe, adems de los generales, produce otros especiales que no engendra la de mala fe; la posesin de inmuebles no produce los mismos efectos que la de muebles, ni la posesin en nombre ajeno los de la posesin de propietario. VALENCIA ZEA, Arturo, op.cit., p. 245 10.1. Defensa posesoria (extrajudicial y judicial). II. Toda posesin, cualquiera que sea su clase, es protegida jurdicamente contra los ataques o lesiones provenientes de las dems personas. La posesin es un derecho real provisional () y como tal es protegida en forma anloga a como son protegidos los derechos. Caracterstica especial de cualquier derecho es el de poderse hacer valer frente a los dems, es decir, imponerse ante los ataques ilcitos que lo lesionen o desconozcan. Desde este punto de vista, existen medidas tutelares cuyo fin es el evitar que un derecho o la posesin sean desconocidos o violados por una conducta ilcita ajena; si estas medidas no son suficientes y la violacin o perturbacin alcanza a perpetrarse, existen, entonces, otras medidas protectoras dirigidas a hacer cesar la violacin y a imponer el restablecimiento del derecho o de la posesin a su estado anterior, Desde otro punto de vista, algunas de las mencionadas medidas pueden ser ejercitadas directamente por el poseedor, especialmente las que tienen por finalidad evitar que se consume el ataque o lesin (accin directa); en caso de que el poseedor no haya defendido a tiempo su posesin, puede recurrir a la va judicial. La tutela judicial de la posesin se realiza mediante las tradicionales acciones de conservacin y de recuperacin de la posesin. VALENCIA ZEA, Arturo, op.cit., p. 245

10.1.1. Defensa extrajudicial.

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La posibilidad de defenderse por s mismo de un ataque a la posesin, enmarcada esta defensa en los lmites legalmente requeribles para su viabilidad, lejos de contradecir la interdiccin de las vas privadas y la prohibicin de perturbar cualquier clase de posesin, entronca con un concepto ms amplio y coincidente con estos ltimos mencionados, el de la legtima defensa de la persona y de sus derechos, nsito en todo el ordenamiento jurdico y que aqu recibe un aplicacin especfica. () Existe coincidencia tambin en que el requisito de la inmediatez (sin intervalo de tiempo) excluye los casos de desposesin clandestina, aplicndose exclusivamente esta defensa privada a los supuestos de ataques violentos. () Requisitos para ejercerla () Mencionamos los tres siguientes: a) Que en el caso los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. Aqu la palabra justicia debe ser interpretada como sinnimo de autoridad pblica competente para prevenir y reprimir tales hechos. b) No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa. Es el requisito de la inmediatez () Sobre este requisito dice Salvat que debe existir unidad de tiempo y de accin entre el ataque y la defensa; si el poseedor deja transcurrir algn tiempo, por breve que sea, sin ejercer su derecho de repeler la fuerza con la fuerza, ms tarde ya no podr ejercerlo y slo le quedar el recurso de las acciones posesorias. c) No se debe exceder los lmites de la propia defensa. Debe haber proporcionalidad entre los medios empleados para el ataque y los empleados para la defensa. Es una cuestin de hecho que quedar reservada al arbitrio prudente del juez () PAPAO, Ricardo Jos, Claudio Marcelo KIPPER, Gregorio Alberto DILLON y Jorge Ral CAUSSE, Derechos reales, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1989, pp. 131-132

Que si el poseedor atacado fuese desposedo, pueda recobrar la posesin sin que medie intervalo de tiempo. Se debe interpretar que el poseedor debe intentar la recuperacin de la posesin inmediatamente. De lo contrario, slo podr recobrarla por la va legal de la accin posesoria o de la accin real en su caso. En el Digesto en el que tambin se inspir el codificador- segn Ulpiano, puede leerse: As, pues, podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente, no despus de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente est permitido resistir, para no ser echado eche al mismo, no despus de una intervalo, sino inmediatamente. El poseedor (latissimo sensu) escriben Dassen y Vera Villallobos- podr recuperar la posesin mientras dure la lucha, esto es, sin solucin de continuidad. Por ejemplo: si ha sido despojado como resultado de un ataque violento, no podr ir en bsqueda de refuerzos para reiniciar la lucha en un intento de recuperar la posesin. LAQUIS, Manuel Antonio, op.cit., p. 515 180

10.1.2 Defensa judicial. () En todos los casos en que el poseedor no haya podido mantenerse en la posesin o no pueda recobrarla en forma inmediata mediante sus propias fuerzas, puede recurrir a los jueces para que stos lo mantengan en ella u ordenen la devolucin de la cosa de que fue despojado. Tal es el sentido ms amplio de las tradicionales acciones posesorias de conservacin o mantenimiento y de recuperacin. Los sistemas vigentes en el actual derecho civil se componen de residuos del antiguo derecho romano y de las aportaciones que a tal sistema se introdujeron por el derecho cannico, el derecho consuetudinario francs y las antiguas costumbres germnicas. VALENCIA ZEA, Arturo, op.cit., p. 245 Idea esencial de los sistemas actuales. Los remedios posesorios de los juristas romanos son recogidos, en sus lneas generales, por los legisladores modernos, pero hacindolos ms prcticos y lgicos por una parte, y extendindolos a todas las relaciones posesorias. En primer lugar, todas las relaciones posesorias son protegidas con acciones posesorias: tanto la posesin de propietario como la posesin en nombre ajeno. Ningn motivo justifica que el arrendatario o el depositario carezca del derecho de defender su posesin frente a los ataques ilcitos provenientes de terceros; no slo la violencia, sino cualquier va de hecho ilcita, debe ser reprimida; los particulares no pueden ser desposedos de sus cosas sino mediante la intervencin de su voluntad. An el poseedor que posee ilcitamente (posesin del ladrn, arrendatario que se encuentra en mora de entregar, poseedores que retienen indebidamente una cosa) no puede ser desposedo sino mediante la intervencin de los jueces; la moderna administracin de justicia de los pueblos civilizados debe prohibir terminantemente que los particulares pretendan hacerse justicia con sus propias fuerzas. Fuera de los justos lmites de la legtima defensa, la accin directa o justicia de los particulares est prohibida. En segundo lugar, las varias clases de interdictos de los romanos se unifican en el derecho actual: todo ataque ilcito (se haya empleado o no la violencia) proveniente de un tercero o de quien tenga derecho a la cosa, engendra en favor del poseedor la accin posesoria. VALENCIA ZEA, Arturo, op.cit., p. 266 "Sntesis del derecho comparado sobre acciones posesorias El sentido lgico de cualquier institucin jurdica debe apreciarse por sus efectos o consecuencias. As, los derechos privados, entre ellos el de la posesin, perfilan su naturaleza y contenido por las acciones que los protegen. Derechos reales son los protegidos con acciones reales; derechos personales, los protegidos con acciones personales.

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El concepto de posesin debe determinarse por sus efectos, o sea las acciones posesorias; desde tal punto de vista, debe definirse la posesin como las relaciones jurdicas del hombre con las cosas protegidas con acciones posesorias. I. Los juristas romanos organizaron lgicamente su sistema posesorio al establecer que civilis possessio era la protegida con las acciones o interdictos posesorios. Slo la posesin de propietario, en un principio, estaba protegida con las acciones posesorias. Las relaciones entre el hombre y las cosas que no engendraban a favor del titular de la relacin un interdicto, no eran posesin: constituan simples relaciones de detentacin que permanecan al margen del derecho. Los romanos no protegieron jurdicamente las relaciones que en derecho actual reciben la denominacin de posesin en nombre ajeno. Bien pronto habran de encontrarse con dificultades insuperables aquellos juristas, para aplicar rigurosamente su sistema. La primera naci con respecto a la detentacin del acreedor prendario, el secuestre, etc. Era imperioso proteger dichas relaciones de detentacin con las acciones posesorias. Lo indicado hubiera sido que las hubiesen convertido en posesin; pero no lo hicieron as. Prefirieron sostener el concepto originario de posesin y se recurri, entonces, a la teora de la posesin originaria y posesin derivada, y ms tarde, a la ms general de la cuasiposesin. La posesin derivada y la cuasiposesin no tuvieron otro objetivo que el de extender los remedios posesorios a un grupo de relaciones de detentacin, o sean las que correspondan al ejercicio de un derecho real desmembrado de la propiedad (usufructuarios, acreedores prendario, etc.). El sistema primitivo haba perdido su unidad lgica, pero se haca prctico, se acomodaba a la realidad. Unas relaciones jurdicas con las cosas no constituan civilis possessio, mas se protegan con las acciones posesorias. Contina la evolucin del derecho romano presionado por las nuevas exigencias sociales del pueblo. Era urgente luchar contra la violencia; no podra tolerarse que los arrendatarios, guardianes de fincas, colonos, depositarios, etc., pudieran ser despojados impunemente de su relacin de detentacin (naturalis possessio). Para satisfacer esta exigencia de la razn prctica, se le introduce una nueva desfiguracin al primitivo sistema posesorio mediante el interdicto de vi. Los jueces romanos (pretores) ya no exigen la civilis possessio, es suficiente una simple relacin voluntaria con la cosa, sin tener en cuenta si corresponde al ejercicio de un derecho real o no; en esta forma se protege al arrendatario, depositario, etc. He aqu, dir alguien, un sistema que no se aferra a categoras lgicas, a simples concepciones abstractas, que sacrifica la unidad frente al desenvolvimiento del comercio, que camina con la vida y no con las normas, es decir, que no duda en sacrificarlas frente a la necesidad del momento. Justamente eso fue el sistema jurdico de los romanos; un sistema abierto, que llevaba en su seno el germen de su propia evolucin y hasta de su destruccin; un sistema que no persigui modelar la realidad econmica social, sino que esta modelara la norma. Los romanos eran poco amigos de cambiar sus normas. La norma primitiva sola permanecer durante siglos inclume en su sentido literal. En cambio, no exigan su aplicacin rigurosa por parte de los jueces; no importaba que stos la desfiguraran, con tal que los resultados que se obtuvieran mediante los fallos, fueran justos, prcticos. Tal

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es, sin duda, la sntesis ms completa que puede hacerse del rgimen jurdico de los romanos examinado como sistema y como aplicacin. Este fue el motivo por el cual tuvieron que recurrir a interpretaciones audaces que llegaron hasta las ficciones, o sea considerar como existente lo que en realidad no exista. Veamos un ejemplo. La norma primitiva exiga para tener capacidad hereditaria, que los seres humanos hubieran nacido. Esa norma nunca vari. Pero ante la necesidad de proteger los derechos hereditarios del pstumo, recurrieron a la ficcin de suponerlo nacido cuando an se encontraba en el vientre materno (infas conceptus pro nato habetur queties de commodis ejus agitur). Y as con otras normas. II. Ningn motivo racional existe para que los pueblos actuales tengan que adoptar integralmente un sistema que en s sufri su propia superacin. Al suponer imaginariamente la supervivencia durante algunos siglos del pueblo romano, seguramente hubieran tenido necesidad de dictar normas jurdicas nuevas que se acomodaran a los nuevos hechos econmicos. En materia posesoria hubiesen llegado a predicar que todas las relaciones del hombre con las cosas que implicaran cierta iniciativa personal, constituan posesin y se protegan, por lo tanto, con acciones posesorias. Examinando el sistema romano en su ltima etapa de aplicacin con los complementos introducidos por el derecho cannico, se llega a la firme conclusin de que toda relacin jurdica del hombre con las cosas se encuentra protegida con acciones posesorias. Tanto el propietario como el arrendatario son protegidos contra los hechos ilcitos de terceros que perturban su posesin o son despojados de la misma. Una conclusin firme que puede extraerse del estado actual del derecho civil en los principales pueblos de la tierra, sin forzar sus instituciones, es la de que todas las relaciones materiales del hombre con la naturaleza son dignas de ser protegidas con las acciones posesorias acabadas de exponer. No importan los procedimientos o mtodos empleados para llegar a otorgar tal proteccin. Un primer grupo de sistemas ha redactado un conjunto de normas que tienen la virtud de ser directas, es decir, de interpretar la realidad sin desfigurarla. Se resume el pensamiento capital de dicho grupo de sistemas posesorios, as: es posesin toda relacin jurdica con las cosas protegidas jurdicamente con la legtima defensa y las acciones posesorias. Se define la institucin por sus efectos. El arrendatario, el propietario, etc., son poseedores, pues sus relaciones materiales con las cosas son protegidas con la legtima defensa y las acciones posesorias. Este es el sistema germano y los derivados del mismo, el sistema espaol y, en principio, el sistema italiano. Un segundo grupo de sistemas en definitiva da proteccin a todas las relaciones materiales del hombre con las cosas, mas para ello organizan dos sistemas superpuestos. El romano propiamente tal, en primer lugar; por l se anuncia que solo se protege la posesin de propietario y, por analoga, suele extenderse tal proteccin a los titulares de derechos reales; el sistema cannico, en segundo trmino, para rechazar la violencia en todas sus formas. Como todava estos sistemas superpuestos no dan garanta plena, pues la posesin de cosas muebles suele quedar desamparada, deben mirarse complementados por el derecho penal y el de polica. Tal es el sistema del Code y los derivados del mismo: Cdigo de Bello, Cdigo argentino, etc. 183

Un sistema jurdico tcnicamente organizado no necesita recurrir a sistemas superpuestos; es suficiente elaborar un sistema unificado de las relaciones posesorias, con lo cual se obtiene claridad y precisin. El jurista no tiene por qu adoptar un sistema superado para desfigurarlo frente a la sociedad actual; debe ms bien escoger un lenguaje jurdico directo, es decir, un lenguaje que se acomode a las necesidades sociales del momento. VALENCIA ZEA, Arturo, op.cit., pp. 292-295

Respecto de la defensa de la posesin () el Cdigo es, a nuestro entendimiento, demasiado parco. As el artculo 921, nico articulo que regula todo el universo sustantivo de la tutela posesoria judicial, establece que: Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l. Es notorio que esta norma, en forma muy escueta, establece dos alternativas para la tutela jurisdiccional de la posesin: las acciones posesorias y los interdictos. () el Cdigo Procesal Civil regula los interdictos, clasificndolos en dos: interdictos de recobrar e interdictos de retener. El interdicto de recobrar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 603 del Cdigo Procesal Civil, es aquel que procede cuando el poseedor es despojado de su posesin, siempre que no haya mediado proceso previo. Por su parte, el interdicto de retener, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 606 del Cdigo Procesal Civil, procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin. Dicha perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la ejecucin de obra o la existencia de construcciones en estado ruinoso. La pretensin materia de este interdicto es que cesen los actos perturbadores. Existe una distincin conceptual, jurdica y procesal entre accin posesoria e interdictos, no solo por la redaccin del artculo 921 acotado que las distingue con la conjuncin y , sino que los interdictos exigen solamente la posesin actual y material, la posesin como hecho y no la posesin como derecho; esto es, no se busca encontrar un derecho o causa por el cual se haya ejercido la posesin sino tan solo determinar fcticamente que se estuvo poseyendo el bien, en tanto que las acciones posesorias debaten el derecho a la posesin. No se requiere aqu poseer fcticamente; puede no tener la posesin efectiva, pero precisamente el mejor derecho a poseer es su objeto. De ah que para poder plantear la accin se requiere ttulo, es decir, ser poseedor legtimo. Y esa es justamente la diferencia sustancial con el legitimado activo del interdicto, que puede ser inclusive un poseedor ilegtimo, vicioso. () Siendo la diferencia de tipo sustancial, es de verse que las sentencias en ambos procesos van a diferir tambin en cuanto al fondo. Mientras que el interdicto concluye con una resolucin provisional esta sentencia puede ser demandada en un proceso de conocimiento la accin posesoria culmina con una resolucin con carcter de cosa juzgada en materia de posesin, lo que es coherente con el tipo de proceso, por cuanto los interdictos, al ser ventilados en proceso sumarsimo, slo admiten medios probatorios referidos exclusivamente a probar la posesin y el acto perturbatorio, no 184

teniendo en cuenta la calidad del ttulo posesorio, en tanto que las acciones posesorias exigen ausencia de vicios, pues el ttulo posesorio que se tenga va a probar el mejor derecho a la posesin. En nuestro medio existe jurisprudencia importante que ha delimitado las fronteras entre ambos conceptos: () Que, se advierte por el contrario, que el A-Quem cuestion la manera en que tom la posesin la demandante, el derecho de posesin consagrado en el artculo novecientos del Cdigo Civil, as como el hecho de que sta nicamente posey una parte del bien sub-litis y no su totalidad; cuando lo real es que en un proceso interdictal como el de autos, nicamente debe acreditarse el acto de posesin en s del demandante y la desposesin efectiva sufrida por este () Que el interdicto tiene por objeto proteger el hecho de la posesin que hay que acreditar por sus manifestaciones objetivas, debatindose en este proceso el hecho de la posesin independiente del ttulo posesorio () El artculo 921 del Cdigo Civil establece las formas de defensa judicial de la posesin, sealando como tales a las acciones posesorias y a los interdictos; () las primeras se conceden a aquellos que tienen derecho a la posesin, mientras que las segundas tienen como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin

() El problema del que adolece nuestra legislacin respecto de la accin posesoria, a diferencia del interdicto, es que carece de desarrollo legislativo, tanto sustantivo como procesal, como ya se ha expresado, salvo el breve enunciado del artculo 921 del Cdigo Civil. Pero siguiendo con el anlisis efectuado, puede sostenerse que un caso en el que podra interponerse una accin posesoria es cuando quien tiene mejor derecho a poseer no posee de hecho, y demanda a quien posee sin ttulo o con ttulo inferior. En otras palabras, puede emplearse para defender un mejor derecho contra otro, lo que en el Cdigo de Procedimientos Civiles era regulado procesalmente va interdicto de adquirir () As, es claro que el usufructuario que tiene registrado su derecho tendra mejor derecho que el arrendatario que celebr el contrato de arrendamiento con el propietarios con posterioridad a dicha inscripcin y que, por cierto, no tiene inscrito dicho arrendamiento. Si el acreedor an no ha hecho entrega a ninguno de los dos, la accin es contra el propietario para que cumpla con entregar el bien. Pero en el supuesto que el propietario hubiese entregado el bien al arrendatario, el usufructuario tendra expedita la accin posesoria contra el poseedor, es decir, contra el arrendatario, sin perjuicio de las acciones contra el propietario JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, La posesin. Alcances y defensa. En: Homenaje a Jorge Avendao, Tomo II, Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, 2004, pp. 738-742 10.2.- Frutos y productos. 10.2.1 Poseedor de buena fe

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(P)revalece en derecho comparado la doctrina de que el poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos de la cosa durante el tiempo que ha posedo; lo cual constituye una franca derogacin de los principios comunes; los frutos pertenecen al propietario o a quien acredite tener un mejor derecho a poseer. Este efecto especial de la buena fe en la posesin, no puede explicarse de otra forma sino diciendo que se trata de una autntica expropiacin por causas de utilidad privada y de utilidad social. El propietario que vence es el expropiado; el poseedor de buena fe vencido es el expropiante VALENCIA ZEA, Arturo, op. cit., pp. 314-315 Hace suyos () significa que el poseedor adquiere, no simplemente la posesin de los frutos, sino la propiedad, y tanto de los consumidos como de los que conserva o reinvierte. Significa, adems, que esos frutos los hace suyos definitivamente, esto es, que no ha de restituirlos luego, ni tampoco su importe () Cesa la buena fe cuando el poseedor conoce su falta de titularidad: por ejemplo, mediante un requerimiento notarial hecho por el verdadero dueo () o un acto de conciliacin (), o cualquier otro medio equivalente () Quien conoce la eventualidad de no poseer legtimamente, ya no es poseedor de buena fe () pasa a serlo de mala, con todas sus consecuencias () LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, op. cit. Derechos reales, Volumen primero, pp. 111-112 10.2.2 Poseedor de mala fe Segn () Delgado Echevarra, este precepto13 no se ocupa de la propiedad de los frutos: no dice de quien son en el momento de percibirlos, y se limita a establecer una deuda del poseedor de mala fe a favor de quien le vence en la posesin: aqul abonar a ste, sea unos frutos efectivamente obtenidos o su valor, sea otros que no se obtuvieron, pero que el vencedor en la posesin hubiera podido percibir si hubiera posedo: estos ltimos frutos se calculan en una apreciacin hipottica sobre lo que la cosa poseda habra rentado al vencedor en la posesin, y cuya percepcin por l ha sido impedida precisamente por la posesin ajena LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, op. cit. Derechos reales, Volumen primero, p. 113

10.3.- Mejoras. Bajo diferentes denominaciones en la doctrina y en la legislacin comparada, se reconoce este derecho como una de las consecuencias importantes que derivan de la posesin. Pese a que lo esencial en trminos econmicos es el reembolso, es decir el pago de las mejoras, las situaciones ms complejas e interesantes se presentan en la
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Se refiere al artculo 455 del C.C. espaol, equivalente al artculo 910 de nuestro C.C.

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determinacin de lo que debe entenderse por mejoras y en la identificacin de los supuestos que el ordenamiento legal ha previsto para el pago de su valor. () Segn nuestra regulacin, las mejoras son de diversas clases y el poseedor tiene derecho al reembolso slo tratndose de algunas de ellas. () El fundamento del derecho que estudiamos es sencillo. El rgimen de las mejoras busca restituir el equilibrio patrimonial entre el poseedor que se ha sacrificado y el propietario que ha visto incrementado el valor de su patrimonio. En este fin, en la medida que el desequilibrio se presenta respecto de bienes y teniendo en cuenta que de por medio est el derecho de posesin que da cuenta de la explotacin deseada de los mismos, el sistema regula una figura especial denominada mejoras, a partir de la cual el poseedor podr cobrar su inversin e incluso negarse a la entrega del bien si sta no le es abonada A propsito del incremento de valor que identifica a las mejoras, debemos reiterar que tal conclusin se extrae de la clasificacin contenida en el Cdigo Civil. Tambin de ella se observa cierta contradiccin en la distincin que pretende establecer. En efecto, dice la norma que son mejoras necesarias las que evitan la destruccin o deterioro del bien. Evidentemente el fin de las mejoras no relega el hecho de que su incorporacin eleve el valor del bien y por ende su renta. Es decir, un bien a punto de destruirse o deteriorarse no tiene el mismo valor que cuando se ha superado esa situacin producto del gasto efectuado por el poseedor. Por la misma razn, la renta del bien no ser la misma. Sin duda, estos valores se incrementan Tratndose de las mejoras de recreo, es claro que su incorporacin en el bien incrementa su valor y la renta, al margen de si deben ser reembolsadas o no al poseedor. En este sentido se presenta un problema con la definicin legal de las llamadas mejoras tiles y es que el cdigo las identifica como aquellas que sin ser necesarias incrementan el valor y la renta del bien. De acuerdo a lo que ya hemos indicado, el incremento del valor y la renta es comn a toda clase de mejoras, de modo que tratndose de las tiles, el nico signo distintivo es que las mismas no tienen el propsito de evitar el deterioro o la destruccin ni de servir para el lucimiento o mayor comodidad del bien. Su propsito simplemente es distinto, no importa cul. Si incrementa el valor y la renta del bien, ser una mejora. De algn modo la contradiccin resulta siendo til, pues por exclusin todos los gastos que no sean para el recreo del bien, sern necesarios o tiles y deben ser reembolsados. A este nivel no se debe identificar gastos con mejoras, pues el propsito de la figura no es slo restituir el patrimonio del poseedor, sino alcanzar el equilibrio econmico teniendo como referente la mejora experimentada por el patrimonio del propietario. En esta medida no habr mejoras pese al gasto efectuado por el poseedor, si las actividades desplegadas no incrementan el valor del bien o si incluso lo perjudican. Un poseedor puede gastar 100 en modificar las estructuras de una vivienda cuyo valor era de 1000, sin embargo si como resultado de esa modificacin el inmueble sigue valiendo 1000 o menos, no resulta razonable que el propietario pague los gastos, pues no hubo mejora. Estas situaciones se pueden presentar perfectamente como producto de una inversin ineficiente del poseedor, la que de modo alguno puede trasladarse al propietario por la va de la mejora. El tema de valor debe apreciarse en el mercado, nico escenario vlido

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para asignar valores y observar el equilibrio patrimonial que es fundamento del rgimen de mejoras. () el reembolso de las mejoras slo se produce a favor de los poseedores cuando stas existen al tiempo de la restitucin del bien. () slo desde que el poseedor entrega el bien al propietario o est dispuesto a entregarlo, puede exigir el pago de las mejoras. Qu es lo crucial en este momento?; el desprendimiento de la posesin o la recuperacin de la misma por el propietarios. Consideramos que lo segundo. () en cuanto a las condiciones del reembolso nuestro ordenamiento ha dispuesto que se pague el valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existen al tiempo de la restitucin. No se distingue la clase de poseedor. De modo que tanto el poseedor legtimo como el ilegtimo gozarn de este derecho. Sin embargo, la misma norma se encarga de negar el derecho tratndose de las mejoras que se realizan despus de la citacin judicial, dejando a salvo el reembolso permanente de las mejoras necesarias. Se entiende que se refiere a la citacin judicial para la restitucin de la posesin MEJORADA CHAUCA, Martn, La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil peruano. En: Ius et Veritas, Ao IX, N 17, 1998, pp. 240-245

En esta forma, se tiene perfectamente precisadas las tres clases de mejoras: necesarias, tiles y de recreo. Ejemplo de las primeras: reparar una pared que amenazaba desplomarse; de las tiles: una ventana de reja a la que se abre una puerta de calle y se convierte en una tienda, para obtener mayor renta. No era necesaria esta mejora, no era indispensable, pero es til porque aumenta, el valor del inmueble y su rendimiento. Mejoras de recreo son las que, simplemente, proporcionan mayor comodidad y que muchas veces son separables. Ejemplo: decorado de las paredes, objetos empotrados en las mismas, etc. () Seala as la Exposicin de Motivos que hay una innovacin en el cdigo, al no hacer diferencia entre poseedor de mala o buena fe y ello obedece al criterio moderno de resolver el problema de acuerdo con la realidad. Efectivamente, si una persona, aunque no tenga buena fe, ha hecho ciertas mejoras importantes en un inmueble, constituir un enriquecimiento indebido que otra las aproveche sin abonar nada por ellos. Con criterio real, en el caso de mejoras, no se distingue si hay buena o mala fe, existiendo slo el peligro con esta solucin, que un poseedor de mala fe antes de la citacin de la demanda, haga mejoras de un valor tal, que no puedan ser abonadas por el propietario. ROMERO ROMAA, Eleodoro, op.cit., primer tomo, pp. 84-85.

En tal sentido, el Cdigo Civil seala que el derecho de retencin se ejerce judicialmente como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien. El artculo 1127, de este cuerpo legal, en su segundo inciso agrega adems que 188

el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. Respecto a la manera de oponer el derecho de retencin dentro de un proceso cabe sealar que la concepcin respecto a la naturaleza jurdica de la excepcin en nuestro Cdigo Procesal Civil vigente, es ajena a este tratamiento legislativo. El Cdigo Procesal distingue con claridad tres manifestaciones del derecho de defensa del demandado en un proceso: las defensas previas, las defensas de fondo y las defensas de forma (o excepciones). La defensa previa es aquella que sin ser un cuestionamiento a la pretensin y tampoco a la relacin procesal, contiene un pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no realice o ejecute un acto previo?. la defensa de fondo, () no es otra cosa que la respuesta u oposicin del emplazado la pretensin intentada contra l por el demandante?. Finalmente, una defensa de forma consiste en el cuestionamiento de la relacin jurdico procesal o de la posibilidad de expedirse un pronunciamiento vlido sobre el fondo por defecto u omisin en un Presupuesto Procesal o en una Condicin de la Accin. En el caso prctico narrado lneas arriba observamos el modo de operar del derecho de retencin: el mecnico se niega a devolver el automvil dado que su propietario no cumple con pagarle las reparaciones que ha efectuado. El propietario podr entonces iniciar un proceso para reivindicar su vehculo, sosteniendo que el mecnico est poseyendo el bien ilegtimamente. Al ser emplazado con la demanda, el retenedor tendr que determinar que defensa puede oponer a esta demanda. Si est bien asesorado, responder que no posee ilegtimamente, sino que la ley expresamente lo faculta para retener el bien objeto de controversia, hasta que el propietario cumpla con satisfacer el crdito generado a su favor por concepto de las reparaciones que ha efectuado, o, en todo caso, hasta el momento que cumpla con garantizar suficientemente esta deuda. () El Cdigo Procesal regula el pago de mejoras en un solo artculo del sub-captulo referente a desalojo dentro del proceso sumarsimo. No se crea que, por la ubicacin de este artculo, el Cdigo Procesal excluye la posibilidad de exigir el pago de mejoras en los casos de restitucin de bienes muebles. Por el contrario, el artculo 596 de este cuerpo legal expresamente establece que las disposiciones del sub-capitulo de desalojo (incluyendo la referida al pago de mejoras) son aplicables a las pretensiones de restitucin de este tipo de bienes. Se busca as regular todos los supuestos posibles de poseedores que puedan estar obligados a restituir un bien y que efectivamente tengan derecho al pago de mejoras. El artculo 595 del Cdigo Procesal Civil seala que el poseedor podr demandar el pago de mejoras siguiendo el trmite del proceso sumarsimo. Asimismo, regula los dos momentos en los cuales el poseedor puede demandar la satisfaccin de este crdito: antes y despus de ser demandado por desalojo. De esta manera, el legislador aclara el supuesto del artculo 917 del Cdigo Civil no dejando ms lugar para la duda- permitiendo que el poseedor exija el valor actual de las mejoras necesarias y tiles que haya efectuado en el bien antes del momento de la restitucin del mismo. Se busca as evitar que la demora en la satisfaccin del crdito del poseedor pueda generarle perjuicios. El poseedor que realmente tenga derecho al pago de mejoras, puede demandar sin haber sido intimidado para la restitucin del bien, 189

y en el caso que obtenga sentencia favorable y que sta produzca cosa juzgada, podr legtimamente ejercer su derecho de retencin judicial o extrajudicialmente. En el supuesto de que este poseedor seas demandado para la restitucin del bien, podr oponer como defensa de fondo en el momento de la contestacin de la demanda propiamente dicha- que no est poseyendo (reteniendo) ilegtimamente el bien objeto del conflicto, sino que est actuando legtimamente, amparado en la facultad legal de retener el bien hasta que su deudor cumpla con pagar o garantizar suficientemente el crdito generado a su favor por concepto de mejoras. () Los efectos prcticos de esta opcin legislativa son evidentes: el litigante de mala fe no contar ahora con el arma dilatoria de reconvenir que le brindaba el Cdigo de Procedimientos. Por las mismas razones expuestas en cuanto a la posibilidad de demandar el pago de mejoras antes de ser demandado por desalojo, al litigante de mala fe ya no le es econmicamente conveniente demandar paralelamente el pago de mejoras. Una vez ms observamos en este supuesto concreto un superamiento en el trato legislativo. Finalmente, el mismo artculo objeto de anlisis, seala que la oportunidad para demandar el pago de mejoras en la va sumarsima es hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda de desalojo, es decir, 5 das despus de emplazado al proceso. Cabe hacer la precisin de que con esto no se est modificando el artculo 919 del Cdigo Civil que establece que la accin de reembolso prescribe a los dos meses de restituido el bien. En efecto, vencido el plazo sealado en el artculo 595 del Cdigo Procesal para demandar el pago de mejoras, y hasta que venza el plazo sealado en el artculo 919 del Cdigo Civil, el poseedor podr an demandar el reembolso, ya no necesariamente en la va procedimental del proceso sumarsimo, sino en la que corresponda al monto de su petitorio. () El Cdigo Procesal, si bien limita el ejercicio del derecho de retencin de los poseedores que realmente tienen derecho al pago de mejoras, le brinda a stos otra gama de medios de presin y medios para garantizar el efectivo cumplimiento de la satisfaccin del crdito que tienen a su favor: las medidas cautelares. En este sentido, el abogado diligente, quien es el llamado a sustituir al litigante de mala fe dentro del nuevo ordenamiento procesal, buscar proteger a su cliente, dentro del proceso de pago de mejoras, con las medidas cautelares que brinda el Cdigo Procesal. Sabemos que el deudor del crdito generado a favor del poseedor por concepto de las mejoras que ha efectuado, tiene por lo menos un bien que se puede afectar con una medida cautelar. Este bien brindar generalmente garanta suficiente, dado que rara vez las mejoras efectuadas en un bien exceden el valor del mismo. As, tratndose de un bien inmueble, procedera una medida cautelar para futura ejecucin forzada consistente en un embargo en forma de inscripcin si el bien est inscrito (artculo 656 del CPC) o en casos contrario, un embargo de inmueble no inscrito (artculo 650 del CPC); y en el caso de bienes muebles una medida de la misma naturaleza consistente en un embargo en forma de depsito. Sea cual fuese la medida cautelar adoptada, sta cumplir

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eficazmente el mismo propsito del derecho de retencin, sin atentar contra el fin concreto o abstracto del proceso. Observamos que estos medios de presin que nos brinda el Cdigo Procesal a la larga beneficiarn al poseedor acreedor del crdito, pues a diferencia del derecho de retencin, los bienes afectos a estas medidas cautelares podrn en caso de que el deudor de las mejoras no cumpla con pagarlas- ser objeto de una futura ejecucin forzada, con la cual el poseedor ver satisfecho su crdito. GRUPO DE INVESTIGACION THEMIS, El derecho de retencin por mejoras. Una aproximacin a la lgica del Cdigo Procesal Civil. Themis, Revista de Derecho/ Segunda Epoca /1994/ N 27-28, Lima, pp. 136-141.

10.4. Responsabilidad por deterioro o prdida del bien. La responsabilidad del poseedor de mala fe por prdida o deterioro del bien no slo se origina cuando ha existido dolo o culpa sino tambin en el caso fortuito, solucin justa que implica una sancin a la mala fe del poseedor, con la sola excepcin, fundada en el principio de equidad, que la prdida o deterioro se hubieran producido igualmente si el bien hubiera estado en poder de su titular. () El precepto en comentario14 no prev a responsabilidad del poseedor de buena fe, como lo efecta el artculo 71 de la Ponencia, el que dispone que el poseedor de buena fe slo responde por la prdida o deterioro del bien en caso de mediar dolo o culpa de su parte. Conclusin a la que slo puede llegarse mediante la interpretacin contrario sensu del dispositivo que se comenta MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Exposicin de motivos comentarios del libro de derechos reales del Cdigo Civil. En: Delia Revoredo de Debakey (Compiladora) Cdigo Civil, V, Exposicin de motivos y comentarios, 1985, pp. 167-168 El poseedor de mala fe no solo responde de la culpa, sino que, al considerrsele como administrador de un bien ajeno, se presume que todo dao se debe a su culpa; es ms: la mala fe hace que est permanentemente en mora de entregar y por ello responde tambin de los casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que acredite que el caso fortuito o la fuerza igualmente hubieran ocurrido estando la cosa en poder del titular del derecho patrimonial respectivo VALENCIA ZEA, Arturo, op. cit., p. 324 La sancin contemplada por el artculo bajo comentario es atenuada en su parte final cuando seala que no existir responsabilidad cuando la prdida o detrimento por caso fortuito se hubieren producido igualmente en caso de haber estado el bien en poder de su titular. Con dos ejemplos demostraremos la bondad de este precepto. Supongamos que un poseedor de mala fe enferma repentinamente y por este hecho no puede ejercer
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Se refiere al artculo 909

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la necesaria vigilancia sobre el bien posedo, sufriendo ste deterioro o prdida total. El caso fortuito o fuerza mayor, est en la enfermedad del poseedor. En caso fortuito porque es imprevisible; y es de fuerza mayor, por su carcter invencible y necesario. Aqu la responsabilidad corre por cuenta del poseedor, pues siendo la enfermedad un hecho personal y propio del mismo, el deterioro y la prdida no se hubieran producido de estar el bien debidamente vigilado por el propietario o por un tercero. Pero imaginemos ahora que la prdida o detrimento se presenta como consecuencia inmediata de una tempestad, una helada o una inundacin, o por ataques a fuerza armada en actos de guerra civil o internacional, huelgas o sequa. Cada uno de estos hechos difiere de la enfermedad del ejemplo anterior, pues se producirn necesariamente al margen del sujeto poseedor y se encuentre el bien en poder del propietario o de quien sea. En estos eventos el detrimento o la prdida tienen un carcter objetivo y el poseedor de mala fe queda por lo tanto exonerado de cualquier responsabilidad. El Cdigo no ha contemplado especficamente la situacin de los poseedores de buena y de mala fe, en caso de deterioro o prdida que no son producto del caso fortuito. Rigen, a falta de precepto expreso, las disposiciones generales que gobiernan la responsabilidad (artculos 1314 y siguientes del Cdigo Civil). Desde luego no puede exigrsele al poseedor de buena fe las mismas obligaciones de quien detena a sabienda una cosa ajena. Dicho poseedor cree sanamente en la legitimidad de su derecho y acta respecto del bien tal como lo hace un titular. Si descuida la cosa y hasta si la deteriora intencionalmente, lo hace empero en la conviccin de que como propietario nadie le pedir cuentas de ello. Como explica Martn Wolf, si el poseedor de buena fe procede con negligencia o si incluso empeorara la cosa intencionalmente, semejante conducta sera en l, ya que se cree propietario, una culpa en s mismo, que no cabe imputarlo como falta contra otro, porque en realidad sea otro el dueo. Por esta razn rigen principios especiales en cuanto al deber de indemnizacin del poseedor ilegtimo (Enneccerus ). ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo IV, Librera Studium, 1 edicin, Lima, 1991, pp. 130-131. 10.5. Suma de plazos posesorios (remisin). El poseedor tiene derecho a sumar el plazo posesorio de anteriores poseedores (artculo 898), para lo cual se requiere que haya habido una transmisin vlida y que se trate de posesiones homogneas. Qu importancia tiene la suma de posesiones? Para qu la utilizar normalmente el poseedor? Lo ms frecuente es que la utilice para la prescripcin adquisitiva. Como se sabe, sta es una forma de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo. El poseedor se convierte en propietario al cabo de determinado nmero de aos. Ahora bien, no es preciso que l personalmente posea durante todo el lapso exigido. Quizs el poseedor actual tiene solamente dos aos de posesin, pero puede sumar a este plazo el de aqul que le transmiti el bien, el cual a su vez sum oportunamente el de quien le transmiti, y as sucesivamente. En verdad entonces el poseedor actual tendr muchos aos de posesin y podr eventualmente recurrir a la prescripcin, aun cuando personalmente tenga pocos aos de posesin. Y es que se trata de la misma posesin que ha venido siendo transmitida 192

JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, op. cit., p. 726 10.6. Prescripcin adquisitiva o usucapin (remisin). Sin duda alguna el efecto ms importante [de la posesin] es el de convertir al poseedor en propietario por el transcurso del tiempo, no a todo poseedor sino al que posee como propietario. Esta posesin, podemos decir provisional, por el transcurso del tiempo se convierte en un derecho tan importante como es la propiedad ROMERO ROMAA, Eleodoro, op.cit., Primer tomo, p. 97 MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD 1. Nocin e importancia. La expresin modos de adquirir los derechos reales alude a los distintos hechos o circunstancias que producen el efecto jurdico de atribuir a un sujeto concreto y determinado la titularidad de un derecho real sobre una cosa o sobre otro derecho y no es ms que una manifestacin concreta de la adquisicin de los derechos subjetivos en general. Los hechos o circunstancias a los que el ordenamiento jurdico conecta el efecto del nacimiento de un derecho subjetivo son muy variados y as unas veces se trata de un mero hecho natural en el que no interviene directamente la voluntad del hombre (), pero otras veces es la voluntad expresa y determinada del ser humano la que da lugar a que surja un derecho subjetivo SERRANO ALONSO, Eduardo y SERRANO GOMEZ, Eduardo. Manual de Derechos Reales. Edisofer, Madrid 2005, p. 59 Se entiende por modos de adquirir el dominio o como diremos nosotros, la propiedad, los diferentes hechos o actos que puedan dar lugar al nacimiento o existencia de la misma (). En el derecho romano, lo mismo que en los pases que como el nuestro conservan la tradicin entre los modos de adquirir la propiedad, hay que distinguir el modo y el ttulo: el primero sera el hecho o acto que da nacimiento a la adquisicin, el segundo sera el acto jurdico que algunas veces se encuentra como antecedente del hecho o acto de adquisicin: si tomamos la tradicin o la inscripcin en el registro de la propiedad, ellas constituyen el modo, en tanto que el contrato de venta, de donacin, etc., que les sirven de antecedente, constituira el ttulo. El ttulo confiere solamente un derecho a la cosa, pero la propiedad slo se transmite cuando el modo ha sido cumplido. En las legislaciones que, como el derecho francs, aceptan la transmisin de la propiedad por la sola fuerza de las convenciones, esta distincin, al menos en las relaciones entre las partes contratantes, carece ya de inters y aplicacin prctica: el modo y el ttulo se confunden; la venta, la donacin, son a la vez el uno y el otro SALVAT, Raymundo M. op. cit., II, Buenos Aires, 1962, pp. 115-118 2. Clasificaciones 193

Son muchas y muy variadas las clasificaciones propuestas sobre los modos de adquirir la propiedad, pero todas ellas se muestran inconsecuentes y ninguna de ellas adquiere un consenso unnime. No es extrao que sea as, pues toda clasificacin implica la adopcin de un dogmatismo a priori y ninguna resiste el contraste con la realidad jurdica ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, op. cit., Tomo I, p. 111 2.1. Hechos naturales y hechos humanos (simples actos voluntarios y negocios jurdicos) Los hechos que configuran los aludidos modos son sumamente variados: a veces, basta un mero hecho exterior o de la naturaleza, como el aluvin o la avulsin; en otros casos, el hecho es humano, ya que el hombre tiene una participacin directa en el proceso adquisitivo, como la apropiacin o la especificacin; pero en buena parte de los supuestos, ese hecho jurdico es, adems, voluntario y lcito, y tiene por fin inmediato producir la adquisicin del derecho, o sea se trata de un acto jurdico, como la tradicin AREAN, Beatriz, op. cit., p. 239

2.2. Originarios y derivados. En los primeros, el derecho se adquiere con independencia de un derecho anterior de otra persona; no hay un antecesor conocido, de modo que el derecho nace para el titular libre de todas las cargas o limitaciones que pudieren haberlo afectado en algn momento. Son modos de esta clase la apropiacin, la especificacin, la accesin y la percepcin de frutos. Para algunos autores tambin lo es la usucapin. En los modos derivados, la adquisicin se apoya en el derecho de otra persona. Hay un titular anterior que pierde el derecho y un titular actual que, con motivo de la transmisin, lo recibe con todas las cargas, limitaciones y restricciones que lo afectaban. Son ejemplos de modos derivados la tradicin y la sucesin mortis causa. Estos modos presuponen la sucesin en la titularidad del derecho real: el adquirente es el sucesor, y aquel sobre cuyo derecho se apoya el del adquirente es el autor o causante. Modernamente, se distingue entre sucesin traslativa y sucesin constitutiva. En la primera, el sucesor adquiere el mismo derecho que corresponda a su autor, y ste experimenta la correlativa prdida, por ejemplo, en la transmisin del dominio por tradicin. En la segunda, que es en realidad una deformacin de la genuina sucesin, sobre la base del derecho del causante se crea un derecho nuevo de contenido menor, que correlativamente reduce el del primero, por ejemplo, una constitucin de usufructo. 194

En esta adquisicin constitutiva hay sucesin en el sentido de que slo nace el derecho filial si antes exista el derecho bsico. Esta concepcin es criticable, ya que no es conveniente hablar de sucesin constitutiva porque la expresin altera la significacin precisa del trmino sucesin: simple cambio de sujetos AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 240-241 2.3. Mortis causa e intervivos. Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento de la persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un derecho est subordinado a la muerte de una persona; es necesario, adems, que el derecho que se adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya pertenecido. Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el seguro, la indemnizacin, a la muerte del asegurado, no es un derecho que se adquiere por sucesin por causa de muerte, ya que ese derecho es del beneficiario mismo; no lo tena el difunto y mal poda transmitirlo; su muerte dentro de la vigencia del contrato de seguro es slo la condicin para que el beneficiario adquiera el derecho de cobrar el seguro. () Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de un derecho presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de la cual se derive el derecho, porque ste se adquiere originariamente, es decir, nace en la persona de su titular. Modos de adquirir entre vivos de carcter derivativo es la tradicin, y modos de adquirir entre vivos de carcter originario son la ocupacin, la accesin y la prescripcin ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit., Tomo I, 137 2.4. A ttulo universal y a ttulo particular En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser: a ttulo universal y a ttulo singular: Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados. En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada por una fraccin) de este patrimonio, el modo a ttulo singular o particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados derechos. Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente: a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin la ocupacin;

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b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo singular: la sucesin por causa de muerte; c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la prescripcin, salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos en que son a ttulo universal ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit., Tomo I, p. 136 2.5. A ttulo oneroso y a ttulo gratuito Segn el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupacin. Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un sacrificio pecuniario. La tradicin, por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso. La sucesin por causa de muerte y la prescripcin son siempre a ttulo gratuito ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit., Tomo I, p. 136. 3. Apropiacin El concepto enunciado proviene del derecho romano: la occupatio, que era la forma tpica de adquirir el dominio por un modo originario conforme al derecho natural. Consiste en la aprehensin de una cosa que no pertenece a nadie (res nullius) con la intencin de hacerse dueo de ella. El concepto de res nullius, se extendi tanto a las cosas sin dueo, como a las tomadas al enemigo (occupatio bellica), a las cosas encontradas por casualidad (inventio) y las abandonadas voluntariamente por su dueo (res derelictae), que por tal situacin se convertan en res nullius. () En lo que hace a la terminologa, es comn usar la voz ocupacin, pero Lafaille sostiene que apropiacin es ms genrico y por consiguiente ms adecuado, ya que el uso acuerda al primero un sentido circunscripto a los inmuebles () Por definicin, las cosas susceptibles de apropiacin son exclusivamente las cosas muebles sin dueo o abandonas por su dueo. CLERC, Carlos Mario, El derecho de dominio y sus modos de adquisicin, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1982, 127-128 4. Especificacin o transformacin. La especificacin o transformacin es otro modo de adquisicin del dominio de cosas muebles, por el cual una persona realiza un trabajo utilizando una materia que no le pertenece, y de resultas de su obrar obtiene un objeto nuevo. 196

Para que haya especificacin deben concurrir los siguientes requisitos: a) Materia ajena: el especificador debe realizar su trabajo sobre la materia de otra persona. Slo de esta manera puede hablarse de este modo de adquisicin, ya que, si el dueo de la materia es quien la transforma, no estara ms que ejerciendo algunas de las facultades que hacen al contenido de su derecho de dominio. b) Objeto nuevo: es necesario que el especificador con su trabajo cree una nueva especie, otra cosa distinta. Como lo destaca Bibiloni, esta circunstancia es decisiva. No basta el simple cambio o un trabajo en la superficie externa. La fusin del metal de un objeto que hace el ladrn no es especificacin, de modo que en este caso procede la reivindicacin. c) Intencin de apropiarse de la nueva especie: este elemento subjetivo es de fundamental importancia, pues de no existir mal podra conducir eventualmente a la adquisicin del dominio. () Especificacin de buena fe: es transformador de buena fe quien ignora que la materia no le pertenece; ms bien, est convencido de que esa materia es propia. Si una vez realizado el objeto nuevo, no puede volver a su estado anterior, el especificador adquiere el dominio del mismo. Se extingue el derecho del dueo de la materia, y nace el del transformador sobre la nueva especie. () De todos modos, la prdida que experimenta el dueo se traduce en su derecho a percibir la correspondiente indemnizacin representativa del valor de la materia AREAN Beatriz, op. cit., pp. 260-262 5. Mezcla o confusin. Se trata de supuestos de accesin de cosa mueble a otra de la misma especie. Es tambin un caso de accesin artificial. Si bien los tres supuestos entran dentro de los conceptos generales que acabamos de efectuar, debemos distinguir cada uno y en principio podramos hacerlo de la siguiente forma: fsicamente, hay adjuncin cuando dos cosas muebles se unen sin confundirse; hay mezcla cuando se trata de slidos confundidos y hay confusin cuando las cosas a mezclar fueran lquidos. Para que se produzca este modo de adquisicin del dominio en cualquiera de esos tres supuestos se requiere que las cosas formen un todo nico y que haya habido consentimiento a la accesin por parte del dueo de alguna de ellas CLERC, Carlos Mario, op. cit., 172

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El sistema de la buena fe del artfice, como criterio para determinar la propiedad de los bienes resultantes, ha sido superado por el Cdigo italiano, artculo 940, y todos los modernos Cdigos que en l se inspiraron (artculo 111 de la Ponencia), que ya no distinguen entre la buena o mala fe del artfice, estableciendo en cambio un criterio objetivo y tcnico: el del valor del insumo utilizado. Es decir el artfice adquiere la propiedad del nuevo bien, pagando el valor de la materia salvo el caso que el valor de la materia utilizada sobrepase notablemente a la mano de obra. Esta regla subraya muy justamente el valor del trabajo y slo admite la citada excepcin para evitar eventuales abusos del artfice. Indudablemente que el sealado criterio es ms tcnico y fcil de comprobar que el de la buena fe del artfice. La segunda parte de este artculo15, que recoge el 881 del Cdigo derogado, se ocupa de la unin o mezcla de bienes muebles, limitndose a prescribir que el objeto resultante pertenece a los propietarios de los insumos en proporcin a su valores respectivos, pero sin discriminar si entre los bienes unidos o mezclados uno es principal y el otro accesorio, criterio del que se derivan importantes consecuencias MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Exposicin de motivoscit, En: Delia Revoredo de Debakey (Compiladora) op. cit., pp. 179-180 6. Accesin. Es un medio originario de adquirir en virtud del cual se obtiene lo que se une o adhiere materialmente a l () La accesin funciona como modo de adquirir la propiedad mueble e inmueble. Puede ser tambin accesin natural y artificial. Accesin inmobiliaria: Los fenmenos de accesin inmobiliaria son: el aluvin, la avulsin y sus variaciones como la de cauce abandonado, mutacin de cauce, invasin de terreno por el ro, formacin de islas. a) Aluvin: Es el acrecentamiento paulatino de tierras que se opera en los fundos ribereos por el acarreo que hacen las aguas de substancias que se sedimentan. El fundamento de esta clase de accesin viene desde el derecho romano. Se establece que el propietario de la tierra riberea tiene derecho a adquirir lo que a ella se agrega por razn de las aguas. Dos son los requisitos para que funcione este modo de adquirir: primero que se trate de ros o corrientes de agua, no el mar porque la zona riberea pertenece al Estado (); adems esta accesin o acrecentamiento paulatino de tierras debe ser ocasionada por la naturaleza y no ser artificial, tambin es necesario que la nueva tierra quede perfectamente unida a la propiedad de quien accede. b) Avulsin: La avulsin es la agregacin violenta por accin de una corriente de agua, cuando un ro parte una heredad y lleva parte de ella a otra. Aqu se produce la siguiente situacin: si se puede distinguir el terreno trasladado, pertenece ste al propietario primitivo si es que no se ha adherido al fundo ajeno,

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La referencia es al artculo 937 del Cdigo Civil peruano.

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pero, si hubo adherencia, el dueo de este fundo podr hacer suya la accesin pagando su valor. () Accesin mobiliaria: Se adquiere la propiedad de bienes muebles cuando algn bien se adhiere o une a otro. Se distingue la accesin natural, por ser obra de la naturaleza y la industrial por ser debida a intervencin humana. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derechos realesop. cit, pp. 52-54 7. Sucesin El sistema de la transmisin sucesoral de pleno derecho, a favor tanto de los herederos como de los legatarios, acertadamente establecido por el referido Art. 657 del Cdigo de 1936, no ha sido modificado, no slo porque se declara que la transmisin sucesoria se produce desde el momento de la muerte del causante, sino, adems, porque el Cdigo de 1984 no contiene disposicin alguna que subordine la transmisin sucesoria a la intervencin judicial. No obstante, debido a la aplicacin de las disposiciones procesales pertinentes, para ejercer en la va judicial los derechos derivados de dicha transmisin y como lo tiene establecido la Corte Suprema en jurisprudencia que conserva mrito, los herederos y legatarios deben probar su calidad de tales con el ttulo sucesorio correspondiente, que para los primeros es el testamento en que se les instituye o, en su defecto, la declaracin judicial de herederos; y para los segundos es el testamento en que se instituye el legado LANATTA GUILHEN, Rmulo, Texto, exposicin de motivos y comentarios del libro de sucesiones del Cdigo Civil, En: Delia Revoredo de Debakey (Compiladora) Cdigo Civil, op. cit., p. 12 8. Percepcin de frutos Es un modo originario de adquirir la propiedad, por medio del cual el poseedor de buena fe hace suyos los frutos del bien () prima facie, es menester aclarar que slo se refiere al poseedor, no al propietario, al usufructuario, al acreedor anticrtico o a cualquier persona que en virtud de un contrato o acto jurdico, tenga el derecho de percibir los frutos los bien. Esta figura slo es para el poseedor, que cree en su legitimidad, quien no est obligado a restituir los frutos que le pudiera reclamar el propietario, durante todo el tiempo que su posesin fue de buena fe. La ratio de la norma reside en sancionar la desidia del propietario y, por otro lado, premiar el trabajo del poseedor, no castigando su ignorancia por la buena fe que lo ampara. () la buena fe dura mientras las circunstancias permiten al poseedor presumir que posee legtimamente o hasta que es citado en juicio MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derechosop. cit., p. 65 9. La Ley. Dice Lafaille que la nmina del art. 2024 no es completa, pues algunas veces la ley permite la adquisicin de ciertas cosas que no encuadran en ninguna de las categoras enunciadas como por ejemplo la adquisicin por el poseedor de buena fe de una cosa 199

mueble que no sea robada ni perdida () o la adquisicin, que hace el propietario del fundo, del tesoro hallado por un tercero (), y pone de resalto tambin que tampoco figura la expropiacin por causa de utilidad pblica () Alterini seala otro caso que est fuera de aquella nmina (), y que es la adquisicin que hace el sub-adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, no obstante que el acto por el cual su antecesor lleg a ser propietario haya sido anulado (). Asimismo, el comiso o decomiso es un modo de adquisicin, si bien en principio no para los particulares sino para el Estado, regido por el derecho penal y administrativo y por numerosas leyes o reglamentos que no son especficamente de esas materias, sino por ejemplo aduaneras, de precios mximos, sanitarias, de pesca, de polica municipal, etc. PAPAO, Ricardo Jos, Claudio Marcelo KIPPER, Gregorio Alberto DILLON y Jorge Ral CAUSSE, op. cit., Tomo I, pp. 209-210 Puede decirse que en todos los casos que hemos analizado, la ley es la fuente primordial, la verdadera causa constitutiva de los derechos reales. Sin embargo, no debe olvidarse que en el proceso gentico de cualquier derecho subjetivo y especialmente de los de tipo patrimonial, la ley representa una situacin jurdica abstracta que slo puede transformarse en concreta, creando derechos y obligaciones, si concurre un supuesto jurdico previsto por la misma, para hacer que se actualice la hiptesis normativa. Por este motivo, aun en los casos en que la ley directamente determine la constitucin o nacimiento de un derecho, es necesario pensar siempre en la existencia de un hecho o acto jurdicos condicionantes de la situacin jurdica abstracta. En nuestra materia, aun cuando se diga que el usufructo o las servidumbres derivan directamente de la ley se requiere, por ejemplo, que alguien ejerza la patria potestad para que pueda darse el usufructo legal sobre los bienes de los que estn sometidos a ella. Sin esta circunstancia sera imposible hablar de la constitucin de un usufructo por la sola disposicin de la ley. Lo mismo ocurre para las servidumbres legales que requieren circunstancias de hecho, tales como el desnivel de los predios o que una finca se encuentre enclavada entre otras, sin salida a la va pblica. () En la escuela de la Exgesis se discuti si la manifestacin de voluntad en el acto jurdico es bastante para crear consecuencias de derecho, o si, adems de esa manifestacin, debe concurrir la ley. Predomin la teora de que la voluntad y especialmente la voluntad contractual es la causa eficiente de los efectos jurdicos, de tal manera que la ley solo desempea un papel concurrente, para reconocer y amparar esas consecuencias. Sin embargo se admitieron casos en los que la ley es por s misma fuente autnoma de obligaciones. En materia de derechos reales el sistema observado en el Cdigo Napolen, reconociendo expresamente a la ley como fuente en el usufructo, en las servidumbres y en las hipotecas necesarias, dio base tambin para que, independientemente del acto jurdico, quedase admitido el papel constitutivo de la ley como fuente de derechos reales. () Conocida es la reaccin de Len Duguit contra la tesis clsica, afirmando que la ley es la causa eficiente de los efectos jurdicos, siendo la voluntad expresada en los negocios de derecho, simplemente una causa concurrente. En esta posicin de Duguit se atribuye ya un mayor valor al papel de la ley en la creacin de derechos subjetivos. Sin embargo, se parte siempre de un supuesto jurdico que, como hecho o acto, venga a actualizar las consecuencias previstas en la norma 200

jurdica. Para nuestro problema concreto, la citada teora tiene la importancia de definir en forma ms jurdica el verdadero proceso gentico de los derechos subjetivos y, en general, de las consecuencias jurdicas. Julin Bonnecase, terciando en la polmica suscitada, consider que los hechos y actos jurdicos, slo tienen por objeto poner en movimiento la ley para transformar la situacin jurdica abstracta, en una situacin concreta, de la cual derivan o pueden derivar derechos subjetivos y otros efectos jurdicos ROJINA VILLEGAS, Derecho civil mexicano, Tomo Tercero, Editorial Porra, Octava edicin, Mxico, 1995, pp. 208-210 Otro de los medios [de adquirir la propiedad] que indicamos es la ley. Esta es, en rigor, una causa que concurre con todas las formas de transmisin de la propiedad, de manera que es importante su fundamento si se toma en cuenta que la adquisicin, la herencia, prescripcin, ocupacin, accesin, adjudicacin, suponen siempre la concurrencia de la ley, de manera que en rigor puede decirse que la propiedad se transmite por contrato y ley; por herencia y ley; por prescripcin y ley, etc. El papel que juega la ley como medio de transmitir la propiedad ha sido muy discutido. Su estudio se ha hecho a propsito del acto jurdico y de sus consecuencias; pero tiene un alcance ms general. No slo nos interesa saber hasta qu punto concurren el acto jurdico y la ley en la produccin de efectos (y entre ellos el adquirir y transmitir la propiedad), sino que tambin, si cuando se realiza un hecho o un acto jurdico podemos determinar el papel o funcin que juega la ley; y como en todas las formas de transmisin de la propiedad encontramos, o un acto o un hecho jurdicos, concurriendo con la ley, convendr entonces precisar el papel de la misma. Bonnecase ha sostenido que la ley establece una situacin jurdica abstracta, es decir, que la norma es un cuadro o hiptesis general que prev un conjunto de situaciones que vendran a realizarse cuando se verifica un acto o un hecho jurdicos. La situacin jurdica abstracta establecida en la ley, no produce con relacin a determinada persona ningn efecto, sino que implica simplemente una posibilidad para el caso de que, aplicada la norma, se realicen con respecto a ciertas personas determinados efectos; y la norma se aplica por medio del acto o del hecho jurdico El acto o hecho jurdicos vienen a originar, entonces, situaciones jurdicas concretas que ponen en movimiento la ley para aplicarla con respecto a determinada o determinadas personas ROJINA VILLEGAS, op. cit., Tomo tercero, p. 314 10. Transferencia de propiedad de los bienes. 10.1. Concepto. Trasladando el problema () al plano de teora general. El establecimiento de cules deben ser los actos o negocios jurdicos que producen o determinan una adquisicin derivativa o una transmisin del dominio y de los derechos reales puede fundarse en consideraciones jurdico-polticas de signo muy diverso. Es posible pensar que el 201

fenmeno es algo que interesa solamente a los transmitentes y a los adquirentes y que, por tanto, a sus voluntades queda confiado. Frente a este punto de vista, se puede tambin observar que el efecto adquisitivo y traslativo determina igualmente un inters legtimo de los terceros y de la comunidad entera en saber, por medio de signos ostensibles o por hechos indubitados, quin es en un momento dado el propietario de una cosa o el titular de derechos reales sobre ella. De esta suerte, no basta ya el simple consentimiento o la simple manifestacin de voluntad de las partes, sino que sta tiene que dar lugar a lo que acabamos de llamar hechos indubitados o signos ostensibles de la transmisin, los cuales pueden consistir, o bien en unas manifestaciones de tipo solemne y ritual, o bien en un traspaso o toma de posesin, en cuanto que la posesin es una afirmacin de la titularidad dominical o real sobre las cosas. En un sistema fundado sobre las ideas ltimamente apuntadas, cabe todava que estos signos de exteriorizacin del cambio real se encuentren causalmente entrelazados con los propsitos empricos que negocialmente las partes han tratado de desarrollar o que, por el contrario, queden desconectados y abstrados de ellos. Combinando cada uno de estos elementos, aparecen los diversos sistemas que el Derecho histrico y el Derecho comparado conocen en el tema que ahora nos ocupa DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, op. cit., Volumen tercero, pp. 59-60 10.2. Sistemas 10.2.1. Sistema romano. El Derecho romano conoci originariamente dos modos solemnes y tpicos de transmitir y adquirir la propiedad, que fueron la mancipatio y la in iure cesio. La mancipatio era un acto solemne y ritual, de transmisin y adquisicin del dominio, que se aplicaba entre ciudadanos romanos y respecto de las cosas mancipi. La solemnidad y el fomalismo parece que originariamente fueron simbolismos de un imaginario pago. En presencia de cinco testigos, que representaban a la comunidad, y de un libripens que sostena una balanza, al tiempo que pronunciaba una frase ritual (yo digo que sta es ma segn los derechos de los qurites). La in iure cessio era un modo de transmitir la propiedad que se realizaba tambin solemnemente, sirvindose para ello de un proceso figurado ante el magistrado (in iure). En sntesis puede decirse que el adquirente ejercitaba una accin reivindicatoria y el transmitente, demandado, se allanaba a ella. Al lado de estos dos modos rituales y solemnes, aparece tambin en el Derecho romano la traditio, que es un modo de adquirir y transmitir el dominio, consistente en la entrega o traspaso de la posesin hecho por el transmitente al adquirente, con la intencin de transmitir la propiedad y en virtud de una justa causa. En el Derecho clsico, la tradicin se aplicaba nicamente respecto de las cosas nec mancipi. Sin embargo, la mayor sencillez de este medio traslativo hizo que fuera frecuente tambin su utilizacin en la transmisin de las cosas mancipi y que los viejos modos rituales solemnes cayeran en desuso. En rigor, el adquirente por traditio de una cosa mancipi no era un verdadero propietario, puesto que haba faltado el mecanismo traslativo conforme al Derecho civil.

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Sin embargo, el pretor otorg a este adquirente () una caracterstica proteccin que acab por hacer de l un efectivo dueo. () En el Derecho romano helnico y en el justinianeo, desaparece la distincin entre res mancipi y nec mancipi, as como las antiguas mancipatio e in iure cessio y la tradicin adquiere todo su valor de medio traslativo del dominio mediante la toma de posesin de las cosas. Para que funcione este mecanismos traslativo, segn la doctrina romanista se requiere: que el tradente sea propietario; que se lleven a cabo los actos de entrega o de traspaso de la posesin; que exista una concorde voluntad de las partes de adquirir y transmitir el dominio; y que la tradicin est fundada en una justa causa. No es pacfica la doctrina respecto del alcance y la configuracin de cada uno de estos requisitos DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, pp. 764-765 10.2.2. La teora del ttulo y modo Seala Castn que la construccin o elaboracin de la teora del ttulo y el modo fue obra de los intrpretes y expositores de la Edad Media y de los primeros siglos de la Edad Moderna, que llegaron a ella inclinndose a una interpretacin rigurosamente causal de la traditio, ampliando y generalizando la doctrina romana de la tradicin a todos los casos de adquisicin y a todos los derechos reales aplicando denominaciones titulus y modus, causa prxima y causa remota tomada de la terminologa escolstica propia de la poca. Expresaban estos nombres, sigue diciendo Castn, las ideas o categoras de posibilidad y efectividad. Como la convencin entre transmitente y adquirente no daba sino la mera posibilidad de que la transmisin y consiguientemente la adquisicin se efectuase, se la llam ttulo; y como la tradicin realizaba en concreto o efectuaba la transmisin se la llam modo. Y en cuanto ambas eran causa de la adquisicin fueron llamadas respectivamente causa remota y causa prxima DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, p. 768 Ttulo (palabra utilizada aqu, no en el sentido de documento, sino de fundamento jurdico) es el acto, (por ejemplo: compraventa) por el que se establece la voluntad de enajenacin (adquisicin para la otra parte) del derecho. Modo, es el acto (consistente, como he dicho, en la entrega, con nimo de transmitirlo, de la posesin del derecho cuya enajenacin se estableci) por el que se realiza efectivamente la enajenacin por el transmitente, que es adquisicin para el adquirente. Sin modo subsiguiente, el ttulo es insuficiente para producir la adquisicin del derecho real. Sin ttulo previo, la entrega (el modo) no transfiere (hace adquirir al que la recibe) el derecho real. Por ejemplo, si no hubo anteriormente contrato de compraventa, pero se entrega la cosa, el que la recibe adquiere su posesin (ya que sta es la tenencia efectiva

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de la misma, y sa la ha recibido), pero no se convierte en dueo (no adquiere la propiedad: derecho real). El proceso adquisitivo se produce, pues, en dos etapas. En la primera, como consecuencia del ttulo, el futuro adquirente recibe ya un derecho de crdito a que el futuro transmitente le transfiera el derecho real de que se trate. Se est entonces en el campo del Derecho de obligaciones. Uno puede exigir y el otro debe realizar una prestacin: la conducta que consiste en transmitir el derecho real. En la segunda etapa. El enajenante cumple su obligacin, que consiste en realizar el modo o acto transmisivo del repetido derecho" ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil. Derecho de bienes, III, Volumen primero, Jos Mara Bosch Editor, Octava edicin, Barcelona, 1994, pp. 140-141 10.2.3. Sistema francs o de transmisin por el slo consentimiento. Afirmar que en virtud del solo consentimiento se transmite la propiedad sobre un bien inmueble, no quiere decir que ttulo y modo sean lo mismo. En este caso, hay quienes han entendido que el ttulo absorbe al modo de adquirir, pero lo que debe entenderse en realidad es que se hace coincidir ambos momentos: el de perfeccionamiento del ttulo, si es que media por ejemplo un contrato, y el de la transferencia de propiedad, ambos ubicados como efectos de la sola voluntad de transferir. Este sistema, que ha venido a recibir el nombre de espiritualista, tuvo y tiene en el rgimen jurdico-positivo francs su ms fiel y mejor expresin. () Sin embargo, la existencia de la adopcin de un sistema consensual de transferencia de la propiedad no debe llevar a pensar que no existe un rgimen eficiente de publicidad. En Francia, desde la poca de la de la Revolucin en 1789 ya se haba intentado una generalizacin y unificacin de la legislacin dispersa, lo que haba trado a su vez la promulgacin de dos leyes referidas a la publicidad de las hipotecas y de las transmisiones inmobiliarias () () en el antiguo derecho francs era empleado el sistema romano, en donde la tradicin era constitutiva de la transmisin del derecho en la mayora de los bienes. Pero la tradicin lleg a transformarse en una mera ficcin, y se consideraba cumplida por medio de clusulas especiales denominadas desaisine saisine y por las cuales una de las partes afirmaba en el contrato haberse desprendido de la posesin del inmueble y la otra, haberlo tomado. Por esta razn, el Cdigo Francs cree conveniente establecer el principio que la propiedad se transmite por efecto de las convenciones () Tal solucin, adoptada por un sinnmero de legislaciones, se vio sin embargo sujeta a muchas crticas antiguas y modernas fundamentalmente provenientes de los defensores del sistema real y registral de transmisin de la propiedad. () Segn la teora del Cdigo Francs sobre la transmisin de la propiedad, como efecto inmediato de los contratos, no hay intervalos entre la perfeccin de los contratos, la transmisin y su adquisicin realizada. La tradicin y la posesin nada valen. El 204

derecho personal y el derecho real son una misma cosa. No hay diferencia alguna entre el ttulo para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto, la innovacin del Cdigo Civil de Francia fue tan inesperada, tan peligrosa, tan opuesta a la buena razn, que por mucho tiempo se dud que ella hubiese derogado el rgimen de las leyes anteriores. () En realidad, de los sistemas consensuales de la propiedad poco se puede decir de la proteccin real que brindan a terceros adquirentes, ya que ello estar referido a la legislacin registral que adopten, obviamente declarativa de derechos, pero que puede variar en relacin a la tutela brindada a terceros de buena fe. FERNANDEZ CRUZ, Gastn, La publicidad en la transferencia del dominio inmobiliario. En: Advocatus, Ao III, Cuarta Entrega, 1992, pp. 33-34 10.2.4. Sistema alemn. El Cdigo alemn se aparta de la teora del ttulo y modo, y viene a implantar el sistema romano, segn la concepcin de Savigny, combinndolo, de conformidad con la tradicin germnica, con las exigencias de la publicidad registral. La transmisin se produce cuando concurran dos elementos: 1. El acuerdo traslativo abstracto. 2. Para la transmisin de muebles, la entrega de la cosa; para la de inmuebles, la inscripcin en el Registro. El acuerdo traslativo abstracto o voluntad concorde de transferente y adquirente en la transmisin del dominio es un negocio jurdico de carcter abstracto; es decir, produce su efecto traslativo con independencia de la validez del concreto contrato causal de finalidad traslativa (venta, prstamo, etc.); si este contrato causal es nulo, la transmisin se oper igualmente, y el transmitente slo tendr, para la devolucin, una accin personal que, por tanto, no afecta a terceros adquirentes (y con el consiguientes riesgo en caso de concurso de acreedores del primer adquirente) PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, op. cit., Tomo I, p. 96 10.2.5. Sistema australiano o Torrens. A diferencia del sistema alemn, por mucho tiempo se ha hablado del sistema Torrens o australiano de transferencia de la propiedad, llamado de tal manera en homenaje a Sir Robert Torrens, diputado australiano que lo inspir y logr su consagracin al imponerlo por la Real Property Act. Sin embargo, en nuestra afirmacin hay dos conceptos que corren el riesgo de ser falaces sino los aclaramos debidamente: El primero de ello es que, en puridad de conceptos, el sistema Torrens no es un sistema de transmisin y constitucin de derechos reales inmobiliarios, sino un sistema registral. La transmisin y constitucin de tales derechos se opera a travs de negocios jurdicos a los que se integra la inscripcin registral constitutiva ()

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Lo que es indudable, pues, es que se requiere la inscripcin para que se opere la transmisin, constitucin, modificacin o extincin de un derecho real inmobiliario y por ello lo hemos incluido dentro de los sistemas registrales constitutivos de la propiedad, pero ello no significa que exista el sistema Torrens para ver que se opere la transferencia de la propiedad. () en relacin a esto gira nuestro segundo concepto que debemos aclarar: no podemos equiparlo a sistema Australiano, cuando precisamente por ser solo un sistema registral, no es el nico existente en Australia. () Todo esto significa que hay en Australia, dos sistemas de vigencia coetnea: a) El primero de ellos denominado de general law, que opera en todos los casos que el objeto del derecho real trasmitido o constituido es un inmueble no incorporado al sistema Torrens. Respecto a l rigen los mismos principios y normas jurdicas del Common Law ingls y en donde podemos diferenciar dos etapas negociables: el contract (negocio jurdico causal) y el deed (negocio jurdico de la enajenacin). A estas dos etapas negociales, sigue la inscripcin del ttulo en un registro inmobiliario, de efectos declarativos y no convalidantes. b) El sistema Torrens, que s se concibe como un registro constitutivo y convalidante. Dentro de este sistema, se busca proteger las transmisiones hechas por particulares tanto como las provenientes del Estado. Por ello, se crea la ficcin de que los inmuebles al venderse, retornan al dominio del Estado, y ste es quien los transfiere al comprador, libre en consecuencia de todo posible vicio, resultando un ttulo completamente saneado. Tanto as, que puede darse el hecho que la inscripcin practicada haya privado de su propiedad a un verdadero propietario, quien slo puede solicitar la anulacin de la inscripcin en caso de fraude o dolo, pero nunca reivindica el bien si ste ha pasado a un tercero de buena fe. En este caso slo se tiene derecho a una indemnizacin que brinda el propio Estado, para lo cual en la inscripcin de los ttulos se cobra una pequea cuota que integra un fondo, que sirve precisamente para cubrir los casos en que se tenga que indemnizar a alguien FERNANDEZ CRUZ, Gastn, op. cit., p. 39 10.3. Vinculacin del modo y la publicidad de los derechos. La tradicin clsica del Derecho romano y del Derecho comn protege al propietario, pues el arraigo a la tierra define las estirpes familiares y los pueblos, y sobre este arraigo se asienta la organizacin estamental y social. La propiedad es, en definitiva, el pilar sobre el que se asienta la organizacin jurdica y poltica. La proteccin de la propiedad se fundamenta en la prueba de la justicia de sus orgenes (tradicin), y se expresa en el aforismo: nadie da lo que no tiene; para ser propietario hay que haber adquirido de quien demuestre haber sido propietario, y se recibe lo que tena el propietario. Pero esta proteccin del propietario, basada en la constancia de unos orgenes justos y no en la publicidad, tiene graves dificultades de identificacin de la cosa y de prueba de la propiedad (incerteza de los orgenes), y se hace a costa de los intereses del comprador y del acreedor. Por la proteccin absoluta del propietario, el sistema jurdico no ofrece al comprador ninguna garanta de que un vendedor es 206

efectivamente el propietario (y solo puede llegar a tener una certeza moral tras una investigacin minuciosa de los ttulos); el comprador tampoco tiene garanta de que el vendedor no haya vendido antes su propiedad a otro comprador, que (apora de la prioridad) si es anterior en el tiempo tendr reconocido un mejor derecho sobre la cosa; y tampoco (apora del rango) tiene ninguna garanta de la consistencia de la propiedad, y de las cargas que gravan el bien que adquiere (que puede estar sometido a gravmenes ocultos; vinculaciones, tributos vencidos y no pagados, hipotecas generales tcitas, deudas preferentes que graven el bien vendido, etc.). La tutela del propietario se hace tambin, y de la misma forma, a costa de la tutela del acreedor. Si no hay crdito no hay dinero fiduciario; proteger el crdito ante la posible existencia de actos anteriores de disposicin o gravmenes que permanecen ocultos, o frente a cargas preferentes que permanecen ocultas, es un presupuesto de la creacin de un sistema financiero coherente. La proteccin del crdito slo se puede conseguir mediante la publicidad de las cargas inmobiliarias. La propiedad inmobiliaria es el pilar que sostiene el crdito (mxime tras la supresin de la prisin por deudas); la razn es que los valores mobiliarios (ttulos de crdito, alhajas, oro, etc.), son de fcil ocultacin y extremadamente fungibles; por eso, en la medida en que en el sistema de propiedad inmobiliaria no se publican los gravmenes anteriores (ventas o crditos que permanecen ocultos), en la medida en que se permiten indiscriminadamente gravmenes ocultos preferentes al crdito ordinario (vinculaciones, tributos, hipotecas tcitas preferentes, servidumbres personales, privilegios crediticios, etc.), o en la medida en que se protege a un adquirente antes que al acreedor, se limita y restringe la confianza que la propiedad inspira como objeto de crdito (con lo que se restringe el crdito mismo). La usura es el azote de los regmenes de proteccin indiscriminada de la propiedad, y surgen tambin figuras jurdicas patolgicas para encubrir prstamos (y la prohibicin de la usura), como las ventas con pacto de retro, transacciones fiduciarias (e incluso adopciones y matrimonios). El desarrollo econmico se fundamenta en la tutela del crdito y del comprador. Slo mediante la tutela del comprador y del acreedor se puede conseguir el desarrollo de una clase productiva y mercantil, y el desarrollo de un sistema financiero que sustente el desarrollo econmico. Pero dicha tutela del comprador y del crdito se tiene que hacer compatible con la tutela de la propiedad (la justicia de los orgenes). El propietario representa el inters de la justicia, el comprador y el acreedor el inters del desarrollo (el propietario representa el origen legtimo, el acreedor y comprador la valoracin del trabajo y del comercio). Pero Cmo se puede hacer compatible la tutela del propietario, con la tutela del comprador y del acreedor? El medio ms especfico y tcnico de hacer compatible tutela del comprador y del crdito con la tutela de la propiedad es la organizacin de la publicidad de la propiedad y de las cargas reales. Por medio de la publicacin en unos libros de la propiedad y los derechos reales, se pretende que todo el mundo pueda conocer quin es el propietario de un bien inmueble y cules son los gravmenes reales (usufructo, derechos de adquisicin preferente) que pesan sobre la propiedad. La certeza de la identidad de lo adquirido, y de la validez y eficacia del ttulo de adquisicin, protege al propietario, al que facilita la tutela de su derecho. Adems se pretende que proteja al adquirente y al acreedor. El adquirente (comprador), si compra de quien aparece como titular registral, se pretende que tenga garanta de la propiedad del vendedor, y certeza de la consistencia del derecho que compra. El registro pretende proteger tambin al acreedor para que 207

pueda prestar confiando en la garanta que puede ofrecer una propiedad segura, y la afeccin de un bien concreto que responde del crdito (se fomenta la seguridad del crdito hipotecario). El propietario que no se inscriba ya no puede alegar la justicia incondicionada de sus orgenes, porque resulta sospechoso al permanecer oculto. En definitiva la publicidad inmobiliaria pretende ordenar la propiedad y el crdito en base al Registro de la propiedad, y superar la contradiccin entre el propietario y el tercero (adquirente o acreedor). El registro no se limita a ser una constancia de propietarios, sino tambin se identifican y ordenan las cargas que pesan sobre los bienes inmuebles. El registro toma en cuenta adems del derecho de propiedad las afecciones reales de los bienes, y algunas relaciones crediticias especialmente significativas por su preferencia. Por un principio de integridad registral se pretende publicar la situacin jurdica del inmueble, definir la propiedad, el conjunto de los derechos y vinculaciones que pesan sobre la misma, y los crditos especialmente privilegiados (hipotecas legales o voluntarias, y derechos reservados por una anotacin o nota): se publican en el registro la propiedad, los derechos reales sobre inmuebles y adems ciertos crditos que definen su rango y preferencia por el registro. Frente a las cargas universales ocultas (hipotecas generales tcitas) se establece el principio de especialidad de las cargas (sistema de hipotecas expresas de inscripcin obligatoria); frente a las cargas ocultas, el principio de espacialidad registral de los crditos (hipoteca voluntaria y anotacin preventiva de crditos), lo que permite tambin resolver en base al registro (rango registral) los principales problemas que plantea el conflicto entre los acreedores en caso de insolvencia de su deudor (en el concurso de acreedores o en la tercera), y permite fundar el procedimiento ejecutivo judicial y la ejecucin singular administrativa en el registro. Se pretende que por la publicidad de la propiedad inmobiliaria el registro sirva para la ordenacin y racionalizacin del crdito, que facilite la resolucin de los problemas entre los acreedores en juicio y fuera de l, en el concurso, en la ejecucin o en las terceras. () La publicidad es la incorporacin de la propiedad inmobiliaria y sus cargas reales a unos documentos o ttulos, que se ordenan por libros, y el conjunto de dichos libros es el registro de la propiedad. Hasta ahora, en el tratado de los derechos reales, hemos considerado la prueba de la propiedad como una tradicin (fundada en la sucesin encadenada de derechos de propiedad en el tiempo) y una apariencia (fundada en la posesin y prescripcin que resuelven la contradiccin de la probatio diabolica: la imposibilidad de prueba de quien era el propietario originario), por la publicidad aparece una nueva concepcin de la propiedad: el ttulo formal, intervenido por el Estado, que se incorpora a los libros registrales, y que se convierte en medio preferente de prueba y adquisicin de la propiedad. El grado de identificacin entre el ttulo y el derecho es el problema ontolgico del registro de la propiedad. Cmo puede el derecho de la propiedad y sus cargas incorporarse a un ttulo y ordenarse en el registro?, puede sustituirse el derecho por el ttulo?, cules son los lmites y condiciones para que la titulacin formal ordenada en el registro sustituya a la propiedad material? Cmo garantizar a la vez la seguridad del 208

comprador y del acreedor sin conculcar la defensa de la propiedad como derecho natural y constitucional? () Sin embargo el Registro, al igual que todo ttulo, se enfrenta al problema de la fuerza vital de la realidad, y de la dificultad de encauzar la realidad cambiante a categoras tcnicas y formalistas. El comprador funda su derecho en la escritura o en la voluntad de comprar y vender? Puede la realidad material ser sustituida por la escritura y la inscripcin registral? Puede el derecho exigir la incorporacin de la realidad a un ttulo y al Registro? Las ventajas del orden justifican el orden mismo? Justifican el sacrificio de lo real y de lo espontneo? Es ello una pretensin de anteponer el orden al hombre? La vocacin del registro de la propiedad es llegar a sustituir a la apariencia posesoria como criterio determinativo y definitorio de la propiedad. Por medio de la incorporacin del Derecho de propiedad y sus gravmenes reales a un ttulo registral, controlado y ordenado por el Estado, que define la propiedad y el rango de los crditos, se alienta la aspiracin final de convertir el ttulo y el Registro en la nica realidad del derecho patrimonial. Un derecho patrimonial, definido, escriturado y publicado: coherente, racional, completo. () La historia y el derecho comparado nos presentan diversas soluciones para resolver el problema de la seguridad de la propiedad y del crdito mediante la incorporacin de los derechos a los libros registrales. Es lo que se conoce como sistemas registrales. La publicidad es un ideal, quizs un ideal mesinico, en s mismo inalcanzable por el hombre. La organizacin del Registro es un medio, un instrumento, una bsqueda de soluciones en el camino de publicidad. Podemos describir los sistemas registrales como frmulas de compromiso obligadas a hacer concesiones a principios contrarios a la publicidad ante la dificultad de conseguir el objetivo ltimo de incorporar el derecho a un ttulo; o si se quiere, dicho de otro modo, podemos considerar los sistemas registrales como sistemas de progresivo perfeccionamiento de la publicidad, hasta llegar a poder conseguir el objetivo, siempre imposible en s mismo, de incorporacin de los derechos a un ttulo. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Derecho Registral Inmobiliario, Editorial Comares, Segunda Edicin, Granada, 2006, pp. 1-9.

10.4. Transferencia de la propiedad mueble Ante la pregunta cardinal de cmo informar y, en su caso, proteger a los terceros ajenos a la transaccin el Codificador de 1984 sancion novedosamente en la legislacin peruana el carcter transmisivo de la tradicin, imponiendo a los terceros la obligacin de tomar noticia acerca de la nueva titularidad del dominio. As lo dispone el precitado art. 947, zanjando en esta medida la discusin doctrinaria surgida a raz del Cdigo anterior y tan prolijamente analizada por Zusman. () Abrazamos con vivo inters la solucin adoptada por nuestro legislador, porque responde a la propia naturaleza de los derechos reales. En efecto, del carcter absoluto de los derechos reales se desprende su oponibilidad erga omnes. En tal virtud es preciso acudir a medios que faciliten noticia a cualquier interesado de forma suficiente acerca 209

de su existencia. No se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce. En consecuencia, si se quiere que la colectividad respete el derecho real, es menester que ste no slo se acomode a lo que la colectividad entiende por derecho real, sino que se manifieste, que se evidencie, que se publicite para que pueda llegar al conocimiento de los obligados a respetarlo. Es as, que el ordenamiento jurdico se ve en la necesidad de establecer la publicidad como elemento constitutivo para la transferencia de los derechos reales. La publicidad estar dada no por un hecho efmero en el tiempo, sino por un signo que perdure en el espacio, no ser un acto sino un estado. En materia no-registrable la posesin cumple esta funcin publicitaria. La posesin directa como signo externo (y no la entrega, que generalmente permanece oculta a la colectividad), es la que exterioriza la existencia del derecho real y justifica la tradicin. () Ahora bien, si decimos que la propiedad es un derecho absoluto que impone una obligacin universal de abstencin, y que debe publicitarse urbi et orbe para que sea respetada, y afirmamos luego que la posesin directa se desempea, mal que bien, como elemento publicitario, debemos colegir necesariamente, que la para transferencia se requiere la entrega. La entrega entendida como el traspaso de la posesin directa de manera exclusiva a favor del adquirente. En algunos casos bastar que el enajenante seale el bien o entregue las llaves (del granero o cofre), mientras que en otros deber desprenderse fsicamente del bien a favor del adquirente. Nuestro legislador basndose en estas consideraciones ha recogido con lucidez y acierto la necesidad de la tradicin para la transferencia del dominio no-registrable BOZA DIBOS, Beatriz, Sistema de transferencia adoptado por el Legislador Peruano de 1984. Un comentario al artculo 947 del C.C. En: Themis, Segunda poca, N 6, pp. 58-59 10.4.1. Sistema de transferencia vigente Frente a la disyuntiva: tradicin transmisiva al estilo alemn o tradicin como un mero hecho de ejecucin de un contrato anteriormente celebrado, nuestro legislador se apart de su pasado espiritualista francs inclinndose por la primera alternativa. Podemos, pues, concluir tal como ensea un clebre jurista nacional, que la tradicin es un elemento esencial y constitutivo () para transmitir la propiedad () de tal manera que el solo consentimiento no es capaz de producir la enajenacin. () Al regular la segunda cuestin fundamental en materia de transferencia de dominio, es decir las relaciones interpartes, nuestro Legislador siguiendo al Derecho francs consagr un sistema causal de transmisin que supone la existencia de un ttulo y de un modo vlidos. No basta, pues, que el ttulo o acto de naturaleza obligatoria que da lugar a una obligacin que consiste en una prestacin de dar, concurra con la tradicin o modo. La causalidad no se agota por la concurrencia aislada de ambos elementos, sino en la medida que la tradicin logre los efectos del pago. () Quien celebra una compraventa no desea transferir hasta no verificar la tradicin, y an en la hiptesis de haber hecho tradicin, si la compraventa se invalidace desear que todo se retrotraiga a su estado original, anterior a la celebracin de la compraventa () Si bien el sujeto quiere transferir propiedad, lo hace porque pretende no slo

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extinguir su obligacin, sino, adems, recibir el precio. Ambas figuras estn ntimamente ligadas. () El Codificador de 1984 toma partido respecto de las dos cuestiones fundamentales sobre las cuales reposa todo sistema de transferencia: la participacin de los terceros, y la vinculacin habida entre el ttulo y el modo. Respecto de la primera abraza la tesis germana de la necesidad de la tradicin, quedando los terceros encargados de su propia proteccin, ya que debern tomar noticia acerca de la nueva titularidad del dominio. Respecto de la segunda se adscribe a la corriente causalista francesa, que refleja mejor la realidad de los hechos y la voluntad de las partes BOZA DIBOS, Beatriz, op. cit., pp. 59-60 10.4.2. Concurso de acreedores (E)l artculo 1135 del Cdigo Civil () y el artculo 1136 resuelven el conflicto que se genera entre acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregar el mismo bien. Este conflicto se resuelve estableciendo criterios de oponibilidad. el artculo 1135 se refiere a la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble y el 1136 sobre un mismo bien mueble. Cuando se da una concurrencia de acreedores sobre un bien mueble ser preferido: 1.- El acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradicin del bien, aunque su ttulo sea de fecha posterior. 2.- Si el deudor no hizo tradicin del bien, es preferido el acreedor de buena fe cuyo ttulo conste en documento de fecha cierta ms antigua. 3.- Si los ttulos no constan en documento de fecha cierta, es preferido el acreedor de buena fe cuyo ttulo sea de fecha anterior. El criterio utilizado para resolver el problema de la concurrencia es la clsica distincin entre bienes muebles e inmuebles. Esto genera problemas cuando se trata de bienes muebles inmatriculados en Registros Pblicos (artculo 2043 del Cdigo Civil), donde cabe preguntarse la posesin prevalece sobre el Registro? Veamos un ejemplo. Primus vende a Secundus el automvil X el cual es entregado. Posteriormente Primus vende el mismo automvil a Tertius, transferencia que es inscrita en el Registro Vehicular cul de los derechos prevalecer? El de Secundus o el de Tertius? Si aplicramos el artculo 1136, en la medida que se trata de un bien mueble tendramos que el derecho de Secundus prevalecer sobre el de Tertius, es decir que prevalecer la posesin sobre el Registro, lo que resulta tcnicamente absurdo. Veamos ahora un caso distinto. Primus vende a Secundus el automvil X, transferencia inscrita en el Registro Vehicular. Posteriormente Primus vende el mismo automvil a Tertius a quien entrega el bien. En este caso ser preferido Secundus, no precisamente porque el Registro prevalezca sobre la posesin, sino que conforme al artculo 2012 del Cdigo Civil, la inscripcin hace perder a Tertius la buena fe.

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Si se cambiare el criterio de clasificacin de los bienes por el de registrados o no registrados, entonces, bastara un solo artculo para resolver la concurrencia de acreedores. Bastara un artculo semejante al artculo 1670 del Cdigo Civil que se refiere a la concurrencia de arrendatarios. En este artculo los criterios de oponibilidad son: 1) Registro; 2) posesin, y 3) prior in tempore potior in iure. BARCHI VELAOCHAGA, Luciano, Concurrencia de acreedores de un bien mueble. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo VI, cit, pp. 38-39

El Cdigo no ha contemplado una solucin para el caso de un bien mueble susceptible tanto de entrega como de inscripcin respecto del cual se celebran sucesivos actos de disposicin (o de constitucin de una garanta prendaria). Consideremos el siguiente caso: D se obliga a transferir la propiedad de un automvil perfectamente individualizado a X, por documento privado del 1 de julio de 2002; a Y, por escritura pblica de 7 de agosto de 2002; y a Z por escritura pblica de 15 de septiembre de 2002, la que se inscribe en el Registro de la Propiedad Vehicular. () El artculo 1136 resulta insuficiente para resolverlo. En tal supuesto corresponde apelar a la analoga para resolver la situacin y aplicar la regla del artculo 1135. Corresponder, en consecuencia, preferir en el caso planteado a Z. Igual solucin procedera en el caso se le hubiera entregado el bien a Y. Distinto sera el resultado en la hiptesis de que Y hubiera inscrito con anterioridad y a Z se le hubiera entregado el bien despus de ello, pues en tal supuesto este ltimo no podra haber actuado de buena fe. CARDENAS QUIRS, Carlos, Notas acerca de la concurrencia de acreedores sobre un mis bien mueble o inmueble. En: Homenaje a Jorge Avendao, Tomo I, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 2004, pp. 750-751 10.4.3. Adquisiciones a non domino y proteccin a terceros. El artculo 94816 regula el supuesto conocido como la adquisicin a non domino, supuesto mediante el cual la propiedad puede ser adquirida por un tercero a pesar de haberle sido transferida por una persona sin derecho o facultades para hacerlo. En relacin al primer elemento de anlisis, dicho artculo se refiere exclusivamente a la transferencia del derecho de propiedad a favor del tercero. Esto resulta indiscutible a partir del propio texto de la norma, el mismo que establece que quien recibe la posesin del bien mueble como propietario, adquiere el dominio () En lo referente al segundo elemento de anlisis, resulta muy claro que la norma se refiere a los bienes muebles. No obstante, podra no resultar igualmente claro si comprende tambin a los muebles registrados. En relacin a ello, no debemos dejar de tomar en cuenta que la norma se refiere, junto con el artculo 947 a la transferencia de propiedad de bienes muebles, siendo que ninguna de las dos normas hace distincin
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Se refiere al artculo 948 del Cdigo Civil peruano

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entre muebles inscritos y no inscritos. En tal medida, el artculo 948 terminara siendo aplicable a los bienes muebles en general, incluyendo los muebles inscritos, en la medida que la manera de transmitir la propiedad sobre dichos bienes es una sola. () Por ltimo, en lo referente al tercer elemento de anlisis, el artculo exige al tercero dos requisitos: que tenga buena fe y que reciba la posesin del bien mueble objeto de la transferencia. La buena fe a la que se refiere la norma es la que en doctrina se conoce como buena fe creencia o buena fe subjetiva, en el sentido de que el tercero cree que su contraparte es titular del derecho que le est transfiriendo o se encuentra, en todo caso, facultado legalmente para hacerlo, o, desde un punto de vista negativo, que el tercero desconoce que su contraparte carece de derecho o de facultades para transferir la titularidad de que se trata. () El ordenamiento ha decidido proteger a los terceros de buena fe porque ellos, en base a la informacin que manejan, tienen confianza en que adquirirn el bien sobre el que estn contratando. No protegerlos equivaldra a privar de seguridad al sistema de intercambio, pues los terceros dejaran de tener una confianza absoluta en sus adquisiciones, con las consecuencias que ello implica. En cambio, en el caso de los terceros de mala fe, no existe ninguna confianza que proteger, pues stos cuentan con informacin que les indica que el transferente no es titular del bien que les ofrece. () Por ltimo, la norma exige que el tercero reciba la posesin del bien. Esta exigencia resulta correcta pues, como hemos visto, la norma se refiere exclusivamente a la transferencia de propiedad de bienes muebles, resultando por ello lgico y necesario, conforme a los requisitos que el propio Cdigo establece para dicha transferencia, que se efecte la tradicin al acreedor. En relacin a ello, aunque consideramos acertada esta exigencia, no creemos que su fundamento ltimo se encuentre en la transferencia del derecho de propiedad. Es decir, de hecho que la norma exija la tradicin se debe, en nuestra opinin, antes que al poder traslativo que tiene la tradicin, al poder publicitario de la posesin, ya que la tradicin transmite la posesin y es sta la que constituye el mximo signo de publicidad de informacin de los derechos que se adquieren sobre bienes no inscritos. En todo caso, si se ha elegido la tradicin como mecanismo constitutivo de la propiedad mueble, esto se debe justamente al mencionado poder publicitario que genera la posesin () Sin embargo, no toda tradicin genera una posesin capaz de dar publicidad a la transmisin de derechos, pues la tradicin ficta, con excepcin del caso de la tradictio brevi manu, supone jurdicamente realizada una tradicin a pesar de que el bien materia del contrato no ha llegado fsicamente a poder de su acreedor, es decir, del tercero. Y es que la tradicin ficta es una creacin jurdica que tiene como finalidad ahorrar formalidades que resultaran absurdas en determinados supuestos, en orden a considerar efectuada la transferencia de propiedad, pero que no ha tenido entre sus objetivos otorgar publicidad a la transferencia realizada. El legislador ha considerado conveniente sacrificar la publicidad de las transferencias para evitar un innecesario doble desplazamiento de los bienes. En esa medida, quien adquiere la posesin en virtud de una tradicin ficta, con la salvedad hecha lneas arriba, no da publicidad a su titularidad

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y no puede generar la presuncin del artculo 912. Al fin y al cabo, podramos decir que se trata de una suerte de posesin ficta. En consecuencia, lamentablemente, el fundamento para el otorgamiento de titularidad que brinda esta norma no es en todos los casos la publicidad de los derechos que adquiere el tercero, ya que en los casos de tradicin ficta que hemos mencionado, la propiedad se le otorga sin la verificacin de publicidad alguna. A pesar que la exclusin absoluta slo se logra a travs de la publicidad, la norma cede en la exigencia de este requisito, toda vez que se trata, a fin de cuentas, de una norma reguladora de la transferencia de propiedad. () Sin embargo, la regla de proteccin que establece el artculo 948 admite, en su propio texto, dos excepciones: los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin a la ley penal. Por lo tanto, cuando, a pesar de cumplirse con todos los elementos del supuesto de hecho recin analizado, el bien materia del contrato sea un bien que el vendedor encontr perdido o rob o hurt, el tercero de buena fe que acta basado en la confianza que le brinda la posesin del vendedor no se convertir en propietario; ser tan slo un poseedor ilegtimo de buena fe. En esa medida, como acabamos de sealar, la nica va que le quedar para adquirir la propiedad ser la prescripcin DEL SOLAR LABARTHE, Salvador, Proteccin a tercero adquirentes en el Cdigo Civil: orientaciones y desorientaciones. En: Ius et Veritas, Ao V, N 8, 1994, pp. 161-164. 10.5. Transferencia de la propiedad inmueble Hemos dicho que la transferencia, en nuestro sistema jurdico, se hace consensualmente, esto es, por efecto del simple contrato, agregada la individualizacin del objeto, cuando sta no exista ya. El contrato vlidamente formado constituye l mismo el hecho jurdico traslativo. En nuestro sistema jurdico no se puede admitir un acto traslativo distinto del contrato, ni aun siquiera reconocindolo incorporado a l: el contrato no incorpora un distinto acto dispositivo-traslativo, sino que es l mismo el hecho traslativo. La tradicin o entrega del objeto no tiene, en nuestro sistema, ni la funcin ni el efecto de transferir la titularidad del derecho negocial. Tiene, en cambio, como lo hemos dicho, la funcin de resolver, anlogamente a la transcripcin cuando el objeto es inmueble, el eventual conflicto entre varios adquirentes del mismo objeto procedente de la misma persona, cuando se trata de cosas muebles. En otras palabras, tiene, si no propiamente, como recientemente dijimos una funcin de publicidad, una funcin en parte similar. Como entre varios adquirentes sucesivos de un mismo bien inmueble de la misma persona prevalece aquel que de todos ellos ha transcrito primero, as tambin, entre varios adquirentes sucesivos de una misma persona de un mismo bien mueble, prevalece aquel que primero ha conseguido la tradicin de l BARBERO, Domnico, Sistema del derecho privado, Tomo I, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967, p. 627, Traduccin de Santiago Sentis Melendo de la 6 edicin italiana. 10.5.1. Sistema de transferencia vigente 214

En nuestro caso, la ley establece que la adquisicin del derecho de propiedad de un inmueble determinado no requiere de la conducta del deudor como se necesita en cambio para la transmisin del derecho de propiedad de una cosa mueble por lo que no cabe duda que esa transmisin deriva directamente del contrato, sin que sea necesario el expediente de crear una obligacin. De qu obligacin puede hablarse en el caso del artculo 949 del Cdigo Civil vigente? Se trata de una obligacin que consiste en transmitir el derecho de propiedad, lo que supondra una actividad material del deudor consistente en dar, hacer o no hacer (que es la prestacin) a travs de la cual se produzca dicha transmisin (cumplimiento). La prestacin siempre es contenido u objeto, para quienes prefieren un enfoque distinto de la obligacin. Pero en este caso, el inters del sujeto activo queda satisfecho mediante la obtencin del derecho de propiedad y esa obtencin se logra automticamente sin necesidad de ningn acto material del sujeto pasivo Cul sera la estructura de semejante obligacin? En qu consiste la prestacin que el deudor debe ejecutar? Si la obligacin consiste en transmitir el derecho de propiedad y ese efecto segn el artculo 949 del Cdigo se logra mediante la sola obligacin de enajenar , esa obligacin es absolutamente intil pues no puede darse siquiera la secuencia de obligacin cumplimiento ya que el pago de tal obligacin se produce, con independencia de toda actividad del deudor, por el hecho de su misma existencia; ella se paga por s misma, es su propio cumplimiento. Como dice Bianca, es una artificiosa construccin que consiste en una obligacin que se extingue al mismo tiempo en que surge; una obligacin, en definitiva, desprovista de toda pretensin crediticia. Es una paradoja inexplicable: la propia obligacin significa cumplimiento de s misma. La conclusin es pues, que el contrato produce directamente la atribucin del derecho de propiedad. Esto no impide que en ciertos casos, el contrato que produce la atribucin directa del derecho de propiedad no pueda crear, a la vez, verdaderas obligaciones, pero slo en la medida en que ello sea necesario. Por ejemplo, si el vendedor tiene que entregar el inmueble al comprador, es claro que surge una obligacin que consiste en que el deudor realice todo aquello que sea necesario para poner el inmueble a disposicin del comprador. Ciertamente, si el comprador fuera arrendatario o comodatario o de cualquier modo estuviera en posesin del bien, tal obligacin tampoco surge No sera admisible sostener en contra de la tesis del efecto real del contrato que aqu se postula, que de este modo no se podra explicar los contratos relativos a la transferencia de propiedad de bienes inmuebles ajenos o futuros o en los que se ha estipulado la reserva de propiedad, etc., debido a que en ellos la transferencia de propiedad no se produce inmediatamente al celebrarse el contrato. A quienes as razonan les sera aplicable la misma objecin porque es evidente que en los casos recordados la transferencia de propiedad tampoco se produce como consecuencia inmediata de contraer la sola obligacin de enajenar. Lo que ocurre es que en cualquier caso en que el efecto real no se puede producir como consecuencia inmediata de la celebracin del contrato, se tiene un efecto real diferido

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que depende, respectivamente , de la adquisicin del bien ajeno por parte del enajenante o de la existencia del bien, o del pago total del precio, etc. FORNO, Hugo, El contrato con efectos reales., en: Ius et Veritas, Ao IV, N 7, 1993, pp. 85-86 La lectura de los dispositivos antes referidos permite advertir que, a excepcin de la transferencia de bienes muebles (art. 947), la prenda con inscripcin (art. 1059) y la hipoteca (art. 1099), en todos los casos en que la adquisicin del derecho real supone acuerdo de partes para transferir o constituir el mismo, no se ha previsto como exigencia adicional el cumplimiento por las partes de un hecho simultneo o posterior que pueda ser considerado como un signo de recognoscibilidad, es decir, el derecho real puede nacer sin necesidad de la tradicin o de la inscripcin que son los medios que conducen a la publicidad posesoria o registral de los derechos reales. Un sistema como el antes descrito, con las excepciones que se indican, puede ser calificado como un sistema consensual de adquisicin de derechos reales, en el que el acto de intercambio o constitucin es considerado como suficiente para la incorporacin del derecho real dentro del patrimonio del adquirente, por oposicin a aquellos sistemas en los que el ttulo es un antecedente de la adquisicin que debe ser seguido de un acto posterior consistente en la tradicin del bien o en la inscripcin del derecho (sistemas de ttulo y modo) en los que el nacimiento de un derecho real coincide con el acceso por el adquirente a un signo de publicidad de su derecho. En consecuencia, en la mayora de adquisiciones reales (las derivadas de negocios de intercambio o constitucin de gravmenes), demostrar que se ostenta un derecho real supone demostrar que se cuenta con un ttulo o acto negocial, calificado por la ley como atributivo del derecho real. Pero esto ltimo slo ser posible si se cumplen las dos condiciones siguientes: i) El acto debe haber sido otorgado a favor del adquirente por quien ostente, hasta entonces, el poder de disposicin sobre el bien o derecho del que se trate. Dicho en otras palabras, el ttulo debe haber sido otorgado por el anterior titular del derecho o por quien con cargo a su titularidad (usualmente el propietario) est en condiciones de constituir un derecho sobre bien ajeno. Debe tratarse de un acto jurdico vlido, es decir, se deben haber cumplido con todas las exigencias de carcter estructural establecidas por la ley, as, los sujetos intervinientes deben haber expresado libremente su voluntad, deben tener capacidad para adquirir o disponer de sus derechos, as como para ejercerlos; en su caso, deben haber sido debidamente representados; el objeto del acto debe ser fsica y jurdicamente posible; se deben haber perseguido fines lcitos; y, debe haberse observado, en su caso, a forma establecida por la ley con carcter solemne.

ii)

Dadas las condiciones mencionadas, se puede decir que un sistema consensual tiene, para la prueba de la titularidad de un derecho real, los dos riesgos siguientes:

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i)

La clandestinidad, es decir, la posibilidad de que el anterior titular o constituyente del derecho pueda practicar, respecto del mismo bien, ms de un acto de disposicin a favor de distintas personas. El efecto en cascada de la invalidez o ineficacia negocial, derivado de la necesidad de contar con sucesivos contratos vlidos y eficaces, toda vez que si en la historia del derecho adquirido uno de dichos contratos resultara nulo, anulable o ineficaz, esa vicisitud determinara la prdida de eficacia de todos los contratos posteriores.

ii)

De lo hasta aqu expuesto, tenemos que si de lo que se trata es de acreditar el derecho derivado de una transferencia o una constitucin de gravamen, no basta la presentacin del ttulo en virtud del cual quien se afirma ahora como actual titular habra adquirido el mismo, sino que, adems, se requiere comprobar que ese ttulo deriva de quien, a su vez, era propietario o titular del derecho. Como es obvio, probar estos dos ltimos extremos no resulta fcil, podemos revisar los documentos que contienen los actos celebrados pero, en funcin a lo que observamos, no es posible afirmar que quede descartada la posibilidad de actos anteriores de transferencia o constitucin de derechos incompatibles; , de un vicio, precisamente, no documentado como podra ser el derivado de un acto de intimidacin o de la existencia de un fin ilcito o de una simulacin. Asimismo, podemos pedir que se nos acredite que, a su vez, quien le transfiri o constituy el derecho al actual titular era el propietario o titular del derecho, presentando el ttulo en virtud del cual ste adquiri la propiedad o el derecho del que se trate, pero eso simplemente nos conducir despus a una idntica necesidad, debemos revisar el ttulo de quien a su vez efectu dicha transferencia y as sucesivamente hasta poder llegar a una adquisicin originaria o al dominio del Estado. Como la probanza indicada en el prrafo anterior resulta casi imposible, el derecho recurre a distintos medios que permiten tener por probado lo que, finalmente, es casi imposible demostrar. Esos medios son diversos y en muchos casos, dependen del tipo de conflicto que se pretende resolver. En unos casos hacemos uso de presunciones humanas, en otros de presunciones legales relativas o absolutas, tambin de pruebas jerarquizadas, etc () Conflictos con terceros en general. En estos casos, el titular del derecho real para oponer su derecho no necesita imprescindiblemente acreditar que ha accedido a algn mecanismo de publicidad de su derecho, su slo ttulo puede ser un indicio suficiente del mismo, as lo ha reconocido, por ejemplo, nuestra Corte Suprema al sealar lo siguiente: el superior colegiado minimizando el ttulo presentado por el actor declar improcedente la demanda al considerar que careca de evidente legitimidad para obrar sin embargo de la escritura pblica de compraventa de fecha 26.01.93, se advierte que el demandante adquiri el lote de terreno rstico situado en el casero Cacn habiendo sido anotado en forma preventiva este acto jurdico que la mencionada fecha de la escritura pblica es la que le otorga al referido instrumento el carcter de ser fecha cierta, y no obstante carecer de una inscripcin registral definitiva resulta ser ttulo vlido que acredita al accionante como propietario del inmueble antes precisado, en consideracin a que la sola obligacin de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario de dicho bien, como lo seala el artculo 949 del CC por lo que teniendo el actor la condicin de propietario del predio tiene el poder jurdico que le permite reivindicar su bien. (Casacin 1017-99 Publicada en El Peruano el 02.05.02). Esto responde a una razn 217

muy simple, el tercero al que nos referimos, por su propio conocimiento, sabe que el bien es ajeno y, por consiguiente, si bien le favorecen su condicin de demandado y, en muchos casos, la posesin que ejerce sobre el bien que determina la presuncin relativa de propiedad a su favor (art. 912 del CC), todo lo cual obliga al titular del derecho real invocado a demostrar que efectivamente lo es para as acreditar el fundamento de su demanda y desvirtuar la presuncin de propiedad, lo cierto es que la prueba de la propiedad es, por as decirlo, libre o no necesariamente absoluta e incontrovertible. Por otro lado, si bien, por hiptesis, el conflicto con el tercero en general usualmente supone que ste se encuentra en posesin del bien, es posible que en algunos casos excepcionales los conflictos con terceros se presenten no obstante que el titular se mantiene en posesin del bien, como en una accin meramente declarativa de la propiedad frente a quien no tiene ttulo alguno. En esos casos, an cuando no se ejerza una accin interdictal, le podr bastar al titular con demostrar la posesin actual para ampararse en la presuncin relativa de propiedad establecida por el art. 912 del Cdigo Civil. Por cierto, como se desprende de la parte final del artculo mencionado no podrn hacer uso de dicha presuncin el poseedor inmediato frente al poseedor mediato ni el poseedor de un bien inscrito a nombre de tercero. Pero tambin el titular, para evitar el riesgo de ampararse en la sola presuncin de hombre que genera la acreditacin de su ttulo o el riesgo y las limitaciones que tiene la presuncin relativa derivada de la sola prueba de la posesin actual, puede acudir a la prescripcin adquisitiva, es decir, demostrar su derecho acreditando que mantiene la posesin por un plazo igual o mayor al exigido por la ley. Si su propia posesin no fuera suficiente, se estudiarn los ttulos correspondientes a los anteriores poseedores para verificar que los mismos constituyan actos vlidos, lo cual permitir, al actual poseedor, sumar a su plazo posesorio el de sus transferentes hasta llegar al plazo exigido por la ley para la prescripcin. Esta revisin retrospectiva de los ttulos y de la posesin que los acompaa, permitir afirmar que el actual poseedor del bien es de todos modos el propietario del mismo porque si en los ttulos de antigedad mayor al plazo establecido por la ley para la prescripcin pudiera existir algn vicio, lo cierto es que el mismo habr quedado purgado en muchos casos por la prescripcin extintiva de las acciones correspondientes y, en todos los casos, por la prescripcin adquisitiva, lo que en la prctica y, en particular, cuando se estudia la titulacin de un bien para efectos de su posible transferencia, permitir afirmar que en el peor de los casos quien se nos presenta como propietario del bien es de todos modos el propietario: por los ttulos o por la prescripcin () Finalmente, el titular puede demostrar su derecho mediante la acreditacin de la inscripcin del mismo en los Registros Pblicos. En abstracto, la prueba del derecho a travs de su inscripcin es una prueba ms fuerte que la derivada de la publicidad posesoria, est amparada en el efecto legitimante de las inscripciones previsto en el art. 2013 del Cdigo Civil, conforme al cual la informacin registral se presume cierta y legtima, salvo rectificacin o invalidacin, esto ltimo slo por mandato judicial. La mayor jerarqua de la inscripcin frente a la posesin est establecida en la parte final del art. 912 del Cdigo Civil, conforme al cual la presuncin de propiedad que la posesin genera no puede oponerse al propietario con derecho inscrito. La razn final de dicha jerarquizacin es la presuncin absoluta de conocimiento de las inscripciones contenida en el art. 2012 del Cdigo Civil.

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ARATA SOLS, Moiss, Principio de oponibilidad. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo X, Gaceta Jurdica, Primera edicin, Lima, 2005. pp. 495499 10.5.2. Concurso de acreedores Consideramos que las normas de concurrencia de acreedores no slo determinan a quin se debe preferir para la entrega, sino que, fundamentalmente, buscan establecer a quin se debe preferir para asignarle el goce exclusivo del derecho reclamado sobre el bien objeto de concurrencia. La determinacin del sujeto que va a ser preferido en la concurrencia para gozar el derecho reclamado, es el objetivo central de las normas sobre concurrencia. A modo de ejemplo, podemos decir que en muchos casos, el sujeto preferido en la concurrencia ya tiene en sus manos el bien, por lo tanto no necesita principalmente que el Derecho le diga que tal posesin es conforme a ley lo que sin duda es relevante , sino que necesita por sobre todo que el Derecho le garantice un uso exclusivo de su derecho, por encima de los restantes acreedores; sta es, a nuestro criterio, la funcin central de las normas de concurrencia de acreedores en nuestro ordenamiento jurdico. Gastn Fernndez Cruz, en postura que podramos extender a la concurrencia de acreedores en general, seala lo siguiente: la razn del artculo 1135 es pues, finalmente, la de determinar la prioridad en la entrega de un mismo inmueble; se trata entonces de una solucin de carcter obligacional y no real. Discrepando de l, pero usando sus propios trminos, diramos que las normas de concurrencia de acreedores consagran principalmente una solucin de carcter real, por encima de la obligacional, al otorgar de manera exclusiva el derecho a un sujeto. () La funcin de los mecanismos de preferencia en las normas sobre concurrencia de acreedores es la de establecer a quin entre los varios acreedores se va a elegir para el goce exclusivo del derecho reclamado. Con la elaboracin de tal prelacin lo que se nos dice en el fondo es cul es el orden, de mayor a menor grado de importancia, que el legislador otorga a cada mecanismo de preferencia. Como ya lo hemos mencionado, analizando los artculos 1135 y 1136, nos daremos cuenta de que en el caso de los bienes inmuebles la inscripcin es para el legislador el mximo mecanismo de preferencia; para el caso de los bienes muebles, comprobaremos que la tradicin es el supremo de los mecanismos. Constatamos tambin que, en segundo orden y para ambos casos, nuestro codificador considera la prioridad en el tiempo como la regla a seguir, teniendo en cuenta que la fecha cierta no slo es la que consta en instrumento pblico primar sobre la fecha que sea dubitable HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis, Reflexiones para una propuesta en materia de concurrencia de acreedores. En: Ius et Veritas, Ao IV, N 7, 1993, pp. 187188 Conflictos con terceros interesados. En estos casos, quien se afirma como el titular del derecho real lo que pretende es evitar que terceras personas interesadas en ostentar 219

algn derecho con cargo al mismo bien puedan invocar algn ttulo que, de hacerse efectivo, resulte incompatible con el suyo, por ser excluyente o, por lo menos, limitante del mismo. Existe, respecto de un mismo bien, una suerte de concurrencia conflictiva (RUBIO ) que por un lado supone la prueba de la existencia y validez de los ttulos, pero al mismo tiempo la insuficiencia de dicha prueba para vencer al adversario. Las esferas que corresponden al haz de facultades que cada concurrente pretende ostentar, se intersectan de modo tal que el margen de aprovechamiento econmico exclusivo de cada derecho real por la forma en que se ha generado el ttulo o por la pretensin de quien se afirma como su titular no pueden coexistir sin sacrificio de la otra u otras. Por ello, diferenciando la concurrencia de derechos reales respecto de la concurrencia de derechos de crdito, se ha dicho que la misma no se puede resolver con el principio de igual condicin, sino que ha de resolverse estableciendo siempre entre ellos una preferencia, rango o jerarquizacin (DIEZ-PICAZO ) Suele ser un lugar comn, sostener que en esta materia, la regla a aplicar es la que deriva del aforismo, segn el cual el derecho ms antiguo es preferido al ms moderno (prior tempore potior iure). Pero en realidad la lectura de los diversos artculos del Cdigo Civil referidas a la solucin de estos conflictos, tales como los arts. 1135, 1136, 1670 y 2022 permite advertir que el aforismo en mencin no es ms que un mal resumen de los criterios legislativos adoptados para resolver esos conflictos. Podemos decir que existen hasta tres criterios debidamente jerarquizados que se expresan de la siguiente manera: (i) el primero que de buena fe accede al signo de recognoscibilidad de su derecho (publicidad registral o posesoria) es el preferido; (ii) a falta de publicidad de la titularidad, el que de buena fe cuenta con una prueba fehaciente de la antigedad de su ttulo es el preferido; y, (iii) a falta de publicidad o de una prueba fehaciente de la antigedad del ttulo, ser preferido quien simplemente pueda demostrar la mayor antigedad de su titulo. Como se ve no siempre el primero en el ttulo es el preferido, antes que eso pueda ocurrir el derecho ha preferido al primero en la publicidad o, por lo menos, al primero en la prueba fehaciente de la antigedad del ttulo. Podra decirse, con razn, que los criterios antes mencionados contienen, a nivel de detalle, diversas incoherencias con nuestra propia realidad jurdica como puede ser el haber olvidado, en el tema de concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles (art. 1135), que existen inmuebles no registrados respecto de los cuales el criterio de preferencia debi ser la publicidad posesoria o el que, en el tema de concurrencia de acreedores sobre bienes muebles (art. 1136), se haya obviado tener en cuenta que existen bienes muebles registrados respecto de los cuales el criterio de preferencia debi ser el acceso a la publicidad registral y no a la posesoria. Sin embargo, no podr negarse que con la formulacin de dichos criterios lo que en realidad se pretende es cubrir el riesgo de la clandestinidad que es propio de los sistemas consensuales de transferencia o constitucin de derechos reales porque se pone a disposicin del adquirente la posibilidad de registrar oportunamente su ttulo para contar con la certeza de la irrelevancia de cualquier acto anterior o posterior a su adquisicin otorgado a favor de terceros, pero no inscrito. Es ms, si ninguno de los que ha entrado en conflicto hubiera accedido a la publicidad, en lugar de pasarse a la inmediata comprobacin de la antigedad del ttulo, se opta por preferir dentro de la clandestinidad no a quien a travs de la libre prueba pueda demostrar la mayor antigedad de su ttulo sino a quien

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tenga ciertas pruebas fehacientes usualmente documentales- que demuestren la fecha ms antigua de su ttulo (criterio de la fecha cierta ms antigua). En suma, es dentro del contexto de los conflictos con terceros interesados que acta el principio de oponibilidad registral consagrado por el art. 2022 del Cdigo Civil. Jerarquiza a la prueba de la publicidad registral como algo ms fuerte que las dems pruebas o indicios de una titularidad, de forma tal que la clandestinidad de dichas pruebas y los riesgos implicados quedan conjurados para el adquirente que logra parapetarse tras el signo de publicidad registral y se pone a buen recaudo de posibles enemigos que l no puede conocer pero que tambin pueden tratar o haber tratado con su transferente. La publicidad registral que segn se suele repetir con desdn o, por lo menos, sin verdadera conciencia de lo que se dice- cumplira una funcin meramente declarativa de derechos, porque publicita situaciones jurdicas preexistentes a su inscripcin, nos muestra, a travs de la denominada oponibilidad registral que, en realidad, produce verdaderos efectos sustantivos que hacen la diferencia entre un derecho inscrito y un derecho no inscrito, al punto de sostenerse que la resolucin de este tipo de conflictos conduce a la ineficacia definitiva o, por lo menos, temporal del derecho no inscrito y que, por consiguiente, debe entenderse que el vencedor, aunque su ttulo sea de fecha posterior, est realizando una adquisicin derivada de quien actu como su transferente o constituyente del derecho y no una adquisicin a non domino. Al respecto se sostiene que: el derecho pasa al adquirente con todos sus vicios eventuales, y que ste no puede dejar de vincular el propio derecho al derecho del enajenante (o constituyente); en efecto, l transcribe contra el enajenante (o constituyente), no contra el primer causahabiente ... precisamente por efecto de la transcripcin, la segunda adquisicin, que por s misma sera ineficaz, adquiere eficacia en detrimento de la primera adquisicin, que se hace ineficaz, restituyendo aunque sea a posteriori, al enajenante (o constituyente) la figura de dominus y de legitimado para disponer en orden a la segunda (o ulterior) enajenacin (o constitucin) (MESSINEO ). ARATA SOLS, Moiss, op. cit. pp. 499-501 10.5.3. Adquisiciones a non domino y proteccin a terceros. Mengoni, en una monografa clsica (Gli acquisti a non domino, Miln, 1948), pona de relieve cmo la mxima segn la cual nadie puede transmitir a otro ms derechos que los que l mismo ostente o, ms brevemente dicho, nadie da lo que no tiene, a pesar de su apariencia, es sobre todo y ante todo un principio normativo. La doctrina ms antigua lo entenda como un axioma lgico, derivado de una aplicacin de los principios lgicos de la no contradiccin, aunque en todo caso susceptible de excepciones. Frente a ello se ha sealado que, bajo la mscara de un principio lgico, lo que existe es una regla jurdica, y por tanto prctica, determinante de una solucin jurdica que el ordenamiento jurdico da a las enajenaciones llevadas a cabo por los no titulares. Por consiguiente, significa una determinada manera de entender el punto sobre el que debe recaer la proteccin de intereses cuando hay conflicto entre varios. Quiere decir, simplemente, que en el debate entre el titular anterior desposedo y el adquirente que reciba la cosa de un no titular, es preferido el primero, quien puede considerar ineficaz la enajenacin realizada y por consiguiente reivindicar la cosa. Al mismo tiempo resulta sacrificado el inters del adquirente, cualesquiera que pudieran ser las razones de proteccin que pudiera alegar. 221

() Para que pueda hablarse en puridad de una adquisicin a non domino han de concurrir una serie de condicionamientos que es preciso examinar y analizar con alguna atencin. En la terminologa de adquisicin a non domino est implcita la idea de adquisicin. Ello quiere decir, como indica Mengoni, que no se trata simplemente de la formacin, por obra del non dominus de un ttulo de adquisicin a favor de tercero, sino que indica todo el supuesto de hecho completo, que es el mismo supuesto de hecho mediante el cual, de acuerdo con el ordenamiento jurdico, se lleva a cabo la transmisin y la atribucin de los derechos a favor de un nuevo titular. No nos encontramos en presencia de la figura que nos ocupa cuando simplemente se ha celebrado una compraventa de cosa ajena, porque entonces hay mera formacin del ttulo, pero no realizacin del complejo mecanismo traslativo. Tampoco lo habr en aquellos casos en que la atribucin de los derechos al tercero no resulte como efecto del supuesto de hecho complejo en el que intervenga el non dominus, sino por otra causa distinta. La adquisicin se realiza como derivada o procedente de un non dominus. El non dominus es un no titular. Puede tratarse de un no propietario si el objeto de la transmisin es la propiedad o un derecho que deriva de la propiedad por virtud de un fenmeno de sucesin constitutiva. Pero puede ser tambin el no titular de otro derecho distinto de la propiedad (v. gr. en la transmisin onerosa de un derecho de usufructo). De lo anterior se deduce que no son actos que puedan englobarse en la categora que nosotros estudiamos aquellos en que la disposicin la realiza el verdadero titular de un derecho que est sometido a alguna limitacin en cuanto a su disponibilidad. Si en tal caso el adquirente adquiere el derecho transmitido, no obstante la prohibicin o la limitacin del poder del disponente, ello no supondr en modo alguno que sea un adquirente a non domino. Tampoco se produce adquisicin a non domino en aquellos casos en que el enajenante, aun no siendo titular de los derechos objeto del acto de disposicin, ostente una especial legitimacin para disponer sobre l. Se encuentran en este caso todas aquellas hiptesis en las cuales puede existir a favor del disponente una especial legitimacin por virtud de un negocio autorizativo o de una autorizacin de origen legal. () Al lado de los datos anteriores, que sirven para delimitar plenamente la hiptesis objeto de nuestro anlisis, hay dos datos ya sealados anteriormente y que deben ser siempre tenidos en cuenta: la transmisin realizada entre el non dominus y el tercero debe ser siempre una transmisin a ttulo oneroso, y el tercero debe ser un tercero de buena fe. Solo las transmisiones onerosas justifican la adquisicin a non domino, porque slo en ellas est presente el inters colectivo en la seguridad del trfico jurdico y de la circulacin de los bienes. Si el beneficiario de la transmisin es puramente gratuito no merece mayor proteccin que aquella que se dispense a la persona de quien recibi las cosas. La concurrencia de buena fe, para llevar a cabo la proteccin se explica por s sola. Si el tercero conoca la ilegitimidad del acto traslativo llevado a cabo por el non dominus, la justificacin de la proteccin que pudiera acordrsele, se pierde por completo. La buena 222

fe es no slo subjetiva (creencia en el poder de disposicin del transmitente o ignorancia de la falta de dicho poder), sino tambin objetiva, puesto que debe fundarse en una situacin de apariencia que razonablemente permita aquella conviccin DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, pp. 804-807 10.5.4. El artculo 2014 del Cdigo Civil. El principio de Fe Pblica Registral se encuentra regulado por el Artculo 2014 del Cdigo Civil, el cual encuentra su antecedente directo en el artculo 34 de la Ley Hipotecaria Espaola. Es el principio por el cual se protege la adquisicin efectuada a ttulo oneroso y con buena fe de quien aparece en el Registro como titular registral, que se inscribe en el registro, contra cualquier intento de enervar dicha adquisicin, que se fundamenta en causas no inscritas antes. Este principio, a diferencia del Principio de Legitimacin, que slo brinda una proteccin provisional y por tanto susceptible de declaracin de invalidez ante el rgano jurisdiccional, confiere una garanta de seguridad jurdica plena a quien, bajo la fe que emana del Registro, adquiere e inscribe un derecho reuniendo los requisitos antes mencionados. De este modo, el tercero registral no ser afectado por los vicios que pudiera tener el ttulo de su transferente, pues la aplicacin de este principio, determinar que su adquisicin sea inatacable y no susceptible de ser privada de eficacia, aun en Sede Jurisdiccional. () Entrando directamente al anlisis de este Principio, debemos precisar los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento vigente para que ste resulte aplicable, que son los siguientes: a) Debe existir un acto o derecho inscrito que contenga una causa de nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin, que publicita la existencia de facultades dispositivas para el transferente de un derecho. b) Un tercero, respecto a la relacin jurdica que da lugar al acto o derecho inscrito, adquiere un derecho mediante un acto plenamente vlido. c) La adquisicin del tercero se efecta a ttulo oneroso. d) No deben constar en el registro las causas que determinen la invalidez o ineficacia del acto o derecho inscrito. e) El tercero debe proceder con buena fe. f) El tercero debe inscribir su derecho en el Registro correspondiente () Analizando el primer supuesto de aplicacin del presente principio registral, debe existir un derecho o acto inscrito, del cual aparezcan las facultades dispositivas del transferente. Esto quiere decir, p. ej., que en una compraventa debe encontrarse previamente inscrito el derecho de propiedad del transferente, a los efectos que el tercero pueda acogerse a la presuncin que emana de la legitimidad de los asientes registrales. La previa inscripcin debe se anterior al acto mediante el cual el tercero adquiere el derecho. No puede acogerse a este principio quien adquiere de aqul que, aunque con instrumento pblico que ampara su propiedad no ha registrado el mismo.

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() Innecesario resulta ya explicar que este Principio no favorece a quien adquiere un derecho respecto a un bien no inmatriculado, puesto que no existira la inscripcin previa que pueda legitimar el acto dispositivo del transferente. () El ttulo del transferente debe encontrarse sujeto a hechos que determinen su invalidez (nulidad o anulabilidad) o ineficacia (rescisin o resolucin). Ntese que el vicio o la causal de ineficacia NO deber encontrarse en el ttulo adquisitivo del tercero registral () Respecto al acto adquisitivo del tercero, reiteramos lo precisado anteriormente, en el sentido que el mismo ha de ser un acto vlido, en la medida que la inscripcin no convalida nulidades (artculo 46 del NRGRP). Lo que evita este principio es el efecto arrastre propio de la nulidad civil, en virtud del cual, la adquisicin del tercero, si bien vlida, podra ser enervada por el defecto existente en el ttulo de su transferente. () Un tema ms difcil es el referido a la buena fe del tercero. Algunos autores la dividen en buena fe subjetiva (desconocer la inexactitud del Registro) y buena fe objetiva (que en el Registro no consten las causas de inexactitud). En nuestro criterio dicha divisin es artificiosa, pues la buena fe exigida al tercero no es ms que una: la que deriva del desconocimiento de la inexactitud registral, siendo que la inexistencia registral de las causas de inexactitud, es slo un elemento que servir como presuncin juris tantum para aliviar la carga de la prueba respecto a la existencia de dicha buena fe. La buena fe que se exige al tercero no implica una verificacin de la exactitud del contenido de las inscripciones, ni una creencia especial respecto a ella, sino, simplemente el desconocimiento de las causas que motivan su inexactitud GONZALES LOLI, Jorge Luis, Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos. Comentarios. Gaceta Jurdica, Primera edicin, Lima, 2002, pp. 69-74 Conflictos con terceros que pretenden oponer la invalidez o ineficacia de un acto anterior. En estos casos quien resulta como titular del derecho en virtud del acto o actos posteriores lo que pretender es evitar que dichos terceros logren que el defecto patolgico del que adolece la titulacin de la que deriva su derecho pueda alcanzar al mismo. Para ello no le bastar demostrar que cuenta con un ttulo porque, justamente, el defecto detectado en la titulacin, desde la perspectiva de las reglas de la nulidad o ineficacia de los negocios jurdicos, muestra que el ttulo que l tiene es ineficaz, que se trat de una adquisicin a non domino. Tampoco ser suficiente demostrar que su ttulo est inscrito porque, a diferencia del supuesto anterior, este no es un conflicto de ttulos, no se trata de enfrentar en el presente a quienes pretenden ostentar un ttulo vlido pero incompatible con el nuestro sino de enfrentar los vicios del pasado para evitar el aniquilamiento al que ellos normalmente conducen respecto de todo lo que se erige sobre las bases de un acto invlido o ineficaz. Se requiere, dar un paso ms, se requiere demostrar que se tienen mejores razones para proteger y mantener en la posicin adquirida a quien se nos presenta hoy como el titular, frente a quien por cierto legtimamente- pretende la restitucin de las cosas al pasado, hasta antes de que ocurriera el defecto patolgico. Las mejores razones no son, por cierto, un tema dejado al libre arbitrio de quien deba evaluar el conflicto, sino que como dichas razones son una excepcin a la regla general de lgica jurdica que opera en las transferencias derivativas, segn la cual nadie puede 224

dar ms o mejor derecho que el que tiene, se debe entonces buscar en el ordenamiento jurdico un precepto o principio protector que permita mantener la adquisicin de quien se presenta como titular actual an con sacrificio del derecho del verdadero titular. En el caso de nuestro Cdigo Civil pueden citarse, entre otras, las normas contenidas en los artculos 903, 948, 1542 y 2014, especficamente referidas a la circulacin de bienes y a la proteccin que reciben los adquirentes de los mismos, cuando se presentan, por lo menos, estas dos condiciones bsicas: (i) una apariencia de titularidad de quien acta como disponente del derecho, sustentada en un signo de publicidad (la posesin o el registro); y, (ii) una actuacin del adquirente sustentada en la confianza que despertaba dicha apariencia. Para el caso especfico del tercero protegido por el Art. 2014 del Cdigo Civil, que nos interesa contraponer con quien resulta protegido por el Art. 2022, tenemos que se trata del adquirente de un bien que practic el acto de adquisicin sobre la base de la informacin registral, siempre que esa adquisicin sea a ttulo oneroso y se inscriba a favor del adquirente, caso en el cual su derecho se torna en inatacable, siempre que los vicios precedentes a su adquisicin no pudieran haber sido constatados de la informacin registral existente y no se tuviera, de otra forma, el conocimiento de los mismos. De este modo, se da un paso distinto y ms sofisticado que con la oponibilidad, porque de lo que se trata ahora es de eliminar el riesgo de la posible existencia de defectos o vicios en la titulacin que no pudieran ser advertidos de los documentos que la contienen. Esto guarda relacin con otra caracterstica del Registro en nuestro pas, cual es la de ser no convalidante, lo que significa que el acto inscrito no queda sanado de los vicios que pudiera contener por el slo hecho de haber accedido al Registro, de forma tal que siempre es posible demandar su nulidad y corregir la inexactitud del Registro (art. 2013 del Cdigo Civil). Sin embargo, por los efectos especficos expuestos es fcil advertir que, aqu tambin, la publicidad registral tiene trascendentes efectos en lo que concierne a la proteccin de terceros que actan de buena fe y cumplen con todas las exigencias para estar protegidos por el Registro, de forma tal que en lo que a ellos concierne lo que es una presuncin de exactitud que admite prueba en contrario (art. 2013) se convierte en una presuncin absoluta que da certeza a la adquisicin que ellos han concertado con quien apareca como facultado para otorgarla (art. 2014). ARATA SOLS, Moiss, op. cit. pp. 501-503 11. Usucapin o prescripcin adquisitiva 11.1. Concepto. Usucapin (o prescripcin adquisitiva) es la adquisicin de dominio u otro derecho real poseble, por la posesin continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley. De modo, pues, que el usucapiente, durante este tiempo y con esas condiciones, aparece, figura, acta o viene comportndose como titular del derecho de que se trata (si es del de propiedad, como dueo de la cosa que sea; si del usufructo, como si fuese usufructuario de la misma). Y ese derecho que realmente no le perteneca, se convierte en suyo en virtud de que ha venido apareciendo como si le correspondiese.

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Por la usucapin el estado de hecho que se prolonga en el tiempo, se convierte en el estado de Derecho ALBALADEJO GARCA, Manuel, La usucapin, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles, Fundacin Beneficentia et Peritia Iuris, Madrid, 2004, pp. 13-14 11.2. Prescripcin extintiva y prescripcin adquisitiva Considerando el tratamiento dual que la codificacin civil de este siglo da a la prescripcin, vamos a sealar el fundamento doctrinal que establece la separacin de la prescripcin usucupativa y la prescripcin extintiva. Contra la posicin sostenida por la doctrina unitarista, que estima la prescripcin como la transformacin reconocida por la ley de una situacin de hecho a una situacin de derecho, por el transcurso del tiempo, la doctrina dualista sostiene que si bien tal transformacin se produce en la prescripcin adquisitiva, no ocurre lo mismo con la prescripcin extintiva, porque en sta la prescripcin desvanece la situacin jurdica como consecuencia del no ejercicio de la accin protectora del derecho. () La doctrina que distingue la usucapin de la prescripcin encuentra, pues, fundamentos de diversa ndole para justificar y explicar la diferenciacin. As, atendindose a los requisitos para prescribir, en la adquisicin se requiere como factor esencial la posesin del usucapiente, que es un hecho positivo, mientras que en la prescripcin extintiva se requiere de la inaccin del titular del derecho, que es un hecho negativo. Por el mbito de aplicabilidad de la prescripcin, seal que la adquisitiva slo es susceptible de aplicarse a los derechos reales que pueden ser materia de posesin, mientras que la extintiva se aplica no slo a los derechos reales, sino tambin a los creditorios y en general, a los patrimoniales. Por los efectos de la prescripcin, se indica que en la usucapativa los efectos son adquisitivos y extintivos, pues los derechos los adquiere el usucapiente y los pierde el anterior propietario, mientras que, en cambio, en la extintiva, los efectos son meramente extintivos, porque slo liberan al deudor de la pretensin del acreedor y le dan un medio de defensa que oponer en caso de que ste accione. Por ltimo, es del caso destacar que el tratamiento dual de la prescripcin no permite determinar su naturaleza jurdica, como tampoco, es obvio, un concepto nico de ella. Siendo un vocablo anfibolgico, slo la dualidad permite su explicacin () VIDAL RAMIREZ, Fernando, La prescripcin y la caducidad en el Cdigo Civil peruano con un estudio de la relacin jurdica, Cultural Cuzco Editores, Lima, 185, pp. 88-89 La consideracin del papel que desempea el transcurso del tiempo en ambos supuestos [prescripcin adquisitiva y extintiva] ha permitido fundar la concepcin unitaria del fenmeno que enlaza dicho transcurso con el efecto de la adquisicin y de la prdida de los derechos. Contra esta concepcin unitaria se han formulado serias objeciones. No hay duda que el transcurso del tiempo es un factor que interviene en el proceso de adquisicin y de

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prdidas de ciertos derechos, pero tambin interviene y puede apreciarse en otros fenmenos jurdicos. () El transcurso del tiempo es, en efecto, un elemento importante tanto en la usucapin o prescripcin adquisitiva como en la prescripcin extintiva () Sin embargo, a pesar de esta pretendida regulacin conjunta de ambas instituciones, en la doctrina actual predomina el criterio de que han de ser estudiadas por separado, por las profundas diferencias que las separan. La prescripcin extintiva afecta a toda clase de derechos subjetivos (aunque algunos son imprescriptibles), mientras que la adquisitiva o usucapin (adquisicin por el uso) slo se refiere a los derechos patrimoniales que implican posesin, por lo que slo se refieren a la propiedad y a otros derechos reales PUIG BRUTAU, Jos, Caducidad, prescripcin extintiva y usucapin, 3 edicin actualizada y ampliada, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1996, pp. 8-9

11.3. Funciones de la prescripcin adquisitiva La primera funcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin (que etimolgicamente significa la adquisicin por el uso), se desprende de la propia definicin que desde el derecho romano se le ha dado a esta institucin. Para los romanos la usucapin era la agregacin del dominio (a su patrimonio) mediante la continuacin de la posesin por todo el tiempo determinado en la ley (PAPAO, KIPPER, DILLON Y CAUSSE) () Casi unnimemente se acepta que mediante la prescripcin adquisitiva puede adquirirse otro derecho real aparte del de propiedad, como por ejemplo el usufructo. Sin embargo, pienso que de una revisin sistemtica de nuestro ordenamiento jurdico, esto no es factible, ya que de manera taxativa se ha dispuesto que solo se puede adquirir por prescripcin el derecho de propiedad (artculo 950 del C.C.) y el derecho de servidumbre aparente (artculo 1040 del C.C.). Tan es as que el artculo 1000 del C.C. seala que solo se puede constituir usufructo por ley, por contrato o acto unilateral y por testamento. Ahora bien, a primera vista parecera que la prescripcin solo sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artculo 950 al 953 que conforman el Subcaptulo V del captulo Segundo del Ttulo II del Libro V del Cdigo Civil. Pero esto no es as, la prescripcin adquisitiva tiene tambin como funcin la de servir como medio de prueba de la propiedad, siendo esta funcin la que ms se utiliza () Esta funcin de la prescripcin adquisitiva responde a la pregunta cmo probar la propiedad? Considero que dicha prueba debe consistir en la demostracin de un hecho considerado por la ley como suficiente para adquirir la propiedad, de un modo de adquirir que estar constituido por un ttulo de propiedad, esto es, por un acto jurdico de enajenacin otorgado por el propietario anterior a favor del nuevo propietario. Pero tal ttulo solo ser un ttulo de propiedad si quien lo otorg era propietario y lo mismo podra decirse del ttulo que pudiera exhibirse respecto de este ltimo y as sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad se tornara en un cometido casi 227

imposible de lograr. Frente a tales inconvenientes la nica respuesta certera ser la de considerar propietario a aquel que pueda demostrar que la titulacin que ostenta (lo que incluye no solo su propio ttulo sino el de sus antecesores) constituye una cadena ininterrumpida y concatenada de transmisiones vlidas que se proyecta en el tiempo por un plazo igual o mayor que el exigido por la ley para la prescripcin adquisitiva, a condicin obviamente, de que dicha titulacin sea la causa y sustento de la posesin que como propietario deben tener el actual poseedor y sus antecesores. () La tercera funcin de la prescripcin adquisitiva es la de actuar como medio de defensa. El artculo 927 del C.C. seala que la accin reivindicatoria no procede contra aqul que adquiri el bien por prescripcin. En este sentido, la persona que haya adquirido un bien por prescripcin adquisitiva podr invocar como medio de defensa que el derecho de propiedad del demandante se extingui, en el momento en que se cumpli el plazo prescriptorio. Cabe sealar, que en la prctica los rganos jurisdiccionales no suelen admitir la invocacin de la prescripcin adquisitiva como medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el derecho invocado por el demandante se habra extinguido, confundiendo la funcin defensiva, cuyos resultados no trascendern a las partes en conflicto, con la funcin de modo de adquirir, siendo comn que en las sentencias se seale que el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicacin, pero que puede iniciar, en otra va, el proceso de declaracin de prescripcin adquisitiva que le permitir obtener un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez inscrito, como un derecho oponible erga omnes. El resultado de esta prctica es contrario a los fines de una recta administracin de justicia, el proceso de reivindicacin no solucionar el conflicto de intereses y el proceso de prescripcin adquisitiva no evitar la restitucin del bien ni la necesidad de un tercer proceso que el prescribiente deber seguir para recuperar la posesin de aquello que ya era suyo BERASTAIN QUEVEDO, Claudio, Prescripcin adquisitiva. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo X, cit., pp. 315-317 En materia de transferencia de la propiedad inmobiliaria nuestro ordenamiento se afilia al sistema consensual que tiene su origen en el Cdigo Civil francs de 1804, sistema en el cual como consecuencia de la herencia romana de la que estaba impregnado - no haba otro medio fehaciente de prueba de la propiedad que la prescripcin adquisitiva. Sin embargo, los sistemas evolucionan y si bien muchos pases an mantienen el sistema consensual de transferencia de la propiedad, el sistema ha dejado de ser puramente consensual porque, a su vez, los ordenamientos jurdicos han ido insertando dentro de sus sistemas, con distintos grados de eficacia, los beneficios de la publicidad registral as como distintas normas encaminadas a proteger a los terceros adquirentes de buena fe y a quienes son diligentes en la formalizacin o inscripcin de sus derechos. No se puede dejar de coincidir en que la prescripcin adquisitiva ha perdido, para las aspiraciones del derecho moderno, la fuerza probatoria y constructiva de la propiedad que tena para el derecho antiguo. As tenemos que en el derecho civil de nuestro tiempo la posesin de cosas muebles adquirida de buena fe, es la propiedad; por lo tanto, es muy reducido el campo de la usucapin para estas cosas. El hombre moderno no necesita del transcurso del tiempo para constituir la propiedad mobiliaria; un solo instante es suficiente para establecerla. Existe, desde luego, una gran diferencia entre el modo de pensar de los antiguos y el del hombre de los tiempos presentes. La certeza 228

y seguridad dependa, para el hombre de Roma, del transcurso del tiempo; esa misma certeza y seguridad la busca el hombre de la sociedad actual al margen del tiempo: se ha perdido la confianza en el tiempo; no necesitamos de l. Por otra parte, para las cosas inmuebles cesa igualmente la usucapin de ser el modo corriente de constituir la propiedad; las inscripciones en los libros de registro inmobiliario deben ser la prueba automtica de tal derecho. Si no desaparece totalmente la prueba de la usucapin sufre una crisis profunda 17. Pero una cosa son las aspiraciones del derecho moderno y otra la experiencia jurdica de cada pas. No podemos dejar de tener en cuenta nuestra realidad inmobiliaria, las contradicciones de nuestra legislacin en la regulacin de los criterios de preferencia en caso de conflictos sobre derechos reales, las debilidades de nuestro sistema registral y la incidencia de las decisiones jurisdiccionales sobre la evaluacin de riesgos que los agentes realizan al tiempo de actuar en el mercado inmobiliario. En efecto, no podemos desconocer que an existe una buena parte de los inmuebles del pas que no se encuentra dentro del sistema registral. Para tales inmuebles la prescripcin adquisitiva sigue siendo la nica prueba fehaciente. Tampoco podemos olvidar que el anlisis de los distintos conflictos posibles, entre el que se reclama titular de un inmueble y terceros, que han sido analizados en el numeral 7.1., lleva a todo agente razonable a reconocer que para adquirir una propiedad inmobiliaria y luego poder probar el derecho adquirido no basta contar con un ttulo (lase el consentimiento), el mismo an cuando conste en un documento fehaciente puede ser, por si slo, insuficiente, es ms, en ocasiones no ser til ni siquiera aunado a ttulos anteriores, porque se requiere, adems, que se trate de un ttulo inscrito tanto para poder vencer a otros posibles contrincantes que no se pueden conocer (principio de oponibilidad registral) como para poder desconocer vlidamente los defectos patolgicos que pudiera haber tenido la titulacin precedente (principio de la fe pblica registral); y, finalmente, se deber tener en cuenta la informacin que resulte de la publicidad posesoria para, por lo menos, descartar la existencia de un prescribiente. Dicho de otra manera, el adquirente deber procurar reunir para s, por lo menos en el momento en que culmina la operacin econmica respectiva con el transferente, el consentimiento material y formal, la inscripcin registral y la posesin fundada en la titulacin precedente y por el plazo que establece la ley para la prescripcin adquisitiva extraordinaria. Se podra pensar que reforzando la eficacia de la inscripcin, por ejemplo, adoptando un sistema registral constitutivo estaramos en condiciones de evitar los inconvenientes que genera la prescripcin adquisitiva para un sistema registral que pretende ser moderno. Sin embargo, como lo hemos sealado, tal decisin slo podr ser considerada eficiente si antes de cualquier modificacin legislativa se cumplen con todos los presupuestos materiales y culturales que se requieren para tener un sistema que asegure correspondencia con la realidad previamente catastrada, costos de formalizacin e inscripcin asequibles, presencia registral efectiva a nivel nacional, fomento de la cultura registral, etc. Hoy en da esto no es posible, basta sealar que en nuestras partidas registrales corren inscritos innumerables predios que conforman
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VALENCIA ZEA, Arturo, Op. Cit., pgs. 438 y 439.

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urbanizaciones, asentamientos humanos o centros poblados enteros que se encuentran superpuestos con titulaciones antiguas, inactivas pero legalmente prioritarias. Si se detectan tales superposiciones y los propietarios registrales prioritarios accionan contra los propietarios del mundo real, los principios registrales y las instituciones tradicionales del derecho civil (prioridad registral, impenetrabiliad, ttulo formal y vigente, perpetuidad de la propiedad, imprescriptibilidad de la reivindicacin, etc.) actuarn contra estos ltimos y la ltima tabla de salvacin a la que podrn recurrir ser la prescripcin adquisitiva, ella actuar como el medio de prueba que permita demostrar quien es el verdadero y nico propietario, que no ser otro que el poseedor, nico y real titular que puede estar cumpliendo con ejercer la funcin social de la propiedad. Al iniciar el presente estudio sealamos que nos interesaba no slo el mensaje directo que contienen los precedentes analizados, sino tambin el mensaje indirecto y hasta subliminal que se enva a la sociedad. En cada oportunidad que la Corte Suprema resuelve restrictivamente sobre los alcances de alguno de los requisitos que deben cumplirse para la prescripcin adquisitiva, no slo se estn poniendo barreras a la funcin de modo de adquirir que ella oficialmente parece cumplir, sino que por efecto reflejo - se est afectando o restringiendo la verdadera y noble funcin que ella est llamada a cumplir, la nica funcin que finalmente se condice con la proteccin a la propiedad privada que reconoce el artculo 70 de nuestra Constitucin, cual es la de servir de medio de prueba de la propiedad o mejor a an de darle realidad a la abstraccin del dominio. La propiedad no existe en s, lo que existe en s es la posesin como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapin es algo ms que un medio de prueba: es la realidad misma de la propiedad. La usucapin puede definirse como una investidura formal mediante la cual la posesin se transforma en propiedad. Es, pues, algo ms que un mero medio de prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del trfico, es la identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la posesin 18. Si los precedentes judiciales son restrictivos respecto a la prescripcin adquisitiva, los agentes al actuar en el trfico jurdico, sern igualmente restrictivos en la apreciacin de la prescripcin adquisitiva que siempre deben considerar como respaldo final de su adquisicin, lo cual desincentivar o, por lo menos, har menos eficientes las transacciones inmobiliarias. En alguna ocasin la propia Corte Suprema, cuando ha tenido que resolver si es factible que alguien que cuenta con un ttulo (presunto poseedor legtimo) puede si as lo desea acudir a la va de la prescripcin adquisitiva para probar su dominio o si esta va slo est reservada para los poseedores ilegtimos que quieren base a su posesin prolongada en el tiempo convertirse en propietarios y, por consiguiente, en poseedores legtimos, ha reconocido la funcin de medio de prueba de la prescripcin adquisitiva. El razonamiento de la Corte fue el siguiente: ... el derecho de la propiedad de nivel Constitucional, conforme al art. 70 de la Carta Magna, es un derecho real el cual toda persona desea acceder (...) aqul que se considere propietario (...) procurar la obtencin del ttulo comprobativo de dicho derecho ya sea al momento de la adquisicin del derecho de propiedad o a posteriori (...) cuando el propietario con el ttulo respectivo desee una mayor formalizacin del mismo y obtener un pleno efecto erga omnes, peticionar entonces el Otorgamiento de Escritura Pblica (...) si el ttulo comprobativo de su derecho se pierde, extrava o deteriora al punto de hacerlo intil, desapareciendo as el documento que acredita su derecho no obstante la condicin de
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ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio; Op. Cit., pg. 143.

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propietario, puede elegir por ejercer la pretensin de Ttulos Supletorios (...) sin embargo, lo anterior no significa que el propietario de un bien con ttulo extraviado, perdido o deteriorado, est obligado a interponer nica y exclusivamente la pretensin de Ttulo Supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho, puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitucin Poltica del Per y la ley para la obtencin de dicho fin, en tal virtud si una persona que se considera propietaria de un inmueble ha extraviado su ttulo de propiedad, sta se encuentra perfectamente legitimada para optar por interponer demanda de Prescripcin Adquisitiva de Dominio respecto del bien, con lo cual estar renunciando a la acreditacin de su derecho mediante el ttulo que obtuvo cuando se perdi y se sujetar a la acreditacin de los requisitos de la usucapin establecidos por el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, con el riesgo latente de resultar vencido dentro de un debido proceso; pero que ser de cargo suyo, puesto que por dicha va se decidi (CAS N 2750-2003 LAMBAYEQUE, publicada el 30.03.05)19 Lo sealado por la Corte, en dicha ocasin, pone en evidencia que no le es extrao reconocer que la prescripcin adquisitiva cumple la funcin de servir de medio de prueba y de realizacin misma de la propiedad, slo resta que manteniendo la coherencia entre lo que se dice en casos como los mencionados, se reconozca que las cortapisas que se ponen a los prescribientes para alcanzar a probar el requisito de la posesin pacfica son las mismas que se le pueden estar poniendo a un propietario que acudi a dicha va para formalizar su derecho de propiedad. Podemos decir entonces que slo resta que lo que bien se hace con una mano no se quite con la otra. ARATA SOLIS, Moiss, La posesin pacfica en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre prescripcin adquisitiva de dominio. Jus Jurisprudencia N 4, Lima 2007, pp. 88 a 91. 11.4. Clases de prescripcin adquisitiva. Las clasificaciones ms importantes que de la usucapin o prescripcin adquisitiva se pueden realizar son las siguientes: g) Usucapin ordinaria y extraordinaria. La primera es la que se produce a favor de un adquirente de buena fe que dispone adems de un justo ttulo. La segunda es la que est fundada nicamente en la posesin y no requiere ni justo ttulo ni buena fe. h) Usucapin mobiliaria e inmobiliaria. El rgimen jurdico de usucapin es distinto segn que se refiera a bienes muebles o inmuebles. La diferencia ms acusada entre ambas formas de prescripcin estriba en la diversidad de los plazos, que son menores en la usucapin mobiliaria () que en la inmobiliaria () debido a la mayor celeridad del trfico de aquel tipo de bienes. i) Usucapin de dominio y usucapin de los derecho reales sobre cosas ajenas. Por su objeto, la usucapin puede entraar la adquisicin del derecho real pleno o derecho de dominio o referirse a simples derechos reales sobre cosas ajenas
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El sentido de la lnea jurisprudencial glosada en el texto principal ha sido recientemente reiterado en la Casacin N 1006-2006 LIMA publicada el 02.07.07.

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DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, pp. 691-692 11.5. Requisitos. Los artculos 950 y 951 del C.C.20 distinguen dos clases de prescripcin, la ordinaria (corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: i) la posesin, que debe ser continua, pacfica, pblica y como propietario; y ii) el tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripcin extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 aos y para bienes muebles 4 aos. En cambio, para la prescripcin ordinaria de bienes inmuebles se necesitan 5 aos y para bienes muebles 2 aos. Los plazos son menores para los bienes muebles debido a la celeridad de su trfico y a la idea de que suelen ser menos valiosos. La prescripcin ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita adems de los requisitos de que la posesin sea continua, pacfica, pblica y como propietario, dos requisitos especiales que son el justo ttulo y la buena fe. La prescripcin extraordinaria en cambio no necesita estos dos ltimos requisitos, ya que por ilegtima que sea la posesin (til) vale para prescribir, siempre que se cumplan con los plazos previstos en los artculos en comentario () i) Posesin continua.- Para que se cumpla este requisito no es necesario que el poseedor tenga un ejercicio permanente de posesin sobre el bien, basta que se comporte como cualquier propietario lo hara. Para determinar si una persona tiene la posesin de un bien, debemos preguntarnos cmo usualmente se posee ese bien?, por ejemplo, si una persona que vive sola en un departamento, lo usual es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer deporte o se vaya de viaje, cierre la puerta con llave, y cuando llegue volver a realizar los diversos actos de goce sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo tendra cualquier dueo de un departamento, y expresa que este bien se encuentra dentro de su esfera jurdica, por lo que conserva la posesin del inmueble a pesar de no tener un contacto permanente sobre l () ii) Posesin pacfica.- La posesin debe esta exenta de violencia fsica y moral () La doctrina coincide con lo sealado por Albaladejo, en el sentido de que una vez que hayan terminado los actos de violencia, recin en ese momento se puede considerar que existe posesin pacfica. () El artculo 920 del C.C. () permite la autocomposicin unilateral del conflicto, que no afecta a la posesin pacfica, por el cual el poseedor puede ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se empleen contra l y recuperar el bien, siempre que dicha defensa cumpla con el requisito de inmediatez y racionalidad. Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta a la posesin pacfica (podr ser causal de interrupcin del plazo para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos son la forma ms pacfica de resolver los conflictos.
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La referencia es al Cdigo Civil peruano

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iii) Posesin pblica.- Es decir, que exista un exteriorizacin de los actos posesorios, que acte conforme lo hace el titular de un derecho (...) Lo contrario a la posesin pblica es la posesin clandestina, que carece de eficacia posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa por las noches a un inmueble por un pequeo hueco en la pared del lindero del fondo, y que antes que amanezca se retira del inmueble. Este individuo no podr adquirir la propiedad por prescripcin, ya que su posesin ha sido clandestina. iv) Como propietario. Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien, pero no se trata de creerse propietario, sino comportarse como tal. El poseedor pleno y el mediato pueden prescribir un bien. Sin embargo, el poseedor inmediato (artculo 805 del C.C.), y el servidor de la posesin (artculo 897 del C.C.), no lo pueden hacer. () Pero qu sucede si el guardin de una casa ya no se comporta como tal, es decir, que ya no conserva la posesin de la casa en nombre de quien lo contrat, sino que acta como propietario de esta. Considero que si dicho comportamiento es exteriorizado y opuesto al titular de la casa, el ex guardin ya no sera un tenedor de ella, sino un poseedor de la casa (claro est que hablamos de una posesin ilegtima de mala fe) que surtir efectos para prescribir (extraordinaria) v) Justo ttulo y buena fe. He sealo anteriormente que para que opere la prescripcin ordinaria, es necesario dos requisitos especiales, que son justamente el justo ttulo y la buena fe. Sobre la base de estos requisitos, los plazos prescriptorios se acortan, ya que para bienes inmuebles se necesitan 5 aos y para bienes muebles se necesitan 2 aos (...) El justo ttulo es el acto jurdico encaminado a la disposicin onerosa o gratuita de la propiedad de un bien, por ejemplo, compraventa, permuta, donacin, dacin en pago, etc., que cumple con todos los requisitos establecidos en el artculo 140 del C.C. para considerarlo un acto vlido (por eso es considerado justo el ttulo) pero que no produce efectos transmisivos de propiedad, porque el que acta como enajenante, carece de facultad para hacerlo. Es decir, es un acto vlido pero ineficaz () Por otro lado, la buena fe es la creencia del poseedor de ser legtimo por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo (artculo 906 del C.C.) (...) El justo ttulo y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la prescripcin adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee adquirir un bien por prescripcin ordinaria deber acreditar su justo ttulo que a su vez servir como sustento de presumir la buena fe (...) Para la prescripcin extraordinaria solo es necesario acreditar una posesin til para usucapir, es decir que la posesin rena todos los requisitos generales (continua, pacfica, pblica y como propietario), sin necesidad de acreditar la apariencia legal (justo ttulo y buena fe)

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BERASTAIN QUEVEDO, Claudio, op. cit., pp. 318-323 11.6. Interrupcin Frente al concepto de continuidad, o mejor an, de manera exactamente contrapuesta al mismo, surge, a favor del afectado por la prescripcin, la figura de la interrupcin. Se ha intentado sostener que no toda posesin sin interrupciones es una posesin continua, porque existen casos de intermitencia que a diferencia de la interrupcin no producen la desaparicin inmediata o, por lo menos, con alcances retroactivos de la posesin. Sin embargo, consideramos correcto decir que En rigor, no existe la duplicidad de conceptos. La continuidad entendida como falta de interrupcin, es un modo de definir la posesin no interrumpida. Por lo mismo, cierta discontinuidad en el ejercicio, que puede excluir la estricta continuidad, si no constituye interrupcin tal y como configura sta el Cdigo Civil no afecta para nada a la posesin ni a la usucapin 21 . La interrupcin de la prescripcin adquisitiva no se encuentra definida por nuestra ley, en tanto que la regulacin de la misma en el Libro de Derechos Reales es slo parcial. Lo primero es irrelevante porque podemos acudir a la doctrina y encontrar que comnmente se la define como un hecho o () un acto jurdico que impide y pone fin a un fenmeno de usucapin iniciado22, mientras que lo segundo s tiene trascendencia, porque si se demuestra que la regulacin especfica es insuficiente, entonces, se precisa determinar la forma de completar el vaco normativo. En efecto, el nico artculo que hace referencia a la figura es el artculo 953 conforme al cual se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao o si por sentencia se le restituye. Se trata del supuesto al que la doctrina conoce como el de la interrupcin natural de la posesin. Como lo hemos adelantado, a diferencia del Cdigo Civil de 1936 no existe una norma, similar a la contenida en el artculo 876 de dicho texto legal, conforme a la cual se establezca una remisin a las normas pertinentes que rigen para la prescripcin extintiva y si bien entendemos que esto es parte de un largo proceso de diferenciacin conceptual y preceptiva entre ambas prescripciones, no parece que responda a una tcnica legislativa adecuada el no establecer una regulacin positiva de todos los hechos o actos que se estiman como suficientes para causar una interrupcin del plazo prescriptorio. Hemos dicho que la prescripcin adquisitiva supone, desde la perspectiva del poseedor, una actividad que no es otra que la posesin ejercida del modo que seala la ley y, desde la perspectiva del afectado, una conducta omisiva, consistente en no reclamar la restitucin o libertad de su derecho. Pero si ocurriera que sobreviniese un cese de la actividad o un reclamo del afectado, entonces, la prescripcin dejara de ser posible, en un caso porque se perdera el poder o seoro de hecho en el que se asienta la posesin misma (la doctrina habla, incluso, de interrupcin de la posesin misma) y, en otro caso, porque, an conservndose el hecho de la posesin, lo cierto es que la garanta que el ordenamiento brinda a quienes reclaman sus derechos de manera oportuna les asegura que la demora en el proceso en nada deba afectar al resultado condenatorio que pueda
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HERNNDEZ GIL, Antonio, DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pg. 721. El autor considera a la definicin transcrita como la tradicional porque, por su parte, estima que interrupcin significa simplemente que no es posible acogerse a la prescripcin: que la prescripcin ha quedado impedida.

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tener el mismo respecto del demandado. En el primer supuesto hablamos de la denominada interrupcin natural, mientras que en el segundo hablamos de la interrupcin civil. Coincidimos en que la clasificacin, al menos por lo que concierne a los supuestos clsicos de prdida de la posesin y reclamacin por el propietario, posee todo el rancio sabor de las clasificaciones escolsticas, pero desde el punto de vista prctico es perfectamente intil y superflua () la ley no deduce de la distincin ninguna diversidad de consecuencias (). Por otra parte, vale la pena observar que la distincin () no engloba la totalidad de los tipos de actos interruptivos. El art. 194823 menciona como acto interruptivo al reconocimiento del derecho, expresa o tcitamente realizado por el sujeto pasivo. Y no puede saberse si este reconocimiento da lugar a una interrupcin natural o civil, lo cual demuestra una vez ms la inutilidad de la distincin24. Volveremos ms adelante sobre los efectos del fenmeno interruptivo y el caso del reconocimiento del derecho ajeno. Por el momento, queremos retomar el tema de la identificacin, en nuestro derecho positivo, de las causales que producen dicho fenmeno. La redaccin del artculo 953 del Cdigo Civil no deja margen de duda en cuanto a que se regula el supuesto de la interrupcin natural, pero respecto de la interrupcin civil nada se dice. Quizs, como hemos vinculado el tema a la reclamacin oportuna de los derechos, debiramos pensar que la solucin positiva pudiera encontrarse en la legislacin instrumental. Sin embargo, el artculo 438 del Cdigo Procesal Civil, al ocuparse de los efectos del emplazamiento con la demanda, slo seala en su inciso 4 a la interrupcin de la prescripcin extintiva, en tanto que el artculo 19 de la Ley de Conciliacin (Ley N 26872) se limita a decir que los plazos de prescripcin y caducidad establecidos en el Cdigo Civil se suspenden a partir de la fecha de presentacin de la solicitud de Conciliacin Extrajudicial. Aunque esta ltima norma hable slo de prescripcin en general, por el contexto (tratamiento conjunto con la caducidad) no parece que se haya tenido pensado aludir a la prescripcin adquisitiva y, por lo dems, no se interrumpe la prescripcin, es decir, no se aniquila el valor del tiempo ya transcurrido sino que, simplemente, se suspende entretanto el cmputo del plazo. Ante esta orfandad normativa slo quedan dos alternativas: o pensar que la reclamacin no interrumpe la prescripcin adquisitiva y, en consecuencia, aceptar que sea posible que, no obstante una oportuna demanda, en el curso del proceso se produzca la prescripcin adquisitiva a favor del demandado o entender que, a falta de norma propia sobre la interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva sean aplicables a la misma, por analoga, las reglas de la prescripcin extintiva que resulten coherentes con la naturaleza de la prescripcin adquisitiva. La Corte Suprema, en criterio que compartimos, ha optado por la segunda de las alternativas indicadas y, en ese sentido a dicho lo siguiente: existen dos clases de interrupcin de la prescripcin adquisitiva, la natural y la civil, la primera corresponde al caso del abandono o la prdida de la posesin y la segunda al caso en el que el deseo de continuar poseyendo se ve perturbado por presentarse a hacer valer sus derechos quien se considera como verdadero dueo, aunque el CC vigente haya omitido consignar una disposicin similar a la contemplada en el Art.876 del CC de 1936, resulta evidente que la prescripcin adquisitiva tambin es susceptible de interrupcin civil, mediante el ejercicio de una accin conducente a cuestionar la posesin que se ejerce sobre el predio () la interrupcin de la prescripcin () slo
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La referencia es al Cdigo Civil espaol. DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pg. 723.

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deja de surtir efectos en los casos del Art. 1997 del CC actual () que se refieren a la nulidad del emplazamiento, al desistimiento y al abandono (CAS N 253-2000 LAMBAYEQUE publicada el 02.01.01)25. Para concluir esta visin panormica de la interrupcin de la prescripcin resulta pertinente volver a tratar el tema de los efectos de las causales que la producen y la figura del reconocimiento del derecho ajeno. Sobre lo primero, coincidimos con la opinin de quienes consideran que no existe diferencia en cuanto a los efectos de una u otra causal, el titular del derecho, quienquiera que sea, siempre se aprovechar de la misma para afirmar y probar la falta de continuidad, sea porque se prueba que quien posea perdi la posesin o porque l es el demandante o el sucesor procesal de quien demand. De ah que en la doctrina clsica se afirmara que la discontinuidad es un vicio absoluto, es decir que puede ser invocado contra el pretendido poseedor por cualquier persona interesada en negarle esta cualidad26. Por nuestra parte, consideramos que, una vez verificada la causal interruptiva natural o civil, se pueden producir cualquiera de las situaciones alternativas siguientes: (i) la interrupcin se consolida a favor del derecho ajeno, porque el poseedor no retorna ms a la posesin o porque simplemente la reclamacin conduce a la restitucin a favor del propietario; (ii) cesa la causal de interrupcin y, en consecuencia, se entiende por mandato de la ley que la misma no produjo ningn efecto, como sucede si el poseedor retorna a la posesin antes de un ao o si por sentencia es repuesto en la posesin, pero tambin cuando se producen ciertas causales por las que el proceso iniciado por el propietario concluye sin que se haya emitido un pronunciamiento de fondo o habindose emitido, el mismo no resulta estimatorio de la demanda; y, (iii) cesa la causal de interrupcin en una oportunidad en la que ya no se est en condiciones de acogerse al mandato legal que priva a la causal de su efecto interruptivo, como sucede en los supuestos de retorno a la posesin despus de un ao o por sentencia pronunciada en un proceso iniciado despus del ao de producida la prdida de la posesin27 e, incluso, en el supuesto de interrupcin civil por reclamacin judicial, podemos imaginar el supuesto en que despus de obtenida una sentencia estimatoria, sta no se ejecuta y prescribe el plazo para llevar a cabo tal ejecucin.

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Advirtase que la Corte slo hace referencia a la causal de emplazamiento judicial y si bien los contornos de la casacin resuelta justifican la no referencia a las otras causales de interrupcin de la prescripcin extintiva previstas por el art. 1996, cabe preguntarse cual sera la posicin de la Corte respecto de la aplicabilidad de las dems causales. Entendemos que resulta claramente impertinente la de oposicin judicial de la compensacin (inc. 4) concebible nicamente dentro del mbito de las relaciones obligatorias; la de intimacin extrajudicial que permite la constitucin en mora del deudor (inc. 2) no debiera ser rechazada slo porque la figura de la mora no opera en las relaciones jurdico reales, porque de lo que se trata es de tomar la funcionalidad del supuesto: es suficiente un requerimiento extrajudicial al poseedor para interrumpir la prescripcin? en nuestra opinin, dentro del contexto de un sistema legal que tiende a la objetivizacin de la prescripcin adquisitiva (ver lo expuesto en el numeral 5.5.) no nos parece apropiado que un acto privado pueda tener la trascendencia necesaria para producir un efecto tan grave (vicio absoluto) como el que produce la interrupcin de la prescripcin. En cuanto a la causal de reconocimiento de la obligacin que para stos efectos debe ser entendida como reconocimiento del derecho ajeno (inc. 1), comnmente aceptada por la doctrina como pertinente para la usucapin, nos remitimos a lo que ms adelante exponemos en el texto. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pg. 898. Se tratara de una accin posesoria (no interdictal) o una accin petitoria, como una reivindicacin.

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En cuanto a la causal de reconocimiento del derecho ajeno, la doctrina mayoritaria28 y la legislacin comparada que trata el tema de manera expresa29 son unnimes en considerar a la misma como una causal de interrupcin de la prescripcin adquisitiva. El reconocimiento es considerado como un negocio de declaracin de certeza30 que consiste en una declaracin unilateral y no recepticia 31 del poseedor que puede tener lugar de manera expresa o tcita y, en virtud de la cual, reconoce que el derecho pertenece a otro que puede o no estar identificado en la declaracin o, por lo menos, reconoce que el derecho no le pertenece. Sin dejar de identificar al reconocimiento como causal de interrupcin se ha dicho que esto se explica porque el poseedor, al considerar a otra persona como duea, o como titular de un derecho real, deja de ser poseedor en concepto de dueo para convertirse, a lo sumo, en un poseedor en concepto distinto; y como para la usucapin es indispensable poseer en concepto de dueo, en cuanto se reconozca como dueo a otro, de cumplirse este requisito se incide en la interrupcin. Para ello no es preciso que quien haga el acto de reconocimiento cese en la posesin; puede seguir en ella; mas en cuanto reconoce el dominio o derecho real en otra persona, deja de ser poseedor en concepto de dueo32. No nos queda claro, de la opinin transcrita, dos cosas: (i) como pudiera diferenciarse la falta de continuidad que producira el reconocimiento respecto del requisito de la posesin en concepto de titular del derecho que se pretende prescribir que segn se dice - tambin resultara afectado por tal acto; y, (ii) si es cierto, a la luz de la experiencia jurdica, que el reconocimiento como acto unilateral y no recepticio genera, a futuro y en todos los casos, una posesin en concepto distinto al de dueo o si slo se trata de una declaracin que tiene efectos hacia el pasado pero que no encadena al desenvolvimiento posterior del hecho de la posesin y lo que tal comportamiento pueda mostrar frente a terceros. ARATA SOLIS, Moiss, op.cit., pp. 72 a 77. 11.7. Naturaleza de la pretensin de prescripcin adquisitiva y necesidad de su invocacin. el tiempo intermedio que existe, entre el vencimiento del plazo establecido por la ley para la prescripcin y la invocacin de la misma, tiene distinto significado segn estemos hablando de prescripcin extintiva o de prescripcin adquisitiva. En ambos supuestos la invocacin est en manos del beneficiario, si no la invoca no podr probarla y, por consiguiente, para el mundo de los efectos prcticos ella no habr producido consecuencia jurdica alguna. Sin embargo, en la prescripcin extintiva en la medida que el asunto slo concierne a quien reclama un derecho (un acreedor o el titular de un derecho real distinto a la propiedad) y al prescribiente (un deudor o el tercero en general que hubiere lesionado un derecho real distinto a la propiedad) la invocacin, en principio, slo ocurre una vez y tiene un efecto liquidatorio de la controversia entre partes a las que ella concierne, de ah que la doctrina moderna pueda
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Cfra MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires 1954, pg. 318; HERNNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit, pg. 473 y sgte; ALBALADEJO GARCA, Manuel, Op. Cit., pgs. 174 y sgtes.; CALEGARI DE GROSSO, Lydia, Op. Cit.; pg. 246 y sgte. 29 Cfra. Art. 2944 del Cdigo Civil italiano, art. 1948 del Cdigo Civil espaol y art. 3989 del Cdigo Civil argentino 30 MESSINEO, Francesco, Op. Cit., pg. 318. 31 CALEGARI DE GROSSO, Lydia, Op. Cit., pg. 246. 32 HERNNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit., pgs. 473 y 474.

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sostener que en tal fenmeno son identificables al menos dos fases muy marcadas: a) Una, que podemos llamar preliminar que va desde el surgimiento de la relacin jurdica (y de las consecuentes situaciones jurdicas subjetivas: activas o de ventaja, y pasivas o de desventaja) hasta el vencimiento del periodo de tiempo sealado por la ley. Una fase marcada por la no actuacin de la relacin que provoca una situacin modificativa de aquella (eficazmente llamada por Troisi de mera prescriptibilidad) en la que la situacin subjetiva activa pasa de la plena tutelabilidad a una atenuada, pues surge en el sujeto pasivo de la relacin (prescribiente o, tambin, en quienes tengan legtimo inters) una situacin de ventaja (poder-carga) de completar con su actuar el fenmeno prescriptorio; y, b) Una segunda que podemos llamar constitutiva en la que el fenmeno prescriptorio se perfecciona por el actuar de quien se beneficia con l, pasndose as de la mera prescriptibilidad (modificativa) a la prescripcin (extintiva) propiamente dicha, con la consiguiente liberacin del sujeto pasivo de la relacin 33. Una teora como la expuesta, al reconocer que la prescripcin no produce de suyo efectos extintivos y que la extincin definitiva del derecho, as sea retroactiva, se obtiene solamente con la previa alegacin de parte del sujeto o de los sujetos interesados en valerse de la prescripcin34, permite entender, de manera coherente, algunas figuras vinculadas a la prescripcin extintiva como la renuncia a valerse de la prescripcin, porque no impone la necesidad de recurrir a la reviviscencia de un derecho supuestamente extinto, o el pago de una deuda prescrita, porque permite entender los supuestos de pago no espontneo o pago por un incapaz. Cosa muy distinta es la que ocurre en la prescripcin adquisitiva, toda vez que, en la medida que se trata de un medio para identificar a alguien como el nuevo titular de un derecho real que, por ende, gozar de la denominada oponibilidad erga omnes y estar llamado a acceder a la denominada oponibilidad frente a terceros interesados, el momento de la produccin del efecto adquisitivo (y del consiguiente efecto extintivo) no puede quedar identificado con las mltiples oportunidades en que el prescribiente, con plazo ya ganado, pueda requerir, en sus conflictos con terceros, invocar y probar la posesin y plazo exigidos por la ley para la prescripcin, sino con el momento mismo en que vence el plazo que necesite ser invocado por el poseedor. Sin embargo, esta afirmacin inicial debe ser complementada con la complejidad de los conflictos en los que pudiera verse involucrado el poseedor frente a terceros, as como la apreciacin de las consecuencias de lo probatorio, las cuales parecieran enturbiar la certeza de la aseveracin formulada. Un ejemplo nos ayudar a entender mejor lo que sostenemos, imaginemos que X ha posedo tilmente un inmueble por ms de 10 aos y que despus de vencido dicho plazo es demandado por reivindicacin por A quien invoca ser an el propietario. Tal como lo hemos demostrado lneas arriba, X podra invocar la prescripcin adquisitiva como medio de defensa de fondo y, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 927 del Cdigo Civil, la demanda de A debera ser declarada improcedente. Ahora bien, concluido el proceso de reivindicacin, X se va de viaje fuera del pas, deja cerrado el inmueble y encomienda el pago de los tributos y servicios a sus abogados, pero al retornar al pas al cabo de 2 aos, encuentra que el inmueble ha sido invadido por B. En ese momento, ya no es posible invocar el interdicto de recobrar por lo que se ve
ARIANO DEHO, Eugenia, Renuncia y alegacin de la prescripcin entre el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, en Ius et Veritas N 33, Lima 2006, pg. 199. 34 BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; y, BUSNELLI, Francisco, Derecho Civil, Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogota 1992, pgs. 501 y 502
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obligado a demandar la reivindicacin invocando la prescripcin adquisitiva como medio de prueba35 de su derecho, caso en el cual la demanda debera ser amparada y restitursele la posesin. Sin embargo, como hasta entonces, X nicamente habra logrado dos pronunciamientos judiciales que slo alcanzan con sus efectos a A y B, decide iniciar un procedimiento de prescripcin adquisitiva, es decir, invocar ahora la prescripcin en va de accin, con el propsito de obtener una sentencia que constituya el ttulo inscribible de su derecho que le permita, en adelante, probar su derecho en mrito a la publicidad registral, pero resulta que para entonces es C quien en la titulacin del inmueble figura como presunto propietario y a quien X ni siquiera puede oponer la cosa juzgada derivada de los procesos anteriores. Ciertamente, X volver probar su posesin por el plazo y en las condiciones exigidas por la ley, con lo cual su pretensin debera ser amparada. Para finalizar supongamos que X, no inscribe la sentencia favorable que obtuvo en el ltimo proceso mencionado y, de pronto, recibe la notificacin de una nueva demanda de reivindicacin interpuesta, esta vez, por D quien ha comprado el inmueble de C y ha inscrito su derecho. En esta oportunidad X, cansado de los problemas judiciales que ha tenido con respecto al inmueble, decide no invocar la prescripcin adquisitiva ni, por cierto, ofrecer como medio probatorio lo actuado en los procesos anteriores, entonces, la demanda es amparada y X es, finalmente, lanzado del inmueble. Cabe preguntarse en qu momento se complet el fenmeno prescriptorio?, al slo vencimiento del plazo prescriptorio o al tiempo de su invocacin? Si fuera esto ltimo, estaremos hablando de la primera, de la segunda o de la tercera invocacin o de todas a la vez, segn estemos hablando de uno u otro afectado?; pudiramos pensar que el nico y verdadero momento en el que X pudiera haber adquirido el derecho de propiedad hubiera sido con la inscripcin de la sentencia que ampar su demanda de prescripcin adquisitiva?, pero si fuera esto ltimo cmo podra conciliarse tal solucin con el carcter no constitutivo de nuestro sistema registral?; no sera mejor resolver el tema de modo similar a lo que ocurre en los conflictos derivados del carcter consensual de nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble, en los que frente a terceros en general al margen de los problemas probatorios que puedan existir - vale la adquisicin consensual, en tanto que frente a terceros interesados se requiere haber accedido a un signo de publicidad prevalente como lo es, para esos casos, el registro? La respuesta a las interrogantes planteadas, exige distinguir la oponibilidad del derecho del tema probatorio. Desde punto de vista de la oponibilidad, el derecho de propiedad supone exclusin de todos los dems y, por consiguiente, todo ordenamiento jurdico que reconozca la propiedad privada no puede admitir la existencia simultnea de dos o ms titulares de derechos de propiedad excluyentes entre s36 y cuando surgen supuestos de pretensiones concurrentes de propiedad sobre un mismo bien, siempre se debe establecer, en la ley o en la jurisprudencia, criterios de prevalencia entre los ttulos invocados para llegar a identificar a un propietario. Sin embargo, lo que sucede en los
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Para efectos de esta parte del caso planteado debemos suponer que estamos hablando de un inmueble no inscrito, toda vez que de tratarse de un predio inscrito a nombre de un tercero (en el caso podra ser A), la prueba de la propiedad contra un tercero se vera afectada por el principio de legitimacin registral (art. 2013 del C.C.) conforme al cual se presumira que el propietario es A, lo que perjudicara a X, siempre que, por cierto, se aporte al proceso la prueba de lo inscrito. 36 Cosa distinta es el caso de la copropiedad y dems situaciones de comunidad real en las que la pluralidad de sujetos es construida por la ley de manera no excluyente.

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sistemas de adquisicin de derechos reales no sujetos a un rgimen de publicidad registral constitutiva, como el nuestro, es que la oponibilidad de tales derechos tiene dos grados de alcance distintos, que se despliegan en momentos diferentes. Una es la absolutez u oponibilidad erga omnes de los derechos reales de la que goza el titular de cada derecho real frente a los terceros en general, a los que simplemente les corresponde respetar lo ajeno, bastando al titular para reclamar la efectiva exclusin de los terceros en general- demostrar la existencia de su derecho, cosa que, en nuestro caso hipottico, habra hecho X al vencer a A y B; mientras que, otra es la oponibilidad frente a terceros interesados que protege al titular que ha logrado o mantenido su emplazamiento en un signo de publicidad (el posesorio o el registral) considerado por la ley como prevalente, lo que le permite vencer a terceros que, al igual que l, estaban interesados en adquirir derechos con cargo al mismo bien, pero que no hubieran alcanzado el signo prevalente, cosa que, en nuestro caso hipottico, habra logrado X contra C, toda vez an cuando existe discusin en nuestra doctrina37 sobre si el prescribiente con plazo ganado puede, al amparo de lo dispuesto por el artculo 952 del Cdigo Civil, vencer al tercero que, conforme a lo dispuesto por el artculo 2014 del Cdigo, adquiri bajo la fe del registro desconociendo que la posesin de aqul ya ha cumplido con las exigencias y el plazo exigido por ley para la prescripcin, consideramos que, si bien el art. 952 no est concebido para regular el conflicto entre el tercero registral protegido y el adquirente por prescripcin, sino que nicamente prev la forma en que la actual informacin sustantivamente inexacta del Registro ser sustituida por la nueva informacin sobre la titularidad que surge de la prescripcin adquisitiva () no podemos desconocer que dicha perspectiva esttica y no conflictiva queda modificada por efecto de la facultad que tiene el poseedor de sumar plazos posesorios, facultad que le permite hoy convertir al propietario amparado por la fe del Registro en el propietario anterior38. En suma, frente a terceros en general, la fecha de adquisicin que invocar el prescribiente ser la que corresponda al ltimo da del plazo legal transcurrido desde el inicio de la posesin til, en cambio, frente a terceros interesados, como ocurre en el caso de quien adquiere la propiedad del bien bajo la fe del registro, la fecha de adquisicin que invocar el prescribiente ser la que corresponda al mismo da en que se entienda producida la

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Se trata slo de una discusin doctrinal toda vez que, en la prctica, como consecuencia de las lneas jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema sobre la posesin pacfica, tenemos que el conflicto se resuelve amparando al prescribiente, si demanda primero, o al propietario, si emplaza primero. Como quiera que esto ltimo es lo ms frecuente, podra decirse que la Corte Suprema, con su interpretacin de la manera en que opera el requisito de la posesin pacfica, estara en muchos casos corrigiendo la ineficiente prevalencia del signo posesorio sobre el signo registral establecida por el artculo 852 del Cdigo Civil (ver nota siguiente), pero como lo hemos adelantado desde el inicio del presente trabajo, esta mayor proteccin al propietario es slo aparente, en realidad parte del prejuicio de ver a la prescripcin adquisitiva slo como un modo de adquirir, olvidndose que la misma cumple otras funciones mucho ms nobles y eficientes. 38 ARATA SOLS, Moiss, Principio de oponibilidad. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo X, Gaceta Jurdica, Primera edicin, Lima, 2005. pg. 504. Por cierto, lo transcrito corresponde a nuestra interpretacin de la legislacin vigente, lo cual no quita que, en nuestra opinin, se trate de un supuesto anmalo de prevalencia del signo posesorio por sobre el signo registral que, hasta en tanto se den y si se llegan a dar las condiciones materiales y culturales para adoptar un sistema registral constitutivo, debiera ser modificado siguiendo, por ejemplo, el modelo espaol conforme al cual con el propsito de proteger al tercero registral frente al usucapiente se le permite, siempre que haya ignorado realmente la posesin como dueo de aqul, interrumpir la posesin dentro del ao siguiente a su adquisicin. De esta forma se evitara que, como sucede en la prctica, el signo posesorio acte como un efecto sorpresa, en desmedro de la mayor seguridad que ofrece el signo registral, pero sin renunciar a que, finalmente, el signo posesorio pueda actuar como un medio para unificar el mundo de la realidad de los hechos con el mundo abstracto de las titularidades.

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inscripcin del derecho del tercero39, porque ser al final de ese da en que el prescribiente computar, su posesin til, hacia el pasado, hasta llegar a cumplir el plazo establecido por la ley. Ahora bien, viendo las cosas desde el punto de vista probatorio, en el mbito de las controversias privadas el prescribiente tiene siempre el control de lo probatorio y slo lo que l pueda invocar y probar ser lo que finalmente exista, de ah que valga traer a colacin el viejo adagio segn el cual tanto vale no tener un derecho, como no poder probarlo40 Ser el prescribiente quien decida si invoca y prueba el plazo prescriptorio y, si lo hace, determinar, en funcin a los medios probatorios con los que cuente, cul es, en concreto, el plazo que invocar para vencer a los terceros con los que se enfrente, bajo la sola condicin que, si se enfrenta a terceros en general, se trate de un plazo que haya vencido antes de plantearse el conflicto en la va judicial, mientras que, si se trata de un tercero amparado en la fe del registro, deber invocarse un plazo que haya vencido despus de la inscripcin del derecho de aqul pero antes de que se desenlace la controversia en sede judicial. Resulta claro que para nuestra forma de ver el tema, cuando el prescribiente decide no invocar la prescripcin adquisitiva, cosa que en nuestro caso hipottico ocurre cuando X al ser demandado por D, decide no defenderse, no es necesario recurrir a los vericuetos de la figura de la renuncia a la prescripcin ganada propia de la prescripcin extintiva, sino que es suficiente apreciar la conducta del poseedor desde el punto de vista probatorio, as tanto cuando decide no prevalerse de la usucapin como cuando hablamos de la renuncia expresa, lo que hace el poseedor es crear a favor de otro la prueba en contrario de aquello que ya haba ocurrido. ARATA SOLIS, Moiss, op.cit., p. 57. ACCIN REIVINDICATORIA Y OTRAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD. 1. Nocin Una comn definicin doctrinal y jurisprudencial de la denominada accin reivindicatoria seala que es la accin que interpone el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, para la restitucin de la posesin. Creemos que, sin descartar el carcter didctico de dicha breve definicin, corresponde formular algunas consideraciones que permitan puntualizar su sentido y alcances. Esas notas son las siguientes. - La reivindicacin no es en s misma una facultad contenida en el derecho de propiedad como pareciera sugerir el art. 923 de nuestro Cdigo Civil, el cual alude a la misma conjuntamente con los poderes de uso, desfrute y disposicin. En realidad se trata de una sancin tendiente a remediar una lesin al derecho de propiedad y no es ni siquiera la nica sancin, sino que est especficamente referida a los supuestos de lesin a las facultades de uso y desfrute que tiene todo propietario. Existen, como sabemos, otras pretensiones que tambin protegen a la propiedad en sus diversos aspectos; as ocurre
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Se debe tener presente que, conforme a lo dispuesto por el artculo IX del Reglamento General de Registros Pblicos, los efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentacin, salvo disposicin en contrario. 40 DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Op. Cit., pg. 4.

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por ejemplo con la denominada accin declarativa de la propiedad, a la que en nuestro medio se suele identificar con la de mejor derecho a la propiedad que es una de sus subespecies; la accin de deslinde; la tercera de propiedad; etc. - Si bien se trata de una pretensin de carcter recuperatorio, porque persigue que se condene al demandado a la restitucin de la posesin, tambin es una pretensin que conduce a una constatacin del dominio invocado por el actor y, de ser el caso, a un consiguiente pronunciamiento jurisdiccional declarativo. Sin embargo, si bien lo declarativo es presupuesto de la condenatorio, lo cierto es que lo esencial de la reivindicatoria es el aspecto restitutorio, tanto porque si lo que estuviera en conflicto fuera slo la titularidad invocada estaramos ante una accin meramente declarativa de la propiedad como porque para la procedencia de la reivindicacin no es imprescindible que el demandado cuestione la propiedad del actor -Vinculado a lo anterior tenemos que como la reivindicatoria slo se encuentra concebida para analizar el dominio del actor y la falta de justificacin del demandado para conservar la posesin del bien, el pronunciamiento declarativo que ella contiene es insuficiente para analizar una eventual invocacin, por el demandado, de un ttulo con fuerza probatoria suficiente como para poner en tela de juicio la eficacia del ttulo del actor () Estamos ante los casos en que es necesario que la reivindicatoria vaya precedida de una pretensin declarativa de la invalidez o ineficacia del ttulo que invoca a su favor el poseedor, es decir, de una declaracin mucho ms completa y contundente que la contenida en toda sentencia que ampara una reivindicacin. Un ejemplo de lo que decimos podra ser el caso de aqul propietario al que mediante coaccin se le oblig a suscribir los documentos correspondientes a la venta de su inmueble y a entregar posesin del mismo, hiptesis en la cual resulta obvio que el acto y los documentos que lo contienen son absolutamente nulos y que siendo as las cosas no ha existido transferencia de propiedad alguna, pero tambin es evidente que a dicho propietario no le bastar invocar la reivindicatoria para obtener la recuperacin de su inmueble sino que en tal supuesto deber demandar, previa o simultneamente con la reivindicacin, la nulidad del ttulo con el que est premunido el poseedor. A similares conclusiones ha de llegarse en los casos en que el poseedor del bien ha logrado el emplazamiento registral de su ttulo, porque en tales casos operar en su favor la presuncin de legitimidad de las inscripciones y, por consiguiente, ser necesario demandar no slo la nulidad o ineficacia del ttulo sino tambin la de su inscripcin. -La definicin que venimos analizando tiene un efecto reductor respecto de lo que debe entenderse como la recuperacin a la que tiene derecho el demandante, la cual no slo se contrae a la entrega de la posesin sino tambin a todo aquello que va de suyo con una restitucin a favor del propietario como son los frutos, las accesiones e, incluso, la indemnizacin que pudiera corresponderle por los daos causados () la pretensin reivindicatoria debera ser suficiente para sustentar todos los conceptos antes indicados y, por consiguiente no debera ser preciso que el petitorio de una demanda considere como pretensiones distintas a las peticiones del actor referidas a dichos temas. Sin embargo, sabemos que esa precisamente no es nuestra prctica () -Otro tema a considerar es el hecho que de la definicin sealada se desprendera que en toda hiptesis de reivindicacin se encontraran absolutamente disociadas la propiedad y la posesin, esto es, que la reivindicacin no podra ser interpuesta por quien, en base a una relacin personal que lo vincula con el ocupante, tiene slo la posesin mediata 242

del bien y pretende, cualquiera que sea la causa por la que sobrevino la falta de justificacin, obtener la plena posesin del bien. El tema tambin ha sido tratado, desde otra perspectiva, como el relativo a la presunta subsidiariedad de la accin reivindicatoria, caracterstica en virtud de la cual esta accin no sera aplicable si, en base a la relacin personal que vincula al demandado con el demandante, cualquiera que ella sea, resultara que ste ltimo se encuentra facultado para ejercitar alguna accin personal que le permita exigir la entrega o, en su caso, la devolucin del bien a lo que se encontrara obligado el demandado. Considero que esta reduccin del mbito de de actuacin de la reivindicacin no es aceptable por cuanto: i) la lesin a la propiedad existir tanto cuando demandado ha accedido a la posesin sin el consentimiento vlido del propietario como cuando habiendo mantenido la posesin, en virtud de un acuerdo con el propietario, ha sobrevenido una causa de ilegitimidad de su posesin y, por consiguiente se priva al propietario de las facultades de uso y disfrute (); ii) los arts. 923 y 923 del Cdigo Civil conciben a la reivindicacin como el tpico medio para conjurar una lesin al derecho de propiedad y no existe disposicin sustantiva ni procesal que establezca la subsidiariedad (); iii) la interposicin de la accin reivindicatoria no podra ser estimada como perjudicial para el derecho de defensa del demandado en cuanto se refiere a la posibilidad de invocar aquellos hechos que conforme a su relacin personal con el demandante puedan ser considerados como idneos como para mantener la posesin, porque como ya lo hemos adelantado, para el amparo de una accin reivindicatoria no basta probar la propiedad del bien, tambin deber quedar demostrada la falta de justificacin para la conservacin de la posesin por parte del demando. -Por el contenido y ubicacin sistemtica de los artculos 923 y 927 del Cdigo Civil es posible advertir que la reivindicacin sera una pretensin reservada para el titular de un derecho de propiedad, lo que lgicamente comprende no slo a la tpica propiedad individual, sino tambin a las situaciones de copropiedad. a la propiedad de unidades sujetas al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn y a la multipropiedad, es decir, todos los derechos reales sobre cosa propia. Nuestra ley civil no nos dice como se defienden los dems derechos reales que se ejercen a travs de la posesin, excepto en el caso de la prenda (art. 1070 del C.C.) y de la anticresis (por la remisin que efectua el art. 1096 del C.C.) para los que se prev la accin reivindicatoria si ella corresponde al constituyente. La deficiencia es ms grave si se tiene en cuenta que para los dems derechos reales mencionados, no se ha establecido, como si lo hacen las legislaciones extranjeras, cules seran las acciones reales pertinentes. Dicha deficiencia determina que en la prctica al titular de un derecho real distinto de la propiedad, la prenda y la anticresis, ante una privacin de las facultades posesorias que su derecho le atribuye, slo le quede acudir a los remedios posesorios para la defensa de su derecho, sea a travs de los interdictos, cuando se den los presupuestos de despojo o perturbacin; o, en su defecto, a travs de las acciones posesorias propiamente dichas, no teniendo estas ltimas desarrollo legislativo alguno en nuestro pas ARATA SOLS, Moiss. Reivindicacin y prescripcin. En: Boletn Cultural Cuzco, Derecho, N 04, Noviembre, 30 de junio de 2001, pp.3-4 2. Caractersticas La imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria.

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Una de las notas caractersticas del derecho de propiedad es la denominada perpetuidad del mismo () () para proteger dicha perpetuidad se establece en el Art. 927 del CC. que la accin reivindicatoria a diferencia de otras acciones reales, es imprescriptible, lo cual significa que el titular de la propiedad, sin importar el tiempo que haya transcurrido desde que dej de ejercer o perdi el ejercicio de sus atributos de uso y disfrute, puede reclamar el bien de quien quiera que lo tenga. Se ha sealado que la segunda parte del Art. 927 referida a la improcedencia de la demanda de reivindicacin contra quien ha adquirido el bien por prescripcin resulta no slo impertinente sino tambin incorrecta si se tiene en cuenta que como consecuencia de la prescripcin adquisitiva se ha extinguido la propiedad y, por consiguiente, al anterior titular ya no le asiste ni el derecho ni la accin para reclamar. Creemos sin embargo que a lo que se refiere el Art. 927 es simplemente a la pretensin del anterior titular que probablemente premunido de un ttulo aparentemente vigente pretende hacer efectiva la sancin recuperatoria que la reivindicacin contiene y lo que se resuelve es precisamente la improcedencia de esa pretensin porque como consecuencia de la prescripcin ya no hay derecho sustantivo de propiedad que proteger. Es ms, la prctica de nuestros tribunales que suele desconocer lo dispuesto por el Art. 927 al exigir que el prescribiente acredite en el proceso el haber obtenido ya la declaracin de propiedad, nos demuestra la necesidad de mantener dicho prrafo y de ser el caso, convertirlo en un mandato mucho ms preciso en cuanto a la funcin de medio de defensa que el mismo consagra para la prescripcin adquisitiva () ARATA SOLS, Moiss. op cit., p. 5 3. Requisitos para su procedencia. De acuerdo con la comn opinin doctrinaria, acogida en diversos fallos en nuestros Tribunales, los hechos que deben quedar acreditados en el proceso de reivindicacin, para efectos de poder amparar la demanda, son los siguientes: 1. El derecho de propiedad del demandante. Esto significa que el demandante deber acreditar el hecho en virtud del cual adquiri la propiedad del bien sublitis, lo que dicho en trminos propios de Derechos Reales no sera sino acreditar el modo en el que se adquiri el dominio. Como es usual, ese modo es de carcter derivativo y consiste en una transferencia de un propietario anterior a favor del nuevo propietario, acto al que debemos denominar ttulo, es decir, causa de la transmisin de dominio. De ah que se afirme usualmente, que el demandante debe demostrar su ttulo de propiedad. En la prctica y con relacin a dicha probanza pueden presentarse las siguientes situaciones: -Ttulo inscrito sobre bien registrado. En este supuesto bastar que el demandante acredite su derecho mediante la presentacin de un ejemplar autenticado de su ttulo con la respectiva constancia de inscripcin o una copia certificada de la partida registral del bien en la que aqul debe figurar como titular. En dicho caso, el demandante no requerir aportar prueba adicional alguna porque se ver beneficiado con la denominada presuncin de legitimidad de las inscripciones prevista por el Art. 2013 del CC.

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conforme al cual lo inscrito se presume cierto y produce todos sus efectos hasta en tanto no se rectifique o se declare su invalidez. -Ttulo no inscrito sobre bien registrado. En estos supuestos, comnmente se ha considerado insuficiente la presentacin del ttulo del demandante para acreditar su dominio y ni siquiera ha sido posible presentar ttulos adicionales que permitan demostrar el tracto sucesivo entre el demandante y quien figura como titular en la partida registral. El resultado comn es la declaracin de improcedencia de la demanda. -Ttulo de propiedad sobre bien no registrado. El tema es particularmente importante en el caso de bienes inmuebles porque lo comn es considerar insuficiente la presentacin del ttulo del demandante e incluso no se le permite recurrir a la va de la prescripcin adquisitiva como medio de prueba de su dominio. El resultado comn de estos procesos es la declaracin de improcedencia de la demanda. A nuestro entender dicha posicin resulta incorrecta porque desconoce la funcin de la prescripcin adquisitiva como medio de prueba de la propiedad y porque, particularmente, en el caso de predios no inscritos, le niega el acceso a la justicia a un sinnmero de propietarios que en nuestro pas no tienen inscrito su dominio por no estar inscrito el bien inmueble al que el mismo se refiere. 2. La identidad del bien. De lo que se trata es de demostrar que el hecho que acredita la adquisicin del dominio, particularmente el ttulo, est referido precisamente al bien cuya restitucin se reclama. El bien al que se refiere el petitorio de la demanda debe ser coincidente o, por lo menos, debe estar comprendido dentro del ttulo que acredita el dominio. Es preciso sealar que en muchos casos esta exigencia ha sido llevada a extremos inaceptables, como por ejemplo, el haber solicitado que la fraccin de un predio ocupada por un tercero deba encontrarse debidamente independizada en los Registros Pblicos, lo cual supondra considerar que el ocupante del bien puede forzar al demandante a tramitar y obtener la creacin de una nueva unidad inmobiliaria cuya extensin superficial, linderos y medidas perimtricas habran sido prefijados por el acto de ocupacin indebida del demandado. En realidad, en tales supuestos basta acreditar que lo reclamado forma parte del bien del que se es propietario y, al tiempo de la ejecucin de la medida, el rgano jurisdiccional, simplemente, deber asegurarse que el demandado deje de ocupar parte alguna de la propiedad del demandante. Otro supuesto, es el caso de las construcciones efectuadas por el demandado, hiptesis en la que se ha considerado que el demandante slo ha podido acreditar propiedad sobre un lote de terreno, mas no sobre lo edificado, lo cual no slo es contrario a la nocin misma de reivindicacin a la que nos hemos referido anteriormente, como una nocin amplia que comprende la restitucin de todo aquello que corresponde al demandante, sino tambin un desconocimiento de la regla general de accesoriedad contenida en el Art. 938 del C.C. conforme a la cual todo lo unido o adherido materialmente a un terreno es adquirido, por accesin, por el propietario de dicho predio y una incorrecta aplicacin de lo dispuesto por el Art. 941 del C.C. referido al caso de la edificacin de buena fe sobre el terreno ajeno, buena fe que no podra existir si se tiene en cuenta que nuestra jurisprudencia para el caso de inmuebles pide ttulo registrado, y si ste existe, por razn de la presuncin de conocimiento de las inscripciones prevista por el Art. 2012 del Cdigo Civil, no cabe buena fe alguna. 245

3. La falta de justificacin para la posesin del demandado. Este es un hecho de carcter negativo, por lo que al demandante le bastar afirmar que no existe justificacin para que el poseedor demandado contine poseyendo, es decir, que la posesin del mismo resulta ilegtima por resultar lesiva a su derecho de propiedad. Ser el demandado quien tratar de demostrar que cuenta con un derecho vigente en virtud del cual puede mantener legtimamente la posesin del bien, ordinariamente tal demostracin la efectuar mediante la presentacin de un ttulo que le confiera la posesin inmediata del bien (ttulo de arrendatario, comodatario, usufructuario, etc.) o que, en su caso, le confiera la posesin plena del mismo (ttulo de comprador, permutante, donatario, receptor de una dacin en pago, etc.). En el primer caso, si el ttulo an est vigente, la demanda ser prematura, en tanto que en el segundo caso, si el ttulo acredita la extincin del derecho del demandante (lo que ocurrira por ejemplo si quien otorg el ttulo es el mismo demandante) () la demanda ser declarada improcedente. ARATA SOLS, Moiss. op cit., pp.4-5 4. Otras acciones para la defensa de la propiedad. 4.1. La accin de declaracin de certeza. De ordinario, la violacin del derecho de propiedad consiste en un obstculo al ejercicio del derecho (o sea al goce), o porque se niegue que la propiedad y el derecho de goce (pertenezcan al actual titular, o porque de hecho, con quitar el propietario su posesin, se le haga imposible el goce de la cosa. Por el contrario, una violacin del derecho de propiedad bajo la forma de impedimento del derecho de disponer y como consecuencia de la privacin de la posesin del bien a cargo del propietario, es difcilmente concebible, dado que la transferencia del derecho de propiedad puede realizarse aun cuando el propietario que lo enajena carezca de la posesin del bien. Contra tales posibles modos de violacin del derecho de propiedad, se conceden al propietario las correspondientes acciones. () Existen ante todo, las acciones petitorias. Funcin y carcter comn de stas es la afirmacin de la titularidad del derecho, sobre la cosa: titularidad que otro niega directa o indirectamente () El propietario puede, ante todo, ejercitar la accin de declaracin de certeza (positiva) de su derecho (como caso particular de la accin general de declaracin de certeza). La cual presupone solamente que otro niegue o discuta el derecho del propietario, sin que este ultimo haya sido privado de la posesin de la cosa; de manera que el propietario no pide obtener de nuevo la posesin: slo pide que judicialmente se afirme, con eficacia erga omnes, que aquella determinada cosa le pertenece a l, previa demostracin por su parte del fundamento del derecho alegado. Tal demostracin lleva consigo la carga de probar la inexistencia del derecho reconocido al actor (como es el de propiedad) 246

MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Tomo III, Ediciones Jurdicas Europea-Amrica, Buenos Aires, 1954, pp. 364 Y 365. Traduccin de Santiago Sentis Melendo. 4.2. La accin negatoria. (E)sta accin no difiere de la reivindicacin ms que por la extensin de la lesin que puede sufrir el derecho de propiedad. Para intentar dicha accin es necesario que se haya impedido enteramente usar de la cosa, es decir, debe mediar desposesin. Todo ataque de importancia menos grave, dar lugar a la accin negatoria. Tratndose de una accin de condena como las dems acciones reales, tiende a que la libertad de ejercicio del derecho real sea restablecida. () El objeto principal de la accin consistir en impedir que el demandado contine ejerciendo indebidamente el derecho que se haba arrogado. Si se trata, por ejemplo, de una servidumbre de trnsito, deber dejar de pasar por el inmueble del actor AREAN, Beatriz, op. cit., pp.691-689

A los efectos de la negatoria, al actor le basta probar el propio derecho de propiedad, siendo conexa con ste la libertad del fundo; o tambin el derecho de poseer el fundo en virtud del ttulo vlido de adquisicin; corresponde al demandado probar la existencia del propio derecho real limitado sobre la cosa ajena, que el actor desconoce. El victorioso resultado de esa accin conduce al resultado de que el tercero debe abstenerse de alegar y ejercitar el pretendido derecho; y neutraliza, en particular, los efectos de la eventual accin posesoria, ejercitada como tutela de la posesin del derecho de servidumbre o derecho anlogo () La negatoria sirve para defender al propietario tambin de otras indebidas intromisiones materiales e inmateriales () Si, adems de alegar pretensiones de naturaleza petitoria sobre la cosa, el tercero realiza tambin actos que constituyen perturbaciones o molestias del derecho del propietario (), ste puede pedir que el juez ordene su cesacin (), adems de la condena al resarcimiento del dao () Este segundo aspecto de la negatoria se diferencia del anterior, puesto que se tiende a una sentencia de condena, en lugar de declaracin de certeza. La negatoria se distingue de la reivindicatoria en que tiende a afirmar la libertad del bien, no a dirimir el punto acerca de la pertenencia del mismo; se distingue de la accin de mantenimiento () en que, aun en el caso de perturbaciones o molestias, la negatoria es accin petitoria, mientras que la accin de mantenimiento es posesoria

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MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo III, pp. 371-372. 4.3. Deslinde. Presupuesto esencial de la accin, segn reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la confusin de linderos; los lmites estn confundidos de tal forma que no puede conocerse exactamente la lnea perimetral de cada propiedad, sin que el hecho de que los predios estn inscritos en el Registro de la Propiedad sea bice para apreciar aquella confusin cuando se desconoce hasta dnde alcanzan en la realidad las lindes de las fincas inscritas. Es claro que el deslinde puede implicar una reivindicacin (p. ej.; la zona litigiosa es poseda por el colindante, exclusivamente o promiscuamente con el accionante), y surge el problema entonces de determinar si en lugar de la accin de deslinde ha de ejercitarse la accin reivindicatoria cumplindose todos sus requisitos. En otras palabras, se cuestiona cundo existe deslinde y cundo reivindicatoria. POTHIER, cuya doctrina ha encontrado amplio eco, estimaba que siempre que la posesin del terreno eventualmente discutido en el deslinde es objeto de posesin exclusiva por parte de un colindante, la accin a ejercitar deba de ser la reivindicativa. En cambio, cabra la del deslinde si la confusin de lmites genera una posesin promiscua sobre la zona. BIGIAVI sostiene, con ms acierto, que cuando la cuestin es la de sealar hasta qu limites se extienden los fundos se est ante una accin de deslinde cualquiera que fueren las consecuencias de esa fijacin. En cambio si se controvierte sobre los ttulos de los colindantes, se est ante una accin reivindicatoria. Aduce el siguiente ejemplo: El actor pretende que la zona que ostenta el demandado es suya segn su ttulo o porque tiene un ttulo (la gan por usucapin, la adquiri por herencia, la compr, etc.). Si el demandado niega la eficacia de ese ttulo (alega, por ejemplo, que l es el que ha adquirido la zona controvertida por usucapin, o que los ttulos que presenta el demandante son nulos), no se est ante una controversia sobre interpretacin de ttulos, que es el objeto del deslinde, sino ante una controversia sobre la existencia o validez de ttulos, que debe ventilarse mediante la accin reivindicatoria

DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLON, op. cit., Volumen III, p. 180-181 4.4. Tercera de propiedad Conocida en la anterior legislacin como tercera excluyente de dominio, tambin esta accin importa reivindicacin. Sucede que en el mundo del derecho procesal civil, muchas veces se afecta bienes que no son de propiedad del demandado (ejecutado) sino de un tercero que no es parte en el proceso. En tal hiptesis, proceder la tercera de propiedad, debiendo interponerla el tercero que alega la propiedad sobre los bienes embargados, que resultan incompatibles con el remate. Para ello el titular del derecho debe acreditar su dominio con documento pblico o privado de fecha cierta.

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La tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien () Esta accin est regulada por los artculo 533 a 539 del cdigo adjetivo y se tramita como proceso abreviado. La jurisprudencia nacional ha ratificado desde antiguo esta doctrina RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara, Tratado de derechos reales, Tomo II, Lima, 1999, p. 479 USUFRUCTO 1. Concepto. El usufructo constituye un derecho real. El usufructuario, en efecto, es puesto en posesin de la cosa sobre la cual recae el usufructo, es decir, entra en relacin directa e inmediata con ella, lo cual constituye el carcter esencial de los derechos reales. El usufructo consiste en el derecho de usar y gozar de una cosa. Estas palabras significan que el usufructuario puede servirse de ella y sacar todos los frutos que sea susceptible de producir, es decir, para emplear trminos clsicos, tiene el jus utendi y el jus fruendi del derecho de propiedad, pero el usufructuario no tiene el derecho de enajenar la cosa, sino que, por el contrario, tiene la obligacin de conservarla, para restituirla al nudo propietario (). La cosa debe pertenecer a otro, es decir, ser ajena. El usufructo, en efecto, constituye una desmembracin de la propiedad: el usufructuario obtiene el derecho de uso y goce sobre la cosa de otro, pero el propietario de sta conserva todas las dems facultades inherentes al derecho de propiedad, especialmente la facultad de disponer de ella, de enajenarla, venderla o cederla. Resulta de aqu una situacin especial, en la cual tenemos el concurso de un doble derecho: por un lado, el derecho del usufructuario al uso y goce de la cosa; por otro, el derecho del propietario, que conserva una propiedad despojada de la mayor parte de sus ventajas, y, por consiguiente, poco menos que estril: esta propiedad recibe por eso mismo el nombre de nuda propiedad. El derecho del usufructuario al uso y goce de la cosa no es absoluto, sino que, por el contrario, se ejerce, como dice la ley con tal que no altere su sustancia. () 1 El usufructo es un derecho esencialmente temporario. Como sabemos () el plazo mximo de duracin de l es la vida del usufructuario. 2 El usufructo es un derecho intransmisible a los herederos del usufructuario. Se dice por esto que es un derecho vitalicio 3 El usufructo, a diferencia de todas las dems servidumbres, tanto personales como reales, es un derecho esencialmente divisible, porque el producto de l es susceptible de divisin SALVAT, Raymundo, op. cit., Tomo III, p 249-252 249

2. Constitucin. a) Por contrato oneroso: pueden presentarse tres posibilidades aun cuando el Cdigo menciona slo dos: se enajena la nuda propiedad, reservndose el uso y goce (per deductionem), o se constituye el usufructo quedando el constituyente como nudo propietario (per traslationem), o se cede a uno la propiedad y a otro el goce, en todos los casos a cambio de una contraprestacin. b) Por contrato gratuito: aqu las posibilidades tambin son tres como en el caso anterior, slo que no existe contraprestacin a cargo del beneficiario. c) Por actos de ltima voluntad: el usufructo constituido por testamento igualmente ofrece tres alternativas: el testador lega el uso y goce reservando la nuda propiedad al heredero, o lega la nuda propiedad dejando el goce al heredero, o lega a uno la nuda propiedad y a otro el goce. d) Por la ley: en la actualidad el nico supuesto de usufructo legal es el que corresponde a los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a su patria potestad. Debemos aclarar, por ltimo, que el usufructo nunca puede tener su origen en una decisin judicial AREAN, Beatriz, op. cit., pp- 498-500 3. Elementos 3.1. Sujetos Elementos personales del usufructo. El usufructo, como el fideicomiso, supone necesariamente dos personas: el usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y el nudo propietario, que si bien est desnudo del uso y el goce, tiene la facultad de disposicin. La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales. Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede desprenderse slo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el constituyente sera usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y el goce y conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente sera nudo propietario). Usufructo simple y usufructo mltiple. Segn las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se atribuye, el usufructo puede ser simple, si se concede a una sola persona, o mltiple, si a varias. Este ltimo se subdivide en simultneo y sucesivo. El usufructo simultneo confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro ()

ALESSANDRI, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit., p. 127 250

3.2. Objeto El usufructo tiene como objeto una o varias cosas materiales, que lo mismo pueden ser muebles que inmuebles, siempre que se trate de cosas apropiables, que estn dentro del comercio y sean susceptibles de utilizacin y de disfrute. Es admisible el usufructo sobre bienes inmateriales, en la misma medida en que stos pueden ser objeto de un derecho de propiedad especial (v gr., usufructo sobre una obra intelectual, sobre una patente de invencin, etc.) El usufructo puede recaer sobre la totalidad de la cosa, sobre una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es de una pluralidad de personas, encontrndose por tanto idealmente dividida DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, op. cit., Volumen III, p. 329 Pueden ser objeto del usufructo: a) Toda cosa inmueble por su naturaleza, por accesin o por su carcter representativo, como un campo, una cosa, un instrumento en el que conste la adquisicin de un derecho real inmobiliario. b) Toda cosa mueble por su naturaleza o por su carcter representativo que no sea fungible ni consumible, pues si as fuera quedara constituido un cuasiusufructo. () Por el contrario, el usufructo no puede establecerse sobre: a) Las cosas de dominio pblico del Estado, pues estando fuera del comercio, no pueden ser objeto de ningn derecho real. Si pertenecieran al dominio privado, se requiere una ley especial que autorice la afectacin b) () c) Los derechos () nunca un derecho real puede tener por objeto otro derecho real y ni siquiera un derecho personal, () no pueden ser objeto del usufructo el propio usufructo, el uso y la habitacin, las servidumbres reales activas separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la prenda y anticresis separadas de los crditos garantizados con tales derechos, y los crditos intransmisibles AREAN, Beatriz, op. cit., p. 505 4. Derechos del usufructuario. El usufructuario puede ejercer las siguientes facultades materiales: a) Derecho de poseer: como se trata de un derecho real que se ejerce por la posesin, el usufructuario es poseedor legtimo. Si es despojado por un tercero y, an por el nudo propietario, puede ejercer acciones posesorias ()

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b) Derecho de usar: puede usar o servirse de la cosa, emplendola para todos los usos que le son propios, pero respetando su naturaleza y el destino al que se encontraba afectada al momento de la constitucin del usufructo. Por lo tanto, si se trata de una casa, podr morar en ella pero no convertirla en un local de comercio y, mucho menos, suprimir habitaciones o alterar la fachada. Si el usufructo recae sobre cosas que se gastan y deterioran lentamente, el usufructuario tiene el derecho de servirse de ellas conforme al uso a que estn destinadas, y deber devolverlas al trmino del usufructo en el estado en se hallen () c) Derecho de gozar: el usufructuario puede percibir los frutos naturales, industriales o civiles que produce la cosa fructuaria. d) Derecho de hacer mejoras: el usufructuario tiene el derecho de hacer mejoras en la cosa siempre que no altere la sustancia ni la forma principal. Puede tambin reconstruir edificios arruinados por vejez y otras causas. Tiene que tratarse de mejoras tiles o voluntarias, pues si fueran necesarias, ya no se estara en presencia de una facultad sino de un deber. Facultades jurdicas () El usufructuario tiene plenas facultades para administrar, pues slo le est vedada la disposicin del objeto AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 512-515 5. Obligaciones del usufructuario 5.1. Inventario. El usufructuario debe hacer un inventario de los muebles y un estado de los inmuebles () El inventario debe consistir en la enumeracin y descripcin de cada uno de los muebles. El estado de los inmuebles, tal como su nombre lo indica, debe contener la enunciacin de las condiciones fsicas en que se encuentra. AREAN, Beatriz, op. cit., 509 5.2 Prestar garanta. La norma [artculo 1007] reproduce el numeral 939 del Cdigo derogado, instituyendo la obligacin de prestar garanta () cuando as lo establezca el ttulo constitutivo de su derecho. La obligacin existir tambin cuando as lo determine el juez, si encuentra que puede peligrar el derecho del nudo propietario. () Esta garanta, evidentemente, se constituye con el fin de asegurar que el bien ser restituido en buenas condiciones al momento de la extincin del usufructo.

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A diferencia de otras legislaciones como la argentina, por citar un caso, que solo admite la constitucin de fianza (), para nuestro ordenamiento la garanta a que se refiere la norma bajo comentario puede revestir cualquier modalidad, de acuerdo con el ttulo constitutivo o a criterio del juez que la imponga. En ese sentido, puede tratarse de una garanta personal o real, en cualquiera de las clases y modalidades permitidas por el ordenamiento jurdico. Por ltimo, es claro que el monto de la garanta exigida por la norma, como seala Beatriz Arean (), debe ser suficiente para cubrir, segn el caso, el valor del bien mueble o el importe de los eventuales deterioros que el usufructuario podra causar al inmueble objeto de usufructo. Y con respecto al tiempo de la garanta, se entiende que debe cubrir todo el plazo del usufructo. No obstante los sealado, puede ser que en estas materias (monto y tiempo de la garanta) se acuerde algo distinto ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Obligacin de prestar garanta. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, cit, p. 649 5.3. Conservacin Entrando al desenvolvimiento prctico de la obligacin de usar de la cosa como lo hara el propietario de ella, encontramos ante todo la obligacin de velar por la guarda y conservacin de la misma () el usufructuario debe conservar las cosas para devolverlas al propietario acabado el usufructo SALVAT, Raymundo, op. cit., Tomo III, p. 339 El precepto [artculo 1008] busca preservar una de las caractersticas ms importantes del usufructo, cual es la obligacin de devolver el bien al propietario, conservando su naturaleza y sustancia. () cualquier explotacin del bien que fuese contraria a la naturaleza del mismo podra determinar que este sufra perjuicios que atenten contra los derechos del nudo propietario ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Explotacin del bien dado en ususfructo. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, cit, p. 651 () no podr hacer un uso irracional que perjudique a la cosa misma, en su sustancia material, ni al nudo propietario cuando ste vuelva a tener el dominio perfecto sobre la cosa () Por eso, no se puede sustituir las construcciones, aunque las que se sustituyan sean mejores, ni se puede usar y gozar el terreno de otro modo, etc () PAPAO, Ricardo Jos, Claudio Marcelo KIPPER, Gregorio Alberto DILLON y Jorge Ral CAUSSE, op. cit., Tomo II, p. 177 5.4. Reparacin

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Las reparaciones ordinarias deben ser ejecutadas por el usufructuario a su exclusivo costo. Esta obligacin es la consecuencia de la obligacin de usar y gozar de la cosa como hara el mismo propietario () Las reparaciones extraordinarias, por el contrario, son en principio a cargo del propietario, porque ellas representan siempre la inversin de capitales. Slo por excepcin son a cargo del usufructuario SALVAT, Raymundo, op. cit., Tomo III, p. 342 5.5. Restitucin. Si es esencial al usufructo la temporalidad, por derivacin de la misma lo es tambin, normalmente, la obligacin de restitucin. La STS de 19 de noviembre de 1958 explica el sentido de esta obligacin diferencindola, en cuanto a su trascendencia jurdica, de la obligacin de entrega en la compraventa. Aqu la entrega no condiciona la vida del usufructo. La obligacin de entregar es ms bien un efecto de la extincin ya producida. La reintegracin de las facultades del dominio es un efecto inmediato y directo del poder expansivo de la nuda propiedad, en el que tienen su raz las facultades que comprende el usufructo, y cuya reinversin se produce ipso iure a la extincin del mismo. Si no es posible la entrega por culpa del usufructuario ste tendr la obligacin de indemnizar daos y perjuicios. En cuanto al objeto usufructuado, deber devolverse en las mismas condiciones que resulten del inventario () Ello sin perjuicio de lo que al respecto se halla pactado en el ttulo constitutivo. Si no hay inventario ni previsin al respecto en el ttulo constitutivo, habr que acudir a cualquier medio de prueba para demostrar el estado que tena la cosa al constituirse el usufructo. A falta de prueba, segn Doral () se presumir que el usufructuario recibi el objeto del usufructo en buen estado y deber soportar las consecuencias de su negligencia CASTIELLA RODRGUEZ, Jos Javier y otros, El usufructo. En: Juan Francisco Delgado de Miguel (Coordinador), op. cit., Tomo II, Volumen 2., p. 302 6. Derechos del nudo propietario 6.1. Derecho a enajenar o gravar el bien. El nudo propietario es dueo, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda propiedad. Es evidente que si el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la persona que la adquiere estar obligada a respetar el usufructo existente sobre la cosa; porque nadie puede adquirir ms derechos que los que tiene su causante. () El propietario puede hipotecar su nuda propiedad () En otros trminos, la hipoteca no afecta al usufructo, sino nicamente a la nuda propiedad

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ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit., Tomo II, p. 164 La falta de mecanismos de recognoscibilidad en el usufructo, el uso y la habitacin pueden ocasionar problemas en cuanto al trfico de los bienes. De hecho, quien adquiere un bien puede no slo tener inters en que el enajenante sea el propietario, sino saber si lo que adquiere no es solamente la nuda propiedad, y por tanto verse privado de la posibilidad de usar o disfrutar. Como contraparte, al titular de alguno de los derechos en cuestin, le interesa oponerlos a terceros a fin de no verse perturbado en su ejercicio, principalmente porque su relacin jurdica colisione con una generada o adquirida posteriormente. De esto desprendemos que, cuando interpretamos el artculo 1000, referido a las formas de constitucin, debemos entender que los supuestos contemplados generan la relacin inter partes, similar a la propiedad que genera el artculo 949 para inmuebles, pero que, para considerarlo como relacin oponible, debemos recurrir a mecanismos de recognoscibilidad. Las normas del Cdigo slo recogen un solo mecanismo para lograr este fin: el registro. En primer lugar, tenemos el artculo 926, ya citado, y que seala que las restricciones a la propiedad fijadas contractualmente, slo surten efecto respecto a terceros una vez que stas se encuentren inscritas en el registro respectivo. Estos derechos son inscribibles tal como lo dispone el artculo 2019 en el caso de la propiedad inmueble, y resultan oponibles en orden de inscripcin, tal como lo determinan los ya citados artculos 2016 y, sobre todo, el 2022. Esto podemos concordarlo con el artculo 1135, si es que el supuesto de hecho bajo anlisis es el de un concurso de acreedores, pues del usufructo se deriva una obligacin de dar por parte del propietario. El problema es ms complicado en el caso de muebles o de inmuebles no registrados. En este supuesto, el registro no nos es til, y la posesin no esta reconocida. Si alguien constituye un usufructo y luego vende el bien a otra persona, cabe preguntarse si por la posesin que goza el usufructuario, podra oponer el derecho al nuevo adquirente. Tal como estn las normas en el Cdigo, la solucin la encontraramos en el 1136, prefirindose el derecho del usufructuario, siempre que ste se encuentre ya en posesin del bien. Pero si no estamos ante un caso de concurso de acreedores (es decir que el obligado no sea uno solo), la solucin se complica. De hecho, todos los problemas estaran solucionados si el Cdigo hubiese exigido, como acto constitutivo de la relacin jurdico real, la inscripcin en el caso de los dems bienes. A pesar de ello, el legislador prefiri optar, nuevamente, por la etiqueta de derecho real, en lugar de hacerlo por la funcin social de la instituciones. BULLARD GONZALES, Alfredo, Relacin jurdico patrimonial. Reales vs. Obligaciones, Lluvia Editores, 1990, pp. 292-293 6.2. Derecho a frutos pendientes al momento de la restitucin El nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pendientes al momento de la restitucin, pues los frutos pendientes al iniciarse el usufructo, pertenecen al 255

usufructuario y los pendientes al momento de extinguirse el usufructo, al nudo propietario ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit. Tomo II, pp. 164-165 6.3. Derecho a oponerse a actos abusivos Segn hemos visto, los numerales 1008 y 100941 imponen al usufructuario, respectivamente, la obligacin de explotar el bien en la forma normal y acostumbrada, y de no hacer en l o en su uso ninguna modificacin sustancial. El artculo 1017 confiere al nudo propietario un mecanismo para hacer cumplir efectivamente los dispositivos antes mencionado, permitindose acudir al juez, en la va incidental (hoy proceso sumarsimo), para oponerse a su infraccin. Se busca proteger el legtimo inters del propietario quien, a decir de Wolf, puede demandar al usufructuario que se abstenga de los actos lesivos, cuando aqul utilice la cosa contra derecho y persista en ello a pesar de la intimacin del propietario. No es necesario que exista de presente o sea de temer una lesin importante del derecho ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Accin del propietario por infraccin del usufrucuario. En: Cdigo Civil Comentado, cit, Tomo V, p. 668 7. El cuasiusufructo 7.1 De dinero. Es requisito esencial del usufructo el recaer sobre objetos que no se alteran de manera sustancial por el primer uso. En efecto, el segundo prrafo del artculo 999 del Cdigo establece que el usufructo recae sobre bienes no consumibles; no obstante, a travs de la norma bajo anlisis [artculo 1018] cuyo antecedente se encuentra en el artculo 955 del Cdigo Civil de 1936 y los artculos 1019 y 1020, nuestro Cdigo admite expresamente la posibilidad de constituir usufructo sobre bienes consumibles. () El supuesto descrito es lo que se conoce en doctrina como usufructo impropio o cuasiusufructo, por ser contrario al carcter esencial de esta institucin de mantener indemne el bien usufructuado. En tal virtud, el carcter esencial del cuasiusufructo no radica en a naturaleza consumible del bien, sino en que este sea efectivamente consumido a su primer uso, establecindose la obligacin del usufructuario de efectuar la restitucin. () es oportuno poner de relieve que el usufructo de dinero que regula nuestro Cdigo Civil constituye un supuesto sui generis de cuasiusufructo. En efecto, el cuasiusufructo a que se refieren la doctrina y la legislacin comparada importa el consumo del bien con la obligacin de restitucin; el cuasiusufructo que regula el artculo bajo anlisis, en cambio, no obstante referirse a un bien eminentemente consumible como el dinero,

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Se refiere a los artculos del Cdigo Civil peruano

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establece de manera implcita la prohibicin de usarlo, pues el usufructo de dinero solo da derecho a percibir la renta () la condicin de consumible de un bien la determina, no la constitucin fsica de la cosa, sino el destino que recibe cuando se la adscribe a un cierto disfrute que necesariamente cause su inmediata destruccin (VENEZIAN). Esta es la tesis que desde nuestro punto de vista resulta ms acorde con nuestra posicin de que el usufructo de dinero en nuestro Cdigo no es un cuasiusufructo. En efecto, el usufructo de dinero en el Per, aun cuando se refiera a un bien eminentemente consumible, no llega a ser un cuasiusufructo, en la medida en que no se permite que el uso conlleve la extincin del bien, con la obligacin de restitucin; de ah que el carcter consumible del bien como presupuesto de cuasiusufructo no dependa solamente de su naturaleza fsica, sino de que el ordenamiento permita su consumo efectivo por el usufructuario. () Las consideraciones expuestas nos permiten concluir que el usufructo sobre dinero peruano, tal y como ha sido regulado, lejos de constituir un cuasiusufructo, es un usufructo perfecto, habida cuenta que el objeto del usufructo (dinero), no obstante ser un bien consumible por naturaleza, no puede ser usado por el usufructuario, dado que la norma bajo comentario lo prohbe MURO ROJO, Manuel y Alfonso REBAZA GONZLEZ, Usufructo de dinero. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, cit., p. 670-672 7.2. Usufructo de un crdito. (E)s posible determinar que en la constitucin del usufructo sobre un crdito, en principio intervienen tres partes, a saber: acreedor, deudor y usufructuario; advirtindose que dentro de esta relacin trilateral pueden coexistir los derechos de propiedad y usufructo (VENEZIAN). De otro lado, es menester sealar que al igual que el usufructo de dinero () el usufructo de un crdito tampoco es un cuasiusufructo, teniendo en cuenta que para asegurar el usufructuario la utilidad que puede dar el crdito durante el usufructo, no es necesario atribuirle su propiedad, y para proteger los derechos del propietario, no hay que reducirlos a un derecho de obligacin (sic) respecto de aquel; adems, que subordinar la duracin del usufructo a la del crdito y considerarlo extinguido cuando se satisfaga la obligacin correlativa, contrasta igualmente con el propsito que gua la constitucin legal o voluntaria del usufructo (VENEZIAN). En lo que respecta a los frutos, ms all de los cuestionamientos que pudieran efectuarse frente a la posibilidad de considerar a los intereses como frutos del capital (FERNANDEZ CRUZ), es vlido afirmar en sentido amplio que al conceder el crdito en usufructo, el acreedor no hace otra cosa que ceder al usufructuario el ius fruendi; de modo que los frutos del bien, o sea los intereses, le correspondern a este ltimo, gozando de las acciones de la ley para percibirlos debidamente. El usufructuario, en este caso, carece de todo derecho respecto del capital (ARIAS SCHREIBER). Caso contrario, la utilidad de esta figura quedara desnaturalizada, teniendo en cuenta que al no poder acceder a los beneficios que generalmente se derivan de un crdito (los 257

intereses), la constitucin de un usufructo sobre este no tendra mayor sentido. En efecto, debe tenerse presente que la finalidad de esta modalidad de usufructo tadica en organizar sobre un crdito, un derecho que, a partir de sus resultados econmicos, imite al derecho de usufructo (GENTY). Si bien estos resultados econmicos pueden estar representados por obligaciones accesorias (clusulas penales compensatorias, primas, arras, etc.) a la que representa el crdito, estas no resultan suficientes para satisfacer las expectativas del usufructuario, el cual de primera intencin esperar beneficiarse con los intereses. Finalmente, debe tenerse presente que se trata de un derecho limitado. Ello obedece a que el usufructo sobre crditos se traduce en una cesin total o parcial de la facultad de exigencia al deudor de las prestaciones principales y accesorias, que debe llevar como lgico complemento el de los medios que acrediten su existencia, recayendo el goce sobre el objeto de aquellas prestaciones tambin de una manera total o parcial. [No obstante], es una cesin del crdito limitada por su propia naturaleza, pues el usufructuario carece de un poder de disposicin sobre l, no podr transigir con el deudor, ni novarlo, ni condonarlo, etc. (DIEZ PICAZO Y GULLON). () el usufructuario tendr derecho solo a los provechos o beneficios derivados del derecho gravado. Ello resulta concordante con lo dispuesto por el artculo 107 de la Ley General de Sociedades, referido al usufructo de acciones de una sociedad. Esta norma prescribe que salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo. () la posibilidad de constituir usufructo sobre un derecho est condicionada a que este no sea personalsimo o intransmisible. (). La imposibilidad de constituirlo sobre derechos intransmisibles obedece a que la concesin de un usufructo no es ms que una transmisin parcial de las facultades contenidas en el derecho bsico. Segn esto, no puede constituirse un usufructo sobre un usufructo, ni sobre un crdito inembargable (ENNECCERUS) () Adems, queda claro que si el contenido del derecho gravado se altera por causas imputables al constituyente, tiene lugar una modificacin en el contenido de usufructo. Estas modificaciones debern entenderse referidas no solo a la extincin, sino tambin la disminucin de sus atribuciones (prdida de prioridad concursal por no presentare al reconocimiento de crditos, en caso de insolvencia del deudor, por ejemplo). En estos supuestos, el usufructuario se encuentra facultado para solicitar la sustitucin del bien o el cese de las causas que motivan dicha modificacin. Lo propio ocurre frente a las lesiones de tercero, lo que determina que el usufructuario deber ser tutelado como el titular del derecho mismo. As, por ejemplo, si el derecho usufructuado fuese un derecho marcario, es pacfico que el usufructuario tendra todos los derechos del titular de la marca frente a quienes pretendieran desprestigiarla en el mercado o servirse de ella sin autorizacin.

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De otro lado, es preciso analizar el supuesto en que el derecho usufructuado llegara a incorporarse en un ttulo. De ser el caso, el usufructo contina respecto de dicho ttulo. Para ello, debe entenderse por crdito para los efectos del usufructo, el ttulo de crdito, y no el crdito como derecho a la prestacin. Los ttulos de crdito, como valores transmisibles por endoso, pueden ser representativos de dinero o de mercaderas. Los que producen renta son los ttulos representativos de dinero. Consiguientemente el usufructo se establecer sobre los ttulos de crdito que produzcan renta (CUADROS VILLENA). En el caso de los ttulos valores a la orden o al portador, el usufructo nace mediante el endoso del ttulo a favor del usufructuario. () Cabe advertir que se trata de un endoso en procuracin, lo cual le permitir cobrar los intereses y evitar que el crdito se extinga, sin que esto importe la transferencia de propiedad sobre el crdito. Ello encuentra correlato en lo dispuesto por el artculo 1020 del Cdigo, el cual establece que las facultades del usufructuario solo alcanzan al trmite. Para el cobro efectivo se requiere de la participacin del propietario. () Hemos considerado oportuno analizar el supuesto en que el crdito objeto de un usufructo sea transmitido por su propietario a favor de un tercero que lo adquiere de buena fe; esto es, en la creencia de que se trataba de un crdito libre de cargas y sin la posibilidad de conocer de manera razonable de la existencia del usufructo. Al respecto, podra sostenerse que la buena fe del tercero le permite conservar la acreencia adquirida, temperamento que se confirma si tenemos en cuenta que, salvo casos excepcionales, los crditos no pueden acceder a la publicidad registral, lo cual determina que la oponibilidad del usufructo sea prcticamente nula. () De Dalmases () apostando por la seguridad jurdica de las transferencias, refiere que si la enajenacin del ttulo objeto de usufructo se hiciese en ciertas condiciones, (an siendo el enajenable de mala fe, podra dar lugar a una adquisicin perfectamente vlida e irrevindicable. Esta es la solucin que ms se ajusta a nuestro ordenamiento jurdico. No obstante, no escapa a nuestra comprensin la inseguridad que representa para el usufructuario la posibilidad altamente verificable- de que el crdito usufructuado sea transferido a un tercero que lo adquiere de buena fe. () Se trata sin duda de un elemento que desalienta el empleo de esta figura en las relaciones comerciales. Finalmente, cabe precisar que la extincin del crdito por el pago no importa la conclusin del usufructo, pues an cuando se refiera al usufructo dinerario, el artculo 1020 del Cdigo establece como regla que el usufructo contina sobre el dinero cobrado. MURO ROJO, Manuel y Alfonso REBAZA GONZLEZ, Usufructo de dinero. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, cit., p. 679-684 8.- Extincin

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8.1. Cumplimiento del plazo. El trmino de duracin del usufructo comenzar a contarse desde la apertura del derecho y no desde el comienzo del goce. El lazo establecido es continuo, es por ello que se computa el tiempo en que el usufructuario no ha usado de l por ignorancia, despojo, o cualquier otra causa. Aun cuando se haya establecido un trmino, el usufructo puede extinguirse, antes de cumplido el mismo, si se producen otras causales legales de extincin, por ejemplo, la muerte del usufructuario acaecida antes del trmino (), destruccin de la cosa, por consolidacin, etc DOMNGUEZ DE PIZZIO, Rosa, Derecho reales de goce o disfrute sobre la cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 71 8.2. Muerte Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso finalizar con la vida del usufructuario. Es importante que esta causal se anteponga a las dems, de manera que si el usufructuario fallece antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguir de todos modos el usufructo, sin necesidad de esperar hasta la conclusin del plazo. De lo dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a ttulo de herencia o legado, puesto que se extinguen a su muerte ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Causales de extincin del usufructo. En: Cdigo Civil Comentado, cit, Tomo V, p. 691 Por muerte del usufructuario. Ser causa de extincin en los usufructos vitalicios. Lo era, en todo caso, en el derecho romano en la medida en que el usufructo se consider un derecho intransmisible. Lo sigue siendo, en la actualidad, respecto del usufructo constituido a favor de una persona, sin especificacin sobre si es vitalicio o temporal. () En cuanto al usufructo temporal, algunos autores entienden que el fallecimiento del usufructuario antes del plazo ser causa de extincin del derecho pues el sentido de la institucin es el de atender a las necesidades del titular. Segn esta tesis, para que la muerte no extinga el usufructo ser preciso que se pacte expresamente la prrroga o duracin del mismo despus de la muerte del usufructuario, pues si solo se establece un plazo sin hacer esa salvedad, regir la norma ordinaria de extincin del usufructo por muerte. () Considero que, actualmente, dada la patrimonializacin de la institucin, no hay motivo para presumir esta voluntad extintiva latente en el constituyente, ni siquiera a ttulo gratuito. As Lacruz, entendiendo que se trata de un problema de interpretacin de voluntad del constituyente y que no se ve la razn por la que, habiendo establecido este el usufructo por un determinado plazo como nico lmite, no pueda deducirse la 260

voluntad tcita de que contine hasta que ste concluya, aunque el usufructuario muera antes, dada la transmisibilidad indiscutida del derecho. Por tanto, sea constituida a ttulo oneroso o gratuito, si lo es por un plazo determinado y puede interpretarse que la voluntad del constituyente fue sta, aunque ello no se deduzca de una manifestacin expresa en el ttulo constitutivo, el fallecimiento del usufructuario antes de su conclusin no extinguir el usufructo, que se transmitir mortis causa a sus sucesores CASTIELLA RODRGUEZ, Jos Javier y otros, op. cit. En: Juan Francisco Delgado de Miguel (Coordinador), cit., Tomo II, Volumen 2., pp. 288-290 8.3. Renuncia La renuncia puede ser expresa o tcita. La renuncia expresa puede hacerse constar en un documento pblico o privado o bien puede manifestarse verbalmente ante testigos. La renuncia expresa puede ser unilateral, es decir, simple declaracin del usufructuario de que renuncia al derecho, o bilateral, establecida en un contrato con el propietario. Cuando es bilateral puede ser onerosa o gratuita, es decir, se puede renunciar merced a una contraprestacin en dinero, bienes o servicios o sin esa contraprestacin. Cuando la renuncia es bilateral y de carcter oneroso, en realidad equivale a un cesin de derechos, o sea a una venta, y debe llenar las formalidad del contrato de compra-venta ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 467 8.4. Prescripcin No hay duda de que el usufructo se extingue por la prescripcin adquisitiva de un tercero que adquiere el derecho de usufructo, o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que el usufructo se halla constituido. Pero se extingue el usufructo por la prescripcin extintiva, por el simple no ejercicio, por parte del usufructuario, de su derecho durante cierto tiempo? El Cdigo Civil francs as los dispone expresamente. El fundamento de su solucin sera que las cargas de la propiedad son admisibles slo por su utilidad, y si no se ejercen, no pueden considerarse tiles y deben declararse extinguidas ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit. Tomo II, p. 169 8.5. Consolidacin Por la consolidacin del usufructo con la propiedad (). Se entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit. Tomo II, p. 169 La extincin es aqu consecuencia de la confusin que se opera en la persona del usufructuario de los derechos de propiedad y usufructo sobre la misma cosa: el 261

usufructuario continuar en adelante usando y gozando de la cosa, pero no lo har ya como usufructuario, ni con las restricciones que la ley le impona en este carcter, sino como propietario, con toda la libertad que es inherente al ejercicio del derecho de propiedad; en el carcter de usufructuario su derecho queda extinguido por aplicacin del principio que nadie puede tener servidumbre sobre su propia cosa SALVAT, Raymundo, op. cit., Tomo III, p. 391. 8.6. Abuso del usufructuario. El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario de la cosa fructuaria () ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit. Tomo II, pp. 170-171

USO Y HABITACIN 1. Generalidades 1.1. Derecho de uso Es un derecho real por el cual el usufructuario tiene la facultad de utilizar el bien y de extraer los frutos, pero limitando el aprovechamiento a sus propias necesidades y a las de la familia. Comenta el Profesor Romero Romaa, que este derecho se conoci desde Roma auque limitado al jus utendi, pero que posteriormente, convencidos de su poca utilidad se le ampli dndole el jus fruendi auque en forma restringida, pasando as al Cdigo de Napolen y a los dems. () a) Es un derecho real como el usufructo, pero menos completo que aqul, ya que el usuario slo goza de los frutos en forma limitada. b) Slo recae sobre bienes no consumibles, es decir, no existe el cuasi uso (). c) Es un derecho de carcter temporal como toda desmembracin del derecho de propiedad, que subsiste mientras dicho derecho est vigente y sirva a las necesidades del propio usuario o de su familia. d) Es un derecho desmembratorio de la propiedad, como el usufructo. e) Es un derecho instransmisible, por ser un derecho personalsimo f) No es embargable. () MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derecho realescit., pp. 104-105

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El uso es un derecho afn al usufructo, ms de lo que deja entrever el nombre, y distinto de l por un aspecto que el solo nombre no basta para exponer. No es que del usufructo se obtenga el uso, quitndole el frui, es decir, conservando el goce consistente en emplear la cosa en un servicio de utilidad no individual, como vulgarmente significa el verbo usar, y quitando el poder de apropiarse las utilidades que se separan mediante individualidad propia en forma de frutos. Hay que rechazar esta idea que los nombres parecen sugerir. El uso comprende l tambin, al igual que el usufructo, tanto el poder de emplear la cosa como el poder de recoger sus frutos, si los da; pero (y aqu est su carcter tpico y su diferencia especfica con el usufructo) la amplitud de ese poder est limitada cuantitativamente por las necesidades del usuario y de su familia y cualitativamente por la efectiva posibilidad de que frutos y utilidades sean directamente empleables en satisfacer aquellas necesidades. Por consiguiente, el uso es el derecho real de servirse de una cosa y de recoger sus frutos segn su destino econmico, en cuanto ello sea necesario para las necesidades del titular y de su familia, valoradas esas necesidades segn la condicin social del usuario() Y as por ejemplo, si en el uso cae un fundo, el usuario no puede recoger todo lo que produce, vendindolo en el mercado y convirtindolo en dinero, sino solamente lo que sea necesario y baste para satisfacer una necesidad directa (aunque lo que con miras a la necesidad haya recogido y hecho propio, pueda luego venderlo sin emplearlo realmente en su satisfaccin: no es el empleo real, sino la empleabilidad directa, lo que legitima la apropiacin); y no puede tampoco arrendar el fundo percibiendo sus alquileres como puede hacerlo el usufructuario, pues sera un goce indirecto. Si hay una mquina, puede servirse de ella para su necesidad, no alquilarla; a menos que la mquina forme parte de un conjunto haciendal destinado precisamente al alquiler, en cuyo caso, puesto que se puede dar el uso de la hacienda, podr gozar y disfrutar la hacienda para satisfacer sus necesidades, pero no para juntar sumas que poner en ahorro, capitalizndolas. BARBERO, Domnico, op.cit., II, pp. 368-369. 1.2. Derecho de habitacin La habitacin es afn al uso, pero debe rechazarse el concepto comn de que no sea ms que el uso mismo en cuanto tiene por objeto especficamente una casa. Hay una diferencia ms intrnseca, atinente al contenido: el contenido del uso implica todo goce, con tal de que sea directo segn la destinacin del bien; el de la habitacin no comporta ms que la posibilidad de servirse de la casa a fin de proveer exclusivamente a la necesidad de alojamiento (). Y, por tanto, el usuario puede ejercer en la casa una actividad haciendal propia, con tal de que no cambie su destino; el titular de la habitacin no podra hacer ms que habitarla, es decir, alojarse en ella con su familia BARBERO, Domnico, op. cit., Tomo II, p. 370 Es un derecho real que faculta a su titular para usar un casa ajena, o parte de ella, para utilizarla como morada. En otras palabras es un derecho real por el cual se habita gratuitamente una casa ajena.

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En la actualidad y con la evolucin del fenmeno econmico, ciertas instituciones como el derecho de uso y de habitacin, encuentran escasa o nula aplicacin, porque ya no corresponden a las caractersticas de la sociedad a la que sirven. Actualmente quiz se empleen, pero de facto, no de jure, porque los propietarios, con las limitaciones legales que sufre el derecho de propiedad, se muestran reacios a desmembrar voluntariamente su dominio MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derecho realescit., pp. 105-106 2. Constitucin No tiene fuente legal, como el usufructo, siempre es convencional y puede ser constituido por convenio, testamento y an adquirido por prescripcin, aunque () quien puede adquirir la propiedad de un bien por usucapin, no se limita a adquirir un derecho real restringido MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derecho realescit., pp. 105 3. Elementos 3.1. Sujetos QUINES PUEDEN SER USUARIOS O HABITADORES. Ninguna duda cabe que todas las personas de existencia natural pueden ser usuarios o habitadores, sean o no capaces. As, por ejemplo, nada se opone a que el testador atribuya el uso o la habitacin de un bien inmueble a una persona demente o a un menor de edad. En cambio, se ha puesto en cuestin si tambin las personas jurdicas pueden ser beneficiarias de un derecho de uso o habitacin. En lo que atae al uso en s mismo, no cabe duda alguna que tambin las personas jurdicas pueden ser titulares de l. Ninguna disposicin legal, ninguna razn lgica o de principios, se opone a que una persona jurdica sea usuaria de un inmueble para sus oficinas o de un automvil. El problema ms que a la titularidad del derecho se refiere a la extensin. Hemos dicho ya que el usuario no solamente tiene el goce de la cosa, sino tambin la facultad de percibir y apropiarse de aquellos frutos indispensables para l o para su familia. Esta atribucin la poseen tambin las personas jurdicas? Puesto que ellas carecen de necesidades naturales que puedan satisfacerse directamente con los frutos obtenidos de la cosa, necesario resulta concluir que las personas jurdicas no tiene facultades para percibir frutos que pudieran ser, por ejemplo, necesarios para la satisfaccin de las necesidades de los miembros o integrantes de la persona jurdica, ya que sta constituye una entidad distinta de sus miembros. En suma, las personas jurdicas pueden ser titulares de un derecho de uso o habitacin, pero no tienen derecho a los frutos a ttulo de satisfaccin de las necesidades de sus integrantes BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Derecho reales, II, Editorial Perrot, Cuarta edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, pp. 109-110

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El precepto legal42 define el derecho de habitacin como un derecho de uso restringido, en contraposicin a este, por el hecho de recaer sobre determinados bienes, solo inmuebles, que sirven para un supuesto especfico: morada. Ahora bien, no se trata de cualquier clase de inmueble, sino de aquellos que por sus caractersticas pueden ser utilizados como morada por personas. Vale aqu la aclaracin para el hecho de que este derecho, en nuestra particular opinin, slo podra ser constituido a favor de personas naturales y no de personas jurdicas. En la medida en que las personas jurdicas no requieren de morada, entendida como casa-habitacin, y/o vivienda propiamente dicha, no estaran comprendidas en los alcances del instituto. Adems, toda vez que la facultad de disfrute se encuentra excluida en el derecho de habitacin, mal podra considerarse la constitucin de un inmueble para oficina como un derecho de habitacin para personas jurdicas, puesto que, entre otros, se trata de una actividad eminentemente econmica, sea que se identifique con personas jurdicas sin fines de lucro o con aquellas en las que el animus lucrandi se encuentra presente. Asimismo, la extensin del mbito familiar de una persona jurdica ha de tenerse en cuenta como causal que imposibilita la constitucin del derecho a su favor SALAZAR GALLEGO, Max, Derecho de habitacin. En: Cdigo Civil Comentado, cit., Tomo V, p. 702 3.2. Objeto En principio, pueden ser objeto de este derecho todos los bienes. Pero hay una excepcin () por la que el derecho de uso tiene que recaer, forzosamente, sobre bienes no consumibles; por que de lo contrario, nace un cuasi-usufructo y no un derecho de uso ROMERO ROMAA, Eleodoro, op. cit., Segundo Tomo, p. 330 4. Derechos y obligaciones Son los mismos que los del usufructuario, pero restringidos a sus necesidades y a las de su familia. () En principio, es un derecho personal, establecido, a favor de la persona beneficiada; y si no hay disposicin en contrario la ley establece que debe beneficiar tambin a los familiares. No existe artculo en el cdigo que determine cules son las personas que deben comprenderse como familiares del usuario. Esto constituye un vacio, porque en otras instituciones como la del hogar de familia, por ejemplo, establece quines deben entenderse por familiares. () [Los poderes jurdicos del usuario] estn restringidos por el artculo 95443, que no permite realizar ningn acto jurdico, salvo la consolidacin. La prohibicin se funda en que se considera un derecho netamente personal

Se refiere al artculo 1027 del Cdigo Civil peruano. La referencia es al Cdigo Civil de 1936. sin embargo el Cdigo Civil vigente de 1984 establece una disposicin similar en el artculo 1029.
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ROMERO ROMAA, Eleodoro, op. cit., Segundo Tomo, pp. 330-331

SUPERFICIE 1. Generalidades. El principio superficies solo cedit Superficie no es, en el lenguaje jurdico, el rea apta para la edificacin o la plantacin, o sea el solar o el campo, sino precisamente lo que est encima del rea, es decir, lo edificado o lo plantado. La regla general es que, por derecho de accesin, lo edificado o lo plantado en un terreno corresponda al propietario, de acuerdo con el principio romano superficies solo cedit (). Pero, aparte de que el propietario puede conceder sobre el edificio o la plantacin un derecho real de uso y aprovechamiento, es posible tambin que, como atenuacin o excepcin a la regla tradicional de la accesin, el propietario de la finca conceda gratuitamente o a cambio de un canon, a otra persona (superficiario) el derecho de hacer y mantener una construccin o una plantacin sobre el suelo de aqulla o incluso, en caso de las construcciones, por debajo de dicho suelo , de modo que lo edificado o lo plantado sea de la propiedad (propiedad superficiaria) de quien construy o plant y no del dueo del terreno, quien sin embargo recuperara su propiedad a la extincin del derecho del superficiario. Es posible asimismo, aunque sea mucho menos frecuente, que el dueo de un inmueble edificado o plantado, reservndose su derecho sobre el suelo, ceda a otro la propiedad de la construccin o de la plantacin y el derecho a mantenerlos sobre la finca. () en la actualidad se propende a considerar que se trata de una relacin que da lugar a un derecho autnomo que consiente edificar o plantar sobre finca ajena y mantener en ella la edificacin o la plantacin (derecho de superficie), detentando la propiedad separada de lo edificado o lo plantado (propiedad superficiaria). En este sentido, el derecho especfico de superficie supondra como indica Roca Sastre el soporte jurdico de la propiedad superficiaria () En general, la idea ampliamente difundida () de ser el superficiario propietario de la construccin o de la plantacin, y tambin la que, opuestamente, equipara la superficie al arrendamiento, provienen de avatares histricos. As, esta ltima, deriva del planteamiento romano, en el cual inicialmente la regla superficies solo cedit se opone a la concepcin del derecho sobre el vuelo, como un derecho real y obliga, para garantizar el uso del suelo y el aprovechamiento econmico de lo plantado o edificado por el superficiario, a emplear la figura del arrendamiento o, en la concesin de terrenos pblicos, de una facultad de utilizacin de carcter que llamaramos hoy administrativo. Slo ms adelante se ve reforzada la situacin del superficiario, primero con la concesin del interdictum de superficies y, en el ltimo momento, de acciones utiles in rem () de carcter similar a la reivindicatoria. La otra idea nace de ciertos Derechos medievales en los que, en parte con el fin de conciliar la inalienabilidad de las tierras feudales y eclesisticas con la necesidad de favorecer el desarrollo de la construccin urbana, se lleg a admitir superando la concepcin de dominio dividido de la enfiteusis que pertenezca a un sujeto la propiedad de suelo y a otro la del edificio levantado sobre l, perpetuamente o durante cierto tiempo. La doctrina francesa acept esta figura de la propiedad temporal del 266

superficiario sobre el vuelo (y derecho de utilizacin del vuelo) a fin de prescindir de la figura de la enfiteusis, mal vista por el legislador; mas ulteriormente ha sido en otros pases el legislador fundamentalmente para utilizarla como instrumento de poltica urbanstica quien ha partido de aquella base RAMS ALBESA, Joaqun, El derecho de superficie. En: LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, op. ct. Volumen Segundo, 272-274. 2. Concepto y caractersticas El derecho de superficie (), es el derecho real que confiere a su titular el poder de edificar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo construido. Pero tambin cabe la posibilidad de que el superficiario construya, en base a su derecho, sobre el subsuelo o vuelo ajeno. As ocurrir, en este ltimo caso, cuando el dueo de un edificio ceda a un tercero el poder de elevar sobre l una o varias plantas. () La especialidad ms caracterstica del derecho real que estudiamos reside en esa separacin entre el dominio de lo construido o plantado o sembrado y el suelo en que se efecta. El primero corresponde al titular de la superficie, y el segundo al concedente de la misma. Viene a ser as una derogacin convencional del principio de accesin: el propietario del suelo no hace suyo lo que en l se edifica, planta o siembra. Por otra parte, el superficiario goza del suelo ajeno, en tanto que utiliza para construir o sembrar o plantar, y mantener el resultado de su actividad DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, op. cit., Volumen III, p. 484

El derecho de superficie urbano es un derecho real que permite a su titular construir sobre, o debajo de, suelo ajeno, obteniendo la propiedad temporal de lo edificado. La definicin transcrita hace referencia a los siguientes temas: - Responde a las dos fases del derecho de superficie: primero, como un derecho real a edificar; y segundo, como propiedad separada del edificio. - Comprende tanto los supuestos en que la construccin se encuentra sobre el suelo, como aqullos en que se edifica debajo del mismo. - Toma partido por el carcter temporal del derecho de superficie. No obstante () el derecho de superficie tambin se puede constituir directamente sobre un edificio ya existente. En este caso desparece la posibilidad y la necesidad de construir (pues el edificio ya est construido); y es que, en realidad, lo decisivo en el derecho de superficie no es edificar, sino lograr la disociacin de la propiedad del solar y la del edificado. Luego el derecho de superficie urbano es el derecho a ser propietario temporal de un edificacin sobre, o debajo de, suelo ajeno

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NAVARRO VIUALES, Jos M., El derecho de vuelo. El derecho de superficie. En: Juan Francisco Delgado de Miguel (Coordinador), op. cit., Tomo II, Volumen 2., p. 735-736 3. Constitucin El derecho de superficie puede originarse por cualquiera de las posibles formas a travs de las cuales nacen los derechos reales. El modo normal de adquisicin del mismo es el negocio jurdico, es decir, la declaracin de voluntad del dominus soli aceptada por el superficiario. Negocio jurdico que puede ser realizado inter vivos, o mortis causa. () Para un mejor estudio del tema podemos realizar una clasificacin de sus diferentes modos de constitucin. As, () de ellos () hemos recogido bajo el epgrafe constitucin general, referida a la modalidad urbana comn, y que nace inter vivos, como consecuencia de una venta, una permuta, una donacin, y, mortis causa, a travs de un testamento DE LA IGLESIA MONJE, Mara, El derecho de superficie. Aspectos civiles y registrales, Centro de Estudios Registrales, 2. edicin, Madrid, 2000, p. 186 En principio, el derecho de superficie puede constituirse por acto intervivos, como tambin por acto de ltima voluntad o mortis causa: por testamento que instituye un legado ad hoc y, en otros pases, en virtud de pactos sucesorios, por ejemplo. El concepto expresado est recogido en el artculo 1031 del Cdigo Civil vigente. Cabe, adems, que la concesin superficiaria se constituya por un acto o ttulo oneroso (contra pago de un canon o solarium, por ejemplo) o a ttulo gratuito. En cuanto respecta a los modos de adquisicin a ttulo originario, existe concordancia de puntos de vista entre los diferentes tratadistas: no cabe su constitucin por ocupacin o accesin. De otro lado, se ha afirmado, por autores como Albaladejo y Castn, que el derecho de superficie puede adquirirse por usucapin. Roca Sastre ha negado, sin embargo, esta posibilidad, sustentndose en la especialidad propia del derecho de superficie, porque si consiste su fundamento en la derogacin del principio de accesin, es indudable que ste no puede derogarlo el non domino. Conviene indicar, sin embargo, que Roca Sastre da solucin diferente al problema, en el caso de que el derecho de superficie se haya constituido por efecto del derecho a construir o en virtud de la enajenacin de una construccin preexistente. Segn Roca Sastre, a quien seguimos en el desarrollo de este punto de vista, en este caso parece que el esfuerzo no es tan grande, pues no se trata de neutralizar los efectos atributivos de la accesin, sino tan slo de escindir los efectos de una accesin ya operada. Y si esta escisin puede producirse por negocio jurdico, parece que la usucapin, al menos la ordinaria, podr funcionar, en el sentido de producir esta escisin una vez consumada. 268

() La forma ms usual de constitucin del derecho de superficie es por acto intervivos, es decir, mediante contrato. Con menos frecuencia, surge a partir de un acto mortis causa. En este orden de ideas, el derecho de superficie puede constituirse por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho a construir; en razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; o, finalmente, como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. En el primer caso, el dominus soli constituye a favor de una persona a quien se denomina superficiario, la posibilidad de edificar, por encima o por debajo del suelo, una construccin, la que una vez concluida ser de propiedad del superficiario, originndose as la denominada propiedad separada superficiaria. En este supuesto, la propiedad superficiaria se habr obtenido de modo originario, como resultado o a ttulo de especificacin. () El segundo caso, se presenta cuando el dominus soli transfiere al superficiario el edificio ya levantado, reservndose para l la propiedad del suelo o cuando transfiere el suelo a un tercero y el edificio a otro. A diferencia del supuesto anterior, es evidente que en ste la propiedad superficiaria se adquiere de modo derivativo por razn del acto de traslacin de dominio. En esta hiptesis no se adquirir una res nova como es notorio, desde que la edificacin ya exista. El tercer paso planteado se presenta cuando el dominus soli da en arrendamiento el suelo, otorgando al arrendatario el derecho a que eleve, por encima o por debajo de ese, una construccin, la que ser de su propiedad durante el plazo de arrendamiento. Obviamente, si tenemos presente el deseo de que el derecho de superficie constituye una forma de fomentar la construccin de viviendas urbanas, de aumentar su nmero, ello podr conseguirse slo mediante la promocin del primer y tercer modos indicados. Considerando ello, bien podemos decir que la importancia de la segunda modalidad ser mnima, puesto que no ser atentada por su escaso valor para los efectos enunciados. () Corresponde formular ahora algunas reflexiones respecto de la constitucin gratuita del derecho de superficie. Se ha discutido mucho el carcter de la indemnizacin equivalente al valor de la construccin, segn su estado al momento de la transmisin, que percibira el superficiario; salvo que las partes hubieran acordado cosa distinta, una vez transcurrido el plazo por el cual fue constituido el derecho de superficie (cfse. el segundo prrafo el artculo 1030 del Cdigo Civil vigente). De los Mozos menciona que Gulln, siguiendo a Salis, y contemplando el supuesto de que, sin mediar el pago de canon ni precio alzado por el superficiario, se pacta que a la terminacin del derecho de superficie lo edificado volver al dueo del suelo sin satisfacer indemnizacin alguna, ve en esta reversin gratuita la contraprestacin de la concesin. Agrega Gulln que en este caso el contrato de superficie es oneroso a todos los efectos para las dos partes. Para el dominus soli, la contraprestacin de la 269

constitucin del derecho real es el valor de la construccin, mientras que para el concesionario, la prestacin del valor de la construccin se considerar el mismo derecho de construir y la consiguiente facultad de goce de la obra. Gulln, y en esto compartimos la opinin de De lo Mozos parece que confunde la verdadera naturaleza del acto de la reversin al dominus soli de la propiedad superficiaria y la de la indemnizacin que eventualmente perciba el superficiario. La circunstancia anotada no puede determinar el carcter oneroso de la concesin superficiaria. Que medie o no la indemnizacin es un hecho circunstancial. Depende por ltimo, de la voluntad de las partes. En efecto, la indemnizacin es meramente una prestacin de carcter en sentido accesorio, en sentido econmico, que no tiene relacin alguna de equivalencia con la prestacin principal dada por el hecho de la constitucin del derecho de superficie. No puede discutirse, por lo dems, que para el superficiario constituye una gran ventaja de carcter econmico tener y mantener, por un largo periodo, una edificacin en suelo ajeno que implica la derogacin del principio superficies solo cedir, sin mediar el pago de un canon o de precio alzado. Pero ello no quita que un contrato de superficie haya sido establecido a ttulo gratuito. Como dice De los Mozos, el carcter de gratuidad es evidente, lo que pasa es que la doctrina piensa en el gasto que ha hecho el superficiario para llevar a cabo la construccin, pero y si sta ya exista cuando se hizo la concesin?. Adicionalmente, debe tenerse presente que el hecho de la reversin es automtico. Transcurrido el plazo surge nuevamente en plenitud el principio de accesin y, en consecuencia, la reversin opera de pleno derecho sin que tenga que satisfacer previamente la indemnizacin para que ello ocurra. Esto, sin embargo, no excluye que la ley acuerde un derecho de retencin o una garanta suficiente en favor del superficiario, en tanto no se pague aqulla, siempre y cuando, como es obvio, medie obligacin para su pago. Debe notarse que en ese caso se estara reteniendo precisamente lo ajeno, reconocindose as el carcter automtico de la reversin. () Cualquier contraprestacin, para determinar que el derecho de superficie que se constituye tenga carcter oneroso, deber ser pactada coetneamente a su formacin. () Como seala Roca Sastre, la contraprestacin de la concesin superficiaria podr ser algo que no consista en ningn precio, ni canon dinerario, por derivar el derecho de superficie de un contrato de permuta, cuya prestacin podr ser la atribucin de alguno o de algunos de los pisos o elementos a integrar la propiedad separada superficiaria. CARDENAS QUIRS, Carlos, Los modos de constitucin, la duracin y la extincin del derecho de superficie. En: Estudios jurdicos en honor de los profesores Carlos Fernndez Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Cultural Cuzco Editores, Lima, 1988, pp. 27-33

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4. Elementos 4.1. Sujetos Los elementos personales de la relacin superficiaria son el dominus soli o concedente y el superficiario, quienes para poder vincularse en virtud del contrato correspondiente deben tener la capacidad necesaria para hacerlo. Siendo la constitucin del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el concedente deber ser propietario de la finca sobre o bajo la cual se constituir dicho derecho, tener poder de disposicin sobre la misma y, como es natural, plena capacidad de ejercicio. Lo expresado quiere significar que, si el inmueble correspondiente se encontrara, por ejemplo, en condominio, sera necesaria la unanimidad de los condminos para constituir el derecho (Cfr. Artculo 971, inciso 1, del Cdigo Civil). No tendr dicho poder de disposicin quien, siendo dominus, no tenga el goce de la finca; en virtud de un usufructo, por ejemplo. Nada obstar, sin embargo, para que nudo propietario y usufructuario se pongan de acuerdo y convengan en su constitucin. La regla con respecto al usufructo ser la mima sea que exista o no una edificacin levantada. Si se constituyera el derecho de superficie mediando un arrendamiento, regira el principio venta quita renta, salvo que el arrendamiento hubiera sido inscrito. En opinin de De los Mozos, tampoco gozar del poder de disposicin, el dominus soli que tuviera su finca gravada con una servidumbre de no edificar, encontrndose limitado en caso de una servidumbre altius non tollendi, desde que el derecho de superficie deber constituirse en perfecta concordancia con sus trminos. En ese caso podr elevarse una edificacin slo dentro de la altura permitida. Adicionalmente, deber tenerse en cuenta para conocer los alcances de su poder de disposicin o sus limitaciones, las restricciones legales de la propiedad establecidas por inters pblico (Cfr. El artculo 925 del Cdigo Civil). En cuanto al superficiario respecta, bastar que disponga de capacidad suficiente para contratar, para que se complete el crculo contractual y surja vlidamente el derecho de superficie ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y Carlos CARDENAS QUIRS, Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo V. Derechos reales, WG Editor, Primera edicin, 1993, pp. 206-207 4.2. Objeto

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En nuestra opinin, el derecho de edificar se ejerce siempre sobre inmueble ajeno. No ignoramos, sin embargo, los supuestos mencionados por De los Mozos, como ejemplos de superficie sobre suelo propio; ellos son: la reserva de superficie antes de la enajenacin del inmueble y la parcelacin de terrenos antes de la construccin. En nuestro criterio, aunque es factible la constitucin del derecho de superficie concomitantemente con el acto de transmisin, no existe en tal caso superficie sobre suelo propio, sino que () se trata de instrumentaciones simultneas sobre un mismo inmueble KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y Alicia PUERTA DE CHACN, Derecho real de superficie, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 15-16 5. Derechos del propietario y del superficiario 5.1. Facultades del superficiario. El superficiario es un propietario temporal, y durante la vigencia de su derecho puede usar, gozar y disponer jurdica y materialmente de la construccin con las limitaciones impuestas en el ttulo. En consecuencia puede construir, reconstruir, modificar, cambiar el destino de la cosa, etc., aun cuando altere su sustancia. Puede constituir servidumbres, hipotecas, dar el inmueble en anticresis, locacin, comodato, etc., total o parcialmente KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y Alicia PUERTA DE CHACN, op. cit., p. 67 5.1.1. Derecho a destruir lo construido. La facultad de destruir la cosa, en cambio, debe ser analizada con algn detalle. Para algunos autores, la actuacin del superficiario debe ser siempre civiliter, por lo que debe abstenerse de utilizar sus facultades de modo abusivo; debe abstenerse, adems, de deteriorar gravemente la construccin o plantacin realizada cuando el dueo pueda tener alguna facultad expectante. En igual sentido se ha dicho que cuando la construccin implica la contraprestacin que el superficiario debe por el uso y goce de ella, o cuando la superficie se ha constituido enajenando un edificio ya existente, el superficiario est obligado a conservar la construccin, pues la solucin contraria provocara un enriquecimiento sin causa. () KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y Alicia PUERTA DE CHACN, op. cit., pp. 67-68 5.1.2. Derecho a disponer o gravar la superficie El superficiario se encuentra entonces en aptitud de enajenar su derecho de superficie, as como de gravarlo, salvo las limitaciones que cada regulacin legal admita respecto de esas facultades. Su ejercicio, obviamente, deber encuadrarse dentro de los trminos del ttulo en virtud del cual ha sido constituido.

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Como expresa De los Mozos si el derecho de superficie ha sido constituido para edificar viviendas no puede destinarse para instalaciones industriales y, como ello va implcita la derogacin del principio de accesin, toda extralimitacin del superficiario o de sus causahabientes supone una infraccin de los trminos de la concesin. () Se pone nfasis as, en la importancia de las estipulaciones contractuales para la exacta configuracin del derecho de superficie. () Desde que el superficiario se encuentra facultado para disponer del derecho del cual es titular, est en igual aptitud para constituir sobre l derechos reales o personales, tales como el usufructo, servidumbres, derechos de superficie (untererbaurechten), hipoteca, etc. Resulta interesante analizar el primero y el ltimo caso con cierto detenimiento. () De los Mozos, afirma que se ha planteado por la doctrina si el derecho de superficie puede cederse por el superficiario en usufructo, bien que se incurra en el equvoco de distinguir entre derecho de superficie y propiedad superficiaria (cuya enajenacin por separado no es posible), otra cosa es que debido a la naturaleza del derecho de usufructo se pueda aplicar al derecho a constituir nsito en el derecho de superficie, por aquello de que la construccin supone especificacin y, por tanto, alteracin de la sustancia de la cosa. Llega empero a la conclusin de que no es imposible constituir un usufructo del derecho de superficie. En cada legislacin en particular deber tenerse presente la admisibilidad o no de la inclusin de limitaciones para la constitucin de otros derechos reales, sobre la institucin superficiaria. En principio, estimamos que tal constitucin es posible sin traba alguna. Ciertamente, empero, habr que lograr salvar ciertas situaciones oscuras, como por ejemplo, la que se deriva del perecimiento de la edificacin. Nuestro Cdigo ha previsto en su artculo 1025 una norma inspirada en artculo 517 del Cdigo espaol que transcribimos seguidamente. No puede dudarse, despus de su lectura, que su aplicacin estricta no ser posible. Indica el numeral en cuestin que si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar del suelo y de los materiales. Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edificio que llega a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a su costa. Refirmonos ahora a la hipoteca del derecho de superficie. () la gran mayora de legislaciones dispone la hipotecabilidad del derecho de superficie.

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() En el concepto de la hipoteca del derecho de superficie se presentan dos facetas. La primera, la de la hipoteca de la propiedad superficiaria. La segunda, la hipoteca del derecho de superficie propiamente dicho (concesin ad aedificandum). De antemano dejamos claramente establecido que ambos conceptos no pueden ser separados desde que toda disposicin del derecho de superficie lleva implcita o explcitamente la de la propiedad superficiaria y viceversa. Solamente aceptando su separacin es que puede plantearse el problema de la imposibilidad de que la hipoteca se extienda a lo construido cuando se estableci slo sobre el derecho de superficie. En cuanto a la hipoteca sobre la concesin ad aedificandum, nos permitimos transcribir lo opinado por Guilarte () El derecho real de superficie es hipotecable, luego el objeto de la hipoteca es propiamente este derecho real de superficie que, como apunta () Gulln, est integrado por el derecho de construir, por la facultad de mantener la construccin y por la de adquirir la propiedad temporal de lo edificado, con las ventajas econmicas que ello representa. Lo que ocurre, y conviene precisar por ser el punto central de la cuestin, es que, frente a la hipoteca el derecho de superficie se puede encontrar en dos momentos distintos: el primero, corresponde al periodo de tiempo que va desde el momento en que se pacta la concesin, con la finalidad de construir, hasta que esta facultad ha cumplido su objetivo, dando lugar a la propiedad superficiaria. El segundo momento se extiende desde que existe esta propiedad superficiaria hasta el trmino de la concesin. Si la hipoteca se constituye en el primer momento, tendr por objeto el derecho de superficie, que comprende la facultad de construir y mantener la construccin y la de convertirse el superficiario en propietario temporal de lo edificado. Pero este derecho de construir, desprovisto o desconectado de la propiedad temporal a que puede dar lugar, carece de contenido econmico y as nos encontraramos con el siguiente fenmeno: a, titular de un derecho de superficie que tiene por objeto la construccin de un determinado edificio sobre un fundo ajeno, concierta con B un prstamo para subvenir a las necesidades econmicas de la realizacin de la obra, garantizndose tal prstamo con una hipoteca sobre el derecho de superficie, sin especificar en el ttulo de constitucin que la garanta real se extender al edificio una vez construido; de aceptar la tesis de la no extensin automtica del gravamen al edificio, tendramos como resultado paradjico, que a medida que se fuera realizando la construccin, y en consecuencia adquiriendo un mayor valor el derecho de superficie, ante la realidad econmica que la obra hecha representa, el acreedor hipotecario vera cmo disminuye su garanta. Y esto es evidente. Mientras se desenvuelve la facultad de construir, la ejecucin de la hipoteca puede representar un inters econmico, puesto que el rematante estar facultado para terminar de edificar y adquirir la propiedad temporal de lo edificado, lo que representa, indudablemente, un valor econmico. Pero, una vez que se ha realizado la construccin, aplicando la tesis de Gulln, se encontrar el acreedor hipotecario con que su garanta ha quedado desprovista de contenido, puesto que no se podr afectar al cumplimiento forzoso el valor de la edificacin que ha quedado desvinculada del gravamen, es decir, se legitimara la posibilidad de gravar un aspecto o una facultad del derecho real de superficie, facultad que, precisamente, carece de 274

contenido econmico desconectada del fin que persigue: adquirir la propiedad de lo construido. Seala Guilarte, que esta misma es la solucin por la cual ha optado el derecho italiano. Menciona este autor, citando a Rubino, que la hipoteca puede ser inscrita aunque la construccin todava no haya surgido, sin que en ese caso tenga por objeto una cosa futura, dado que ya existe el derecho a construir. Agrega que despus se extiende automticamente a la misma por la irrescindible unidad de la relacin superficiaria, comprensiva de estos dos derechos singulares. ARIAS-SCHEREIBER, Max, y Carlos CARDENAS QUIRS, op. cit., Tomo V, pp. 214-218 5.1.3. La indemnizacin Al producirse la extincin de la superficie, por cualquier causa que sea, el superficiario tiene derecho a ser recompensado por el valor de las obras en la medida del enriquecimiento, salvo pacto en contrario KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y Alicia PUERTA DE CHACN, op. cit., p. 71 5.2. Facultades del propietario, constituyente o concesionario. 5.2.1. Verificar un uso del suelo, vuelo y subsuelo compatible con el ejercicio de los derechos del superficiario. En cuanto al subsuelo. El Cdigo portugus prev expresamente que el uso y disfrute del subsuelo pertenece al propietario; la solucin es razonable: el concedente o dueo de la finca lo es de todo menos aquello que ha enajenado temporalmente (la superficie) () En cuanto al suelo. Puede ser que la construccin ocupe la totalidad de la finca, en cuyo caso no es posible que el concedente haga uso alguno del suelo; si slo ocupa una parte del predio el concedente podr usar y disfrutar de la porcin descubierta, o transmitir el derecho de goce sobre tal porcin, siempre que sea compatible con el derecho del superficiario () En cuanto al vuelo. En defecto de pacto entre las partes entendemos que el vuelo sobre lo edificado no puede corresponder al concedente por una doble razn: en primer lugar, porque la constitucin de la superficie conlleva, para el concedente, la prdida temporal de la facultad de edificar, al quedar suspendido el principio de accesin; y, en segundo lugar, porque el ejercicio de la facultad de edificar por el titular del vuelo habra de hacerse apoyando sobre la propiedad del superficiario (para lo que se precisara su autorizacin). Cuestin distinta es que el concedente se reservase, con el consentimiento del superficiario, el derecho de sobreedificacin sobre el edificio que construya ste NAVARRO VIUALES, Jos M., op. cit., pp. 772-773 5.2.2. Percibir la contraprestacin 275

() Normalmente el derecho de superficie se constituye a ttulo oneroso, debiendo el superficiario, a cambio de adquirir su derecho, satisfacer una contraprestacin al concedente. De todas formas, ntese que aunque el derecho de superficie se constituyera sin existir una contraprestacin de presente o aplazada, ste sigue presentando cierta onerosidad: el concedente sabe que, en virtud de la reversin de lo construido, una vez extinguida la superficie obtendr l o sus causahabientes un beneficio consistente en la adquisicin de la propiedad del edificio () NAVARRO VIUALES, Jos M., op. cit., p. 773 5.2.3. Derecho a inspeccionar Tratndose de derechos de superficie constituidos por las entidades pblicas, quizs fuera oportuno conceder a favor de tales sujetos concedentes algn derecho adicional derivado de su naturaleza pblica. Estamos pensando en el derecho a inspeccionar la edificacin, en orden a comprobar que se cumple el destino para el que se concedi tal derecho (finalidad que puede ser de ndole social), o el estado de conservacin (para asegurar el valor de lo que se revertir). La salvaguarda del inters general hace aconsejable que el concedente goce del citado derecho de inspeccin NAVARRO VIUALES, Jos M., op. cit., p. 776 5.2.4. El derecho de reversin La reversin de lo edificado a favor del concedente se produce al terminar el plazo de duracin del derecho de superficie. Si, como hemos dicho, tal derecho es temporal, la reversin es una consecuencia jurdica que se produce con carcter necesario. La reversin, en esencia, produce un doble efecto jurdico: El concedente adquiere la propiedad de lo edificado (y, correlativamente, el superficiario pierde tal propiedad) Se extinguen todos los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

(...) vamos a estudiar algunos de los posibles pactos que las partes pueden estipular en base al principio de la autonoma de la voluntad () 1. Pacto por que se prev que la reversin tenga carcter parcial () Nos explicamos. Si la reversin es parcial, el edificio pertenecer en propiedad al dueo del suelo (por reversin de ciertas fincas) y al antiguo superficiario (por retencin de los restantes pisos y locales). A su vez, al extinguirse el derecho de superficie, la propiedad del suelo ya no queda disociada de la del edificio, luego los titulares de ste han de ser simultneamente titulares del suelo. Y el modo idneo aunque quiz no el nico de articular tal situacin jurdica es la constitucin del edificio en rgimen de propiedad horizontal: el titular de cada piso es cotitular de los elementos comunes, entre los que figura el suelo, en proporcin a su cuota.

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Por tanto, en caso de reversin parcial el superficiario no se limita a retener parte de su propiedad superficiaria, sino que se produce un doble efecto: Los pisos y los locales que retiene ya no le pertenecen con una titularidad temporal sino definitiva. No es superficiario de los mismos, sino su propietario. El edificio queda constituido en propiedad horizontal, de modo que quien fue superficiario adquiere, por esta va, una participacin en la propiedad del suelo. Luego, en caso de reversin parcial, lo que adquiere, o bien no lo ha tenido nunca (una participacin en la propiedad del suelo) , o bien lo ha tenido pero en otro concepto (ahora, su ttulo es de propiedad; antes, el de superficiario) ()

2. Pacto por el que se excluye la reversin de modo total. El pacto por el que se excluya totalmente la reversin no es vlido. El motivo radica en que, si no hay reversin, el derecho de superficie implcitamente deviene perpetuo, surgiendo una disociacin indefinida entre titularidad dominical del suelo y la del edificio. Esto es, se frustra su carcter temporal, ya que el superficiario continuar en propiedad de la totalidad del edificio () 3. Pacto por el que se prev la reversin a favor de un tercero. Una tercera posibilidad consiste en pactar que, llegado el momento, la reversin de lo edificado se produzca no a favor del concedente sino de otra persona. Cul es la naturaleza de esta operacin? - En este caso lo que han convenido las partes es una estipulacin a favor de tercero () - Pero adems, en este supuesto, el concedente est transmitiendo su derecho sobre el edificio, a ttulo oneroso o gratuito, a un tercero () NAVARRO VIUALES, Jos M., op. cit., pp. 776-778 6. Extincin El fin principal de toda relacin jurdico-real, consiste en que el derecho realice plenamente su funcin econmica, desapareciendo aquella cuando el titular no pueda desarrollar la funcin prevista. En el derecho de superficie, la funcin econmica es la construccin y el mantenimiento de la edificacin en suelo ajeno, por un tiempo determinado o indefinido, y una vez transcurrido el derecho se extingue. En el estudio de su extincin debemos diferenciar entre las causas de extincin y los efectos que producen. Dentro de las primeras, hemos distinguido las especficas del derecho de superficie, que se reducen al transcurso del plazo por el que fue constituido y la resolucin del ttulo constitutivo; y las causas genricas cuya existencia supone la extincin de cualquier derecho real en cosa ajena, refirindonos nicamente a los aspectos ms importantes que se adoptan en relacin con la figura objeto de estudio. En cuanto a los efectos que produce la extincin, hay que distinguir tres mbitos: en relacin con los sujetos (concedente y superficiario); con el objeto (suelo y propiedad superficiaria) y con los derechos de los terceros DE LA IGLESIA MONJE, Mara, op. cit., p. 232 277

6.1. Modos de extincin del Derecho de Superficie 6.1.1. Por transcurso del plazo Como dice Roca Sastre, este es el clsico supuesto de extincin de un derecho por caducidad, es decir, por haberse agotado el tiempo de vida que se seal al ser constituido, dentro del tiempo mximo determinado por la ley. La doctrina estima, sobre la base de los preceptos respectivos, que no resulta posible prorrogar el plazo de duracin. Esa es, por lo dems, la solucin que brinda el derecho comparado. As, por ejemplo, en el ordenamiento germano donde, si bien no se admite la prrroga del plazo, cabe, sin embargo, un derecho de preferencia a la renovacin si as se ha previsto contractualmente, ya que en este caso constituye contenido del derecho de superficie. () 6.1.2. Por resolucin del ttulo constitutivo Por ejemplo, al no construir el titular del derecho de superficie en el plazo establecido o, en general, por el incumplimiento de alguna de sus obligaciones. La extincin del derecho de superficie por resolucin del ttulo constitutivo podr deberse tambin a la aplicacin de una clusula resolutoria expresa. Es decir, en caso de que se hubiera convenido expresamente que el vnculo obligatorio nacido del contrato se resolver si una determinada prestacin no fuera cumplida conforme a lo acordado. De ocurrir ello, la resolucin se verificar de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que desea valerse de la clusula resolutoria (artculo 1430 del Cdigo Civil). La doctrina ha discutido mucho lo relacionado con el momento a partir del cual debe entenderse que la extincin produce sus efectos. En el caso del Cdigo Civil peruano, conforme lo dispone su artculo 1372, la resolucin no opera retroactivamente, salvo disposicin o pacto en contrario. El precepto agrega, en su segundo prrafo, que en ningn caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe. () 6.1.3. Por abandono o renuncia del superficiario () Es preciso dejar definido que el abandono es un modo de extincin o prdida de la propiedad desde que, producida ella, la propiedad pasa a ser, en el caso de nuestra legislacin civil, a tenor del inciso 4 del artculo 968 del Cdigo Civil, de propiedad del Estado.

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El abandono produce la extincin de la propiedad, como resultado de la realizacin u omisin, a consecuencia de la negligencia o descuido por parte del titular del derecho en la conservacin de su posesin, de ciertos actos a los que la ley ha dado ese efecto y que presuponen la voluntad del propietario de desapoderarse de la cosa. Dos son los elementos constitutivos del abandono: -el material, que supone la no realizacin de actos posesorios, actos que son calificados como tales por la ley; y -el temporal, que supone el transcurso del tiempo, de un lapso determinado que vara de acuerdo a cada ordenamiento legal positivo, para que opere el abandono. Conviene recalcar las diferencias existentes entre la renuncia y el abandono. La renuncia ha sido definida como el acto por el cual una persona manifiesta su voluntad (expresa o tcita) de dejar de ser propietario de determinado bien (de desapoderarse de la cosa), desprendindose de la posesin del mismo. Expresa Raymundo Salvat que esta intencin de renunciar no se presume. Se justifica que as sea porque la intencin de hacer una liberalidad no debe presumirse en ningn caso. Se requiere, en consecuencia, que medie necesariamente el elemento intencional expresado sea de modo positivo o de modo tcito. No existiendo ese elemento intencional de abdicar el dominio, como seala Spota, ste se mantiene, aunque el dueo se encuentre en la imposibilidad de ejercer las facultades inherentes a la propiedad. A diferencia de la renuncia, en el abandono la consideracin del elemento intencional no tiene relevancia alguna. No se desconoce la existencia de la voluntad, sino que, an existiendo expresada de algn modo, no se la toma en cuenta para nada porque no interesas apreciarla. La ley presume que dado un determinado comportamiento, el propietario quiere abandonar la cosa. La ley da efectividad a esa presuncin dentro de un plazo determinado o por disposicin de la misma se considera dada la intencin. () 6.1.4. Otras causas En este rubro se incluyen las siguientes: 6.1.4.1. Por consolidacin Es decir, cuando se renen en una misma persona las calidades de superficiario y de dominus soli. Esta forma de extincin puede ocurrir por efecto de la adquisicin del suelo por parte del superficiario, sea por compra, legado, herencia u otro ttulo; o como consecuencia de la adquisicin por el dominus soli de la concesin superficiaria. Tambin puede presentarse en el caso de que un tercero adquiera, por cualquier ttulo, el derecho de propiedad sobre suelo y edificacin. 279

El sustento de esta causa de extincin es el principio de la imposibilidad de derechos reales sobre cosa propia. () 6.1.4.2. Por mutuo disenso El Cdigo Civil dispone, en su artculo 1313 que por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. El mutuo disenso (distracto) no es ms que un acuerdo de voluntades contrario al prestado originalmente para la creacin de la relacin jurdica patrimonial. El mismo artculo 1313 del Cdigo vigente agrega que si (el mutuo disenso) perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado. () 6.1.4.3. Por expropiacin forzosa Es natural que de producirse sta, el derecho de superficie se extinguir. En caso de ocurrir, el justiprecio que se pague deber distribuirse entre el superficiario y el dominus solis, en proporcin al valor que los derechos de uno y otro tuvieran al tiempo de verificarse la expropiacin. Conviene sealar que, por aplicacin del principio que informa el artculo 1101 del Cdigo Civil, se entiende que las hipotecas constituidas sobre la propiedad superficiaria se extendern al monto del justiprecio. 6.1.4.4. Por destruccin de la cosa sobre o bajo la cual recae Si se destruye la cosa sobre o bajo la cual recae el derecho de superficie, se extingue ste en todos los casos. Puede suceder que el suelo perezca por cualquier causa. Hyase o no construido, el derecho de superficie se extinguir. 6.1.4.5. Por perecimiento de la edificacin Debido a la insuficiente regulacin del derecho de superficie en el Derecho Romano, entre los romanistas han surgido dos posiciones encontradas sobre este particular. As, Donello y Degenkolb sostienen que el derecho de superficie se extingue por la destruccin o ruina del edificio, sea que ste haya sido levantado o no por el superficiario. Conceptan que el edificio se ha levantado bajo condicin (si aedificatur), por lo que, como anota Guilarte, destruido el edificio no se puede reiterar la condicin ya cumplida. Gesterding, Dernburg, Schmidt, Schwepper y Reimbach sostienen, por el contrario, que el perecimiento del edificio no produce la extincin del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir.

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En nuestros das, la doctrina es casi unnime en admitir que esta causa de extincin slo ser tal en caso de haber sido pactada. Esa doctrina ha servido de inspiracin al Cdigo Civil peruano que en su artculo 1033, establece lo siguiente: El derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo construido. Nada impedir, sin embargo, que las partes acuerden lo contrario, en atencin al principio de la autonoma de la voluntad, puesto que la norma no es de orden pblico. () 6.1.4.6. Por prescripcin (no uso) Ha sido el Derecho italiano el que se ha ocupado de esta causa de extincin, estableciendo su procedencia en el caso de la concesin ad aedificandum o derecho a construir. As, el cuarto prrafo del artculo 954 del Cdigo italiano indica que el derecho de hacer la construccin sobre el suelo ajeno se extingue por prescripcin por efecto del no uso (es decir, por falta de aprovechamiento del derecho por el titular) durante veinte aos. Ha quedado establecido que este plazo deber ser contado desde la fecha en que pudo iniciarse la construccin; y, en caso de que se tratara de derecho de reconstruir, desde que oper la demolicin o destruccin de la edificacin. () 6.2. Efectos derivados de la extincin del Derecho de Superficie Cuatro son los efectos fundamentales que se derivan de la extincin de la institucin superficiaria. A saber: () 6.2.1. Efectos derivados con relacin al principio de accesin Extinguida la relacin superficiaria recobra plena vigencia el principio superficies solo cedit As, lo edificado se atribuye al dominus soli, hacindose ste de lo construido de pleno derecho. Todo esto, por efecto del carcter temporal del derecho de superficie. La reversin constituye el efecto propio y natural de la extincin del derecho de superficie. Suelo y edificio formarn, a partir de ese instante, una sola cosa cuyo nico titular ser el antiguo dominus soli. ()

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Como contrapartida de la circunstancia de que el dominus soli se haga de la edificacin, y revelndose como un efecto propio de la extincin del derecho de superficie, se encuentra su obligacin de indemnizar al superficiario por el valor de la edificacin. Este efecto se presenta en la mayora de casos de extincin del derecho como, por ejemplo, los de mutuo disenso, transcurso del plazo, etc. Como expresa Roca Sastre, esta obligacin de indemnizar forma parte del contenido normal del derecho de superficie, aunque puede ser excluida por el pacto que las partes establezcan al efecto, o limitada en su monto. Ello se justificar, por ejemplo, si el derecho de superficie se hubiera constituido como resultado de la enajenacin de una edificacin preexistente. Obviamente que en el caso de que no se pacte en contrario de la posibilidad de percibir una indemnizacin, el superficiario podr hacer uso del derecho de retencin como garanta de pago de la misma; salvo, como es natural, que se le garantice ello de modo distinto. () 6.2.2. Efectos respecto de los derechos reales concedidos por el dominus soli Expresa Guilarte que resulta indudable que el dueo del suelo puede constituir derechos reales sobre ste. Agrega, empero, que en el estudio de los efectos que para dichos derechos reales supone la extincin del derecho de superficie, es menester atender al momento en que se establecieron. Es decir, si lo fueron antes o despus de constituido el derecho de superficie. Y, adems, importa conocer la naturaleza de dichos derechos; esto es, si son derechos reales de uso o de goce o si se trata de derechos reales de garanta. Aade el mismo Guilarte, respecto de los derechos de uso del suelo establecidos con anterioridad a la constitucin del derecho de superficie, que si este uso es incompatible con el que despus va a hacer del mismo objeto el superficiario, es indudable que el derecho de superficie no habr podido surgir. Empero, si, por el contrario, fueran compatibles ambos goces y a la extincin del derecho de superficie estuviera vigente aqul, es de preguntarse si se extender dicho derecho real de uso a la construccin o plantacin superficiaria. () No hay duda de que si se establecieron derechos reales de uso ya constituido el derecho de superficie, aqullos se extendern a la edificacin una vez extinguido el derecho de superficie. Respecto de los derechos reales de garanta, fundamentalmente la hipoteca, debe tenerse presente el momento de su constitucin, anterior o posterior al establecimiento del derecho de superficie. Si la hipoteca fue constituida con anterioridad a ello, se extiende a la propiedad superficiaria? ()

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Explica Guilln Ballesteros que frente al acreedor hipotecario, los actos dispositivos del deudor hipotecario no son eficaces, dado el vnculo de indisponibilidad que la hipoteca crea sobre el bien gravado. Por lo tanto, no es que aqul tenga derecho sobre el suelo, prescindiendo de la construccin o del derecho real de goce del superficiario, sino que la derogacin de la accesin (acto eminentemente dispositivo) no se da en relacin con el acreedor hipotecario. La presuncin de que lo edificado, plantado o sembrado ha sido realizado por el propietario, sigue conservando su plena vigencia con respecto a la hipoteca. De lo contrario, la renuncia a la accesin hecha por el propietario sera en perjuicio de tercero, que por el artculo 4 del Cdigo Civil est privada de eficacia. En nuestro ordenamiento legal, sobre la base de lo preceptuado por el artculo 1101 del Cdigo vigente, puede arribarse a una conclusin similar a la desarrollada por Gulln Ballesteros. Si la hipoteca fuera constituida con posterioridad al establecimiento del derecho de superficie, para resolver sus efectos sobre el mismo debe tenerse en cuenta su plazo de duracin. As, si venciera antes que el instituto superficiario ste no se ver afectado. Solucin contraria ser, en cambio, si la hipoteca venciera con posterioridad a la extincin del derecho de superficie. Como expresa Guilarte, resulta indudable que se ha podido aceptar tal garanta hipotecaria teniendo en cuenta el posible valor del edificio. () Si el derecho de superficie se extingue por el transcurso del tiempo, independientemente de la ocasin en que se constituy el derecho de garanta, si ste subsiste luego de la extincin de aqul, se extender a la propiedad consolidada. 6.2.3. Efectos respecto de los derechos reales y personales constituidos por el superficiario. () Qu derechos son los que se extinguen? Segn Guilarte, son aquellos constituidos o trasmitidos por el superficiario a virtud del negocio jurdico, estando excluidos de este rgimen aquellos que haya adquirido el tercero por usucapin, por cuanto esta adquisicin es originaria, y el derecho, as adquirido, no puede resentirse de las limitaciones del derecho del superficiario. Qu ocurre con los derechos de carcter personal? No existe razn alguna, como aprecia con certeza De los Mozos, para diferenciar su situacin de los derechos reales. Quiere esto decir que si el superficiario, por ejemplo, celebr un contrato de arrendamiento respecto de su propiedad, dicho acuerdo se extinguir por efecto de la conclusin del derecho de superficie.

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() las legislaciones italiana y espaola ofrecen dos tipos de soluciones respecto de los derechos reales constituidos sobre el derecho de superficie, cuando ste se extingue por efecto del transcurso del tiempo o por otras razones. En el primer caso, todos los derechos reales se extinguen; y, en caso de recibir el superficiario una indemnizacin, en el marco del derecho italiano, los derechos se resuelven sobre esa compensacin. En el segundo supuesto, a diferencia del primero, los derechos continan vigentes y siguen gravando el derecho de superficie o el suelo, segn corresponda, por separado. () En el caso del Cdigo peruano, el artculo 1034 puntualiza que la extincin del derecho de superficie importa la terminacin de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero. Como puede apreciarse, la regla se refiere genricamente a derechos, sin precisar si se trata slo de los derechos reales o si involucra tanto a stos como a los personales. En aplicacin del viejo aforismo ubi lex non distinguit nec non distinguere debemos, es preciso concluir que la norma comprende ambos tipos de derechos. Asimismo, el precepto no distingue las causales de extincin del derecho de superficie, lo que diferencia la solucin del Cdigo peruano de la consagrada por las legislaciones italiana y espaola. 6.2.4. Efectos respecto de algunas obligaciones que surgen para el dominus soli y el superficiario Hemos destacado como el efecto principal de la extincin del derecho de superficie, en palabras de De los Mozos, la atribucin de lo edificado al propietario del suelo, ya que este efecto es una consecuencia directa del establecimiento del derecho de superficie y de su carcter temporal. Como contrapartida de la adquisicin de lo construido por el dominus soli, se encuentra la obligacin de ste de indemnizar al superficiario con el valor que la edificacin tenga al momento de la extincin del derecho de superficie, salvo pacto distinto () En este ltimo punto, vamos a dedicar algunas lneas al problema que se presenta cuando al concluir el derecho de superficie no exista edificacin levantada. Guilarte distingue sobre este particular varias situaciones si se pact como contraprestacin por la cesin del goce del suelo la mera adquisicin de la propiedad de lo edificado sin otra prestacin por parte del superficiario y sin que ste tuviera derecho a indemnizacin, parece indudable, que el concedente estar facultado para exigir al superficiario una indemnizacin equivalente al valor de lo que hubiera representado la edificacin. Si, por el contrario, nada se hubiera pactado en el ttulo sobre la contraprestacin en esta forma, entonces se limitar la facultad del concedente al normal juego de la accesin: es decir, adquirir la edificacin si es que existe.

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Respecto de esta materia, pueden presentarse diversas situaciones que, en todo caso, debern resolverse teniendo en consideracin el alcance de las estipulaciones contenidas en el acuerdo mediante el cual se estableci el derecho de superficie. CARDENAS QUIRS, Carlos, op. cit. En: Estudios jurdicos en honor de los profesores Carlos Fernndez Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Cit., pp. 39-55 SERVIDUMBRES 1. Concepto. La servidumbre en la prctica, en el lenguaje comn y en la configuracin jurdica se presenta como situacin de un fundo respecto a otro. Bajo este aspecto parece algo singular. Se puede decir que en el crculo de relaciones patrimoniales es incluso nico. () Un paralelismo de las servidumbres se puede hacer con el status de las personas. En ambos casos se tiene una situacin jurdica determinada: del fundo en las servidumbres, de la persona el status personarum. Pero mientras la persona necesariamente tiene determinados status, la situacin de fundo dominante o sirviente es slo accidental: posible, pero no necesario. La situacin normal es la de libertad. La terminologa romana, que llega hasta nuestros das, habla de servitus, es decir, emplea el mismo lenguaje que para la esclavitud de las personas: se habla de fundus serviens qui servit, o como decimos nosotros, fundo dominante. Es una situacin antittica. Del lado activo implica un incremento tanto econmico como de facultades jurdicas, en cuanto que se concreta en un derecho respecto del fundo sirviente que no est contenido en el derecho de propiedad; es una extensin jurdica del dominio () Inversamente del lado pasivo implica una disminucin econmica y jurdica, en cuanto se disminuyen legalmente las facultades incluidas en el dominio, y por tanto se produce disminucin de su valor. () la servidumbre no es una situacin esttica, como la propiedad o el usufructo, sino un estado de tensin entre dos fundos, representado eficazmente por su misma terminologa, que habla de fundo dominante y de fundo sirviente. Bajo tal aspecto se puede confrontar con la obligacin, en la cual, tambin por medio del lenguaje, se expresa el estado de tensin de dos sujetos. Mientras que la obligacin hace relacin a dos sujetos determinados y es esencialmente temporal, en cuanto que lo que persigue es el cumplimiento de una obligacin, la servidumbre implica un estado permanente, que no se agota con un acto o con una serie de actos determinados. Todo esto explica, cmo para ambas instituciones, la terminologa y la construccin jurdica tradicional d mayor relevancia al lado pasivo de la relacin. Se habla de servidumbre, de gravamen, de obligacin, olvidando casi el correspondiente derecho subjetivo. () Del concepto de servidumbre como situacin objetiva entre dos fundos derivan los caracteres fundamentales de la institucin, que al mismo tiempo son la confirmacin de aquel concepto: inherencia, permanencia indefinida, inalienabilidad separadamente del fundo, indivisibilidad.

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() A diferencia de cualquier otro derecho, la utilidad est relegada a un fundo determinado, de tal forma, de manera expresiva, pero tcnicamente inexacta, se suele decir que incumbe al fundo. Por otra parte, la nocin de utilidad hace referencia a la persona, siempre una situacin a quien le resulte til, es a una persona. Pero la originalidad de la institucin est en reunir a la servidumbre en ventaja de un fundo. La persona obtiene utilidad mediante una situacin jurdica en la que se encuentra respecto al fundo. Una misma utilidad (paso, acueducto, no edificado, etc.), precisamente todas aquellas utilidades que pueden formar el contenido de una servidumbre, en el caso de que se atribuyen a favor de una persona, dan lugar a un derecho de crdito: si se atribuye en cambio objetivamente a un fundo da lugar a una servidumbre. Ambas relaciones podrn incluso constituirse mediante los mismos actos (contrato, testamento, etc); pero lo que las distingue no es el acto, sino la diversa estructura de la relacin que se constituye. La utilidad recae siempre sobre la persona, pero en el caso de la servidumbre se extrae en base a una relacin con el fundo. Lo mismo se puede repetir en relacin al lado pasivo. La servidumbre implica restriccin en los poderes del propietario, objetivamente a cargo de cualquier persona que en cada momento es propietario del fundo sirviente. Esta concepcin, original de los juristas romanos, est dictada por exigencias prcticas, las cuales sugieren que se reconozca una relacin permanente y objetiva, independientemente de la fluctuacin de las personas. A esta exigencia responde la servidumbre que une la utilidad y el gravamen al fundo. A las necesidades temporales y personales provee la obligacin, a las permanentes y objetivas, la servidumbre. () El concepto primordial de servidumbre como situacin entre dos fundos constituye el fondo de la institucin que no desaparece nunca ni con el paso del tiempo, pero se encuadra necesariamente en la rbita del derecho para convertirse en institucin jurdica. () El contenido del derecho es tan variado que no es posible encerrarlo en una frmula legal. Cualquiera que sea, implica siempre gravamen, servicio. Este es el elemento comn y constante de cualquier relacin que se califique de servidumbre. No es nada extrao, pues, que la propiedad, el usufructo, el uso y la habitacin y la hipoteca se definan por la misma ley como derechos precisamente porgque incluyen facultades singulares, aunque generales, como la propiedad. En cambio, en las servidumbres el denominador comn, cualquiera que sea el derecho correspondiente, viene dado por la sujecin de un fundo respecto a otro. Decimos exactamente fundo gravado por una servidumbre para indicar el estudio de sujecin de un fundo, al que corresponde la situacin de supremaca de otro que calificamos de fundo dominante. () Si quisiramos definir a la servidumbre como derecho, tendramos que hablar, como hacan los juristas romanos, de iura praediorum y limitarnos a ofrecer una lista aclarativa y abreviada frente a la multiplicidad de tipos singulares, o decir que el titular tiene derecho a ejercer respecto al fundo ajeno aquellas facultades que forman el contenido de la relacin

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La cuestin de si la institucin se ha de definir como gravamen, de acuerdo a la tradicin, o como derecho se plante cuando la reforma legislativa; pero justamente se ha considerado oportuno mantener la antigua colocacin que expresa la inherencia caracterstica de las servidumbres. Si decimos que la servidumbre consiste en un gravamen de un fundo a favor de otro, habremos enunciado exactamente la situacin de esos dos fundos, de la que deriva el que cualquier detentador del fundo dominante est autorizado, a todos los efectos, incluso con fines de conversacin, a ejercer la servidumbre, como inversamente cualquier poseedor del fundo sirviente est obligado a sufrir aquella disminucin que constituye la carga que grava al fundo suyo BIONDI, Biondo, Las servidumbres, Editorial Comares S.L., Granada, 2002, pp. 104-117. Traduccin de la 2. edicin y anotaciones al derecho civil espaol comn y foral, por: Juan Manuel Gonzles Porras. 2. Fundamento La razn jurdica esencial de la existencia de las servidumbres es de adecuacin del derecho a la utilidad que proporcionan sus objetos. Las facultades que integran los derechos subjetivos han de ser las precisas para la obtencin de las utilidades que proporcionan sus objetos, en cuanto las excedan son superfluas, y si no son aptas para conseguir toda la utilidad o utilidades, no sirven a sus fines, en ninguno de los dos casos cumplen con su funcin. Como he expuesto al explicar en Roma su nacimiento y evolucin, recogiendo las opiniones de Grosso y especialmente de Franciosi, sera un despilfarro adquirir en propiedad la franja de la finca que ocupa el camino, el canal, el acueducto o el tendido elctrico, telefnico o del telefrico, etc., cuando la servidumbre es lo adecuado y lo suficiente, no slo para cumplir el fin del camino, canal, acueducto o de los tendidos areos, sino tambin para que el propietario del predio sirviente sufra o tolere el paso de ellos con el mnimo dao, sin que sea necesario que enajene la propiedad de la parte de su finca afectada. Con esta reduccin de las facultades del propietario del predio sirviente se obtiene el mismo beneficio, la misma ventaja, la misma utilidad que adquiriendo la propiedad y a un coste inferior, conservando el propietario del predio gravado la propiedad con las ventajas en materia de servidumbres de luces y vistas o de distancias de plantaciones, etc. Con las servidumbres se supera el aislacionismo de las fincas sin necesidad de adquirir las contiguas GARCA-BERNARDO LANDETTA, Alfredo, Las servidumbres, En: Juan Francisco Delgado de Miguel (Coordinador), op. cit., Tomo II, Volumen 2., pp. 564-565 El derecho real de servidumbre se fundamenta en una causa servitutis: la utilidad del fundo dominante. La utilidad de un fundo dominante como caracterstica esencial de la servidumbre est en la propia definicin legislativa de la figura. Puede cualquier utilidad servir de causa servitutis y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier utilidad puede justificar la imposicin voluntaria de una servidumbre es contraria al derecho romano y propia del derecho intermedio (Baldo, Bartolo). El principio tiene un claro sentido antijurdico multiplica las cargas ocultas y antieconmico restringe los rendimientos de la propiedad. La categora general est admitida en la moderna codificacin que admite cualquier provecho del fundo dominante, y pierde el sentido de la tipicidad en las servidumbres inmobiliarias. Sin embargo, el anlisis atento de la jurisprudencia muestra que la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del 287

problema un problema terico, pues la prctica apenas conoce la existencia de servidumbres innominadas. Es la inutilidad causa de extincin o reduccin de la servidumbre?; el tema no viene legalmente previsto con carcter general en la codificacin, sin embargo la adecuacin entre el gravamen de la servidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un principio que se asienta en consideraciones dogmticas (la definicin de servidumbre), la facultad de redencin es un corolario de la facultad de modificacin y de ejercicio civiliter de la servidumbre y se explica sobre todo por unas razones macroeconmicas (libertad de la propiedad, tutela del crdito, productividad agraria, tutela de la pequea propiedad agrcola). En el Cdigo Civil la redencin de la servidumbre por inutilidad viene prevista en la servidumbre legal de paso (art. 568)44 que debe interpretarse con la mxima amplitud (...) ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, op. cit., Tomo II, pp. 43-44 3. Clasificacin 3.1. Servidumbres legales o forzosas y voluntarias. Servidumbres legales son aquellas impuestas por la ley como consecuencia natural de la situacin de los predios y tomando en cuenta un inters particular o colectivo; por ejemplo, la servidumbre de desage por cuanto que el predio sirviente se encuentre en un plano inferior con relacin al dominante y las aguas pluviales tengan necesariamente que escurrir hacia el predio inferior. En cambio, las servidumbres voluntarias son aquellas que se crean por contrato, por acto unilateral, por testamento o por prescripcin. Las servidumbres legales se subdividen a su vez en naturales y legales en estricto sentido. Son naturales las que impone la ley por la situacin natural de los predios; son legales en estricto sentido las que impone el legislador para beneficio particular o colectivo, a pesar de que no las motive la situacin de los predios ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., pp. 482-483 Por tradicin secular, que se remonta al Corpus iuris y llega a algunos cdigos civilistas del siglo pasado, las limitaciones legales del dominio se han calificado de servidumbres, a las que se aade el adjetivo de legales para indicar que la relacin emana directamente de la ley. () Una dogmtica ms aguda y la conciencia de que las categoras y sistematizaciones legales no impiden un profundo examen cientfico, aun mantenindose en el mbito de las normas positivas () han conducido a rechazar concordemente, como sistematizacin y terminologa, la categora de las servidumbres legales. Ciertamente subsisten, y hasta la categora se ampla cada vez, hasta el punto de comprender variadas limitaciones de la propiedad fundiaria, pero estas ya no se califican de servidumbres legales. () La doctrina ha ido de uno a otro exceso. Todas o una gran parte de las limitaciones legales del dominio eran calificados antes como servidumbres legales, y por ello
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Similar dispositivo se encuentra en el artculo 1050 del Cdigo Civil peruano.

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presentaba esta categora un centenar de instituciones muy heterogneas, que nada tena de comn como no fuere su reconocimiento positivo. No menos excesiva es la doctrina opuesta, que niega la existencia de las limitaciones legales del domino, que presenten estructura anloga a la servidumbre y que por tanto puedan an calificarse como servidumbres emanadas de la ley. El error de la doctrina tradicional est en haber formado una categora calificada como servidumbre legal, incluyendo en ella indiscriminadamente todas las limitaciones legales del dominio. Esto es un error indudablemente. Pero existen limitaciones que responden plenamente a dicho estado de sujecin de un fundo respecto a otro en utilidad de ste, que constituye la esencia de la servidumbre () Que se apoye directamente en la ley o en la voluntad del hombre no tiene importancia a los fines de la estructura de la relacin, del mismo modo que se habla tcnicamente de obligaciones legales para indicar directamente en la ley, presentan la misma estructura de las obligaciones voluntarias. Podemos, por tanto, calificar de servidumbres legales las relativas a las distancias, altura de edificios, luces, estilicidio. Y no carece de valor constatar que precisamente respecto a tales relaciones ha surgido el concepto de servidumbre legal, que histricamente ms que ampliado se ha desnaturalizado, hasta comprender todas las limitaciones legales del dominio, dando lugar a esa desviacin que justamente ha denunciado la doctrina moderna. () Las servidumbres legales, es decir, las limitaciones de la propiedad que implican relacin entre fundo y fundo, difieren de las voluntarias no por la estructura, que no es distinta, sino por las siguientes notas: a) Las servidumbres voluntarias son atpicas, y, por tanto, cualquier utilidad que un fundo pueda proporcionar a otro puede ser contenido de ellas. Las servidumbres legales son tpicas, y cada una tiene el contenido establecido uniformemente por la ley. b) Para las servidumbres legales el nico ttulo es la ley. c) Todas las servidumbres legales, precisamente porque suponen una limitacin del dominio, son negativas. d) Mientras que las servidumbres voluntarias derivan del hecho del hombre, las reglas emanan directamente de la ley, y por ello no valen las limitaciones dispuestas para la constitucin de las voluntarias. e) Las servidumbres legales se establecen en inters privado y, por tanto, son derogables por pacto o por constitucin de una servidumbre inversa. Mientras que la servidumbre voluntaria implica una derogacin al rgimen de libertad, la servidumbre inversa al rgimen legal implica derogacin al rgimen legal de limitacin BIONDI, Biondo, op. cit., pp. 1266-1272 (L)os supuestos en que la ley aparentemente impone directamente el gravamen, sin necesidad de ningn otro requisito para su constitucin, no se trata de derechos reales de servidumbre sino autnticas limitaciones de dominio, basadas en las relaciones de vecindad o en razones de utilidad pblica y que no derogan el rgimen general de propiedad, sino que lo configuran, por lo que las servidumbres llamadas legales quedan reducidas a las servidumbres coactivas o forzosas, es decir, excepciones al contenido

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normal del derecho de propiedad susceptibles de establecerse por imposicin legal aunque se oponga a ello el dueo del predio sirviente. As, las servidumbres legales no quedan constituidas por simple disposicin de la ley sino que en estos casos la ley se limita a conceder a la persona el derecho subjetivo o poder jurdico que le faculta para reclamar la constitucin, de manera que la persona que segn la ley puede beneficiarse de las servidumbres legales, puede optar entre constituirlas o no (derecho potestativo constitutivo), siendo forzosa para el titular del predio sirviente desde el momento en que se ejercita esa facultad, pero inexistentes antes de que haya procedido a su constitucin por lo que hasta entonces la finca se encuentra libre de gravmenes y frente a cualquier intromisin puede su titular o poseedor ejercitar la accin negatoria o las acciones posesorias. Ello hasta el establecimiento de la servidumbre a travs de un acto de imposicin, el cual se realiza por un acto jurdico, que es un acto de concrecin del mandato legal que, en la mayora de los supuestos se realiza mediante un acto concreto de la autoridad judicial o administrativa () pero sin excluirse el cumplimiento voluntario de la norma mediante la constitucin convencional del derecho real limitado por acuerdo de los interesados. REBOLLEDO VARELA, ngel Luis, Rgimen general de las servidumbres. En: REBOLLEDO VARELA, ngel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, p. 130 3.2. Servidumbres continuas y discontinuas Son servidumbres continuas las que su uso es o puede ser incesante, sin necesidad de acto del hombre; son servidumbres discontinuas aquellas para cuyo uso se requiere la intervecin humana. Como servidumbres continuas, tenemos, por ejemplo, la de luces, la de desage; en estas servidumbres su ejercicio no depende de ningn acto del hombre, puede decirse que por virtud de una situacin natural de los predios se ejercen por s solas, sin que sea necesaria la actividad humana. Lo mismo ocurre en la servidumbre en la servidumbre de desage, o escurrimiento por el declive natural de los predios, que se ejercita sin necesidad de actos del hombre. En cambio, las servidumbres discontinuas requieren para su ejercicio la actividad humana, slo cuando se ejecutan ciertos actos se estn usando; por ejemplo, la servidumbre de paso. El trmino servidumbre continua o discontinua puede inducir a error en el sentido de creerse que la servidumbre continua debe siempre ejercitarse en forma ininterrumpida y que la servidumbre discontinua slo se ejercitar en ciertos momentos. Esta distincin no es exacta: la servidumbre continua puede no ejercitarse en todo tiempo; por ejemplo, la servidumbre de desage de las aguas pluviales, que slo se ejercita en la temporada de lluvias. En cambio, una servidumbre discontinua de desage por la extraccin de agua, gracias a la actividad humana, podra ejercerse en forma permanente, y sera discontinua porque requiere del acto del hombre para su uso. Sera preferible por este motivo, para no usar indebidamente los trminos desde un punto de vista gramatical, clasificar las servidumbres en las que se ejercen sin la actividad del hombre y aquellas que requieren esta actividad ROJINA VILLEGAS, op. cit., Tomo tercero, pp. 481-482

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es continua la servidumbre (afirmativa ()) para cuyo ejercicio no sea necesario el hecho del hombre; es, pues, la servidumbre de la que constituyen ejemplos el acueducto, la vista saliente, la gotera, y similares. () la distincin, aunque no enunciada programticamente, existe siempre; y legtima, por contraposicin, tambin el concepto de servidumbres discontinuas (aquella para cuyo ejercicio sea necesario el hecho del hombre: ejemplo, sacar agua, pasto, paso, etc.) () No slo la servidumbre continua (lo que es obvio), sino tambin la discontinua es susceptible de posesin. Hay posesin de la servidumbre discontinua cuando exista ejercicio de ella que consista en un acto del propietario del fundo dominante, correspondiente al contenido de la servidumbre. As, posee la servidumbre de pasto aquel que, aunque slo sea en el tiempo en que los animales puedan encontrar hierba para alimentarse, los conduzca al fundo sirviente; no desaparece la posesin de la servidumbre; aunque, en el tiempo en que falte la hierba, los animales no sean conducidos al fundo sirviente. La distincin que acabamos de sealar revela su utilidad en materia de extincin de la servidumbre por prescripcin MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo III, p. 498 3.3. Servidumbres aparentes y no aparentes. Teniendo en cuenta la manera por la que se exteriorizan las servidumbres se clasifican en aparentes y no aparentes. Las aparentes son aquellas que se manifiestan por signos exteriores, como una puerta, una ventana, un acueducto. Las no aparentes son aquellas cuya existencia no se manifiesta por ningn signo de esa naturaleza, como la prohibicin de edificar o de elevar edificio ms all de una altura determinada. Esta clasificacin () no hace a la naturaleza de las servidumbres, sino que depende simplemente de una situacin de hecho. As, por ejemplo, una servidumbre de paso es siempre discontinua, mas puede ser aparente o no aparente, segn se manifieste o no por signos exteriores. Una servidumbre de vista es tambin siempre continua, pero slo es aparente cuando se manifiesta por un signo exterior, como una ventana. Inclusive, una servidumbre puede haber sido no aparente en el momento de su constitucin, convirtindose ms adelante en aparente, como sucedera en el caso si, con posterioridad al nacimiento de la servidumbre de paso, se marca el camino o se construye un puente o se establece algn otro signo exterior que ponga de manifiesto su existencia, como una tranquera o una puerta AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 533-534

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El Cdigo Civil, atendiendo en que cada servidumbre se manifiesta y se hace reconocible por los terceros, tiene en cuenta los posibles signos exteriores que revelen la existencia del derecho o gravamen para distinguir entre servidumbres aparentes y no aparentes. () Parece que el origen de la distincin entre servidumbres aparentes y no aparentes se produjo en los glosadores y postglosadores, que no intentaron crear una caracterstica general de las servidumbres, sino que la trataron como un dato a tener en cuenta en dos supuestos determinados: uno, el de venta de un inmueble gravado con servidumbre, en cuyo caso la apariencia o visibilidad del gravamen deba suponer la aceptacin de la servidumbre por su adquirente (); otro, para discriminar entre un ejercicio iure familiaritatis y iure servitutis pues, realizado el mismo de un modo visible y aparente se consideraba la afirmacin enrgica de un derecho aceptado por el adquirente del predio sirviente, un ejercicio iure servitutibus, mientras que, por el contrario, si el ejercicio no se manifestaba con signos exteriores, deba entenderse una mera tolerancia, un ejercicio iure familiaritatis. () El ser aparente una servidumbre no consiste solamente en que haya un algo exterior visible sino que () se requiere que ese algo sea signo aparente de servidumbre () Por lo que respecta a qu debe entenderse por signo exterior que revela el uso y aprovechamiento de la servidumbre porque la anuncia y est constituida a la vista, existe unanimidad en la doctrina al estimar que, en todo caso, ha de tratarse de signos permanentes (estn continuamente a la vista), no variables o accidentales, por lo que, en principio se excluyen los signos meramente temporales que, en ltimo trmino, seran considerados precarios o tolerados a efectos de de una eventual usucapin. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la permanencia del signo aparente no est referida a su forma o a la mayor o menor consistencia estructural de los materiales empleados en la construccin, sino a la estabilidad y normalidad de la misma en relacin con la utilidad que a travs de l se pretende proporcionar al predio dominante. () El signo ha de tener una relacin objetiva con el uso o aprovechamiento, es decir, inherente en cuanto instrumento del ejercicio de la servidumbre. Desde esta perspectiva, un signo que no guarde ninguna relacin objetiva de instrumentalizad con el uso y aprovechamiento no sera suficiente para permitir calificar una servidumbre de aparente, como tampoco lo sera por la exigencia apuntada de signo objetivo, aunque ello puede ser ms dudoso, si el signo slo se manifiesta inequvocamente para el propietario del fundo sirviente y no objetivamente para cualquiera. () El signo exterior, obviamente, tiene que estar dotado de una publicidad suficiente por lo que ha de ser visible y estar continuamente a la vista (), como afirma Lucas Fernndez, se exige que se trate de un signo exterior que objetivamente pueda ser apreciado por cualquiera, sin que baste el conocimiento subjetivo que de la servidumbre pueda tener el titular del predio sirviente [por haberla constituido, por ejemplo], ni tampoco el que puedan tener los terceros a travs del Registro de la Propiedad donde pueda estar inscrita la servidumbre. Por otra parte, un solo signo puede ser suficiente segn los casos para convertir una servidumbre en aparente y, adems () no se requiere que la exteriorizacin y visibilidad tengan que se totales, ya que puede ser parcial respecto solamente de la visibilidad de alguno de los elementos u obras

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materiales que posibiliten el aprovechamiento de la servidumbre apreciable con una normal diligencia. () El signo aparente puede hallarse situado tanto en el predio sirviente, que es lo ms frecuente, como en el predio dominante dependiendo de la naturaleza de la servidumbre ya que el signo deber estar situado en el lugar en que la misma se ejerce REBOLLEDO VARELA, ngel Luis, op. cit. En REBOLLEDO VARELA, ngel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, Cit. , pp. 99-106 3.4. Servidumbres positivas y negativas. Por el carcter de la sujecin a que se encuentra sometido el dueo del predio sirviente, las servidumbres son positivas o negativas. Positiva es la servidumbre que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, como la de acueducto y la de trnsito. Negativa es la servidumbre que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura. En las servidumbres positivas el dueo del predio dominante est facultado para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno; la sujecin del propietario de este ltimo consiste en el deber de tolerar (in partiendo) los actos de aqul. En las servidumbres negativas el dueo del predio dominante est facultado del poder de privar al propietario del fundo sirviente de que haga algo; la sujecin de este ltimo consiste en el deber de abstenerse de hacer alguna cosa en el propio fundo (servitus prohibendi, o in non faciendo): no edificar, no construir ms arriba de determinada altura, no plantar rboles. Un escritor francs deca: El ocio! He ah la ms grande y bella conquista del hombre. Pues bien, segn fluye de las explicaciones anteriores, no hay temor de que esta conquista la pierda el dueo del predio sirviente porque, de acuerdo con una adagio universal, la servidumbre no puede consistir en la obligacin de hacer; Servitus in faciendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer, pero l nada est obligado a hacer en razn del gravamen real mismo. La actividad debe desplegarla el dueo del predio dominante, el titular del derecho de servidumbre, y la carga se objetiviza materialmente en el predio que la soporta, sea a travs de un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una construccin ajena o que no puede elevarse ms en beneficio de sta, etc. () los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitutivas de servidumbre, en realidad () no son servidumbres, sino obligaciones legales basadas en las relaciones de vecindad. En otros casos las obligaciones de hacer que corresponden al dueo del predio sirviente son obligaciones que se agregan a la relacin real de servidumbre, son accesorias de sta y tienden a permitir o facilitar el ejercicio de la misma. As, puede establecerse voluntariamente que el dueo del predio sirviente estar obligado a remover l, cada vez que se presente, los obstculos (tierra, piedras, basuras) que impidan el libre curso de las aguas por el acueducto. En esta hiptesis, la servidumbre 293

consiste en dejar conducir por heredad propia las aguas a que tiene derecho el dueo del fundo dominante; la obligacin de remover los obstculos es accesoria al gravamen real. Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que el deudor lo es por ser dueo de la cosa por cuya causa se le impone la obligacin: en este caso, dueo, dueo del predio sirviente; cambia de dueo la cosa, automticamente cambia el deudor de la obligacin, pasa a serlo el nuevo dueo de aqulla ALESSANDRI, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit., Tomo II, pp. 185-186 4. Caracteres 4.1. Derecho real por excelencia. El derecho de servidumbre es un derecho subjetivamente real, en el sentido de que no slo recae, como todos los derechos reales, sobre una cosa, sino, adems, en el que por razn de ser inherente activa y pasivamente a las fincas afectadas, su titularidad activa y pasiva se determina por referencia a la apropiacin o a la titularidad sobre un inmueble y entraa objetiva y mediatamente una relacin entre fundos. Por eso, como explica Puig Brutau, su titularidad no corresponde a una persona por su cualidad estrictamente personal, sino que el titular del derecho es por serlo del predio dominante y, por su parte, los deberes inherentes al predio sirviente son asumidos por quien sea titular de este fundo () RAMS ALBESA, Joaqun, op. cit., Tomo III, Volumen Segundo, p. 126 4.2. No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes. Desde el derecho romano era indispensable que fueran distintos los propietarios, extinguindose la servidumbre por consolidacin (). Tcnicamente, no haba lgica al establecerlo, porque las servidumbres gravan los predios sin tener en cuenta la persona que ejerce el dominio; pero en ninguna legislacin se permita. El primero que innov la norma fue el cdigo suizo, en su artculo 73; y as lo ha hecho tambin nuestro cdigo: En efecto, en el artculo 97745 se expresa: El propietario de dos predios, puede gravar el uno con servidumbre en beneficio de otro. La disposicin es perfectamente clara, pero ha debido agregarse que la servidumbre debe estar establecida en debida forma e inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble. Si una persona es propietaria de dos fundos y establece entre ellos servidumbres, puede indudablemente hacerlo por simple razn de comodidad y sin que conste expresamente su constitucin; pero si vende a un tercero uno de los fundos, para que la servidumbre impuesta tenga efecto, es necesario que aparezca inscrita en el Registro de la Propiedad, pudiendo as ser opuesta a todo el mundo ROMERO ROMAA, Eleodoro, op. cit. Segundo Tomo, p. 339

45 La referencia es al Cdigo Civil peruano de 1936, derogado. Sin embargo, el Cdigo Civil de 1984 contiene una disposicin casi similar en el artculo 1048.

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En el derecho moderno algunas legislaciones, como la alemana, por ejemplo, no consideran esencial al concepto de servidumbre la existencia de dos predios o fundos de diferentes dueos. Si un propietario adquiere el predio vecino, la servidumbre en l constituida no desaparece por confusin. Acogemos con entusiasmo esta tesis, basados en que los predios tienen necesidades independientes de sus propietarios. Permitir por el solo hecho de la confusin, la desaparicin del gravamen, es vivir del recuerdo romano de las servidumbres personales. Si adquiero el predio vecino que soporta una servidumbre de trnsito, qu razn prctica existe para que desaparezca la servidumbre? Cada predio tiene una funcin econmica independiente, adems de tener un folio real que lo identifica. Distinto sera el caso de que por decisin del propietario los predios se conviertan en uno (englobe), caso en el cual la servidumbre anterior se transformara por la existencia de un solo folio real en un servicio interno. Admitir lo contrario sera tanto como decir que si adquiero el predio vecino para obtener una ganancia en posterior negocio, en el lapso presentado entre una enajenacin y otra la servidumbre dejara de ser tal para convertirse en servicio interno Este otro caso nos puede clarificar an ms la tesis expuesta. Existen dos predios contiguos, uno de propiedad de A y el otro de B. El predio de B soporta una servidumbre legal de trnsito para salir a la va pblica a favor del predio A, quien adquiere el dominio del predio sirviente y decide conservar cada predio en forma independiente con su matrcula inmobiliaria. Es decir, no efecta el englobe de las dos propiedades para convertirlas en una y por tanto siguen subsistiendo las dos matrculas inmobiliarias. Si decide arrendar el predio beneficiado con la servidumbre es indudable que el inquilino necesitar la existencia de esta para realizar a plenitud la explotacin econmica. Sin embargo, la ley ya ha puesto en marcha la confusin y el predio no goza de la servidumbre. En casos como este la confusin no debe operar ya que la servidumbre se constituye en beneficios de los predios y no de sus propietarios VELSQUEZ JARAMILLO, Luis, Bienes, Editorial Temis, Sptima edicin actualizada, Santa Fe de Bogot, 1998, pp. 301-302 4.3. Utilidad. La funcin propia y justificativa de la servidumbre es el beneficio del predio dominante a travs del servicio que proporciona el gravamen impuesto sobre el predio sirviente, hasta el punto de que la idoneidad necesaria de la servidumbre para constituirse en utilidad o ventaja del predio dominante es el primer y caracterstico elemento normativo del esquema legal tpico que la configura () La utilidad que ha de comportar la servidumbre puede ser actual o potencial y futura, pero, en todo caso, debe suponer una transferencia directa de ventajas de una finca a otra, en el sentido de avalorar inmediatamente al predio dominante sin que se requiera para ello una aportacin o prestacin positiva por parte del dueo del predio sirviente. () la utilidad propia del servicio que el predio sirviente rinde al predio dominante debe se lcita, no slo, como ocurre para cualquier situacin que interese al Derecho, en el sentido de no contradecir una especfica norma cogente, sino en el, acaso ms general y sofisticado pensamiento del legislador de la regla concreta () de no atentar contra el orden pblico () y tambin en el de no desconocer como ha sugerido Comporti la 295

funcin social, que, aunque explcitamente reportada en el texto constitucional a la propiedad (), puede extenderse a las derivaciones de la misma () entre las cuales se encuentran, desde luego, las servidumbres, que no podran menoscabar, por intereses que se concretan en la utilidad privada, los superiores que se cifran en la utilidad social. () no sera admisible la consolidacin, por va de servidumbre, de situaciones de peligrosidad para la integridad fsica o el riesgo para la salud, o de atentado contra la intimidad personal o familiar. RAMS ALBESA, Joaqun, op. cit., Tomo III, Volumen Segundo, pp.129-135 4.4. Indivisibilidad La servidumbre es un derecho real indivisible. La servidumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo dominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisibilidad se funda en la satisfaccin de las necesidades para las que fue constituida y tambin porque el uso es indivisible (usus forum indivisus est). Por ello las fuentes configuran la servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad del fundo ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, op. cit., Tomo II, pp. 42 (E)l principio es que las servidumbres, como cargas y como derechos, es decir, consideradas como cualidades inherentes al fundo sirviente o dominante, son indivisibles: este principio se funda en la naturaleza propia de las servidumbres, las cuales consisten en un hecho que en s mismo no puede ser dividido: cuando yo tengo un derecho de paso por la heredad ajena, no se concebira que este derecho pudiera existir slo por mitad; cuando tengo el derecho de tomar agua en la fuente de la heredad vecina, tampoco podemos pensar que este derecho exista slo por mitad; cuando el vecino tiene sobre mi heredad una servidumbre que me impide edificar a ms de veinte metros de altura, ni mi vecino ni yo podemos creer que esa servidumbre exista slo en una mitad; consideradas en s mismas, todas las servidumbres nos parecen revestidas de un carcter evidentemente indivisible, que aleja toda idea de la posibilidad de un fraccionamiento de ellas, sea como carga, sea como derecho. Pero el legislador, al consagrar el principio de indivisibilidad de las servidumbres, no lo ha considerado abstractamente, sino desde el punto de vista prctico, en las aplicaciones que este principio comporta y en la extensin que debe drsele. 1 Las servidumbres no pueden adquirirse por partes alcuotas ideales. Yo no podra, por ejemplo, adquirir la mitad del derecho de pasar sobre el fundo vecino o la mitad del derecho de ir a tomar agua en su fuente, ni podra estar sometido a la mitad de la obligacin de no edificar a mayor altura de veinte metros () 2 Las servidumbres reales tampoco pueden perderse por partes ideales. La ley considera aqu el caso de fraccionamiento de una heredad gravada con una servidumbre; por ejemplo: con una servidumbre de paso: esta servidumbre continua existiendo sobre todas las partes en que la heredad ha sido dividida; en otros trminos () cada una de las fincas nuevas formadas por el fraccionamiento de la antigua, queda gravada con la servidumbre que sobre ella exista () 3 Suponiendo la situacin inversa, es decir, la divisin de la heredad dominante, ella existira a favor de todas las fracciones formadas al dividirla; por consiguiente, podra

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ser ejercida por lo adjudicatarios o propietarios de todas las fracciones, por ejemplo, en el caso de una servidumbre de paso o de ir a tomar agua en la fuente () SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino, III, Tipogrfica Editora Argentina, Cuarta edicin, Buenos Aires, 1959 pp. 443-445. Actualizado por Manuel J. Argaaras. La imposibilidad de ejercitar la servidumbre en beneficio de un predio distinto al establecido como dominante en su constitucin es igualmente de aplicacin a los supuestos de reunin y agrupacin del fundo dominante con otras fincas () aunque a otros efectos se puede hablar de una nueva unidad fsica y jurdica, no lo es a efectos de la servidumbre constituida a favor de un fundo que no se puede extender a favor de otro que se ha reunido o agrupado al primero () por lo que slo podr ser ejercida y aprovechada la utilidad a favor de la parte del nuevo predio que constitua el primitivo fundo dominante () Por lo que respecta al predio sirviente, son aplicables los mismos criterios expuestos sobre le fundo dominante: la indivisibilidad de la servidumbre no puede tener como consecuencia hacer soportar el gravamen, por va de expansin, a otros fundos que el propietario del predio sirviente le ha unido posteriormente y de ah que la servidumbre slo recaer sobre las partes del nuevo predio que constituan el antiguo () Una cuestin que plantea la divisin del fundo dominante es si despus de ella la servidumbre contina siendo un todo unitario, de acuerdo con el principio de indivisibilidad () La doctrina mayoritaria, con acierto, considera que la divisin del predio dominante (y an del sirviente) implica la aparicin de diversas servidumbres que suceden a la originaria, constituyendo derechos autnomos y de cuya utilidad cada titular tiene derecho a disfrutar con independencia de los otros y as, a un nico predio dominante y una nica relacin jurdica existente con el predio sirviente, sustituyen tantos predios dominantes como parcelas divididas, todas ellas beneficiarias de otras tantas servidumbres con igual contenido y extensin que la primitiva. La consecuencia de ello es que la inmutabilidad de la servidumbre no es tan absoluta pues a partir de la divisin cada servidumbre puede seguir vicisitudes distintas, no slo en cuanto al ejercicio independiente de las acciones confesoria o negatoria, sino tambin en la concurrencia de las causas de extincin, en especial, en cuanto a la posibilidad de considerar extinguida la servidumbre respecto de aquellos predios resultantes del fraccionamiento del dominante para los que la servidumbre sea intil o haya devenido en imposible su ejercicio dadas las nuevas caractersticas fsicas () En principio, la inseparabilidad e indivisibilidad de las servidumbres () as como la prohibicin general de realizar cualquier acto que menoscabe su ejercicio () conlleva que los derechos y facultades que el gravamen comporta para el titular del predio dominante no pueden verse afectados por la eventual divisin o segregacin del predio sirviente, () en estos casos la servidumbre no se modifica y cada predio resultante debe soportar la carga en la parte que le corresponda, es decir , que la servidumbre que antes de la divisin recaa sobre un nico fundo, despus de ella recae sobre la totalidad de los resultantes. Como seala Torres Lana, la regla tiene su lgica cuando, por su naturaleza, el contenido y ejercicio de la servidumbre recae sobre la integridad del fundo sirviente, como sucede en una servidumbre de luces y vistas. Sin embargo, la divisin del predio sirviente, en los supuestos de servidumbres cuyo ejercicio est 297

localizado slo en una parte, como sucede en la de paso respecto del lugar de trnsito en la de acueducto en relacin con el canal o conduccin, plantea la cuestin de si alguna o algunas de las nuevas fincas en que se dividi el inmueble resulta fuera de la parte material afectada por la servidumbre quedan liberadas o si, por el contrario, continan gravadas con una servidumbre afectas como mnimo a las responsabilidades a que haya lugar, por ejemplo, obligacin asumida de costear las obras de conservacin () o la posibilidad que en el futuro el ejercicio pueda efectuarse por ellas. () parece que la respuesta depender de lo dispuesto en el ttulo constitutivo y la existencia o no de posibilidad de que el lugar de ejercicio puede modificarse a instancias del titular del predio dominante a otro lugar del predio sirviente. Nada obsta para que el ttulo establezca, sin necesidad de previa segregacin, que la servidumbre se ejercer nica y exclusivamente por un determinado lugar y sin posibilidad de variacin, ni para el titular del predio dominante ni para el sirviente () y en tal caso, efectivamente, la divisin del fundo no supone propiamente divisin del predio sirviente pues las partes ajenas al lugar de ejercicio nunca estuvieron gravadas con servidumbre. Ahora bien cuando la servidumbre grava la totalidad del predio an cuando su ejercicio, momentneamente, venga concretado a un lugar determinado, su divisin o segregacin producir, al igual que pasa con el predio dominante, una multiplicacin de la servidumbre en otras tantas como parcelas resulten, y todas ellas quedarn y continuarn gravadas si bien el ejercicio actual no se verifique por todas ellas sino por la que siga comprendiendo el lugar de ejercicio anterior, y dado el carcter autnomo de cada una de ellas, si no se producen las causas previstas en el ttulo constitutivo o en la ley que permitan variacin del lugar de trnsito en el plazo de 20 aos46, habr extincin por no uso, pero no antes, plazo que comenzar a computarse desde la segregacin pues con anterioridad, existiendo predio nico, habr existido uso o ejercicio. Admitir una extincin anterior supondr, en otro caso menoscabo. REBOLLEDO VARELA, ngel Luis, op. cit.. En: REBOLLEDO VARELA, ngel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, cit, pp. 329-334 4.5. Inexistencia de numerus clausus En los comienzos del derecho romano las servidumbres son tpicas. La ley solo reconoce determinadas formas de relacin, teniendo cada una denominacin propia, contenido propio, rgimen propio, y protegida por acciones especficas. La tipicidad es uno de los caracteres del derecho romano, correspondiente al sentido de concrecin, carente de abstracciones, que refleja el espritu latino. Tpicas son las obligaciones, los contractus, los delicta, las disposiciones testamentarias, las actiones. De igual manera tambin las servidumbres. () Los supuestos aumentan, pero las servidumbres permanecen siempre tpicas. En las fuentes no slo falta una definicin, lo que no es extrao, sino incluso cualquier formulacin general. Tambin en los juristas recientes encontramos catlogos de servidumbres, tanto rsticas como urbanas; los problemas jurdicos son tratados en relacin a alguna servidumbre, mencionada a modo de ejemplo, ms que refirindose a una doctrina general.
46 En el Cdigo Civil peruano el plazo para la extincin por no uso es de 5 aos conforme al artculo 1050.

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() No se posee una disciplina particular para cada contrato tpico en la esfera de la disciplina general del contrato, pero aquello que sirve para algunas formas de servidumbres, denominadas de cualquier manera, o para categoras de stas, no vale para otras; no se pueden considerar de la misma manera la servidumbre de apoyo y la servidumbre de paso. Ya las clasificaciones romanas y modernas (mancipi y nec mancipi, rsticas y urbanas, continuas y discontinuas, aparentes y no aparentes) demuestran la exigencia de una disciplina diferente. () La exclusin de la tipicidad y la consideracin de que cualquier utilidad puede ser el objeto de una servidumbre, valen para las servidumbres voluntarias. Para las servidumbres coactivas lo que vale es el principio opuesto. Se trata de una obligacin legal para constituir la servidumbre, que como todas las obligaciones que nacen de la ley, encuentra aplicacin nicamente en los casos taxativamente establecidos por la ley BIONDI, Biondo, op. cit., pp. 19-26 4.6. Perpetuidad (permanencia) La perpetuidad de la servidumbre se conecta con su funcin, que es la de proveer a las necesidades del fundo, que antes no deban de ser tan mudables. A la perpetuidad del fundo y de sus necesidades le corresponde la perpetuidad de la servidumbre, que es una caracterstica propia de la institucin, en contraposicin a la temporalidad del usufructo. La servidumbre presenta la misma perpetuidad de la propiedad, ya que no es otra cosa que una cualidad inherente al fundo. Bajo el aspecto de la perpetuidad, la servidumbre se contrapone netamente a la obligatio. Una obligatio perpetua, destinada a perdurar, es un absurdo jurdico. La obligatio tiende a extinguirse por medio de la satisfaccin, que es el objetivo al que mira; en cambio, la servidumbre tiende a la perpetuidad, de conformidad con su funcin, que es la de satisfacer las necesidades permanentes del fundo. Para las necesidades temporales la servidumbre es una institucin totalmente inadecuada, siendo suficiente una simple relacin de obligacin. () La arcaica perpetuidad, superada sustancialmente en el derecho romano, hoy ha desaparecido. La antigua perpetuidad se transforma en permanencia. Es posible una servidumbre temporal, o sea, limitada en el tiempo; pero dentro de tales lmites es permanente, es decir, perdura hasta que no sobrevenga una causa extintiva establecida por la ley. La servidumbre es un medio que pretende satisfacer necesidades permanentes del fundo; por tanto, la relacin jurdica, que tiende a tutelar ese inters, no puede ser ms que permanente, aunque sea dentro de los lmites del tiempo fijado. No hablamos de sujecin, sino que, como dice la ley, la servidumbre es siempre un gravamen que se adhiere permanentemente al fundo. Para necesidades ocasionales o pasajeras la ley no consiente la constitucin de una servidumbre. Esto resulta de su misma definicin, la cual requiere la utilidad de otro fundo; una utilidad pasajera puede hacer referencia a la persona, no al fundo () Para necesidades que no sean permanentes sirven otras instituciones, sobre todo la obligacin BIONDI, Biondo, op. cit., pp. 367-370 299

Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento definidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad es una afirmacin comn en las distintas escuelas del derecho intermedio; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en el derecho moderno. Baudry-Lacantinerie, resumiendo el sentir de la doctrina de la codificacin, afirman que la perpetuidad est en la naturaleza de la servidumbre pero no en su esencia, y se niega en general que sea requisito constitutivo de las servidumbres en el derecho moderno. A mi juicio, sin embargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente al arrendamiento, la cesin de un goce temporal de una finca un uso parcial de la misma debe ser interpretado normalmente como cesin personal y no real ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, op. cit., Tomo II, pp. 44 4.7. Parcialidad del goce. (E)l derecho real de servidumbre se caracteriza por constituir su contenido, para provecho del fundo dominante, en un goce de alcance parcial y limitado sobre el predio sirviente: En razn de esta nota, que se suele conocer doctrinalmente como de especialidad de la servidumbre, habra de excluirse la posibilidad de la constitucin de una servidumbre general o universal, que comprendiera todas las utilidades de la finca y vaciara sustancialmente de contenido al derecho de propiedad. La nota de especialidad de la servidumbre no puede confundirse, como a veces parece hacerse por su eventual conexin instrumental, con la exigencia de la determinacin que conviene, en todo caso, a su concreto contenido, puesto que, mientras la primera atae institucionalmente a la configuracin y a la estructura del derecho real, la segunda se refiere inmediatamente a su hecho o negocio constitutivo. () Hay que tener en cuenta, por lo dems, que no es esencial a la servidumbre la ingerencia positiva en el inmueble gravado (menos, su posesin); as algunas se limitan, desde fuera, a excluir ciertos actos del dueo, como la de no edificar; y otras atribuyen una facultad extra al titular activo en perjuicio del fundo gravado, pero sin penetrar en l, como la de no guardar las distancias legales en las plantaciones. Lo que si, por una parte, obliga a adoptar una idea del goce que la servidumbre procura al dueo del predio dominante sobre el sirviente funcional y posiblemente slo mediata e instrumental, por otra, indica tambin, aunque ello no sea, desde luego, decisivo respecto de la idea de especialidad, que la parcialidad recurre de manera clara en la utilidad dispensada en estos supuestos de servidumbre, sin que, por el contrario, se niegue en los casos en que la servidumbre no tenga esas caractersticas. RAMS ALBESA, Joaqun, op. cit., Tomo III, Volumen Segundo, pp. 137-140 5. Constitucin 5.1. Constitucin legal. Como ya hemos dicho anteriormente al tratar de las clases de servidumbres, debemos distinguir aquellos supuestos en los que la servidumbre aparece de manera automtica, ligada a un determinado supuesto de hecho que la ley contempla, como ocurre en la llamada servidumbre natural de aguas () en que la ley crea directamente el derecho 300

real, de aquellos otros en los que la ley simplemente lo que hace es atribuir a una persona, en los casos expresamente contemplados en ella, la facultad de exigir la constitucin de la servidumbre. Pues bien, cuando la ley impone directamente el gravamen, sin necesidad de ningn otro requisito para su constitucin, no se trata de derechos reales de servidumbre, sino autnticas limitaciones del dominio; por lo tanto, las servidumbres llamadas legales quedan reducidas a las servidumbres forzosas o coactivas, susceptibles de ser impuestas por la ley aunque se oponga a ello el dueo del predio sirviente. En ellas, la persona facultada por la ley para exigir la constitucin de la servidumbre puede optar entre constituirla o no. En caso afirmativo, puede ocurrir que el dueo del predio sirviente est dispuesto a cumplir lo legalmente previsto, ofreciendo al dueo del predio dominante el servicio o utilidad reclamada y acordando ambos, en su caso, la correspondiente indemnizacin; en tal caso, la servidumbre se habr constituido voluntariamente pero sigue siendo una servidumbre forzosa. Tambin puede suceder que no exista tal acuerdo entre el dueo del predio sirviente y el del dominante, siendo entonces necesario un acto concreto de la autoridad que resulte competente, la administrativa o judicial; y cuando el acto jurdico constitutivo es una resolucin administrativa o una sentencia judicial, se dice que la servidumbre se ha constituido por adjudicacin. DOMNECH SALVADOR, Adela, Derechos reales de goce: las servidumbres, en: LLOPIS GINER, Juan Manuel (Coo) y otros, Curso bsico de derechos reales, Editorial prctica de derecho, Valencia, 2006 pp. 208 SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS: CATEGORIA IUSPRIVATISTA LA PROYECCION DE UNA

La primera de las cuestiones que se nos presenta inmediatamente al abordar la disciplina de las servidumbres administrativas es la virtualidad en el mbito del ordenamiento pblico de una categora de matriz iusprivatista. Los problemas que se plantean inmediatamente nacen de una importacin sin modular de una categora que se estructura sobre unos basamentos ajenos a las situaciones reales a las que se enfrenta el ordenamiento pblico; as conceptos como predio sirviente y predio dominante son extraos, salvo en materia de aguas, a la dinmica de las servidumbres administrativas. La naturaleza plural de las servidumbres administrativas, no ya en su relacin que comprende demanios y sectores bien lejanos, sino tambin en su orden causal, dominio pblico y servicio pblico, como rdenes explicativos est en el origen del problema. La pretensin, sin embargo, de construir una doctrina propia de las servidumbres parece a todas luces fuera de lugar pues la casustica es extrema, como se tendr ocasin de comprobar, y la posibilidad de reconducir esa pluralidad de regmenes de gravmenes y limitaciones a una unidad conceptual no deja de ser puramente ilusoria. Por ello es suficiente asumir la herencia propia del Derecho Civil y modular la comprensin de las especialidades que se nos ofrecen por la presencia del inters general. Esta s constituye una radical diferencia entre las servidumbres de derecho privado y las servidumbres de derecho pblico pero sobre ella slo procede construir no una estructura terica sino una aproximacin crtica y expositiva propia. 301

Pero an puede cuestionarse nuestro punto de partida negando la existencia de servidumbres de derecho pblico y servidumbres de derecho privado como categoras diferenciadas. La respuesta no es fcil y el cmodo recurso de la naturaleza de las normas en las que su disciplina tiene su sede, adems de olvidar la unidad ltima del ordenamiento, no soporta un contraste con la norma y as unas servidumbres de matriz profundamente civilista como las de aguas han recibido una disciplina administrativa y privatista sin solucin de continuidad y con remisiones constantes entre ambos ordenamientos. La nica respuesta a esa cuestin ya la hemos adelantado, all donde pueda identificarse un poder exorbitante y la afectacin del inters general, estaremos en presencia de una servidumbre administrativa, ausentes stos la servidumbre ser de naturaleza civil. () SERVIDUMBRES ORIGINARIOS Y LIMITACIONES: LA DUALIDAD DE TITULOS

La constitucin de servidumbres administrativas y limitaciones legales encuentra en la gestin de servicios de inters general y en la proteccin de la integridad del demanio pblico ttulo suficiente. Pero debe notarse inmediatamente que ello muta la esencia del rgimen de las servidumbres que con ese ttulo se constituyen respecto de las servidumbres civiles, aquellas que atienden slo al inters de dos particulares () Esta tesis primera no excluye, sin embargo, la realidad de una tutela de algunos bienes jurdicos que se imponen incluso a ese inters pblico y as podrn entenderse las limitaciones a la constitucin de servidumbre de acueducto para algunos supuestos y respecto de concretas categoras de predios o iguales limitaciones para la servidumbre de transporte de energa elctrica en vuelo entre otras. El servicio pblico como ttulo de intervencin de los poderes pblicos y de ordenacin de la iniciativa de los particulares se nos presenta pues como el primero de los fundamentos legitimadores de la constitucin de servidumbres administrativas y de la imposicin de limitaciones legales. () La constitucin de servidumbres administrativas y limitaciones legales encuentra en la gestin de servicios de inters general y en la proteccin de la integridad del demanio pblico ttulo suficiente. Pero debe notarse inmediatamente que ello muta la esencia del rgimen de las servidumbres que con ese ttulo se constituyen respecto de las servidumbres civiles, aquellas que atienden slo al inters de dos particulares. () La naturaleza de las servidumbres administrativas impuestas por la ley y vinculadas directa o indirectamente a la realizacin de fines pblicos, no impide, sin embargo, la exigencia de mediacin de un acto administrativo para su constitucin, no as para las limitaciones legales que, salvo para las vinculadas al demanio pblico natural en las que el deslinde opera como presupuesto, alcanzan su plena eficacia desde la propia norma.

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GARCA LLOVET, Enrique, Servidumbres administrativas. En: REBOLLEDO VARELA, ngel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, cit, pp. 1449-1452 5.2. Constitucin voluntaria. La voluntad de los particulares (autonoma privada) es reconocida por la ley como fundamental fuente de creacin de servidumbres. Es obvio que se encauza a travs de un negocio jurdico y es por consiguiente una voluntad negocial () En materia de servidumbres el ttulo constitutivo es el complejo negocio jurdico idneo para llevar a cabo la modificacin jurdico-real determinante del nacimiento de la servidumbre. () El negocio jurdico de creacin de las servidumbres, en el sentido anteriormente indicado, es un negocio dispositivo por estar llamado a producir de manera inmediata un efecto jurdico real. Puede ser de carcter oneroso o gratuito, y no hay ninguna prohibicin de que se constituya por testamento DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, op. cit., p. 377 5.3. Constitucin por prescripcin adquisitiva. Las servidumbres aparentes (continuas o discontinuas), en cuanto todas ellas susceptibles de posesin idnea () pueden adquirirse, adems, mediante usucapin () En cambio, no se pueden adquirir por usucapin las servidumbres no aparentes () () para la usucapin de la servidumbre, es necesaria () una posesin () del derecho de servidumbre, o sea () un ejercicio de hecho (del contenido) de la servidumbre correspondiente (ejemplo, el paso efectivo, para que se pueda llegar a la usucapin del derecho de paso); de lo contrario, la posesin no sera idnea para conducir a la adquisicin de la servidumbre por usucapin. Hace falta, igualmente, un animus iure servitutis re utendi y no una posesin ejercitada por efecto de la tolerancia ajena () Es necesario, adems, que la posesin de la servidumbre se haya adquirido de modo noviolento y de modo no-clandestino () (y que, por consiguiente, tampoco la posesin sea clandestina); o bien, si la posesin se halla afectada por uno de tales vicios, el tiempo til para la usucapin comienza a correr (si el ejercicio de hecho de la servidumbre prosigue) desde el momento en que la violencia o la clandestinidad haya cesado () y si la una o la otra no cesa, desaparece la posibilidad misma de la adquisicin de la servidumbre por usucapin () La posesin debe ser continua (continuidad de la posesin que no debe confundirse con la continuidad de la servidumbre () y debe a los fines de la usucapin-, proseguir durante veinte aos ()

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Y no debe sufrir interrupcin; la posesin (y, por consiguiente, la usucapin) queda interrumpida si el poseedor es privado, o sea despojado (por hecho de terceros) de la posesin de la servidumbre (interrupcin natural) por ms de un ao (). Por consiguiente, no vale para interrumpir la usucapin, la privacin de la posesin de la servidumbre, por un periodo que no exceda del ao. Adems, la interrupcin se tiene no ocurrida, si el despojado ha propuesto (dentro del ao del despojo sufrido ()) la accin de reintegracin y ha sido reintegrado en la posesin (). () Puede tener lugar, respecto a la servidumbre, tambin la usucapin abreviada () pero, a diferencia de la usucapin ordinaria, para hacer adquirir la servidumbre es necesario un ttulo idneo, la buena fe en la adquisicin () () con la variante de que la adquisicin de buena fe () concierne a una servidumbre y no al derecho de propiedad, y que la correspondiente posesin es posesin de (un) derecho y no posesin de cosa MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo III, pp. 502-503 6. Derechos y obligaciones. 6.1. Del titular del predio dominante. 6.1.1. Practicar actos de uso del predio sirviente o impedir a su dueo que ejerza alguno de sus derechos. Con carcter bsico o sustancial el titular del predio dominante tiene derecho a ejercitar la servidumbre en el modo y forma que segn su naturaleza corresponda a esa concreta servidumbre. Y as: si la servidumbre es positiva la facultad bsica consistir en una cierta utilizacin o goce parcial del predio sirviente; si es negativa, en la facultad de exigir un comportamiento omisivo del dueo del predio sirviente. A este ejercicio del derecho de servidumbre es aplicable el principio general del ius civiliter, en el sentido de que el dueo del predio dominante ha de obtener el mximo rendimiento para su finca causando el mnimo perjuicio al sirviente DOMNECH SALVADOR, Adela, op. cit., en: LLOPIS GINER, Juan Manuel (Coo) y otros, Curso bsico de derechos reales, cit, p. 206 6.1.2. Defender el derecho de servidumbre. Como todos los derechos subjetivos, las servidumbres disponen de medios de defensa. La accin caracterstica del derecho real de servidumbre es la confesoria, que corresponde al dueo del predio dominante o titular de la servidumbre frente a quin le perturbe en el ejercicio o desconozca su derecho. La accin tiene por objeto el reconocimiento de la existencia del derecho real y la restauracin de la situacin perturbada. Por otro parte, el propietario de una finca sobre la cual se ejercite indebidamente una servidumbre dispone de la accin negatoria. Competen, adems al titular de la servidumbre para defender su derecho real, y al dueo del predio sirviente para defender la tenencia correspondiente a su dominio libre, las

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acciones posesorias. Cabe tambin el ejercicio del interdicto de obra nueva, cuando una obra de tal caracterstica impida o perturbe el disfrute de la servidumbre. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, op. cit., Volumen III, p. 448 6.1.3. Derecho a realizar trabajos indispensables Existe () el derecho de efectuar las obras necesarias para el uso y conservacin de la servidumbre () Los gastos de las obras corren por cuenta del predio dominante, a no ser que se hubiese convenido un rgimen distinto () o que el predio sirviente utilice de algn modo la servidumbre, en cuyo caso el dueo de ste contribuye tambin a los gastos (). En caso de copropiedad o cotitularidad sobre la servidumbre los gastos sern proporcionales al beneficio que les reporte DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, op. cit., Volumen III, p. 449 6.1.4. No excederse o abusar del derecho de servidumbre. La obligacin fundamental de comportarse civiliter en el ejercicio de su derecho; esto es, como hemos dicho anteriormente, debe ejercitarlo del modo menos gravoso para el fundo sirviente. () No alterar la servidumbre ni hacerla ms gravosa al ejecutar las obras necesarias para su uso y conservacin, eligiendo para ello el tiempo y la forma conveniente a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueo del predio sirviente DOMNECH SALVADOR, Adela, op. cit., en: LLOPIS GINER, Juan Manuel (Coo) y otros, Curso bsico de derechos reales, cit, pp. 206-207 6.2. Del propietario del fundo sirviente. 6.2.1. Ejercitar el derecho sin menoscabo del derecho ajeno y variar la servidumbre incmoda. (N)o est permitido realizar, al propietario del predio, acto u obra alguna que altere o perjudique el uso de la servidumbre, la que debe usarse de acuerdo con lo que establece su ttulo de constitucin o como ha venido usndose. En la segunda parte se amengua el rigor de la disposicin47 al decir que si la servidumbre resultara incmoda puede variarse, siempre que con ello no perjudique al dueo del predio dominante. Por ejemplo, en el caso de un camino que atraviesa un fundo sirviente, puede ser necesario a su propietario cambiar su trazo, sin alargarlo y sin causar ningn perjuicio; de acuerdo con lo dispuesto en el artculo es posible hacer el cambio y si el propietario del predio dominante se opusiera podra imponrsele este cambio judicialmente. Se trata de una cuestin de hecho, que hay que resolver en cada caso. La oposicin del propietario del predio dominante, sin motivo justificado, constituira un abuso del derecho, que no est permitido ROMERO ROMAA, Eleodoro, op. cit., Segundo Tomo, pp. 243-244
47 La referencia es al Cdigo Civil de 1936. Similar disposicin se halla en el artculo 1047 del Cdigo Civil de 1984.

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6.2.2. Prohibicin de aumentar el gravamen. Este artculo48 no tiene antecedentes en nuestra legislacin y responde a consideraciones lgicas y justas, ya que sera impropio y abusivo que el propietario del predio dominante aumente o haga ms onerosa la servidumbre sobre el predio sirviente, modificando unilateralmente las condiciones en que fue pactada la limitacin. As, en el supuesto de que exista una servidumbre relacionada con la altura de una pared que permita la vista de una playa, el titular del predio dominante no podr por acto propio rebajar la altura de la pared para hacer ms amplia la vista sobre la playa. En esta norma funcionan concordantemente y en justo equilibrio la necesidad del predio dominante de la servidumbre y el menor perjuicio que se debe ocasionar al predio sirviente. Por ello, el ejercicio de hecho de la servidumbre debe realizarse de tal modo que produzca el menor perjuicio al predio sirviente. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y Carlos CARDENAS QUIRS, op. cit., Tomo V, pp. 328-329 7. Extincin 7.1. Causas de extincin objetiva. 7.1.1. Prdida o Imposibilidad de uso. La prdida o imposibilidad de uso de la servidumbre determinan la extincin. Las servidumbres tienen una vocacin de permanencia, dado que sirven una finca, y sin perjuicio de que se puedan configurar de forma temporal (las relaciones obligacionales, en cambio, persiguen una prestacin extintiva). Cuando desaparece esa potencialidad se extingue la servidumbre. Ocurren cuando el uso es imposible () o deja de reportar beneficio. () La imposibilidad o inutilidad de la servidumbre se diferencian del no uso en que ste representa una opcin voluntaria del titular pasivo, mientras que aqullas responden a causas objetivas y el titular no podra ejercerla aunque quisiera LLCER MATACS, Mara Rosa, Rgimen legal de las servidumbres y la vecindad en el Derecho Civil Cataln. En: REBOLLEDO VARELA, ngel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, cit, pp. 961-962 7.1.2. Cumplimiento del plazo o condicin La servidumbre se extingue por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido uno de estos modos () Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como los predios mismos a quienes benefician, la libertad de la convenciones puede sujetar su duracin a un plazo o a una condicin; cumplido el plazo o la condicin, la servidumbre se
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Se refiere al artculo 1046 del Cdigo Civil de 1984.

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extingue, con los efectos que determine el ttulo de su constitucin o un acuerdo posterior de las partes ALESSANDRI, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit., Tomo II, pp. 235-236 7.1.3. Confusin Por la reunin de los predios sirviente y dominante en una sola persona. [La servidumbre] para constituirse debe recaer sobre predios pertenecientes a diferentes personas, aplicando el principio de que nadie puede tener servidumbres sobre su mismo predio; por consiguiente, si exista una servidumbre voluntaria sobre dos predios y stos dos pasan a propiedad de una sola persona, la servidumbre se extingue a pesar de que existan los signos exteriores para el ejercicio de la misma. Si los predios vuelven a pertenecer a distintas personas por venta o enajenacin, no renace la servidumbre, siendo voluntaria, a no ser que se hubieren conservado los signos exteriores que la denoten: el acueducto, la ventana, etc., y al enajenarse nuevamente los predios a distintas personas, no se estipule expresamente que la servidumbre continuar ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., Tomo tercero, p. 495.

(E)n el Cdigo derogado la confusin era causal de extincin de la servidumbre, era as que si los dos predios: el dominante y el sirviente llegaban a ser propiedad de una sola persona se extingua el gravamen. El actual Cdigo49 sostiene la posicin contraria, en el artculo 97750, al permitir que el propietario de dos predios grave uno en beneficio de otro. La segunda tesis es acertada puesto que la servidumbre es un gravamen real por excelencia y se constituye en atencin exclusiva de los inmuebles y no de las personas. Por ello la confusin no es causal de extincin y s lo es si los dos predios se renen en una sola unidad inmobiliaria, pues que en tal eventualidad no existira pluralidad de predios. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derechos realesop. cit, p. 116 7.2. Causas de extincin subjetivas o vinculadas con los sujetos 7.2.1. No uso. Las servidumbres se extinguen () por el no uso, que, a diferencia de los dems derechos reales, conduce a la prdida del derecho por la prescripcin extintiva. El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como, la imposicin de la servidumbre slo se justifica por la utilidad que presta, la ausencia del uso demuestra inutilidad de la carga. La razn de ser de la servidumbre desaparece y, por tanto, es lgico que se extinga ella misma ALESSANDRI, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op. cit., Tomo II, pp. 237
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La referencia es la Cdigo Civil de 1936, sin embargo es de aplicacin al actual Cdigo Civil de 1984. Similar disposicin se encuentra en el artculo 1048 del Cdigo Civil peruano de 1984

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7.2.2. Renuncia. La renuncia es la manifestacin unilateral de la finca dominante mediante la que se declara extinguida la servidumbre (). Tambin podra renunciar el titular de un derecho real posesorio, de modo que la servidumbre se extinguira antes de que lo hiciera ste. Como todo negocio de disposicin, requiere capacidad y poder de disposicin suficiente. Se trata de una declaracin de voluntad no recepticia, que puede manifestarse expresa o tcitamente LLCER MATACS, Mara Rosa, op. cit.. En: REBOLLEDO VARELA, ngel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, cit, p. 965 7.2.3. Redencin. La redencin convenida entre el titular de la finca sirviente y dominante (...) es un negocio jurdico extintivo. La simple voluntad, faltada de amparo en una circunstancia legal, slo puede extinguir la servidumbre si emana del titular activo (renuncia) o de ambos (redencin). Si el ttulo constitutivo prev que, en determinadas circunstancias, el titular pasivo puede pedir la extincin, lo que existe es un derecho personal cuya existencia y ejecucin judicial cabra promover LLCER MATACS, Mara Rosa, op. cit. En: REBOLLEDO VARELA, ngel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, cit, p. 966 GARANTIAS REALES. 1. Nociones generales. 1.1. La funcin de las garantas reales. 1.1.1. La perspectiva econmica El mecanismo de las garantas reales es complejo: el derecho de crdito protegido por la garanta goza, gracias a sta, de un derecho de preferencia y de un derecho real que aparecen estructuralmente unidos. Inicialmente, el derecho real empleado fue el de propiedad (fiducia cum creditore, venta en garanta), pero con la evolucin histrica se fueron decantando derechos reales limitados que, aparte de proteger eficazmente el crdito, no planteaban los inconvenientes derivados de la transmisin de la propiedad (hipoteca, prenda). As se llega a los sistemas jurdicos modernos, que comprenden una serie de garantas reales creadas sobre los modelos de la prenda y de la hipoteca, y que comprenden las prendas especiales, las hipotecas mobiliarias y la prenda sin desplazamiento. Aunque los mecanismos de publicidad y los bienes sobre los que recae la preferencia son distintos, el mecanismo jurdico es idntico desde un punto de vista general: en todos los casos, para tutelar un determinado crdito se concede un derecho de preferencia limitado al valor de un bien, y asimismo se confiere al acreedor un derecho real que, recayendo sobre el mismo bien, protege el derecho de preferencia otorgado al acreedor.

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En algunos ordenamientos jurdicos, la evolucin de las garantas reales ha culminado con la creacin de garantas que gravan la totalidad de los bienes del deudor, sin que exista, tcnicamente, un derecho real que impida al deudor disponer de los bienes gravados. Se trata de causas de preferencia general creadas por acuerdo de las partes, y sujetas al cumplimiento de requisitos especiales de forma y de publicidad. Cuando se utiliza el trmino crdito con garantas reales (o su equivalente anglosajn, secured credit) ha de precisarse si se utiliza en sentido estricto (esto es, comprendiendo slo los derechos de preferencia especial protegidos por un derecho real) o bien en sentido amplio (y en tal caso, habrn de estimarse incluidas las causas de preferencia general de origen convencional). Salvo que se indique lo contrario, en el presente trabajo la expresin garantas reales comprende tambin las causas de preferencia general de origen convencional. La funcin de las garantas reales es, aparentemente, clara: incrementar la proteccin de un determinado derecho de crdito. El derecho de preferencia atribuido al crdito reduce las probabilidades de impago del mismo, y por lo tanto disminuye el riesgo asumido por el acreedor. Tradicionalmente, se ha entendido, en efecto, que la existencia de las garantas reales responde a una necesidad vivamente sentida en el mercado del crdito. La ciencia econmica ortodoxa ha sostenido que, gracias a la existencia de las garantas reales, el recurso a la financiacin es ms fcil y barato, con lo que se coadyuva a la expansin del crdito y al consiguiente desarrollo de la economa. Estas afirmaciones estn basadas en la tradicin, o incluso en la intuicin. Sin embargo, la generalizada creencia en la produccin de estos efectos positivos para la economa carece de una justificacin debidamente articulada. Esta justificacin es tanto ms difcil cuando se tiene en cuenta cul es el destino normal de los acreedores ordinarios o incluso el de algunos de los acreedores privilegiados- en las situaciones de insolvencia del deudor: la proliferacin de causas de preferencia de origen negocial perjudica, en principio, a los dems acreedores del deudor comn, ya que esas formas de tutela del crdito suelen ocupar los primeros puestos del orden graduatorio. Por otro lado, las causas de preferencia de origen negocial imponen costes adicionales a los contratos de crdito (costes de formalizacin, costes de constitucin de las garantas, costes tributarios), lo que constituye un factor negativo, que a primera vista desaconseja su utilizacin a deudores y acreedores. Existen, como puede verse, motivos suficientes para la confusin. La lgica econmica que presumiblemente debe apoyar la existencia de las garantas reales no es tan evidente como una primera aproximacin puede hacer ver. Las garantas reales aparecen dibujadas en claroscuro: no puede aceptarse a priori que ejerzan una funcin positiva en la economa, como tampoco puede darse por descontado que los efectos positivos compensen las posibles repercusiones negativas que se derivan para el deudor y los dems acreedores del deudor comn. () Por los motivos indicados, es preciso encontrar una justificacin racional, desde el punto de vista econmico, para la existencia de las causas de preferencia negociales. Si los efectos econmicos de estas causas de preferencia son negativos, no se justificara la vigencia de stas, ya que no puede sostenerse que estas causas de preferencia cumplan otros fines distintos de los meramente econmicos. As pues, la cuestin de la funcin de las garantas reales est ntimamente relacionada con la de su sentido: si no se demuestra que las garantas reales desarrollan una funcin econmicamente positiva, 309

carecern de sentido, y por lo tanto no tendr justificacin su mantenimiento en un sistema jurdico y econmico moderno. Se tratara, como mximo, de residuos histricos que no cabe defender. GARRIDO, Jos M., Garantas reales, privilegios y par condicio. Un ensayo de anlisis funcional, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 1999, pp. 25-28 Para ahondar en la comprensin de las garantas reales, es preciso alterar algunos de los fundamentos del modelo econmico utilizado: as, en la mayor parte de los casos, los deudores recurren a la constitucin de causas de preferencia slo despus de haber agotado sus posibilidades de financiacin mediante crdito ordinario. Esta afirmacin nos conduce a un hecho absolutamente trascendental para establecer la funcin y justificacin econmica de las causas de preferencia de origen negocial: los fundamentos del crdito ordinario y del crdito tutelado por causas de preferencia son parcialmente diversos. En efecto, el crdito ordinario se basa, principalmente, en la valoracin del flujo de caja futuro del deudor, mientras que, para la concesin de un crdito tutelado por una causa de preferencia, fundamentalmente una garanta real, el valor del bien o bienes objeto de la garanta constituye un factor de cierta importancia, aunque debe destacarse que el flujo de caja del deudor tiene una importancia superior. Aunque el acreedor tenga en cuenta el valor del bien objeto de la garanta, ha de considerar tambin las frecuentes dificultades con las que habr de enfrentarse si llega al punto de tener que ejecutar la garanta, y que repercuten negativamente en la valoracin econmica de la misma. De aqu se sigue que cuando un deudor cuenta con grandes probabilidades de obtener un abundante flujo de caja en el futuro, puede recibir financiacin mediante crditos ordinarios, y no constituir causas de preferencia que le compense por las desventajas que muchas de las causas de preferencia acarrean, especialmente en lo que se refiere a la gestin de la propia empresa. A medida que las probabilidades de obtener un flujo de caja suficiente disminuyen, el deudor se ver obligado a compensar a los posibles acreedores por el incremento de riesgo. As, tpicamente, cuando el deudor recurre al crdito con causas de preferencia lo hace porque su nivel de riesgo es demasiado alto como para obtener crdito ordinario. En la prctica, es notorio que el crdito tutelado por garantas reales constituye a menudo no slo el ltimo recurso del deudor, sino tambin del acreedor, pues todo acreedor preferir prestar su dinero a un deudor con grandes probabilidades de obtener un flujo de caja suficiente para devolver el prstamos, antes que prestar ese mismo dinero a un deudor cuyo negocio atraviese serios riesgos, aunque ste ofrezca bienes cuantiosos y fcilmente realizables como garanta del pago de su crdito. Es claro que las garantas reales y dems causas de preferencia no pueden transformar, como por encanto, a un deudor con malas perspectivas de futuro en un apetecible destinatario de un crdito a los ojos de una entidad financiera; pero s que pueden reducir el nivel de riesgo del acreedor en casos en los que el negocio del deudor cuente con ciertas probabilidades de xito, pero no las suficientes para persuadir a un financiador para que ste le conceda un crdito ordinario. En este tipo de situaciones, mediante la concesin de un crdito tutelado por una causa de preferencia, el acreedor obtiene un crdito con una alta probabilidad de pago, el deudor obtiene los medios necesarios para la financiacin de sus proyectos y los acreedores ordinarios no experimentan 310

necesariamente un aumento de riesgo. En efecto, el deudor evita que los acreedores ordinarios puedan satisfacer sus crditos con el producto de los bienes objeto de la garanta real, o incluso sobre todo su patrimonio, si se ha constituido una causa de preferencia general, hasta que el acreedor titular del derecho de preferencia sea completamente satisfecho. Sin embargo, lo que parece un evidente perjuicio debe ser valorado con una mayor amplitud de miras: gracias al crdito tutelado por la causa de preferencia, el deudor incrementa su patrimonio, y, sobre todo, supera sus dificultades de financiacin, lo que le permite aumentar las probabilidades de xito de su actividad econmica gracias a los fondos obtenidos, y con ello las probabilidades de pago de todos los crditos, preferenciales y ordinarios. De este modo, todos los sujetos implicados en la situacin analizada el deudor, el acreedor tutelado por la causa de preferencia, y los dems acreedores- se benefician de la concesin de un crdito protegido por una causa de preferencia de origen negocial. Esta teora es resistente a los reparos que, a primera vista, pueden formularse. De hecho podra objetarse que existen deudores que reciben un crdito tutelado por una causa de preferencia antes de recibir crditos ordinarios. La respuesta a esta aparente objecin es la siguiente: si el deudor cuenta con un patrimonio de valor apreciable pero sus proyectos econmicos son considerados excesivamente arriesgados como para obtener crdito ordinario a un tipo de inters aceptable, la situacin favorece que el deudor intente obtener crdito tutelado por causas de preferencia, y los propios acreedores pueden estar dispuestos a compensar el exceso de riesgo de los proyectos del deudor con la mayor seguridad que ofrece el crdito preferencial. La opcin a favor del crdito tutelado por causas de preferencia de origen negocial es clara. Diversamente, si el deudor tiene proyectos econmicos que cuentan con grandes probabilidades de xito, los financiadores pueden estar dispuestos a conceder crditos ordinarios, con independencia del insuficiente valor del patrimonio del deudor. As pues, las causas de preferencia son instrumentos tiles para completar las opciones de financiacin de los deudores. No puede afirmarse que en el mbito de tutela del crdito exista un teorema de la irrelevancia: de la existencia de dos tipos distintos de financiacin, el crdito ordinario y el crdito tutelado por causas de preferencia, se derivan grandes ventajas para deudores y acreedores, y para todo el sistema econmico. Lo cierto es que existen factores adicionales que justifican la existencia de las causas de preferencia de origen negocial. En primer lugar, debe tenerse en cuenta la variabilidad de la capacidad de obtencin de crdito de los deudores. As, el recurso al crdito tutelado por causas de preferencia es signo de un momento de seria limitacin o incluso agotamiento de las posibilidades de financiacin a travs del crdito ordinario, momento que puede ser superado posteriormente. Quizs gracias a la financiacin obtenida a travs del crdito tutelado por una causa de preferencia. Otro factor adicional de considerable importancia viene dado por el fenmeno conocido como racionamiento del crdito (credit rationing): a un determinado nivel de riesgo de las actividades econmicas del deudor, no existe un correspondiente tipo de inters del crdito ordinario. As, si el riesgo es demasiado elevado, no se concede un crdito a un alto tipo de inters, incluso a un exorbitante tipo de inters, sino que la concesin de crdito no se produce en ningn modo, ya que el alto tipo de inters provoca la antieconomicidad de la operacin para el deudor, y tambin para el propio acreedor. En esta situacin, el deudor debe recurrir al crdito tutelado por causas de preferencia, si ello le es posible. Adems, hace falta subrayar que el incremento de la probabilidad de insolvencia del 311

deudor provoca un aumento del tipo de inters del crdito ordinario en una ratio ms que proporcional respecto del aumento del tipo de inters del crdito tutelado por causas de preferencia, ya que ste cuenta con el valor del bien o bienes objeto de la causa de preferencia, valor que no suele estar sujeto a variaciones tan dramticas como las que puede experimentar el flujo de caja del deudor. La teora aqu expuesta permite tambin comprender por qu existen acreedores (tpicamente, las entidades de crdito) que simultneamente conceden crditos ordinarios y crditos tutelados por causas de preferencia a un mismo deudor: el objetivo que se persigue con esta prctica es el de combinar las dos perspectivas de anlisis de riesgo, es decir, flujo de caja y valor patrimonial de los objetos de la preferencia, para alcanzar la mezcla de riesgo y de rendimiento econmico que mejor satisfaga las necesidades del acreedor, y para cubrir las distintas necesidades de financiacin que se presenten a lo largo del desarrollo de un proyecto empresarial. En conclusin, las causas de preferencia de origen negocial desarrollan una funcin de gran trascendencia dentro del sistema econmico, cual es la financiacin de los deudores cuyos proyectos econmicos son arriesgados, pero que estn provistos de adecuados y valiosos elementos patrimoniales. La funcin del crdito tutelado por causas de preferencia de origen negocial, por tanto es complementaria de la del crdito ordinario. Las combinaciones entre las dos formas de crdito bastan para resolver los problemas de financiacin en la mayora de los casos en que tal financiacin produce un resultado eficiente para la economa, permitiendo que los acreedores concedan crditos dentro de ciertos mrgenes de seguridad, y que los deudores con proyectos econmicamente valiosos encuentren medios financieros para ponerlos en prctica. A esta explicacin general, debe aadirse que en los sistemas jurdicos actuales las causas de preferencia negocial, y sobre todo las garantas reales, tienden a predominar debido a la proliferacin de los privilegios, ya que las garantas reales permiten, en la mayora de los casos, evitar que los privilegios reduzcan las posibilidades de satisfaccin del crdito tutelado por ellas. GARRIDO, Jos M., op. cit., pp. 58-66 1.1.2. La perspectiva jurdica. Si bien el patrimonio es la prenda comn de los acreedores, esta garanta colectiva por s sola es insuficiente para asegurar el cobro de sus crditos. En primer lugar, el deudor puede contraer otras obligaciones. Adems, como conserva la facultad de disponer de sus bienes, puede tambin enajenarlos o gravarlos, convirtiendo de ese modo en ilusorios los derechos de los acreedores. Por otra parte, en virtud del principio pars condictio creditorum, todos concurren en un pie de igualdad para hacer efectivos sus crditos, salvo que la ley excepcionalmente, los haya premunido de un privilegio. Cuando el deudor se torna insolvente y el producido de sus bienes no alcanza para satisfacer la totalidad de sus deudas, los acreedores se ven precisado a cobrar por prorrata.

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Precisamente para evitar ese riesgo, el legislador ha ideado seguridades o garantas que pueden ser de dos clases: personales o reales. En las garantas personales al deudor se suma otro deudor a la par del originario o en subsidio. Son ejemplos tpicos la fianza y el aval. Ahora bien, la seguridad que brindan tales garantas no es absoluta, porque el peligro de caer en insolvencia tambin pesa sobre el segundo deudor. De ah que ya desde tiempos muy antiguos se hayan creado las garantas reales, en virtud de las cuales una o varias cosas de propiedad del deudor quedan afectadas en forma especial para asegurar el cumplimiento de la obligacin as garantizada. En otras palabras, esa o esas cosas son gravadas con derechos reales a favor del acreedor. () Es cierto que estas garantas tampoco dan al acreedor una seguridad absoluta, pues la cosa al convertirse en dinero, puede resultar insuficiente para satisfacer el crdito. Pero de cualquier modo el riesgo es mucho menor que el que dejan subsistente las garantas personales. AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 567-568 1.2. La responsabilidad patrimonial universal del deudor no es una garanta. La responsabilidad patrimonial universal consiste en la destinacin de todo el patrimonio del deudor al ejercicio de las acciones ejecutivas del acreedor. Pero al llegar a este punto debemos formular una nueva matizacin y es que no se trata tanto de los problemas que surgen como consecuencia del incumplimiento de la obligacin pactada, para cuya efectividad existe la responsabilidad por incumplimiento establecida en el artculo 1.098 y ss. CC51, sino de un sistema de efectividad propio del dbito que nace como consecuencia de la propia existencia del mismo y con independencia de que se haya o no incumplido. Si ha existido incumplimiento deber procederse al ejercicio de las concretas acciones previstas convencional o legalmente; la responsabilidad patrimonial universal subsiste, por tanto, de forma independiente. Ahora bien, constituye una forma de garanta? Para algunos autores, la expresin del artculo 1.911 CC52 no significa otra cosa que la afirmacin de que los bienes del deudor constituyen la garanta del cumplimiento de la obligacin. Sin embargo, esta concepcin ha sido superada despus de considerar qu es lo que realmente busca la ley al imponer la responsabilidad patrimonial universal y cules son los efectos que la norma del artculo 1.911 CC provoca. Es Dez-Picazo quien afirma que la responsabilidad patrimonial universal no puede ser considerada como una garanta en sentido propio, porque es algo inherente al crdito miso, al que nada aade; con ello no se hace ms que recoger una doctrina bastante admitida en Italia que distingue claramente entre la garanta como forma especfica de aseguramiento del crdito, y la responsabilidad, como forma legal de tutela derivada de la estructura misma de la obligacin. Ms concretamente, Fragali considera que el artculo 2.740 del Codice italiano correspondiente a nuestro artculo 1.911 CC, no atribuye al acreedor otro poder que el de actuar en va ejecutiva sobre los bienes del
La referencia es al Cdigo Civil espaol El texto de esta norma del Cdigo Civil espaol es el siguiente: Artculo 1.911.- Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros
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deudor para hacer valer la responsabilidad nsita en la obligacin e instrumental a esta misma obligacin, aadiendo que al corresponder a todo acreedor, por el hecho de serlo, el poder de ejecutar el patrimonio del deudor, la responsabilidad patrimonial universal no podra ser manifestacin de un derecho de garanta, porque la garanta sirve para reforzar la eficacia de la expropiacin y por ello, aade Fragali, no puede identificarse con lo que sirve para obtener el efecto ordinario de la accin ejecutiva. En consecuencia, si la responsabilidad patrimonial universal pudiese ser considerada como una garanta, debera admitirse que slo una garanta sirve de base a la accin ejecutiva contra el patrimonio del deudor. Por tanto, de aqu puede deducirse una respuesta a las preguntas formuladas: ni el artculo 1.911 CC debe relegarse a los supuestos de incumplimiento, para los que existen ya otras normas especficas en el ordenamiento jurdico, ni la responsabilidad patrimonial universal debe ser considerada como una garanta general de los derechos de crdito. De lo que se deducir que se trata de una forma de tutela nsita en el propio concepto de la obligacin. Y seguramente la consecuencia inmediata de lo que se acaba de decir consistir en la admisin de la posibilidad de concretar este aspecto en base a la creacin de especficos derechos aadidos a la obligacin que tratarn de asegurar su cumplimiento. Y de ah, la garanta. Por tanto, el artculo 1.911 CC debe ser examinado como la razn de ser de las seguridades que pueden pactarse o imponerse, pero no debe ser considerado como una forma de garanta. ROCA TRAS, ENCARNA, Rasgos bsicos de la regulacin espaola en materia de negocios de garanta. En: AAVV, Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, Tomo I. Primera edicin, Madrid, 1996, pp. 139-141 1.3. El concepto de garanta 1.3.1. Situaciones que no deben considerarse como garantas. La ley prev unos mecanismos cuya finalidad es tambin el aseguramiento del derecho de crdito, pero que no pueden ser considerados como garantas en sentido tcnico. Se trata de sistemas previstos para asegurar el cumplimiento por parte de deudor y para evitar el perjuicio de un deudor cumplidor () Las situaciones que parecen identificarse con las garantas tienen como supuesto de hecho circunstancias distintas: o bien son obligaciones nuevas que se aaden a las que ya produce un determinado contrato, ya sea para regular las consecuencias de la rotura del sinalagma en las obligaciones de este tipo, o trata de obligaciones que constituyen el nico efecto de un negocio. Como afirma Fragali, se trata de obligaciones que completan o forman el contenido de un negocio, sin confundirse con una relacin distinta que deba considerarse principal. O bien de las que se aaden para prever supuestos de incumplimiento. Por ello, afirma el propio Fragali, la garanta de una obligacin no puede consistir en una nueva obligacin a cargo del propio deudor, porque siendo sta del mismo tipo de la obligacin a garantizar y a cargo del mismo obligado, el acreedor no vera reforzada su posicin. Por tanto, existen dos situaciones, 314

como mnimo, en las que los medios previstos para evitar el perjuicio del acreedor no constituyen exactamente garantas: se trata de aquellas relaciones consecuencia natural de la obligacin principal y aquellas en que imponen al deudor mayores obligaciones de aquellas derivadas naturalmente de la obligacin pactada. Por todo lo anterior, debe decirse que no deben tener la consideracin de garantas los siguientes mecanismos: 1. Las obligaciones derivadas de determinados contratos con causa onerosa, que imponen al deudor una reparacin en el caso que el acreedor se vea desposedo de la cosa, por existir un mejor derecho anterior. Es el caso del saneamiento por causa de eviccin. Aqu es la ley la que obliga al vendedor/deudor a eliminar la irregularidad de la prestacin debida. 2. Las situaciones generales dirigidas a evitar que la conducta del deudor haga ilusoria la prestacin pactada. Se trata de los sistemas para evitar el fraude de acreedores (arts. 1.111, 1.291.3 y 1.295 CC); los mecanismos para evitar el empobrecimiento del deudor a costa de sus acreedores, como ocurre cuando deja de ejercitar las acciones de que es titular, que intenta evitar la accin subrogatoria (art. 1.111 CC); los sistemas de tutela en los casos de pluralidad de acreedores, etc. 3. No existe tampoco garanta cuando se aade a la obligacin principal una nueva obligacin a cargo del propio deudor. El ejemplo ms claro de esta situacin es la clusula penal; en ella se tiene una obligacin duplicada, a cargo del mismo obligado, que no tiene mayores posibilidades de asegurar la satisfaccin del acreedor que la que tiene la obligacin principal. Es cierto, sin embargo, que la doctrina espaola considera que la clusula penal cumple una funcin de garanta que permite asegurar el cumplimiento de la obligacin y el resarcimiento del dao, adems de permitir pactar aquellas funciones que las partes crean conveniente, en virtud de la autonoma de la voluntad; pero me inclino ms por aceptar la tesis de Rubino, que permite considerar la clusula penal como un medio sancionatorio y no garantista. Porque en la clusula penal se produce una sancin por el incumplimiento, o por el retraso, que aade una nueva obligacin con cargo al propio deudor. Por tanto, configurada la clusula penal como una sancin, debe concluirse que no se trata de una garanta, porque es una consecuencia del incumplimiento y puede consistir en el resarcimiento del dao, y adems resulta absurdo que el deudor se garantice a s mismo. 4. No existe tampoco garanta propiamente dicha cuando se transfiere el riesgo del incumplimiento del contrato a un tercero, por medio del sistema de los seguro, porque, como afirma Fragali, si se considerara que nos encontramos ante un sistema de garantas, lo que existira en realidad es una fianza prestada por tercero, el asegurador. Por tanto, en una primera conclusin, puede afirmarse que la ley, pero tambin los interesados, prevn una pluralidad de sistemas que producen una dispersin de medios que permiten proteger el derecho del acreedor, y obtener la satisfaccin requerida con la obligacin que se ha asumido. Pero que estos medios no pueden ser considerados como garantas en sentido tcnico.

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De esta primera aproximacin se deduce tambin que no existe un concepto claro de lo que deba considerarse como garanta en el sentido que aqu interesa y que tendr que intentarse especificar de aqu en adelante. El propio concepto de garanta est tambin muy ligado con el problema de sus fuentes reguladoras, como ya se ha puesto de relieve. La dispersin de la legislacin vigente hace que este trabajo se estructure en torno a los principios generales que rigen el derecho de garantas. Es la explicacin de estos principios y los lmites que imponen al sistema establecido la base de la estructura de esta introduccin. ROCA TRAS, ENCARNA, op. cit., En: AAVV, Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, Tomo I. cit., pp. 134-137 1.3.2. La garanta en sentido estricto De las definiciones que se han transcrito se deducen los caracteres esenciales de la garanta en sentido tcnico, para diferenciarla de la garanta como concepto general, de manera que los rasgos comunes seran: 1. que permite satisfacer el inters del acreedor independientemente, o de forma ms especfica, que el de los acreedores que no han pactado derechos de garanta concretos: 2. que acta sobre bienes concretos del patrimonio del deudor o refuerza las posibilidades de acreedor, aadiendo la responsabilidad de un tercero ajeno a la obligacin pactada; 3. que no afecta a todos los acreedores, sino slo a aquel que la ha pactado a su favor; 4. en algunos supuestos no se extingue cuando se enajenan los bienes que se han destinado a esta funcin. Por tanto, en el concepto de garanta no se incluye la que antes se ha calificado como garanta general y tambin se excluyen los mecanismo arbitrados por el ordenamiento jurdico para asegurar el cumplimiento del inters del acreedor y ms concretamente, los sistemas de responsabilidad por incumplimiento (). La obligacin se crea para ser cumplida; ste es el principio general que se establece como consecuencia del contrato (); es por ello que se crean garantas. Los sistemas que prevn las consecuencias del incumplimiento slo operarn cuando la obligacin no se haya cumplido, ya sea por el propio interesado o bien a travs de los mecanismos asimilados de cumplimiento, ya sea por ejecucin de la garanta pactada. Pero este concepto que se ha dado aqu incluye todas las formas de tutela ya sean pactadas, ya sean legales. E incluye tambin formas no admitidas en el ordenamiento jurdico por enfrentarse a normas imperativas que son una consecuencia de los principios reguladores de las garantas. 1.4. Agrupacin de las garantas. Existen dos grandes tipos de garantas: las personales y las reales.

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a) Las garantas personales. Son garantas personales aquellas que se dirigen contra el patrimonio del propio deudor o el de un tercero, en cuyo caso, se ampla la posibilidad de agresin del acreedor en caso de incumplimiento. Hay que tener en cuenta que no gravan directamente bienes concretos, sino que amplan el crculo de patrimonios responsables. Las garantas personales pueden ser de diferente clase, origen y efectos: - Se puede aadir un nuevo patrimonio responsable juntamente con el del deudor originario. Las formas a travs de las que se consigue este efecto son bsicamente la fianza y la solidaridad pasiva en funcin de garanta. - Se puede tambin cambiar un deudor por otro deudor que resulte ms solvente, a travs de la asuncin de deuda. - Se considera tambin una forma de garanta la preferencia en el cobro de determinados crditos, es decir, los privilegios. En este caso, se discute como se ver, si se trata de garantas personales o reales. En cualquier caso hay que tener en cuenta que el privilegio acta durante un proceso en el que se ha producido un concurso con diversos acreedores, por lo que sera ms conveniente clasificarlo entre las garantas procesales. - Se puede atribuir la posesin de una cosa en garanta del pago de una deuda, sin que ello constituya derecho real; depsito en garanta. - Finalmente se considera que tambin constituyen formas de garanta la cesin de crdito y el mandato de crdito () b) Las garantas reales. Consisten en la adscripcin de uno o varios bienes determinados del deudor o de un tercero a la satisfaccin, mediante su valor en venta, de un determinado crdito; y por ello con carcter preferente y cualquiera que sea el patrimonio en que se encuentren. Se trata, por tanto, de derechos reales, con las caractersticas de tales y con sus mismos rasgos, que se crean para asegurar el cumplimiento de la obligacin. Entre los tpicos derechos reales de garanta se encuentran la prenda, con sus diversas modalidades, la hipoteca y la anticresis. Se ha discutido sobre si producen un vnculo de destinacin y cules son las facultades que tendr el acreedor que ve su crdito reforzado con una garanta de este tipo. Hay que poner de relieve que, evidentemente, el acreedor es titular de un derecho que le da unas facultades de persecucin, por tratarse de un derecho real y de preferencia () Pero adems, las garantas reales cumplen dos funciones: la satisfactoria y la de garanta; segn Ferrandis Vilella, esta ltima funcin se consigue a travs de la sujecin de una cosa al cumplimiento de la obligacin, independientemente de que, al final, deba ejecutarse la mencionada garanta para obtener la satisfaccin del propio crdito. c) Las garantas prestadas por terceros. Todas las garantas pueden se prestadas por el deudor o por un tercero. Se prestan normalmente por el propio deudor aquellas que consisten en la creacin de derecho reales que recaen sobre algunos bienes de su patrimonio, de modo que los separa y les atribuye una status a travs del que responde preferentemente de la efectividad del crdito garantizado. 317

Cuando las garantas personales se prestan por un tercero, provocan como efecto esencial, la adicin de un nuevo patrimonio al inicialmente afecto, de modo que se ampla el mbito de responsabilidad y, por tanto, el crdito tiene ms solvencia, es decir, ms posibilidades de satisfaccin. Estos tipos pueden tener lugar en las garantas reales como en las personales. Supuestos tpicos de garantas personales prestadas por terceros son el aval y la fianza y la constitucin de una relacin de solidaridad pasiva. Ejemplo de garantas reales prestadas por terceros son la hipoteca y la prenda de terceros. Todo lo anterior hace que lleguemos a un primera conclusin: resulta difcil pretender llegar a una nica legislacin dada la dispersin de los tipos de garantas que pueden utilizarse para obtener la satisfaccin del inters del acreedor. Hay que encontrar los principios generales que van a facilitar la creacin de una base uniforme que permitir la determinacin de las reglas por las que el derecho de garantas puede ser regulado. ROCA TRAS, ENCARNA, op. cit., En: AAVV, Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, Tomo I. cit., pp. 143-146 2. La Hipoteca. 2.1. Definicin (G)aranta real accesoria e indivisible constituida sobre inmuebles que no dejan de estar en posesin del deudor y que concede al acreedor el derecho de perseguir el bien gravado en poder de quien se halle, para hacerlo subastar en caso de que el deudor no pague el crdito principal, con el fin de que este sea cubierto con el producto del remate, de preferencia a los otros acreedores PREZ VIVES, lvaro, Garantas civiles, Editorial Temis, Reimpresin 1 edicin, Bogot, 1990, p. 76 2.2. Naturaleza y Caracteres. A. Es un derecho real. Implica un poder sobre un inmueble protegido frente a todos. La doctrina que afirma que la hipoteca implica una obligacin real (por ejemplo, Sohm, Bchel y otros) no niega, por eso slo, su naturaleza de derecho real. Ahora bien, consiste en una obligacin en que el deudor ser quien sea dueo de la finca afectada con la hipoteca (obligatio propter rem). El dueo nunca pasa, en cuanto dueo de la finca hipotecada, a deber personalmente la deuda garantizada, sino que simplemente, como afectado por el gravamen real, tiene que soportar el ejercicio del derecho de hipoteca de su titular. No est obligado a pagar, nicamente tiene la carga de hacerlo si quiere evitar la enajenacin forzosa de la finca a fin de que con su precio sea satisfecho el acreedor. S niegan, en cambio, que la hipoteca sea un derecho real, o que sea un derecho real de carcter civil e incluso que sea un derecho subjetivo autnomo, los que sostienen las posiciones siguientes:

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a) La hipoteca no es un derecho autnomo sino una simple cualidad del crdito, la de ser privilegiado. b) La hipoteca confiere al acreedor, sobre determinada finca, una facultad o poder puramente procesal, una accin tendente a la efectividad de la deuda mediante la venta forzosa de la finca. c) La hipoteca es una modalidad de la Haftung, es decir, de uno de los dos elementos (dbito y responsabilidad) que tradicionalmente se distinguen en el vnculo obligatorio. Creemos que la hipoteca es un derecho subjetivo y un derecho de carcter real. a) Es un derecho subjetivo distinto del crdito. La conexin y la inseparabilidad de la hipoteca en relacin con el crdito es consecuencia de la accesoriedad, pero no de la confusin con el crdito. Crdito e hipoteca como todos los dems derechos reales de garanta son derechos subjetivos distintos. Tienen objeto y contenido distintos; la proteccin de la hipoteca (inscripcin, acciones) es distinta de la propiedad del crdito; la constitucin y la extincin, por ejemplo, la prescripcin, tiene rgimen independiente del crdito La concepcin procesalista de la hipoteca desconsidera el poder sustantivo que la hipoteca confiere al titular sobre la finca con independencia de que su dueo sea el deudor. Ni siquiera el procedimiento mismo de efectividad de la hipoteca tiene, por s, naturaleza procesal. Las acciones que defienden y actan las facultades que integren el contenido del derecho de hipoteca constituyen slo el aspecto de proteccin procesal de ese poder. b) Es un derecho real. El derecho de hipoteca es de carcter real () Como derecho real que es recae sobre la cosa misma. No sobre el valor de la cosa. La opinin de los que estiman que la hipoteca recae sobre el valor en cambio de la cosa () es inexacta: el valor no es un objeto nuevo de derechos subjetivos. Como todo derecho real implica un poder inmediato sobre la cosa (la garanta puede hacerse efectiva sin la mediacin del propietario), protegido frente a todos (reipersecutoriedad): la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor () B. Es un derecho accesorio de otro derecho, el crdito cuya efectividad asegura. La hipoteca, como en general los derechos de garanta, nace y subsiste para servir a otro derecho principal, el derecho de crdito () Si el crdito es nulo o se extingue, tambin ser nula o quedar extinguida la hipoteca () C. Es un derecho real limitado. Comprime las facultades ordinarias del dueo. Por eso es de interpretacin restrictiva. D. Es un derecho real de garanta de los de realizacin de valor. Confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en dinero del crdito sobre la cosa misma y, entre stas, la ms caracterstica es el jus distrahendi o facultad de poder 319

imponer la enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda garantizada (). E. Es un derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles.() Y que, por tanto, en s mismo es un bien inmueble () F. Es caracterstica, de este tipo de derecho real de garanta, que no haya desplazamiento de la posesin. El desplazamiento de la posesin queda sustituido enteramente por la sujecin registral. Y aunque otra persona llegue a poseer en concepto de libre el bien hipotecado, el acreedor puede seguir ejercitando cada una de de las facultades del derecho de hipoteca y entre ellas el jus distrahendi: la hipoteca sujeta los bienes sobre los que se impone cualquiera que sea su poseedor () G. La hipoteca es indivisible. Quiere decir que mientras el acreedor no consienta su modificacin; la hipoteca persiste entera (sobre la totalidad del cada bien hipotecado) e idntica a pesar de que: 1. El crdito o la deuda se divida entre varias personas o se pague parte de la deuda () 2. La finca hipotecada se divida: la hipoteca est toto et tota in qualibet parte () En caso de divisin de la finca entre los comuneros (), o por el solo acto del dueo, el acreedor hipotecario conservar intacto el derecho de hipoteca; pero con la ventaja de que puede exigir la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nueva fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez () PEA BERNALDO DE QUIRS, op. cit., Tomo II, pp. 110-116 2.3. Requisitos para la configuracin del derecho real de hipoteca. 2.3.1. Titularidad dominial en el constituyente. Se justifica esta exigencia no slo porque la hipoteca es una desmembracin del dominio, sino tambin porque quien la constituye est consintiendo indirectamente la enajenacin del inmueble, toda vez que el acreedor en caso de incumplimiento va a estar facultado para promover la accin hipotecaria y con ello provocar la ejecucin forzada de aqul. () Cabe expresar que para poder hipotecar no es necesario tener la posesin actual del inmueble. Nada impide que el propietario que ha sido despojado constituya la hipoteca antes de haber intentado la accin reivindicatoria. AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 587-588 2.3.2. Formalidad de la hipoteca. En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su constitucin debe exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es decir, escritura pblica o aquella prevista por la ley (documento privado con firmas legalizadas, formularios registrales, etc.). Estas formalidades servirn igualmente 320

para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. Modificacin, rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales ej. declaracin jurada con firma legalizada notarialmente, Ley N 26639) Si bien es cierto, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece una formalidad para la constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por lo que conforme al artculo 144 del Cdigo Civil el documento que se extienda solo tendr carcter ad probationem. Resulta pertinente sealar que, en tanto la constitucin de la hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendr eficacia obligacional o inter partes (obligacin de gravar), ya que la existencia jurdica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin una conditio sine qua non de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese mismo sentido, en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se refiere que el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la garanta real hipotecaria, sino un ttulo que sirve al acreedor para obtener a travs de la inscripcin el derecho real de hipoteca. La escritura pblica es regulada en el artculo 50 y siguiente de la ley del Notariado, aprobada por decreto Ley N 26002 () Mediante Ley N 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se cre el Registro de Predios que [integr] al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales , asimismo, se dispuso la unificacin de los documentos inscribibles; en ese orden, el artculo 7 establece que () todas las inscripciones se efectuarn por escritura pblica, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en este ltimo caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (); es decir, a diferencia de lo que sucede con el artculo 1098 del Cdigo Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden contener actos inscribibles (como la constitucin de la hipoteca) a aquellos formalizados mediante escritura pblica o formulario registral legalizado notarialmente ALIAGA HUARIPATA, Luis, Formalidad de la hipoteca. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, cit, pp. 944-946 2.3.3. La determinacin de la obligacin garantizada. (E)l contrato de hipoteca est causalizado con la finalidad de aseguramiento de una obligacin () Lo relevante para entender determinada la hipoteca con respecto a la obligacin asegurada es que, aunque la cobertura est inicialmente indeterminada en alguno de sus extremos (existencia, cuanta, titular), la misma sea determinable sin necesidad de nuevo convenio sobre la extensin de la hipoteca (). Lo relevante es, pues, que no haya duda sobre la obligacin que se garantiza y, por tanto, sobre la cobertura en garanta de la hipoteca. Para que la obligacin sea determinable no es necesario () que las obligaciones que se garantizan, sean futuras o nacidas en el momento de la constitucin, provengan de una relacin jurdica comn a toda la cobertura en garanta, 321

pues aunque tal relacin se indicase, no sera la sola referencia a la misma la que determinase la cobertura en garanta, sino la regulacin legal o convencionalmente dispuesta (como sucede en las relaciones atpicas) para la relacin jurdica en cuestin CARRASCO PERERA, ngel, Encarna CORDERO LOBATO y Manuel Jess MARN LPEZ, Tratado de los derecho de garanta, Aranzadi Editorial, Navarra, 2002, pp. 525-526 2.3.4. La determinacin del monto del gravamen Hemos visto en los subepgrafes anteriores que el principio de especialidad registral no impide que la hipoteca asegure obligaciones de cuanta que, siendo indeterminada en el momento de su constitucin, sea, sin embargo, ulteriormente determinable () Hemos dicho tambin que la proteccin de los terceros no proviene del principio de especialidad. Aadimos ahora que su proteccin proviene de aquellos preceptos que sealan o que exigen que conste registralmente la cuanta que les es oponible: bien de la obligacin garantizada cuando su montante ya est determinado o, en caso contrario, su mximo (). La funcin de la expresin del mximo consiste en indicar a los terceros su nivel de exposicin al riesgo por la actuacin jurdica ajena (ello los pone a salvo de conductas estratgicas de acreedor y deudor), con lo que se evita, sino la inmovilizacin del inmueble (porque el mximo puede absorber todo su valor), s al menos la inseguridad que supondra tener que soportar un gravamen de cuanta inicialmente indeterminada y slo determinable en el futuro. Con ello no queremos decir que las exigencias del principio de determinacin resulten satisfechas con la expresin de una cifra mxima de responsabilidad; tan slo pretendemos indicar que la proteccin de los terceros proviene de la expresin de un mximo de afeccin y no de las exigencias que resulten aadidas o de las ulteriores redefiniciones de las que el principio de determinacin de la obligacin garantizada pueda ser objeto. Adems, como sealamos en el subepgrafe anterior, la expresin de un mximo no significa tampoco que por ello el ttulo constitutivo (de una hipoteca de mximo) acredite la cuanta de la obligacin garantizada a efectos ejecutivos, pues para ello ser necesario que la cantidad realmente adeudada sea acreditada () CARRASCO PERERA, ngel, Encarna CORDERO LOBATO y Manuel Jess MARN LPEZ, op. cit., pp. 528-529 Considerando que de acuerdo con el artculo 1107 del Cdigo Civil, la extensin de la hipoteca en cuanto a la obligacin garantizada comprende el capital (crdito), los intereses, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuanta es ordinariamente superior al crdito u obligacin garantizados. Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito resulta inferior a los rubros considerados anteriormente? Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, consideramos que la solucin a esta cuestin debera ser concordante con el principio de especialidad que informa al Cdigo Civil, por lo que el inmueble afectado solo debera responder hasta por el monto o cuanta del gravamen inscrito, de all la importancia de que el mismo sea determinado o determinable 322

ALIAGA HUARIPATA, Luis, Requisitos de validez. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, cit, p. 951 2.3.5. La inscripcin constitutiva. La inscripcin en el Registro se erige en pieza constitutiva del derecho real de hipoteca. No es que, sin ella, el derecho se constituya inter partes pero carente de eficacia erga omnes: es que no nace el derecho tampoco entre quienes han sido parte en el contrato formal. La inscripcin forma parte del supuesto de hecho del nacimiento del derecho real de hipoteca. Pero puede decirse que en cuanto acto jurdico es tambin, aunque relativo, acto completo; en l no juega ya la voluntad concorde de las partes, ni tampoco, en cierto sentido, la del Registrador, quien deber inscribir siempre que la escritura cumpla con los requisitos legales. En este sentido, en cuanto etapa y requisito del proceso constitutivo puede decirse que la inscripcin es una forma : pero no del contrato de hipoteca expresado ya en su propia forma (escritura pblica), sino del derecho real; no es una forma del contrato, sino una formalidad relativa al contrato que tiene su propia forma y es perfecto en cuanto tal; es insisto una forma constitutiva del derecho real; y ello en rgimen de indisponibilidad: no cabe la renuncia de las partes a la inscripcin como forma constitutiva entre ellas, ni sera eficaz el pacto de no inscribir. Mientras la inscripcin no se produce la hipoteca no nace. Nace con la inscripcin y sin efectos retroactivos. () Lo expuesto no significa que el contrato de hipoteca sea incompleto o imperfecto, necesitado de un complemento que es la inscripcin un mero ttulo para inscribir , al modo que la oferta necesita de la aceptacin para que nazca la compraventa; significa, sencillamente, que el supuesto de hecho constitutivo del derecho real de hipoteca es complejo, integrado por dos actos jurdicos relacionados entre s pero, en s mismos contemplados, en cuanto tales actos jurdicos, completos y perfectos ambos. En particular, el contrato de hipoteca es un ente jurdico completo y autnomo, al cual no afectar ya la sucesiva incapacidad o muerte de uno de los otorgantes; fallecido o incapacitado el constituyente de hipoteca, ello no ser bice para que el acreedor inste la inscripcin y nazca con ella el derecho real de hipoteca. () Negar eficacia de hipoteca a aquella en que falte la inscripcin no quiere decir, pues, que el ttulo carezca de una eficacia distinta. El contrato creador del derecho real, aun cuando no consumado, es, como ya he dicho, perfecto en cuanto contrato. Por tanto, su eficacia es meramente obligacional, inter partes, entre el constituyente y el acreedor, sin inherencia real y sin que afecte a terceros para quienes el contrato es res inter alios acta. RIVERO HERNANDEZ, Francisco, Derechos reales de garanta en: LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, op. cit., Volumen segundo, pp. 357-359 2.4. Elementos de la hipoteca. 323

2.4.1. Elementos personales. 2.4.1.1. Sujeto activo. En el lado activo de la relacin obligatoria est el llamado acreedor, tambin ese mismo acreedor ser el titular del derecho real que es la hipoteca, como se ha dicho anteriormente, hay una identidad personal entre ambas posiciones jurdicas, no cabe que uno sea acreedor de la obligacin y otro sea el titular de la hipoteca, dado el carcter accesorio que tiene la hipoteca respecto de la obligacin. Tambin cabe que en el lado activo existan uno o varios acreedores, que podrn estar unidos entre s de forma mancomunada parciaria (lo que exige la fijacin de la cuota que corresponde a cada uno de ellos) o bien mancomunada solidaria, o bien en mano comn LLOPIS GINER, Juan Manuel (Coo), op. cit. pp. 296-297 2.4.1.2. Sujeto pasivo. (E)n el lado pasivo de la obligacin [pueden] producirse divergencias entre la persona que es el deudor de la obligacin y quien hipoteca un bien de su propiedad en garanta de la obligacin, es decir, Antonio puede ser el deudor de la obligacin principal, pero Barlom puede hipotecar un bien de su propiedad en garanta de la obligacin de Antonio. De esta forma en el lado pasivo del crdito hipotecario pueden distinguirse tres posibles situaciones: 1. Deudor hipotecario. 2. Hipotecante no deudor y 3. Tercer poseedor de finca hipotecada. Deudor hipotecario () es cuando recae en la misma persona ser titular pasivo del crdito, es decir, deudor, y titular del derecho real que se hipoteca () Este ser el caso tambin de un heredero que suceda al causante en la deuda y en el bien dado en garanta () Tambin es deudor hipotecario cuando un adquirente del bien hipotecado y por lo tanto la adquisicin es posterior a la constitucin de la hipoteca asume adems la deuda que estaba garantizada con la hipoteca () Hipotecante no deudor Se da esta situacin cuando uno es el deudor personal y otro el titular del derecho real dado en garanta, como se deca antes, Antonio es el deudor en el crdito y Bartolom es el propietario del bien hipotecado. En este caso el hipotecante no deudor consiente la hipoteca, est presente en el momento de su constitucin, pero en este supuesto la responsabilidad es distinta, mientras que el deudor personal responde ilimitadamente de la obligacin, ya que tiene una responsabilidad patrimonial universal (), el hipotecante no deudor tiene una responsabilidad limitada al bien o bienes hipotecados, ya que l no es deudor personal, su responsabilidad queda constreida por la hipoteca. Tercer poseedor de finca hipotecada () existe una adquisicin del derecho real posterior a la hipoteca y el adquirente no asume en ningn momento la obligacin () El tercer poseedor no ha estado en el

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momento de constituir la hipoteca, es por definicin un adquirente posterior a su constitucin () LLOPIS GINER, Juan Manuel (Coo), op. cit. pp. 297-298 2.4.2. Elemento objetivo 2.4.2.1. Bienes susceptibles de ser hipotecados. Hemos visto () cmo en Roma la hipoteca poda recaer indistintamente sobre bienes muebles e inmuebles. El antiguo derecho francs careci de un rgimen de unidad en relacin con esta materia, pues mientras que en Bretaa y Normanda se admiti la validez de la hipoteca mobiliaria, bien que despojndola del derecho de persecucin que tena en el derecho romano, en Pars y Orlens se rechaz por completo la posibilidad de gravar hipotecariamente los bienes muebles. No obstante, en Francia se ha llegado, de modo excepcional, a admitir la hipoteca de bienes muebles en consideracin a la actitud para hacer individualizadas que tiene ciertas cosas. En Alemania e Inglaterra se ha aceptado, igualmente la posibilidad de gravar hipotecariamente ciertos bienes muebles PREZ VIVES, lvaro, op. cit., pp. 129-130

2.4.2.2. Extensin objetiva de la hipoteca. Al ser la hipoteca un derecho real de carcter inmobiliario y tener por objeto un bien de naturaleza inmueble, parece en principio claro que dentro de ella misma debe quedar comprendido todo lo que es el inmueble o forma parte del inmueble y, en cambio, quedar excluido aquello que no lo es en puridad. Sin embargo, tan simple deduccin tropieza con algunas dificultades. La primera es que la idea de inmueble posee carcter fundamentalmente jurdico y cultural, que no se acopla enteramente con la realidad material. Como se recordar, al describir los inmuebles, se distinguan en el artculo 334 C.c. Los inmuebles por naturaleza, por incorporacin, por destinacin y por analoga. Por ello, decir que la hipoteca se extiende al inmueble no significa otra cosa que una aproximacin muy provisional. () (H)ay que sealar que el problema de la extensin objetiva del derecho real de hipoteca es de interpretacin ante todo del negocio jurdico creador de la hipoteca, y que es la declaracin de voluntad de las partes la fuente primordial de reglamentacin en este punto, por lo que la primera tarea que se impondr siempre es la de la interpretacin del ttulo constitutivo cuando la discusin se suscite entre ellas DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, op. cit. Volumen III, p. 522 Como hemos visto, histricamente se extenda a todo el bien. Hoy en da se sienta en la legislacin hipotecaria un principio ms restrictivo. Se admite en principio que las 325

hipotecas slo se extienden a accesorios y mejoras; mediante pactos se puede extender tambin la hipoteca a las pertenencias, frutos y rentas vencidas no satisfechas. En ningn caso se puede extender a las pertenencias, frutos y rentas vencidas cuando hubiesen sido costeados o sea titularidad de un tercer poseedor ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, op. cit., Tomo II, p. 154 En virtud del principio accessorium sequitur principale, las construcciones que existan en un terreno se consideran como formando un solo cuerpo con l, de modo que la enajenacin o el gravamen del predio comprende no solo la tierra, sino tambin las edificaciones que le acceden, aunque nada se diga sobre el particular, cualquiera que hubiere sido la persona que las construy () Por consiguiente, cuando se hipoteca un lote de terreno y luego se edifica en l, la construccin queda igualmente gravada con hipoteca. Este principio ha sido consagrado en el art. 2445, inc. 2, segn el cual la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras de la cosas hipotecada. Por mejora se entiende todo incremento material, natural o industrial, del bien gravado. De suerte que no solo comprende las edificaciones (inmuebles por adherencia ()), sino tambin las plantaciones (), los establecimientos industriales adherentes al suelo, las cosas radicadas en los inmuebles (), las fuentes, cascadas, etc., posteriores, coetneas o anteriores al gravamen. PREZ VIVES, lvaro, op. cit., p. 158 Extensin natural o automtica de la hipoteca () En su punto 1 se refiere a las mejoras realizadas en la finca hipotecada que quedan incluidas dentro de la hipoteca, aunque nada se diga en la escritura de constitucin, como son las nuevas plantaciones, obras de riego o desage, obras de reparacin, seguridad transformacin comodidad, adorno o elevacin y cualesquiera otra semejantes. () En su punto 2 se regula el tema de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por siniestro o por la expropiacin, en este caso se dice que hay una subrogacin real, se sustituye el bien hipotecado por la indemnizacin, de todas formas en estos casos, a mi juicio ms que una hipoteca se ha transformado el derecho real de ser una hipoteca ha pasado a configurarse como una prenda LLOPIS GINER, Juan Manuel (Coo), op. cit. p. 305 2.5. Crdito garantizado. 2.5.1. Obligaciones en general. (E)n principio, se pueden garantizar toda clase de crditos. Claro est que cualquier que se el objeto de la obligacin, en cuanto a la prestacin prstina u originaria, en caso de incumplimiento y ejecucin de la garanta hipotecaria, se podr resolver al fin en el pago de una suma de dinero y el legislador ha querido expresar no slo esto, sino 326

remarcar la necesidad de que la suma, monto de la garanta, est siempre expresada en dinero. () No existe inconveniente tampoco en garantizar obligaciones que tengan como prestacin originaria una obligacin de hacer () Naturalmente que, en este supuesto, si media incumplimiento, en la generalidad de los casos el dbito difcilmente se podr cumplir in natura, pues es prcticamente imposible que se pueda compeler a quien tiene que realizar una actividad sin ejercer violencia sobre su persona (). Es cierto que en algunos casos se podr llegar al mismo resultado hacindose prestar el servicio por otra persona idnea, pero ello no podr ser as cuando la contratacin se ha hecho intuita persona MUSTO, Nstor Jorge. Derechos reales. Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000, pp. 260-261. 2.5.2. Obligacin futura o eventual Una de las caractersticas de la hipoteca, derecho real de garanta por excelencia, y adems un requisito legal para su validez, es que se constituya para garantizar el cumplimiento de una obligacin. Es decir, debe tener necesariamente como referente, sin el cual no podra existir, una obligacin principal. A esto se conoce el carcter accesorio de la hipoteca. Ahora bien, lo que debemos preguntarnos es lo siguiente: puede la hipoteca garantizar cualquier obligacin, incluso una obligacin futura o eventual? () 2.5.2.1. Conceptos previos Las nociones de obligacin futura y obligacin eventual no son necesariamente similares an cuando las legislaciones las utilicen indistintamente y a veces las intercambian con facilidad. As por ejemplo, el Cdigo Civil Argentino prev solo el caso de la obligacin eventual que implcitamente engloba a la obligacin futura. Contrariamente la legislacin espaola slo habla de obligacin futura, y tratadistas como Ramn Roca Sastre y Jernimo Gonzles consideran que est excluido el concepto de obligacin eventual. En igual sentido se pronuncia la legislacin italiana que slo se pone en el supuesto del crdito futuro. () a) Obligacin futura.- Alude a una obligacin que nacer posteriormente. Si le damos un alcance amplio y extensivo incluir a la posibilidad incierta de que la obligacin llegue a existir o no, lo cual nos llevara a confundirla con la obligacin eventual como en efecto hacen algunas legislaciones. Lo que en realidad debe entenderse como obligacin futura, es aquella obligacin que, naturalmente, no existe todava pero que existir en razn de que hay cierta seguridad o posibilidad que ello ocurra. Es decir, para que pueda afirmarse que estamos frente a una obligacin futura, cabe averiguar por un lado si el objeto es fsica o jurdicamente posible, y por otro si existe una situacin previa vinculante o de ligamen preliminar entre las partes que implique un supuesto de deuda futura. Este nexo jurdico fundamente la existencia de la hipoteca. 327

b) Obligacin eventual.- Es la obligacin que puede o no existir posteriormente por estar sujeta a cualquier acontecimiento o suceso inseguro, de realizacin incierta. Se diferencia de la obligacin futura en que no existe ninguna situacin previa que haga suponer que la obligacin necesariamente existir; no existe ni potencialmente. 2.5.2.2. La hipoteca como garanta de una obligacin futura eventual () Nuestro Cdigo Civil, recogiendo la orientacin de la legislacin moderna, permite en su art. 1104 que se constituya hipoteca para garantizar una obligacin futura o eventual. Esto no desvirta el carcter accesorio de la hipoteca, porque sigue siendo un derecho real que surge como colateral de una obligacin que si bien no existe todava, es ya determinable. Debemos entender con gran amplitud la existencia y clase de la obligacin garantizada, de manera que pueda comprender a la obligacin futura o eventual. Por lo dems, el art. 1099 inc) 2 del Cdigo Civil prev la posibilidad que se pueda constituir hipoteca para garantizar el cumplimiento de una obligacin determinable, y una obligacin futura o eventual es ciertamente una obligacin susceptible de ser determinada. Pero para que una obligacin futura o eventual pueda ser garantizada con un derecho real hipotecario, es necesario que se sealen los lineamientos bsicos sobre los que se constituir la misma. Se dir entonces que se constituye una hipoteca para garantizar una obligacin que tendr determinadas caractersticas que se sealarn de antemano. Dentro de ello, lo ms importante es fijar claramente el monto o la cuanta (en forma determinada o determinable) que cubre la garanta, para los efectos de que tanto acreedores como terceros estn notificados y debidamente advertidos del alcance de la obligacin garantizada y el lmite hasta el cual est afectado el inmueble en el caso que se quiera constituir ulteriores hipotecas. () Por ejemplo, se constituye una hipoteca para garantizar el saldo de una cuenta corriente y se fija como saldo mximo la suma de 2 mil intis. En este caso la obligacin es eventual, pues puede o no llegar a surgir, pero en todo caso ya est garantizada con una hipoteca, y en la hiptesis que esta obligacin finalmente nazca los terceros y acreedores ya habrn estado prevenidos de que el inmueble soportaba un gravamen hipotecario en garanta de una obligacin eventual hasta por 20 mil intis. () Tambin hay formas de establecer obligaciones futuras. Para ello existen los contratos preparatorios que () ha recogido el Cdigo Civil en forma sistemtica (art. 1414 y sgtes.). En efecto, tanto en el compromiso de contratar como en el contrato de opcin existe una vinculacin o ligamen preliminar entre las partes para que en el futuro se celebre un contrato definitivo. Pues bien, para garantizar la obligacin que surja de este contrato definitivo se puede, desde ahora, constituir una garanta hipotecaria. Es importante aadir que la hipoteca que garantiza dicha obligacin slo surtir sus efectos si la obligacin que finalmente surge es aquella que haba sido proyectada entre las partes. De tal manera que si se contrae una obligacin distinta, sta no estar garantizada con hipoteca alguna. Para determinar esto se requerir que tanto la obligacin que se proyecta contraer como la que en efecto se contrae consten en sendas inscripciones registrales. 2.5.2.3. Efectos de la hipoteca: el rango. 328

Qu efectos tiene una hipoteca que garantiza una obligacin futura o eventual? Ms concretamente: qu rango ocupar si se opone a otra hipoteca constituida sobre el mismo inmueble y que garantiza una obligacin cierta y actual? () El problema se reduce () a dilucidar () Cul de las dos primar? Evidentemente primar la que primero adquiri el rango conforme al art. 1112 del Cdigo Civil: las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha del registro. El rango de la hipoteca que garantiza la obligacin determinada y actual surgir cuando efectivamente se inscriba en el registro, no habiendo en esto problema alguno. Pero en qu momento adquiere su rango la hipoteca que garantiza la obligacin futura o eventual? Sobre el particular existen dos posiciones bien definidas: por un lado estn quienes consideran que la hipoteca slo existir y tomar el rango respectivo cuando la obligacin futura o eventual se convierta en cierta y actual, sin importar con qu antelacin estuvo inscrita en el registro, y por otro quienes sostienen que la hipoteca se constituye y adquiere su rango hipotecario desde el momento de su inscripcin en el registro y slo sus efectos estn condicionados a la existencia del crdito. () Es importante distinguir la fecha del ttulo de la fecha de la inscripcin de la hipoteca. No estara de acuerdo con la naturaleza publicitaria de la hipoteca el hecho que sea la fecha del ttulo (o sea la fecha de nacimiento de la obligacin) y no la fecha de la inscripcin la que determine el rango hipotecario. Messineo nos dice al respecto: el grado de las diversas hipotecas est determinado, no por la fecha del ttulo, sino por el orden cronolgio (prioridad en el tiempo) de las inscripciones, aunque la hipoteca sea inscrita por un crdito condicional o eventual () esto se desprende adems de una interpretacin estricta de la ley. () El art. 1112 se aplica a toda hipoteca regulada por el Cdigo Civil, y entre ellas est la que garantiza una obligacin futura o eventual. () cabe aadir que () si no aceptamos que una hipoteca que garantiza una obligacin futura o eventual adquiere su rango en el momento en que se inscribe, entonces no tendra ninguna utilidad prctica su constitucin. As es: de que me servira una hipoteca inscrita si no adquiere rango sino cuando la obligacin futura o eventual nazca? No obtendra ningn beneficio al hecho de inscribirla con antelacin, me dara igual inscribir antes del surgimiento de la obligacin o cuando esto ocurra, si s que slo adquir el rango (que es lo que ms me interesa) cuando esto ltimo suceda. Evidentemente esto no es as. El art. 1104 del C. Civil no est por gusto, tiene una utilidad prctica y ello consiste en que una hipoteca garantiza desde ahora (desde su inscripcin) una obligacin futura o eventual CUEVA MORALES, Carlos, Hipoteca en garanta de una obligacin futura o eventual. En: Themis, Segunda poca, N 5, 1986, pp. 62-66 2.5.3. Extensin de la hipoteca en cuanto al crdito garantizado. Segn el artculo 1107 del C.C., la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio

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() La hipoteca garantiza el principal del crdito, esto es, el capital. Esto es justamente el objeto de la hipoteca. Por lo general el monto del gravamen (suma mxima hasta por la cual responde el bien hipotecado) coincide con el capital. Sin embargo, nada impide que la hipoteca cubra parte del capital. La responsabilidad hipotecaria sera entonces menor que el principal del crdito. En este caso, la hipoteca cubrira solamente parte del capital que fue garantizado. El monto del gravamen, puede ser mayor que el principal del crdito? Creemos que no, debido al carcter accesorio de la hipoteca. Si la responsabilidad hipotecaria fuese mayor que el capital, la hipoteca estara garantizando parte de una deuda inexistente. Lo anterior no significa que el crdito garantizado no pueda crecer por intereses, primas y costas. Todo lo contrario. El crdito s puede aumentar y es cubierto (el crdito y sus accesorios) por la hipoteca. Sin embargo, el monto del gravamen, al constituirse la garanta, no puede ser mayor que la cuanta del capital. () Si el crdito principal genera intereses, ellos son cubiertos por la hipoteca. Lo anterior se justifica porque los intereses tienen el carcter de una prestacin accesoria del crdito principal. () En opinin de Pea Bernardo de Quirs, la hipoteca no cubre los intereses moratorios porque lo que garantiza la hipoteca es el cumplimiento normal de la correspondiente obligacin y tanto del principal como de los intereses si se hubierse estipulado; pero no garantiza, en cambio, ordinariamente, las consecuencias del incumplimiento, sea ste debido a dolo, culpa o mora. Llegado el momento del vencimiento, la pasividad del deudor (y del acreedor) no debe por s afectar el alcance (por su naturaleza frente a terceros) de la hipoteca. Discrepamos de la opinin de Pea Bernardo de Quirs. La hipoteca garantiza adems del cumplimiento normal de la obligacin, los intereses que se generen por el incumplimiento, hasta que se produzca el pago. En esto consiste justamente la garanta. Ahora bien, no todos los intereses moratorios pueden ser cubiertos por la hipoteca. Podra ocurrir que terceros no tengan forma de determinar que el deudor ha incurrido en mora y que por tanto se estn generando intereses moratorios. En este caso, en virtud del carcter especial de la hipoteca, sta no puede cubrir los intereses moratorios AVENDAO ARANA, Francisco, La extensin de la hipoteca. En: Themis, Segunda poca, 1993, N 26, pp. 90-91 2.6. Prohibicin del pacto comisorio. El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligacin, adquiriendo la propiedad del bien.

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El sentido de esta norma53 es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufrira el deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una situacin de incumplimiento en el pago de la obligacin asegurada, se apropie del bien dado en garanta en pago de una suma inferior a su valor (el valor del bien). La hiptesis protegida con esta norma contempla tres aspectos: (i) que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor queda en propiedad del bien; (ii) que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y iii) que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese permitido, sera impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte dbil (deudor). La norma asume una supuesta posicin de desventaja del deudor en el momento de contraer la obligacin y afectar el bien en garanta, y es a partir de esta premisa que se prohbe el pacto comisorio. La norma bajo comentario no se limita a prohibir la adquisicin de la propiedad del bien por el acreedor en el caso de incumplirse con el pago de la obligacin. Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor a su sola eleccin adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la obligacin no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendr eficacia cualquier pacto que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso de incumplimiento del deudor en el pago de la obligacin. () Ms all de la discusin sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisorio, lo cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecucin judicial de la hipoteca, advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiacin del bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el pacto comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al deudor. A este respecto, se debe indicar que el sistema de ejecucin judicial de la hipoteca se ha tornado pernicioso al facilitar las sucesivas frustraciones de subastas por inconcurrencia de postores, permitiendo con ello que el valor base, en cada nueva convocatoria que se realice, se reduzca en un quince por ciento sobre la cantidad que sirvi de base en la postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos informales preconcetrados entre los postores, la situacin descrita se ha generalizado, acarreando con ello que la realizacin (venta) del bien en subasta pblica se efecte a un precio que resulta, la mayora de las veces, muy por debajo de su valor real. () As desde un punto de vista lgico, tampoco el sistema normativo vigente se presenta como razonable y, por tanto, el pacto comisorio podra ser repensado. () El sustento de la crtica que se formula a esta norma radica (i) en que la misma limita las posibilidades de satisfacer una obligacin que no ha sido pagada en el tiempo y formas previstas, y (ii) en el encarecimiento del crdito derivado de la excesiva dilacin en la venta judicial de la garanta y en las deficiencias propias del sistema. () Luego del anlisis efectuado, en el que se involucran una serie de elementos que inciden fundamentalmente en el costo del dinero y la proteccin a las partes acreedor
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Artculo 1111 del Cdigo Civil peruano referido a la nulidad del pacto comisorio.

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y deudor , es posible concluir que el pacto comisorio no debera estar proscrito, sino ms bien debera constituir una alternativa adicional que permita una rpida satisfaccin de las obligaciones no pagadas oportunamente. Sin duda, el rgimen del pacto comisorio debera estar diseado de tal manera que no se preste a los temidos abusos. Para ello el sistema podra prever mecanismos de seguridad que no permitan que esta modalidad se distorsione. Parte de estos mecanismos de seguridad seran: (i) una tasacin al momento de constituirse la garanta y una tasacin de la misma en forma previa a la ejecucin del pacto comisorio, (ii)la actualizacin de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de ejecucin del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el valor actual de la garanta no supere el valor actual de la obligacin, salvo que el acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa. Se podra establecer incluso que el acreedor solo podr ejecutar el pacto comisorio sujeto a que la apropiacin extinga la obligacin, aun cuando el valor de esta fuera superior al de la garanta GARCA GARCA, Luis, Nulidad del pacto comisorio. comentado, op. cit. Tomo V, pp. 1016-1024 2.7. Ejecucin de hipoteca. (L)a ley concede al acreedor hipotecario el derecho de obtener el pago de su crdito mediante la persecucin de la cosa hipotecada, sin perjuicio de obtenerlo sobre los otros bienes del deudor. Lo primero puede tener lugar de una doble manera: bien mediante el remate del inmueble gravado, para que con el producto de la subasta se le cubra el valor de su acreencia; bien por medio de la adjudicacin misma de la cosa hipotecada, en caso de que no hubiere postura admisible. Hay, pues, una accin encaminada a ejercitar la garanta, es decir, a desprender del derecho real accesorio que es la hipoteca sus naturales efectos, en un doble sentido: de subasta o de adjudicacin. Adems, existe la accin propia de la calidad del acreedor, esa accin que compete a todo aquel que tenga a su favor un crdito, para obtener el pago sobre la totalidad del patrimonio del deudor () Suelen distinguir algunas legislaciones y ciertos autores, el procedimiento de ejecucin del juicio ejecutivo. Caraterizarase el primero porque procura al titular del derecho subjetivo, o del inters protegido, la satisfaccin sin o contra la voluntad del obligado. Tambin en el proceso de ejecucin se contraponen, como en el proceso jurisdiccional, dos partes, y se interpone entre estas un tercero, que es el rgano del proceso; pero el fin a que tiende cada una de estas dramatis personae es netamente diverso del que distingue al proceso de cognicin: ya no hay dos partes que se contradicen por turno y un juez que investiga cul de las dos los hace con razn, sino una que quiere obtener algo y otra que no lo quiere dar, mientras el rgano del proceso se lo quita a esta para drselo a aquella. En: Cdigo civil

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Para decirlo con GUASP, en el proceso de ejecucin no se trata, pues, de examinar una pretensin para formar la orden de que sea actuada, sino pura y simplemente de actuarla; de aqu que en el desarrollo de esta manifestacin especfica de la tutela procesal falte normalmente una fase destinada a que el juez reciba y compare las posibles alegaciones contradictorias de las partes. En cambio, falta al juicio ejecutivo aquella caracterstica especfica que fue sealada, como la ms relevante del proceso de ejecucin, a saber, la ausencia de un periodo procesal destinado a recibir y examinar por el juez las posibles alegaciones contradictorias de las partes. En efecto, dentro del juicio ejecutivo existe indudable y normalmente una fase destinada a la cognitio judicial, fase en que el deudor puede oponerse a la continuacin del procedimiento y en que el juez debe analizar, antes de pasar adelante, los fundamentos de tal posicin. Dicho en otros trminos: en el proceso ejecutivo cabe proponer excepciones las que abren una etapa de cognitio judicial. PREZ VIVES, lvaro, op. cit., pp. 174-186

2.8. Extincin de la hipoteca Por la vinculacin de la hipoteca con el Registro, debido al carcter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento su inscripcin en el Registro, es importante tener en cuenta no solo las causas generales de extincin, sino que la hipoteca no se extingue mientras no se cancele su inscripcin. El artculo 91 del Reglamento General de los Registros Pblicos seala con carcter general que las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo, salvo disposicin expresa en contrario. Ello sin perjuicio de que la inscripcin de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los efectos de los asientos precedentes. Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una hipoteca que ya no existe, porque la obligacin se extingui. La Exposicin de Motivos sobre la materia seala que si no se hace constar en el Registro la cancelacin de la hipoteca, puede suceder que si el acreedor cede su crdito, y, por consiguiente la hipoteca que garantiza, a un tercero que rene los requisitos del articulo 2014 del Cdigo Civil, el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario del crdito con garanta hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero registral ser mantenido en su derecho. () la hipoteca tambin se extingue por caducidad, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639. Esta norma ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca, como ha quedado establecido en un precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral. Existen otras causales de extincin de la hipoteca, como el acuerdo entre el acreedor y deudor, respecto a la extincin de la garanta hipotecaria y el originado por la venta judicial del bien afectado por la hipoteca. En virtud del artculo 739 del Cdigo Procesal Civil, en el auto en el que el juez dispone la transferencia de la propiedad del inmueble, se ordena tambin dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda.

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() Extincin de la obligacin garantizada Esta causal es por excelencia el modo principal de extincin, en atencin a que la hipoteca como derecho real de garanta est estrechamente en conexin con el crdito o la obligacin. Por lo general, la hipoteca es accesoria a la obligacin, no tiene razn de ser por s misma, sino como garanta de un derecho de crdito. Sin embargo, hay situaciones que no pueden desconocerse y son admitidas por la legislacin, que dejan de lado el carcter accesorio de la hipoteca cuando se constituye; son los casos de las hipotecas en garanta de una obligacin futura o eventual reguladas en el artculo 1104 del Cdigo Civil. No obstante ello, aun en estos casos, siendo la determinacin de las obligaciones una exigencia estructural de la hipoteca, la obligacin garantizada debe cumplir con ciertas exigencias mnimas, de modo tal que los contratantes dejarn a una futura liquidacin la fijacin de la obligacin asegurada, pero deben determinar el mximo de la responsabilidad hipotecaria para que la contratacin y el crdito no se vean afectados. La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la obligacin garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la perspectiva del dogma de la accesoriedad. Cuando la hipoteca garantiza una obligacin, debe tenerse en cuenta todas las vicisitudes de la obligacin tambin deben incorporarse al Registro, para que tenga efectos frente a tercero; esto se desprende del artculo 56 del Reglamento de las Inscripciones, que determina que son datos relevantes que deben constar en el asiento de inscripcin de hipoteca: el capital y el inters; por ende, cualquier cambio sobre estos aspectos tambin debe constar en el Registro. As como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la hipoteca, por obvia razn tambin lo hace en la extincin de la hipoteca. La hipoteca se extingue con la obligacin garantizada, por ende la extincin de la hipoteca por causas que solo se refieren al derecho de garanta, no extingue el derecho personal de crdito. () En atencin a lo expuesto, todas las causas por las que se extingue una obligacin producen la extincin de la hipoteca que la garantiza. Debern tenerse en cuenta las causas de extincin de obligaciones (de dar, hacer, no hacer) reguladas en el Libro de Obligaciones del Cdigo Civil. () Anulacin, rescisin o resolucin () Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligacin resulta anulable (artculo 221 del C.C.) por cualquiera de las causas sealadas para el acto jurdico, entonces la hipoteca tambin sufrir las consecuencias y se extinguir. Igualmente, si la obligacin se rescinde (artculo 1370 del C.C.) o resuelve (artculo 1371 del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca se extinguir. () Renuncia escrita del acreedor.

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Esta causal se sustenta en la autonoma de la voluntad como ocurre con la renuncia de otros derechos reales. En cualquier momento con independencia de la subsistencia de la obligacin, el acreedor puede renunciar a la garanta hipotecaria. El artculo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tcita. La doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al tercero () () Destruccin total del inmueble Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca queda sin efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir una indemnizacin o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una destruccin parcial, la hipoteca subsiste sobre la porcin del bien no afectado por la destruccin, en aplicacin de la indivisibilidad de la hipoteca. El artculo parece referirse a la destruccin material o fsica del bien, sin embargo, existe tambin de prdida jurdica del bien. () Consolidacin Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusin de derechos. No se refiere al caso general de extincin de la obligacin cuando en una misma persona concurre la cualidad de deudo y acreedor, sino al caso en que el derecho real de hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominical y de titular del derecho real que lo grava. Esto ocurre porque no es posible que se admita la hipoteca sobre cosa propia () Otro supuesto legal: extincin de la hipoteca por caducidad. () la hipoteca se extingue por caducidad, conforme al segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639. El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de observancia obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18.7.2003) que esta norma ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca. Llega a esta conclusin luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances del artculo 3 de la Ley N 26639, cuyo texto es el siguiente: Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado. VSQUEZ TORRES, Elena, Causas de extincin de la hipoteca. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo V, cit, pp. 10831087 3. Garanta Mobiliaria

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El 13 de mayo de 2003 se public en el Diario Oficial El Peruano el Proyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria. Segn se aprecia del Dictamen que lo preceda, el propsito de este Proyecto era el de establecer un marco legal e institucional para las garantas reales y, con ello, vencer los obstculos que enfrentan los agentes econmicos. () el referido Proyecto se convirti en Ley el 1 de marzo de 2006 y rige desde el 30 de mayo de ese mismo ao. La Ley de Garanta Mobiliaria brinda un tratamiento a las garantas sobre bienes muebles. Para tal efecto se orienta a crear dos registros; a saber: Por un lado, el Registro Mobiliario de Garantas, en el que se inscribirn los bienes mobiliarios por lo que se otorgarn documentos negociables que podrn ser utilizados como garanta para acceder al crdito. Por otra, un Registro Mobiliario de Contratos, que ser utilizado para inscribir los actos jurdicos que recaigan sobre bienes muebles no registrados; en tanto los actos inscribibles referidos a bienes muebles registrados seguirn inscribindose en los diferentes Registros de Bienes ya existentes o por crearse. De esta manera, a travs de la Ley de la Garanta Mobiliaria se ha creado un Sistema Integrado de Garantas y Contratos. () resulta necesario subrayar que esta Ley contempla modificaciones sustanciales, cuya eficacia resulta indispensable analizar. Entre esas modificaciones destaca la admisin del pacto comisorio. Ahora bien, como se desprende del Dictamen de la Comisin de Economa e Inteligencia Financiera del Congreso de la Repblica, la Ley pretende solucionar los problemas que ha generado el sistema de garantas mobiliarias, el mismo que tuvo como gran protagonista a la prenda. Tales problemas, a decir del Dictamen, eran los siguientes: Las limitaciones inherentes de la figura de la prenda. La ineficiente y desarticulada regulacin de su constitucin, publicidad, prelacin y ejecucin. La falta de un registro nico de garantas. Un sistema de ejecucin judicial de garantas lento e impredecible, que beneficiaba al mal pagador.

CASTILLO FREYRE, Mario, Anlisis de la Ley de la Garanta Mobiliaria. Palestra Editores, 2006, pp. 24-25. Con la colaboracin de Vernica Rosas Berastain. 3.1. Concepto Artculo 3.- Garanta mobiliaria

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3.1 La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble mediante un acto jurdico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin. La garanta mobiliaria puede darse con o sin desposesin del bien mueble. En caso de desposesin, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garanta al acreedor garantizado o a un tercero depositario. 3.2 La garanta mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservacin, las penalidades, la indemnizacin por daos y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurdico constitutivo. 3.3 El pago derivado de la ejecucin de la garanta mobiliaria se imputar al capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor, las costas y costos procesales, las penalidades, la indemnizacin por daos y perjuicios, los gastos y las comisiones, en ese orden, salvo pacto en contrario. 3.4 Puede constituirse garanta mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. No ser exigible la indicacin de un monto determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes. o futuras asumidas con el acreedor garantizado.

3.2. Bienes que pueden se objeto de las garantas mobiliarias Artculo 4.- Bienes muebles comprendidos en esta Ley La garanta mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles especficos, sobre categoras genricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garanta mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales. Pueden ser objeto de la garanta mobiliaria: 1. Los vehculos terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construccin o procedente de una demolicin si no estn unidos al suelo. 5. Los inventarios, estn constituidos por bienes fungibles o no fungibles. 6. El saldo de cuentas bancarias, depsitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depsito a plazo en bancos u otras entidades financieras. 7. Conocimientos de embarque o ttulos de anloga naturaleza. 8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles. 9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares. 10. Los crditos, con o sin garanta mobiliaria. 11. Los ttulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de crditos o derechos personales, excepto los cheques. 12. Los bienes muebles futuros. 337

13. Las plizas de seguro. 14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien. 15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carcter mobiliario. 16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades. 17. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado. 18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carcter personalsimo. 19. Las naves y aeronaves. 20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 21. Las locomotoras, vagones y dems material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensacin por tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depsito. Los bienes muebles inembargables, sealados en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, no estn afectos a garanta mobiliaria. No pueden afectarse en garanta mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artculo 163 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Tampoco estn afectos a garanta mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los dems sealados en el artculo 20 del Decreto Supremo N 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones. 3.3 Derecho y deberes del constituyente y del eventual adquirente o depositario Artculo 11.- Derechos y deberes del constituyente y del eventual adquirente o depositario El constituyente o, en su caso, el eventual adquirente del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, tendr, salvo pacto distinto, los siguientes derechos y deberes: 1. El derecho de usar, disfrutar y disponer del bien mueble afectado en garanta mobiliaria, incluidos sus frutos y productos. Deber abstenerse de todo acto que importe abuso del bien mueble; 2. La obligacin de entregar la posesin del bien mueble dado en garanta mobiliaria al representante designado para su venta o, en su defecto, al acreedor garantizado cuando ste notifique al constituyente su decisin de proceder a la ejecucin de la garanta mobiliaria; 3. La obligacin de conservar el bien mueble afecto en garanta mobiliaria y, consecuentemente, evitar su prdida o deterioro. Si el constituyente o, en su caso, el eventual adquirente, daara o pusiera en peligro el bien mueble dado en garanta mobiliaria, el acreedor garantizado tendr derecho a exigir su entrega en depsito a una tercera persona o proceder a la ejecucin de la garanta mobiliaria conforme al Ttulo III de la presente Ley, sin perjuicio del derecho a solicitar la entrega de un bien mueble de igual o mayor valor al que reemplaza; el deterioro o dao del bien mueble se verificar comparando el estado de conservacin encontrado, con el declarado en el 338

inciso 5 del artculo 19 de la presente Ley o mediante peritaje acordado entre las partes; 4. La obligacin de permitir que el acreedor garantizado inspeccione en cualquier momento el bien mueble afectado en garanta mobiliaria para verificar su cantidad, calidad y estado de conservacin. Dicha inspeccin no debe perturbar la posesin pacfica y regular del constituyente o, en su caso del eventual adquirente; y, 5. La obligacin de informar, por conducto notarial, al acreedor garantizado sobre la ubicacin, traslado, venta, transformacin o transferencia del bien mueble afectado en garanta mobiliaria, que no est incorporado en un Registro Jurdico. Es aplicable al eventual depositario lo establecido en los incisos 2, 3, 4 y 5 de este artculo. 3.4. Derechos y deberes del acreedor garantizado Artculo 12.- Derechos y deberes del acreedor garantizado El acreedor garantizado, salvo pacto distinto, tiene el derecho de ejecutar la garanta mobiliaria cuando se produzca el incumplimiento de la obligacin garantizada. Excepcionalmente, el acreedor garantizado podr ejecutar la garanta mobiliaria antes del vencimiento de la obligacin garantizada, cuando cuente con fundamentos razonables y objetivos de que el bien mueble dado en garanta mobiliaria no se encuentra debidamente conservado o descubriera otras circunstancias que pudieran dificultar o hacer imposible la ejecucin de la garanta mobiliaria. El acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesin del bien mueble, tendr la calidad de depositario y deber cuidarlo y mantenerlo en buen estado. Si el acreedor garantizado daara o pusiera en peligro el bien mueble afectado en garanta mobiliaria, el deudor o el constituyente tendrn derecho a exigir su entrega en depsito a una tercera persona, sin perjuicio de la indemnizacin a que hubiere lugar; el deterioro o dao del bien mueble se verificar comparando el estado de conservacin encontrado con el declarado en el inciso 5 del artculo 19 de la presente Ley o mediante peritaje acordado entre las partes. Si el acreedor garantizado tiene la posesin del bien dado en garanta mobiliaria y ste produce frutos o intereses, el acreedor garantizado los percibir por cuenta del deudor, y los imputar a los intereses de la deuda garantizada y el exceso que hubiere al capital; salvo pacto en contrario. El acreedor garantizado est obligado a devolver el bien afectado en garanta mobiliaria al constituyente o deudor cuando se cumpla con la obligacin principal garantizada. Si se perdiere o destruyere el bien dado en garanta mobiliaria, ste ser pagado por el acreedor garantizado, quien slo podr eximirse de esta obligacin, probando que no se perdi o destruy por su culpa. Cuando la prdida fuere por caso fortuito o fuerza mayor, acaecida despus de extinguida la obligacin principal garantizada, el acreedor garantizado pagar los bienes afectados en garanta mobiliaria si no tuvo justa causa para demorar su devolucin. Tiene igual responsabilidad el acreedor garantizado que, sin haber tenido causa legal, rehsa el pago de la obligacin garantizada ofrecido por el deudor. Si el acreedor garantizado pierde la posesin del bien mueble afectado en garanta mobiliaria, puede recuperara en poder de quien se encuentre, inclusive del deudor. 3.5. Prelacin de acreedores

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Artculo 25.- Prelacin con respecto de otros acreedores La garanta mobiliaria regulada por esta Ley confiere al acreedor garantizado preferencia sobre la base de la fecha de su inscripcin en el Registro correspondiente. En los procedimientos de disolucin y liquidacin de empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige segn el artculo 42, Orden de preferencia, numeral 42.1 de la Ley N 27809, "Ley General del Sistema Concursal". Artculo 26.- Prelacin con respecto a otras garantas mobiliarias Cuando se hubiesen constituido garantas mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la preferencia se regula de acuerdo a la fecha de inscripcin en el Registro correspondiente. Artculo 27.- Prelacin con respecto a la cesin de derechos La inscripcin de la cesin de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o en garanta, otorga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal inscripcin. La cesin inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesin notificada al deudor cedido. La cesin de derechos, ya sea en propiedad o en garanta, no es legalmente posible si ella est expresamente prohibida en el respectivo ttulo. Artculo 31.- Extincin del crdito otorgado en garanta mobiliaria En el caso de un crdito otorgado en garanta mobiliaria, su eventual extincin por medio distinto al pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo favor se hubiere constituido la garanta mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor garantizado. 3.6. Efectos de la inscripcin Artculo 37.- Efectos de la inscripcin Los efectos de la inscripcin, efectuada directamente o a partir de una anotacin preventiva que se convierta en definitiva, se retrotraen a la fecha y hora en que se haya ingresado el Formulario correspondiente al Registro, momento a partir del cual tal inscripcin goza de oponibilidad frente a terceros. Artculo 38.- Presuncin de conocimiento La inscripcin en el Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse prueba en contrario. Artculo 39.- Responsabilidad por informacin inexacta El que intencional mente solicite la inscripcin de un formulario de inscripcin consignando informacin diferente a la del ttulo constitutivo del acto inscribible o que no corresponda a la realidad, ser responsable por los daos que ocasione, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudiera incurrir. Artculo 40.- Discrepancia entre el acto inscribible y el asiento electrnico Si existiese discrepancia entre el acto jurdico inscribible y la informacin en el asiento electrnico, prevalecer frente a terceros la informacin contenida en este ltimo.

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El domicilio de acreedor garantizado, el deudor, y en su caso, del constituyente, ser el que aparezca consignado en el asiento electrnico para efectos de toda notificacin derivada de lo dispuesto en la presente Ley. Las partes podrn modificar su domicilio pero dicha modificacin deber constar en el asiento electrnico correspondiente conforme al procedimiento que establezca la SUNARP. Artculo 41.- Cancelacin El cumplimiento de la obligacin garantizada da derecho al constituyente a exigir del acreedor garantizado, la suscripcin del formulario de cancelacin de inscripcin. Si el acreedor garantizado se negare a suscribir el formulario de cancelacin de inscripcin dentro de los 10 das siguientes a la extincin de la obligacin garantizada, el constituyente o el deudor podr recurrir al mecanismo pactado o, a falta de ste, al Juez, sin perjuicio de la responsabilidad civil del acreedor garantizado. El Juez tramitar esta pretensin como proceso sumarsimo. La inscripcin en el Registro correspondiente tiene vigencia por el plazo consignado en el formulario de inscripcin. Se cancelar el asiento electrnico de los actos inscribibles cuando: 1. Lo disponga una resolucin judicial. 2. Haya transcurrido el plazo de la vigencia de la garanta mobiliaria, salvo renovacin solicitada por el acreedor garantizado antes de la fecha de vencimiento. 3. Cuando as lo solicite expresamente el acreedor garantizado. En el caso del inciso 2, se proceder a la cancelacin por la sola verificacin del transcurso del plazo de la vigencia de la garanta mobiliaria u otro acto inscribible. 3.7. Ejecucin de la garanta mobiliaria Artculo 47.- Venta extrajudicial Si es exigible la obligacin garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien mueble afectado en garanta mobiliaria en la forma establecida en los prrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garanta mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la situacin prevista en el inciso 6, se vender el bien mueble con arreglo al Cdigo Procesal Civil: 1. en el acto constitutivo de la garanta mobiliaria se otorgar poder especfico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garanta mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. El poder no requiere inscripcin distinta de la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo prrafo del artculo 153 del Cdigo Civil ni el artculo 156 del mismo. 2. Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes (segn el inciso 1 del artculo 33 de la presente Ley) o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 15 das siguientes de la venta. Este plazo es de caducidad. 3. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejar constancia el acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, el acreedor garantizado podr proceder a la venta del bien mueble 341

afectado en garanta mobiliaria, despus de transcurridos tres das hbiles de recibida la carta notarial. 4. Si el bien mueble estuviese afecto a gravmenes anteriores a la garanta mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deber consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble dentro de los tres das hbiles siguientes al cobro del precio. Si hubiese gravmenes posteriores a la garanta mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representante consignar a la orden del juez el saldo del precio de venta que hubiese despus de haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez proceder con arreglo al Cdigo Procesal Civil. 5. En ningn caso podr suspenderse la venta del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, salvo que el deudor cancele el ntegro de la deuda. Cualquier controversia respecto del monto o de la extensin de alguno de los gravmenes, ser resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en la va sumarsima, conforme al Cdigo Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, bajo responsabilidad. 6. Si transcurrieran sesenta das desde la remisin de la carta notarial al deudor y, en su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido, el acreedor garantizado podr solicitar su ejecucin judicial conforme al Cdigo Procesal Civil. Las partes podrn convenir un plazo distinto. 7. El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuanta de la obligacin garantizada al tiempo de la venta del bien mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones pactadas' para la venta. En todo caso, el representante deber actuar con diligencia y buena fe. Las partes podrn pactar la forma de ejecucin de la garanta mobiliaria, pero debern observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos 2 y 4 del presente artculo. Tratndose de una garanta mobiliaria constituida sobre dinero o crditos, regirn las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables.

(E)l punto de partida de la nueva ley fue la consideracin de que el actual sistema de ejecucin judicial de garantas reales es lento y por ende costos. Y para hacerlo rpido y barato no se pens siquiera en la posibilidad de mejorar ese sistema a fin de hacerlo rpido, y sobre todo, efectivo, sino en crear otro alternativo, centrado en dos instrumentos jurdicos: la venta extrajudicial del bien dado en garanta y en la adjudicacin del bien al acreedor a travs de un (mal llamado) pacto comisorio. Haciendo la precisin de que la tercera medida, la consistente en la toma extrajudicial del bien, tambin recogida en la ley, no es un fin en s misma sino instrumental a las otras dos. () Lo primero que se desprende la Ley es que la enajenacin del bien dado en garanta debe como regla hacerse extrajudicialmente. Es ms, el Artculo 47 establece que solo excepcionalmente, si mediare pacto o la situacin prevista en el inciso sexto, se vender el bien mueble con arreglo al Cdigo Procesal Civil. Tengo mis dudas de que esta disposicin sea constitucional, pero si se piensa que el Tribunal Constitucional, prcticamente ha ungido de constitucional a los arbitrajes impuestos por ley, es altamente probable que se considere que tambin lo sea la 342

imposicin legal de que la realizacin de la garanta, sea, en principio, extrajudicial. Habr que ver. Por los dems, la disposicin suena casi a burla y bien podra habrsela ahorrado: Quin va a pactar someterse a las disposiciones del C.P.C.? ARIANO DEHO, Eugenia, La realizacin extrajudicial de la garanta mobiliaria. (Consideraciones a primera lectura de la Ley 28677). En: Athina, Ao 1, N 1, Grijley, 2006, pp. 313-314 3.8. Adjudicacin del bien por el acreedor Artculo 53,-Adjudicacin del bien por el acreedor 53.1 Es vlido que las partes acuerden qu el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garanta mobiliaria. Para la validez del pacto se requiere, bajo sancin de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria acordado por las partes y, adems otorgarse el poder a que se refiere el numeral 53.6 de este artculo. 53.2 Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el bien mueble afecto en garanta mobiliaria deber comunicar notarialmente al deudor y al representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artculo, as como, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligacin garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria acordado por las partes. 53.3 Si el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podr exigir el saldo mediante la emisin de un ttulo con mrito ejecutivo o en la va del proceso de ejecucin. 53.4 Si el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria fuere mayor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado deber pagar la diferencia al representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artculo, dentro de un plazo de diez das de recibida por el deudor la comunicacin mencionada en el numeral 53.2 de este artculo. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podr exigir en la va sumarsima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, ms intereses y gastos. Todo pacto que fije un monto inferior, es nulo. 53.5 Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en garanta mobiliaria de conformidad con este artculo, dicho acreedor garantizado deber cancelar o pagar el crdito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar su importe al Juez. Si hubiese gravmenes posteriores, los acreedores, garantizados cancelarn su crdito con cargo a la diferencia prevista en el numeral 53.4 de este artculo. Para este efecto el representante a que se refiere el numeral 53.6 cumplir con consignar judicialmente el monto a que se refiere el numeral 53.4 de este artculo. 53.6 Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, las partes debern otorgar poder especfico e irrevocable a un representante comn para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentacin necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garanta mobiliaria. En ningn caso el representante podr ser el propio acreedor garantizado. El poder constar en el formulario de inscripcin y se inscribir conjuntamente con el pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo prrafo del artculo 153 del 343

Cdigo Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que ste pague al representante la diferencia de valor o la multa previstos en el numeral 53.4 que antecede. 53.7 El representante expedir una constancia de adjudicacin para los efectos tributarios correspondientes.

El ltimo instrumento ideado por el legislador para hacer ms efectivo (se supone para beneficio de todos) nuestro neo sistema de garantas mobiliarias es el pacto de adjudicacin del bien al acreedor, tal como previsto en el (largo) artculo 53. Con ese pacto, se dice, se habra suprimido la prohibicin del pacto comisorio preexistente en relacin a la vieja prenda en el ya derogado Artculo 1066 del C.C. El pacto, como ya se habr intuido, consiste en que el acreedor pueda, de sobrevenir el incumplimiento, adjudicarse la propiedad del bien, pero con la peculiaridad de que al momento de la celebracin del pacto debe incluirse, bajo sancin de nulidad, el valor del mueble acordado por las partes (artculo 53.1) La sola circunstancia de que integre el pacto el valor del bien excluye que lo regulado (y permitido) por la ley sea un pacto comisorio. En efecto, una convencin comisoria se caracteriza porque objeto del pacto es que en caso de incumplimiento del deudo el bien otorgado en garanta pase a ser de propiedad del acreedor extinguindose con ello, sin ms, la obligacin, valga lo que valga ese bien. En buena cuenta el pacto comisorio implica un acuerdo de enajenacin del bien, enajenacin subordinada a la condicin suspensiva del incumplimiento. Lo regulado por la ley ms se parece al viejo pacto marciano, nunca positivizado, pero muy practicado y considerado legtimo en otros lugares * Nota a pie n 17: la esencia del pacto marciano es que en caso de incumplimiento, el bien dado en garanta se transfiera al acreedor, pero ste est obligado a pagar al deudor una suma igual a la diferencia entre el valor del bien (tasado tras el incumplimiento por un tercero designado por ambas partes) y el monto de la deuda ARIANO DEHO, Eugenia, op. cit, pp. 324-325 3.9. Haciendo un balance de la Ley de la Garanta Mobiliaria. (A)l menos en un inicio, la LGM se justificaba en la necesidad de poder brindar a la sociedad peruana mecanismos que le permitiera mayores facilidades para poder constituir garantas sobre su propiedad mueble, con el fin ltimo de facilitarles el acceso al crdito a quienes, en teora, de ninguna otra manera lo habran logrado al no contar con garantas preferidas por el sistema financiero (bienes inmuebles que dar en hipoteca, depsitos bancarios y otras garantas preferidas) Si bien la LGM contiene iniciativas en principio acertadas, los matices que se han dado a estas iniciativas podran terminar opacando esta importante propuesta. Lo positivo de la normas es que crea una garanta nueva (la garanta mobiliaria) que se mover dentro de un marco normativo flexible que permitir otorgar ms bienes en 344

garanta y podr adecuarse a las necesidades de cada caso; crear un registro unificado y de jurisdiccin nacional que permite obtener informacin acerca de los contratos celebrados para las garantas mobiliarias, que le permitira al acreedor cobrar rpido sin que se devalen los bienes recibidos en garanta. Sin embargo, es vlido preguntarnos si era necesario introducir tantas libertadas a favor del acreedor garantizado para insertar los cambios mencionados a nuestro sistema legal de manera exitosa. Por ejemplo, es cuestionable permitirle al acreedor garantizado o adquirente la toma directa de posesin del bien o la facultad de cobrarse con la garanta los daos que l diga haber sufrido. Queda tambin la duda de si, al no haber incentivos para la constitucin de garantas mobiliarias de segundos y posteriores rangos (ya que estos no pueden cobrar si ejecutan extrajudicialmente la garanta), podra estarse cerrando la posibilidad de nuevos financiamientos a los deudores que para acceder al crdito dieron todos sus bienes en garanta a su primer acreedor. Adicionalmente, est la ausencia de mecanismos que permitan romper el monopolio que podra obtener un primer acreedor garantizado, si recibiese en garanta toda la propiedad mueble del deudor. Esto definitivamente no ayuda a promover el financiamiento de los proveedores. Lo anterior es particularmente criticable cuando la Comisin de Reforma del Cdigo Civil ya ha trabajado en este tema e incluso ha propuesto actualmente reformas urgentes al Cdigo Civil en este sentido: prenda global y flotantes general y flexible, un registro unificado de garantas muebles, el pacto comisorio y se propone un mecanismo de ejecucin extrajudicial de la prenda. Yo me pregunto si no era mejor ajustar esta segunda propuesta e implementarla, antes de aventurarnos por el camino de la LGM que contiene un marco normativo ms ambicioso y que tendremos que ver en el camino cmo cala en nuestra sociedad FERRERO DAZ, Vernica, Del artculo 9 del Cdigo de Comercio Uniforme de EE.UU. a la Ley de la Garanta Mobiliaria. Facilitando el acceso sostenido al crdito?. En: Advocatus, N 14, Lima, 2006-1, p. 162

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