A responsabilidade do Estado no STF e no STJ

Por Aldo de Campos Costa

Um policial, de folga, efetuou disparos com uma arma de fogo pertencente sua corporao, objetivando a priso de um elemento que acabava de furtar uma mulher. Entretanto, por erro, acabou causando a morte de uma pessoa inocente, que passava naquele momento. Assim, a responsabilidade civil do Estado objetiva, em face do risco administrativo (Prova objetiva do concurso pblico para provimento de vagas para os cargos da Polcia Civil do Estado do Esprito Santo). O Estado responsvel pelos atos ou omisses de seus agentes, de qualquer nvel hierrquico[1], independentemente de terem agido ou no dentro de suas competncias, ainda que, no momento do dano, estejam fora do horrio de expediente. O preceito inscrito no artigo 37, pargrafo 6, da Constituio, no exige que o agente pblico tenha agido no exerccio de suas funes, mas na qualidade de agente pblico. Foi o que se decidiu no caso do servidor pblico que, ao fazer uso da arma pertencente ao Estado, mesmo no estando em servio, matou um menor na via pblica (STF RE 135.310); em hiptese de assalto praticado por policial fardado (STF ARE 644.395 AgR); e no episdio de agresso praticada fora do servio por soldado, com a utilizao de arma da corporao militar (STF RE 160.401). Os entes federativos tambm respondem subsidiariamente pelas obrigaes das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado prestadoras de servio pblico que institurem. H hipteses, contudo, em que a responsabilidade do Estado por ato de concessionrio, pode ser solidria e no meramente subsidiria, como ocorre, por exemplo, nas aes coletivas de proteo a direitos difusos, a despeito do que dispe o artigo 38, pargrafo 6 da Lei 8.987/95 (concesso e permisso de servios pblicos): no resultar para o poder concedente qualquer responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. As empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica em sentido estrito em concorrncia com a iniciativa privada no respondem objetivamente[2], mas a doutrina diverge, nesses casos, quanto responsabilidade subsidiria do Estado. O posicionamento majoritrio no sentido de que o artigo 2, inciso II, da Lei 11.101/2005, ao excluir da falncia as estatais em geral, indica no sentido da impossibilidade de falirem, e, consequentemente, de que o ente federativo que as criou e controla subsidiariamente responsvel por suas dvidas[3]. necessria a presena dos seguintes requisitos para fazer eclodir a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico: a) consumao do dano a terceiro, servidor pblico ou no[4]; b) ao ou omisso administrativa; c) nexo causal entre o dano e a ao ou a omisso administrativa[5]; d) a oficialidade da atividade causal e lesiva; e) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal[6]. Complementarmente, ser preciso que o dano possa ser caracterizado como jurdico, devendo causar leso a algo que a ordem jurdica reconhece como garantido em favor do sujeito;e certo[7], ainda que atual ou futuro. Importante assinalar que nos casos de responsabilidade do Estado por atos lcitos, no basta que o dano seja apenas jurdico e certo, devendo ser, tambm, especfico, de modo a atingir uma pessoa ou um grupo de pessoas determinadas, que sofrem dano no experimentados pelos demais membros da sociedade; e anormal, de modo a superar os inconvenientes normais da vida em sociedade[8]. A responsabilidade imputvel s pessoas jurdicas de direito pblico ser objetiva quando o dano for causado pelo prprio Estado. No caso das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, essa modalidade de responsabilizao alcana, inclusive,

os terceiros no usurios do servio (STF RE 591.874), conforme se v em casos como os da concessionria de transporte pblico proprietria de veculo que atropela pedestre no momento em que atravessava a rua (STF RE 302.622); e o de automvel de terceiro abalroado por nibus de uma concessionria de servio pblico de transporte (STF RE 262.651). Para a configurao da responsabilidade objetiva do Estado no se exige culpa ou dolo, mas apenas uma relao de causa e efeito entre o ato praticado pelo agente e o dano sofrido por terceiro. Tambm no necessrio que o ato praticado seja ilcito, muito embora deva ser antijurdico. Ilustram a hiptese o caso de estado vegetativo decorrente de parada cardiorrespiratria durante cirurgia cesariana realizada em hospital pblico (STF AgR-RE 456.302), bem como o episdio envolvendo a construo de viaduto que teria provocado poluio sonora, visual e ambiental, com a consequente desvalorizao de imvel residencial (STF RE 113.587). Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por esse ato subjetiva[9], pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. Vide os casos de preso assassinado na cela por outro detento (STF RE 170.014 e STF RE 81.602); dano causado a aluno por outro aluno igualmente matriculado na rede pblica de ensino (STF RE 109.615); erro de junta mdica que considerou policial militar apto para participar da instruo policial de tropa, embora sofresse de cardiopatia (STF RE 140.270); vtima de disparo de fogo, que se encontrava detido, por ocasio de motim e tentativa de fuga por parte dos detentos (STF RE 382.054). Nos casos de responsabilizao do Estado por culpa, ser sempre exigida a presena do binmio dever de agir-possibilidade de agir. Nesse sentido, o caso fortuito ou fora maior e a culpa exclusiva da vtima ou de terceiros so apontados, respectivamente, como causas excludentes e causas atenuantes da responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. A caracterizao de um fato como caso fortuito ou fora maior decorre de um elemento subjetivo (ausncia de culpa) e outro objetivo (inevitabilidade do evento), de forma que determinado evento pode at ser previsvel, mas deve ser inevitvel, mesmo diante de toda a diligncia que empregue o poder pblico. preciso considerar, para a imputao de responsabilidade ao ente estatal se existem meios materiais disponveis, e a possibilidade efetiva de sua utilizao. No se reclama, para tanto, a imprevisibilidade do evento. Esse o raciocnio comumente empregado nos casos de suicdio de pacientes internados em hospitais pblicos (STF RE 318.725 AgR); acidentes rodovirios em que h coliso de veculos, com muitas vtimas fatais (STF AI 113.722 AgR); e de menores eletrocutados no teto de vages ferrovirios (STF RE 209.137). Ressalte-se que a qualificao do tipo de responsabilidade imputvel ao Estado se objetiva ou subjetiva constitui circunstncia de menor relevo se ficar demonstrado pelo acervo probatrio que a inoperncia estatal injustificada foi condio decisiva para a produo do resultado danoso, como, por exemplo, aqueles causados por invasores em propriedade particular em decorrncia do descumprimento de mandado judicial de reintegrao de posse (STF RE 237.561 e STF AgR-AI 600.652). Em matria de transporte pblico, a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva (Smula STF 187). Isso significa que, em casos tais, o Estado no pode se eximir da responsabilidade invocando a culpa de terceiro; ele responde objetivamente, porm tem direito de regresso contra o terceiro responsvel pelo dano. O fato de terceiro que exonera a responsabilidade aquele que com o transporte no guarde conexidade. Nessa seara, no elide a responsabilidade do transportador: o roubo do talonrio de cheques durante o transporte por empresa contratada pelo banco, pois trata-se de caso fortuito interno (STJ REsp 685662); o roubo de veculo e de carga sujeita a imposto

de importao ocorrido no transporte de mercadoria j desembaraada pelo pagamento do valor apurado em auto de infrao (STJ REsp 1172027); se for demonstrado que a transportadora no adotou as cautelas que razoavelmente dela se poderia esperar, o roubo de carga (STJ REsp 435865); a exploso de pacote contendo artefatos pirotcnicos dentro de nibus, assim a de assalto, de pedras atiradas contra o veculo e, ainda, a de assassino que, dissimulados de passageiros, praticam atos de violncia no interior do transporte coletivo (STJ REsp 78458); incndio ocorrido no interior do coletivo derivado da combusto de material explosivo carregado por passageira que adentrou o nibus conduzindo pacote de volume expressivo, cujo ingresso se deu, excepcionalmente, pela porta da frente, mediante prvia autorizao do motorista (STJ REsp 168.985); o fato de terceiro, motorista de outro veculo, aps discusso provocada pelo condutor do coletivo, disparar sua arma contra este e atingir o passageiro (STF RE 73.294); a existncia de assaltos diuturnos a coletivos, na regio em que a firma explora sua atividade lucrativa (STF RE 88.407); motorista do caminho, que empurrou o carro para baixo do nibus e fez com que este atropelasse os pedestres, causando-lhes morte e ferimentos severos (STJ REsp 469.867). Por outro lado, constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora: a ocorrncia de assalto em interior de nibus, por tratar-se de fato de terceiro inteiramente estranho atividade de transporte (STJ AGREsp 620.259); o assalto mo armada no interior de nibus coletivo (STJ REsp 726.371); pedra atirada contra composio frrea, por ser ato de terceiro, estranho ao contrato de transporte (STJ AgRg no REsp 1.060.288); o roubo, por ser equiparado ao fortuito externo, visto que a segurana dever do Estado (STJ REsp 927.148); e o roubo de carga (STJ REsp 663.356). Em matria de servios notariais, o Estado responde, objetivamente, pelos atos que causem dano a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa. O tabelionato no detm personalidade jurdica ou judiciria, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. Somente o tabelio e o Estado possuem legitimidade passiva. A propsito do tema, pululam julgados relacionados a escrituras passadas com base em procurao falsa (STF RE 209.354 AgR); anulao de compra e venda, efetivada com base em instrumento de mandato falso, lavrado em tabelionato de notas (STF AI 522.832 AgR); ao reconhecimento de firma falsa por serventurio de cartrio (STF RE 201.595); confeco, ainda que por tabelionato no oficializado de substabelecimento falso que veio a respaldar escritura de compra e venda (STF RE 175.739); e alienao de terminais telefnicos por meio de firmas falsas reconhecidas indevidamente por cartrio (STJ REsp 545.613). Em matria de estacionamentos, o Estado deve assumir a guarda e responsabilidade do veculo quando este ingressa em rea pertencente a estabelecimento pblico apenas quando dotado de vigilncia especializada para esse fim. Em tal hiptese, a responsabilidade se funda no descumprimento de uma obrigao contratual. o que se verifica nas situaes envolvendo furto de automvel em estacionamento mantido por municpio (STF RE 255.731), e em estacionamento pblico, cuja organizao e controle foram delegados empresa pblica (STJ AgRg no Ag 1.009.559). Em matria de presos foragidos, o Estado s responder pelo crime praticado se o nexo de causalidade for demonstrado. necessrio que haja um intervalo de tempo pequeno entre a fuga e o ato lesivo. O tema frequentemente abordado pela jurisprudncia dos tribunais de superposio a partir de episdios envolvendo estupro cometido por condenado submetido a regime prisional aberto que pratica, em vrias ocasies, falta grave de evaso, sem que as autoridades responsveis pela execuo da pena lhe apliquem a medida de regresso do regime prisional aplicvel espcie (STF RE 573.595 AgR); fuga de preso atribuda incria de guarda que o acompanhava ao consultrio odontolgico fora da priso, preordenada ao assassnio de desafeto a que atribua a sua condenao, na busca dos quais, no estabelecimento industrial de que fora empregado, veio a matar o vigia, marido e pai dos autores da ao indenizatria (STF RE 136.247); dano decorrente de assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da

priso meses aps a evaso (STF RE 130.764); latrocnio praticado por preso foragido meses aps a fuga (STF RE 172.025); dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vrios meses antes (STF RE 130.764). Em matria de atos judiciais, muitas teorias tm sido elaboradas para defender a tese da irresponsabilidade do Estado. o caso, dentre outras, das seguintes teorias: a) soberania do Poder Judicirio, por ser a funo jurisdicional uma manifestao da soberania estatal; b) incontrastabilidade da coisa julgada, segundo a qual o reconhecimento da responsabilidade acarretaria ofensa coisa julgada; c) falibilidade dos juzes, que argumenta que quem litiga em juzo corre os riscos inerentes s falhas humanas; d) independncia da magistratura, que inexistiria se o juiz tivesse que se preocupar com a possibilidade de suas decises acarretarem a responsabilidade civil do Estado e a sua prpria responsabilidade, em ao regressiva; e) risco assumido pelo jurisdicionado, segundo a qual as partes correm os riscos de danos da atuao do Poder Judicirio ao provoc-la, inobstante o a inevitabilidade da jurisdio[10]. Os termos usados em deciso prolatada em ao popular e em manifestao pblica (STF RE 228.977); a indenizao decorrente da condenao, desconstituda em reviso criminal, da priso preventiva e da declarao difamatria de agente do Ministrio Pblico (STF RE 505.393); perdas e danos sofridos em consequncia de flagrante ilegalidade, reparada por mandado de segurana (STF RE 69.568); e a priso injusta decorrente de erro e m-f na investigao policial, consubstanciado em homonmia (STF RE 429.518 AgR), so algumas das situaes concretas que ensejam discusses sobre o tema. Em matria de atos legislativos, h uma tendncia no sentido de aceitar a responsabilidade civil do Estado por atos normativos pelo menos nas seguintes hipteses: a) leis inconstitucionais; b) atos normativos do Poder Executivo e de entes administrativos com funo normativa, com vcios de inconstitucionalidade, em que o pedido de indenizao deve ser precedido de declarao de inconstitucionalidade, ou ilegalidade, em que no h necessidade de prvia declarao pelo Judicirio; c) leis de efeitos concretos, que causam dano especfico e anormal; e d) omisso do poder de legislar e regulamentar[11]. Ilustram-nas episdios como o do pedido de reparao de danos sofridos no perodo em que esteve suspenso o trfego dos nibus dos quais a empresa era proprietria, por determinao das autoridades policiais do Estado, com base em regulamento de trnsito julgado inconstitucional (STF RE 8.889); o pleito de inconstitucionalidade de lei estadual que determinou a reforma, por ato unilateral do poder pblico, de diversas concesses contratuais (STF RE 21.504); e a declarao de mora legislativa na edio da lei necessria ao gozo do direito reparao econmica contra a Unio, outorgada pelo artigo 8, pargrafo 3 do ADCT (STF MI 283). Por fim, em matria de proteo ambiental, h responsabilidade civil do Estado quando a omisso de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretizao ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto. Trata-se, todavia, de responsabilidadesubsidiria, cuja execuo poder ser promovida caso o degradador direto no cumprir a obrigao, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvncia, seja por impossibilidade ou incapacidade, por qualquer razo, inclusive tcnica, de cumprimento da prestao judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso, com a desconsiderao da personalidade jurdica (STJ REsp 1.071.741).