Entre Dios y el Sultn Historia del Derecho Islmico Knut Vikor (2005)

Parte Segunda, Captulo 8 Sistema de Cortes o Tribunales y Derecho: Los Mufties y el desarrollo jurdico

Hasta ahora somos hemos hablado del Derecho en cuanto texto, bsicamente sobre la teora que subyace a la ciencia del derecho; el usul al fiqh. Al adentrarnos en la historia del sistema de cortes y en el cmo este se desarroll, nos acercaremos a la realidad social, aunque sin soslayar el problema de las fuentes. En un estudio moderno sobre cmo funciona un sistema de cortes, podemos simplemente ir a un tribunal y observar las actividades que all tienen lugar. Esto se denomina realidad social actual y constituye un valioso instrumento de los estudios antropolgicos. Pero, esto solo nos muestra la realidad presente y, por lo que sabemos, el Sistema de Cortes islmico o ya no existe o es radicalmente diferente al del perodo clsico. Hasta cierto punto, disponemos de los registros de los tribunales (sijills), pero no son muchos los que restan del perodo inicial del Islam. A ello, adems, debemos sumar que estos registros han debido pasar por diversas ediciones para intentar adaptar la realidad, a fin d e que se ajuste a la normativa y, tambin que todo aquello que, por una u otra razn, haya resultado irrelevante al editor ha debido desaparecer del registro. Por tanto, vamos a tener que comenzar a un nivel esencialmente normativo, describiendo cmo los diversos oficios de una Corte debieran haber funcionado, de acuerdo con la teora clsica. Esto nos sita fuera del usul propiamente tal, pero dentro de otro gnero que lleva la denominacin de adab al qadi y adab al mufti1. El gnero de adab similar al gnero de los speculum en la literatura occidental- se plasma en una suerte de manuales de buen comportamiento; en este caso particular referido a jueces y juristas. Por tanto, an cuando puedan tender a idealizar las conductas de estos profesionales y haya que considerar variaciones dependiendo del lugar, el momento y la idiosincrasia personal, son tambin un reflejo de cmo se llevaban a cabo estas prcticas en el perodo clsico y hasta los siglos XIV y XV. Los estudios histricos, evidentemente, han contribuido a mejorar nuestros conocimientos en relacin a cmo, efectivamente, se hacan las cosas, pero tenemos la obligacin de asumir que lo que creemos que sabemos respecto del perodo inicial del islam, no pasa de ser una representacin bastante abstracta y general.
1

Ambos forman parte de la literatura jurdica. Sin embargo, el adab al qadi se encuadra habitualmente en la literatura de furu al fiqh (literatura hermenetica basada en textos jurdicos y no en fuentes doctrinales).

En el primer captulo se mencion que las instituciones vinculadas a la Sharia estaban divididas en dos: por un lado la corte o tribunal, dnde el qadi o juez juzga casos particulares y, por otro, el jurista o estudioso de la ley el muft- que esclarece el significado de la ley en trminos generales, traduciendo esto en opiniones jurdicas o fatwas, cuando el juez y/o los comparecientes as se lo solicitan2.

Tipos de Fatwa De acuerdo con su funcin, podemos distinguir tres tipos de fatwas. Los tres formalmente idnticamente construidos, pero con objetivos diferentes: judicial, poltico y privado. Denominamos Fatwa Privada a aquella que solicita privadamente un particular cualquiera con el fin de pedir aclaraciones acerca algn asunto; habitualmente ritual. En estos casos, el muft cumple la funcin de un consejero espiritual y el mbito de la Sharia implicado aqu, es aquel que refiere a las relaciones entre el creyente y el creador; es decir la ibada3. Forman parte del Derecho, pero muy excepcionalmente relacionadas con el sistema de cortes o tribunales, dado que este centra su cometido en los conflictos entre dos comparecientes; un demandante y un demandado. Dios no puede ser parte en un tribunal, nadie puede hablar en nombre de Dios4. En consideracin a ello, las fatwas privadas conforman una suerte de mbito propio del muft, donde este se transforma en una autoridad con relacin directa con el o la creyente. Este papel del muft ha ido adquiriendo mayor relevancia, en funcin de que un mundo en permanente cambio, genera problemticas inditas, prcticamente imposible de haber sido imaginadas como, por ejemplo, la forma de solucionar el tema de mantener el ayuno hasta la puesta de sol, en territorios donde en determinadas pocas del ao, el sol no se pone. En resumen, los asuntos que ataen a una fatwa privada, en contraposicin a aquellos que se ventilan en una corte, no son adversariales. Por tanto, mientras el juez debe siempre enfrentase a dos comparecientes demandante y demandado- el muft solo se enfrenta a quien lo solicita su opinin. La literatura jurdica muestra preocupacin por definir hasta que punto un muft puede adentrarse en el campo de la teologa. Por ejemplo, si tiene o no capacidad para decidir en temas relativos a comentarios tafsir. Muchos especialistas en teora legal sostienen que los temas especficamente teolgicos estn fuera del
2

Muhammad Khalid Masud, Brinkley Messick y David S. Powers (eds), Muftis, Fatwas and Islamic Legal Interpretation, Cambridge, MA, 1996 3 Jakob Skovgaard-Petersen, Defining Islam for the Egiptian State: Muftis and Fatwas of the Dar al ifta, Leiden 1997 4 Aunque, de alguna manera, el juez representa a Dios en aquellos asuntos que se refieren a los huquq Allah los derechos de Dios- donde estn incluidos los delitos hudud. Ms informacin en Cap. 10 (hisba) y Cap. 14

mbito de competencias del muft, al menos, en el marco de su papel de emisor de opiniones jurdicas en el formato fatwa. Denominamos Fatwa Poltica a una variante aunque con claras especificidadesde la fatwa privada. En este caso ser el califa o el sultn o, en definitiva, el regente, su representante o un alto cargo, quien requiera de la opinin jurdica del muft, con el fin de fundamentar alguna decisin poltica que desea poner en prctica. La opinin jurdicamente fundamentada del muft dar, en caso de ser favorable, soporte legal a la accin poltica. Con el tiempo, algunos sultanes generaron un estamento de grand muftes que, eventualmente, conformaban una suerte de consejo asesor del sultn. Pero no solo los gobernantes podan solicitar fatwas polticas, tambin los partidos polticos, las agrupaciones, asociaciones, etc. De hecho, este tipo de fatwas jug un rol considerable en la Revolucin iran de 1906 1909 En la actualidad, el concepto fatwa se ha utilizado muy habitualmente para emitir declaraciones polticas, particularmente condenas de ndole religioso. Una de las ms famosas es la pronunciada en 1989 por el Ayatollah Khomeini contra el escritor Salman Rushdie. Sin embargo, desde muchos mbitos se seal, en su momento, que no se trataba realmente de una fatwa, ya que no se atena a los criterios clsicos, ni en cuanto a la forma, ni en cuanto a la funcin. Se sostuvo, por lo tanto, que este tipo de condenas o enjuiciamientos no deberan considerarse fatwas, sino simplemente declaraciones poltico-religiosas basadas en la autoridad poltica y/o religiosa que el autor pueda tener 5. Cabe sealar, en cualquier caso, que el trmino fatwa ha sido siempre suficientemente vago e impreciso, como para que este tipo de declaraciones polticas pudieran incluirse en el concepto, al menos si son formuladas por una autoridad que pudiera ser considerada un muft, an cuando ni dicha autoridad, ni el dictamen mismo tengan realmente ninguna relevancia legal, ni estn relacionados con un Tribunal o Corte de justicia. La forma ms habitual de fatwa, sin embargo, ha sido siempre la fatwa jurdica. Es decir, aquella que se emite a partir de un caso juzgado en una Corte. Ese es el tipo de fatwa que nos concierne aqu. Estas fatwas tienen una estructura estndar: un solicitante (mustafi) plantea una situacin determinada, y que est siendo juzgada en una Corte, al mufti6. La consulta debe estar planteada en trminos abstractos e hipotticos: si tal y tal fuera el caso, cul sera la normativa a aplicar en ese caso?. A ello el muft responder: si el caso es tal y tal, la
5

E.G. Mehdi Mozaffari, Fatwa: Violence and Discourtesy, Aarhus 1998. Khomeini escribe, p. ej., que Rushdie y aquellos en genrico- que lo apoyan estn condenados a muerte mahkum beidam mibashand- y que, por tanto, es deber de los musulmanes ejecutarlos, an cuando la Sharia seala claramente que solo compete a un Tribunal declarar a alguien culpable. En consecuencia, no se trata de un documento legal, sino de una obligacin que el gua y lder de la Revolucin Iran impone a sus seguidores. Khomeini no denomin a su documento fatwa, pero cuando el pronunciamiento se dio a conocer como tal como fatwa- (aparentemente, en primer lugar en el peridico francs Le Monde) sus seguidores se apropiaron del trmino. 6 La regulacin respecto a cmo se debe estructurar una fatwa fue variando con el tiempo y, por tanto, la estructura no es idntica en todos los perodos

normativa aplicable sera esta. La fatwa, en consecuencia, debe anonimizar el caso. El muft no tiene ni responsabilidad jurdica respecto del caso juzgado, ni necesita, por tanto, conocer los detalles del mismo; solo le atae el caso en doctrina. Los pormenores especficos de cada caso, son materia exclusiva del juez. El muft debe limitarse a responder a lo que se le consulta: si los hechos son estos, entonces la norma a aplicar es esta. Es tarea del juez determinar si efectivamente los hechos son o no son los contenidos en la pregunta y, si no los son, la respuesta del muft es irrelevante y ser descartada, an cuando, en s misma, la opinin del mufti sea jurdicamente correcta. Consiguientemente, el muft no se enfrenta a una situacin adversarial. El proceso de consulta y respuesta, denominado futya, es una relacin particular entre quien consulta y el muft. La persona que consulta, habitualmente ser una de las partes en juicio, que busca en la opinin del muft un soporte legal a su punto de vista. Tambin el juez puede solicitar la opinin legal del muft y lo har, bien porque tiene dudas respecto de la normativa aplicable o, porque busca apoyo externo para el veredicto. Si entiende previsible que la parte perdedora no va a aceptar fcilmente el veredicto, normalmente buscar validacin externa a travs de un muft; a ser posible de un rango superior, de reconocido prestigio, etc.

El Mufti, el Estado y las Cortes de Justicia En teora, el muft es completamente independiente del estado es decir, del sultn7- y, por consiguiente, no le corresponde participar en los procedimientos propios del juicio. Es externo al sistema de cortes propiamente tal y vamos a poder disnguir distintos tipos y grados de relacin entre el muft y el resto del sistema jurdico. Los muftis individuales Un muft puede ser rigurosamente personal. Se declara a s mismo muft y recibe (o no) el reconocimiento de la comunidad, en funcin de su saber y competencia personal aunque, si bien es cierto, esto no pasa de ser un procedimiento absolutamente informal. En teora, funciona as. No existe un examen que los postulantes deban aprobar para transformarse en muftes. Quienquiera que se considere a s mismo con capacidades suficientes, emite fatwas y estas irn siendo aceptadas por la comunidad en cuyo caso se valida como muft- o no y, en ese caso, deber buscar otro quehacer. La literatura terica enfatiza que debe ser cada muft, por s mismo, el que decida cuando est en condiciones de comenzar a emitir opiniones jurdicas. La realidad, sin embargo, fue bastante distinta. Los muftes estudiaban con los mejores
7

Los regentes musulmanes han utilizado distintos ttulos: khalifa (califa), Imam, sultn, wali (gobernador), amir (emir), malik (rey), shaykh, etc. En este texto se utilizar el trmino general de sultn (literalmente, gobernante) para denominar a quien ostenta el poder poltico, cualquiera haya sido el ttulo especfico que, en cada momento concreto, haya podido ser aplicado.

expertos a su alcance antes de ejercer como tales. Durante varios aos estudiaban derecho, hadith, gramtica de la lengua rabe y todas las dems ciencias religiosas. A veces, de forma particular, con un experto especfico. Otras, en un centro de reconocido prestigio como la Universidad del Cairo, la de Fez, Qayrawan, Baghdad, etc. Tras el perodo de formacin, lo habitual era que fuera el maestro y no el estudiante- quien definiera el momento en que estaba en condiciones de comenzar la prctica jurdica y avalaba eso por medio de un certificado ( ijaza). No obstante, los libros de adab insisten en que, abstraccin hecha de la opinin del maestro, si el estudiante no se senta con capacidad suficiente para emitir fatwas, deba evitar hacerlo. Pero, si se senta capacitado, deba hacerlo sin necesidad de esperar la autorizacin del maestro. El punto a tener en cuenta aqu, es que el muft emite fatwas bajo su sola responsabilidad, no como reflejo de la autoridad de su maestro. Una vez establecido como muft, esta es una actividad de su nica responsabilidad y el estatus y/o autoridad que pueda llegar a alcanzar va a ser directamente proporcional a la frecuencia con que sus opiniones sean demandadas. El muft, en determinadas circunstancias, puede jugar el papel de la apelacin, en un sistema jurdico que, como se ver, es de una sola instancia. Si alguien no est de acuerdo con el veredicto de un juez, puede recurrir al muft para consultar si, en el caso en cuestin, el juez aplic correctamente el Derecho. El muft dar una opinin jurdica al respecto y, en determinadas ocasiones, podr conseguir que el caso sea sobresedo o anulado y, por tanto, sobrepasar la autoridad del juez. Sin embargo, no fue habitual el que los muftes accedieran a prestarse para este tipo de apelaciones informales y, tanto esto, como la implementacin de estas reconsideraciones vari a lo largo del tiempo8. Asesores en la Corte En algunas ocasiones, un juez puede asignar un muft a su corte, designndolo como asesor permanente. En esos casos, -aun en contra de lo prescrito por la normativa- el muft podr estar presente durante el desarrollo de los juicios y participar en los procedimientos. De esta forma, excepcionalmente, el muft pasar a ser un funcionario supeditado a la autoridad del juez y, con ello, de alguna manera, degrada su propio estatus. En casos conflictivos o especialmente complejos, los jueces solicitarn fatwas a muftes externos, incluso radicados en otras ciudades, antes de recurrir a los muftes de su Corte. En esta circunstancia la relacin de autoridad se invierte. Es decir, el juez necesita confirmar su veredicto mediante la opinin jurdica de un muft y, con ello, la autoridad del muft se sita por encima de la del juez. Ello ocurra, sobre todo, en casos en que estaba en juego la pena de muerte y, por ello, muchas veces, incluso se deba implicar a las autoridades polticas. Pero tambin se daba el caso que se recurriera a un muft externo para casos menos complejos.

Ms informacin en Cap. 9

Hubo momentos y circunstancias, como en el Califato de Crdoba a partir del siglo XI, donde esta participacin de los muftes en la Corte tom la figura de un Consejo Asesor o shura, donde participaban los muftes ms importantes de la ciudad. En estas circunstancias, el juez requera que todos sus veredictos contaran con la confirmacin de una fatwa emitida por dicho Consejo 9 y, por lo tanto, la distincin entre una fatwa y un veredicto empieza a hacerse difusa. No obstante, no se debe perder de vista, que la fatwa solo puede confirmar la correcta aplicacin del Derecho, no evaluar los hechos ni, por ende, la asignacin de la culpa. En estas materias, la autoridad final sigue siendo el juez.

Funcionarios Pblicos Los nombramientos de muftes en calidad de funcionarios pblicos, asignados a algunas Cortes especficas, fue producto del fortalecimiento del estado. Ello apunta al desarrollo de un sistema judicial diferente, donde el estado adquiere una posicin dominante, por encima de muftes y Tribunales. Este proceso tendr lugar, aunque no de forma generalizada, en el perodo pre-otomano. Los mamelucos que, en muchos aspectos, fueron intermediarios entre los perodos medieval y otomano, designaron a los muftes de varias de las mezquitas ms importantes, mientras en el resto de ellas se mantenan muftes autonombrados. Tambin en Marruecos, desde el siglo XIV en adelante, vamos a encontrar un estado que toma el control sobre los muftes10. El siguiente paso, ser que los sultanes comiencen a posicionar muftes en su crculo de asesores y consejeros. Su funcin ser la de dar legitimidad al gobierno del sultn de forma permanente y no solo mediante fatwas ocasionales y a pedido11. Los mamelucos, nuevamente, fueron pioneros en esto. Institucionalizaron la figura de un Consejo de Mufties (ifta dar al-adl); variante del Consejo Judicial del sultn (dar al- adl) que consideraba al sultn mismo y a los jueces principales. Coherentes con su postura de situar a todas las Escuelas Jurdicas a un mismo nivel, nombraron en el Consejo, muftes de las 4 escuelas. Concedieron, as mismo, al Gran Qad del Cairo la potestad de cesar a los muftes, al igual que podan hacerlo con los jueces. Esto responde, en cierta medida, al razonamiento de que no siendo la opinin jurdica del muft de obligado cumplimiento para el juez, este poda aducir que el muft asignado a su Corte no tena la formacin necesaria para asesorarlo correctamente y, por tanto, para que la labor del muft tuviera sentido en el marco de la Corte, este deba ser cambiado por otro ms competente. El juez, como queda dicho, no est obligado a aceptar la fatwa de un muft, pero, en ningn caso, est autorizado a interpretar el Derecho
9

Christian Mller, Gerichtspraxis im Stadtstaat Crdoba. Zum Recht der Gesellschaft in einer malikitisch-islamischen Rechtstradition des 5/11 Jahrhunderts , Leiden 1999, 151 154 y Judging with Gods law on Earth: Judicial powers of the qadi al-jamaa of Cordoba in the fifth/eleventh century, Islamic Law and Society, VII, 2, 2000, 163 y Serrano, Legal practice, 193 y 203 10 David S. Powers, On judicial review in Islamic law, Law & Society Review, XXVI, 2, 1992, 328 11 Tyan, Histoire, 224

por s mismo en sentido contrario a ella, toda vez que la judicatura no da competencia para emitir fatwas12. Si no est de acuerdo con la fatwa, simplemente debe ignorarla e indicar al muft que no acepta su competencia en dicha materia y, en consecuencia, no se considerar ninguna opinin jurdica para la materia en cuestin. Esta situacin, sin embargo, solo es factible mientras se trate de muftes autnomos y auto-designados. Pero no en el caso de un mufti que ha sido designado por la misma autoridad que, finalmente, tambin ha nombrado al juez. Sin embargo, s tiene la posibilidad de poner en cuestin la competencia del muft tanto si se trata del muft asignado a su corte, como de un muft externo, reconocido por la comunidad local- y hay registro de casos en que, efectivamente, as ocurri. En cualquier caso, si no est conforme con la opinin del muft asignado a su corte y/o con el muft socialmente reconocido por la comunidad local, siempre le cabe el recurso de consultar con otro muft. Pero, hay que considerar, que el reconocimiento social de un muft puede llegar a constituir una razn de peso para el juez a la hora de aceptar o no aceptar una fatwa en funcin del deterioro de su propia autoridad que ello pudiera acarrear. Adems de estos muftes que podramos denominar generalistas, existan aquellos especializados en determinados mbitos del Derecho. Por ejemplo, en Fez, en un perodo donde haba en la ciudad una cantidad considerable de extranjeros y no musulmanes, la ciudad dispona de un muft especializado en asuntos referentes a la dhimma que solo emita opiniones respecto de asuntos referentes a dicho estatuto que regulaba la condicin de los no musulmanes 13. Con posterioridad y en la medida que las Cortes de Sharia perdan preponderancia, los aspectos no judiciales de la funcin del muft fueron hacindose ms importantes hasta, finalmente en la actualidad- llegar a ser dominantes14

El Proceso de Ifta A la hora de requerir un asesoramiento jurdico, ser el peticionario quien deba tomar la iniciativa de solicitarlo y, para hacerlo, puede elegir libremente el muft que desee. En teora, esta definicin no deba hacerse a la ligera, sino meditadamente, en funcin de escoger al ms capacitado aunque, para ello, hubiera que desplazarse fuera del lugar habitual de residencia. Obviamente estos requisitos solo aplicaron hasta el momento en que empezaron a existir los muftes oficialmente designados. Se entiende que, un peticionario de consejo legal, es alguien que por s mismo no est en condiciones de llevar a cabo su propia ijtihad en la materia en cuestin. En caso de contar con los conocimientos necesarios, debe hacer el ejercicio por s solo y no solicitarlo a otro, en la medida en que las
12

En teora, las funciones de qad y muft son incompatibles entre s y no pueden, por tanto, ejercerse simultneamente. Se acepta, en ciertas circunstancias, que un qad, debidamente cualificado para ello, formule fatwas, pero no es lo habitual; Tyan, Histoire, 228 13 David S. Powers, Legal consultation (futya) in medieval Spain, in Chibli Mallat (ed.) Islam and Public Law: Classical and Contemporary Studies, London 1993, 89-90 14 Skovgaard-Petersen, Defining Islam for the Egyptian State. Ver tambin Cap. 12

personas con formacin suficiente, estn obligadas a llevar a cabo la ijtihad en la medida de sus competencias. Sin embargo, es habitual encontrar a muftes que solicitan la opinin de otros muftes con igual preparacin a la de ellos o que requieren de estos un pronunciamiento acerca de sus propios anlisis u opiniones. Esto se puede encontrar, incluso, expuesto en muchas fatwas: hemos consultado con este o aquel y llegado a la conclusin que .. Por tanto, el principio de que la futya es un asunto estrictamente individual que implica una relacin solo entre el que consulta y el que responde y que la responsabilidad de todo el proceso recae nicamente en el muft, se ve bastante atenuada en la prctica.

Qu se le exige a un Muft Debe ser un hombre justo y, en ningn caso, un pecador15. Tiene, as mismo, que ser neutral respecto del caso sobre el que emite una opinin jurdica. No le compete investigar los hechos del caso. Debe entregar al peticionario una respuesta correcta, si es que la sabe y, si no, hacerle saber esto al peticionario y referirlo a otro muft que, en su opinin, pudiera serle de ayuda. Segn los textos, el cargo de muft puede ser desempeado por una mujer. A diferencia del cargo de juez, que est previsto que sea desempeado solo por hombres. No fue habitual que las mujeres ejercieran el cargo de muft, pero existe registro de un buen nmero de mujeres juristas en la historia del Islam, por lo que cabe la posibilidad que algunas de ellas, eventualmente, hayan ocupado ese puesto. En todo caso, si as fue, lo ms probable es que una muft (mujer) diera asesora jurdica a otras mujeres16. Frecuentemente, los muftes, adems, ejercan de profesores (mudarris) en las escuelas (madrassa), con lo cual, sobre todo, en localidades pequeas cumplan la doble funcin de asesores jurdicos y formadores. Podan, por ejemplo, dar clases por la maana y, por las tardes, recibir consultas y brindar asesora jurdica. Con ello, los muftes autnomos podan acceder a un salario, dado que al menos en teora- no podan cobrar por su labor de asesores o consejeros jurdicos, aunque, es muy posible, que la realidad no fuera tan estricta. No existe, en cambio, ningn impedimento para cobrar por ensear; tanto si eran los estudiantes mismos (o sus familias) las que pagan al maestro, como si ste cobraba con cargo a un fondo comunal.

15 16

Tyan, Histoire, 224 - 228 Cabe pensar que la razn por la cual se estableci la posibilidad terica de ser muft a las mujeres, pero no la de ser juez, sea que el proceso de ifta no requiere la interlocucin directa entre peticionario y muft, sino que se basa en la comunicacin escrita, en tanto que el juez debe, evidentemente, estar presente en la sala del Tribunal y enfrentar directamente a los comparecientes, con la consecuencia de que los comparecientes masculinos, por razones obvias, quedaran supeditados a la autoridad de una juez (mujer). Esta circunstancia resultara inaceptable, pero no aplica en el caso de los muftes.

La Escritura Tericamente, una fatwa podra ser oral, pero se recomienda evitarlo y, lo habitual es que tenga forma escrita. Ciertamente resulta lo ms adecuado, tratndose de un documento que ha de presentarse a un juez, sin que el muft mismo est presente. Tambin ha habido otras formas de presentar las fatwas; sobre todo en tiempos recientes. El famoso reformador Rashid Rida estableci, a comienzos del siglo XX, una columna especfica para fatwas en su peridico al-Manar. En ella se discutan los asuntos que, en esos tiempos complejos y difciles de comienzos de una nueva era, resultaban especialmente problemticos para los musulmanes. Algo as como un Consultorio Religioso - Legal. Posterior a eso, las fatwas tambin han ocupado espacios en radioemisoras y programas de televisin 17. Esta suerte de socializacin meditica de la fatwa ha tenido gran impacto. Incluso entre musulmanes que estn habitualmente en contacto con un tipo de literatura religioso-legal ms formal. Estas fatwas masivas, obviamente, son mayoritariamente de naturaleza social, poltica o ritual; no judicial. Estas ltimas, por otra parte, y a raz de los cambios que la modernidad ha ocasionado en el sistema judicial, han disminuido notablemente, tanto en nmero como en importancia e impacto. El formato y estilo de las fatwas fue variando durante el perodo clsico. Tanto en razn del paso del tiempo, como por el cambio de escenarios. Una fatwa, en trminos generales, se compone de una pregunta o istifta y una respuesta. El muft, a fin de evitar manipulaciones, deber responder en la misma hoja de papel en la que se presenta la consulta. La pregunta debera plantearse, en principio, sin hacer mencin de los datos especficos del caso; identificacin de los implicados, etc. Se referir a ellos, por ejemplo, como una persona, otra persona o utilizar nombres ficticios, suficientemente corrientes como para no permitir la identificacin18. Por otra parte, la pregunta solo debera contener los datos relevantes para el problema planteado y dejar de lado los detalles. Sin embargo, cabe mencionar que estas reglas respecto a la forma adecuada de estructurar las preguntas sola ser conocida solo por los especialistas; los letrados, muftes, jueces y similares. Por tanto, era habitual que el muft, en primer lugar escuchara el relato oral del consultante y, a partir de esto, fuera el propio muft quien redactara la consulta por escrito o, eventualmente, y al objeto de cumplir con la formalidad, re-escribiera la pregunta presentada por el consultante. En ciudades ms importantes, esta labor de adecuacin formal de las consultas, sola realizarla uno de los secretarios o asistentes del muft que, de alguna forma, empez a constituirse en un primer filtro del proceso de consulta.

17

Tambin se las puede encontrar en soporte CD-ROM y directamente en Internet. En estos casos, ser la autoridad que el propio y autoproclamado muft se atribuye, y no un nombramiento o designacin por terceros, lo que se deber juzgar a la hora de otorgar validez a sus opiniones. 18 Si Zayd (en castellano podra ser Juan) compra a Amr (en castellano podra ser Pedro) una docena de manzanas . Esta regla suele pasarse por alto en la prctica, por ende el que el muft conozca o no de antemano los detalles del caso, es irrelevante.

En caso de que el muft considere que la informacin contenida en la pregunta no es suficiente, puede solicitar mayores detalles y posponer, por tanto, la respuesta hasta disponer de ellos y, en casos extremos, negarse a responder. En cualquier caso, la informacin adicional que el muft puede solicitar, solo podr referirse a datos necesarios para clarificar la base jurdica de la consulta pero, en ltimo trmino, la exactitud y correccin de los datos es responsabilidad exclusiva del peticionario; no del muft. Y as debe hacrselo saber este ltimo al peticionario una vez que le haya entregado su opinin. En consecuencia, si bien formalmente una fatwa es solo una consulta realizada por escrito a la cual el muft responde de la misma manera, existe ciertamente un cierto grado de interlocucin entre le peticionario y el muft y/o, eventualmente, con sus secretarios o asistentes. En el Derecho Islmico, las fatwas son la ley del Islam. Por ende, les corresponde una formulacin objetiva y no una declaracin de l muft diciendo En mi opinin, esto o aquello .. El muft representa la Sharia y debe, en consecuencia, expresarse de forma inequvoca. Ello no obsta, sin embargo, que deba tener claras sus limitaciones. Adems de poder negarse a contestar si no cuenta con la informacin suficiente, si entiende que su opinin podra no ser enteramente satisfactoria por falta de competencias y/o formacin, deber terminar la redaccin de la fatwa indicando pero Dios sabe mejor (wa Allah alam). Con ello se quiere significar que la respuesta del muft es solo el mejor esfuerzo que una persona puede hacer para establecer la real voluntad divina.

Fatwa y Sentencia Una fatwa no es un fallo, en el sentido que s lo es una sentencia judicial. Una fatwa solo define las normas que aplican al tipo de caso consultado, no establece un veredicto. Los tericos sealan que un veredicto es creativo o performativo en la medida que hace que ocurran cosas. Una fatwa, en cambio, es comunicativa o informativa, de igual manera que lo es un hadith. Se refiere al derecho en general, aun cuando se trate de un caso especfico. El veredicto, por el contrario, se vincula directamente con el caso especfico en cuestin. En casos de menor importancia, probablemente el juez no va a requerir una fatwa; no se va a molestar en pedirla. En casos de mayor significacin, en cambio, habitualmente s solicitar la opinin del muft. Ahora, por lo que respecta a los comparecientes, estos siembre cualquiera sea la significacin terica u objetiva del caso- podrn solicitar la opinin de un muft, y estas, probablemente, van a contener conclusiones divergentes puesto que asumen el caso desde la visin de cada uno de los comparecientes. Ciertamente, tambin la peticin de fatwas por parte de los comparecientes va a ser ms recurrente en los casos de mayor complejidad19. Estas fatwas contradictorias o, mejor dicho, las opiniones jurdicas divergentes sobre un mismo asunto, pueden llevar a discordias y desavenencias
19

Se entiende que todas las fatwas que puedan solicitarse en el marco de un juicio, debern ser emitidas por muftes de la misma Escuela Jurdica a la que pertenece el juez que preside el Tribunal.

10

entre los muftes de una misma ciudad o, incluso, de una misma regin. Sin embargo, la posibilidad de desavenencia tambin puede llegar a ser fuente de un cierto consenso, toda vez que la autoridad del muft, en ltima instancia, depende de su aceptacin en la comunidad a la que pertenece20. Si un determinado muft, comienza a emitir opiniones jurdicas exticas, que no sintonizan con las expectativas generales de la comunidad, cabe la posibilidad de que su autoridad se vea socavada y la gente comience a recurrir a otros muftes en busca de segundas opiniones hasta que, incluso, dejen de considerarlo un muft. Se mencion ms arriba, que un muft poda, eventualmente, funcionar como una suerte de apelacin o segunda instancia21. Un veredicto, en teora, al momento de ser dictado, agota el proceso judicial. No existe, en principio, posibilidad de apelacin y, por tanto, tampoco existe en el Derecho Islmico, una jerarqua tribunalicia. En el supuesto de que en una determinada ciudad o regin, convivan oficialmente ms de una Escuela Jurdica, aquel compareciente que no haya quedado satisfecho con el veredicto, podra recurrir a esta pluralidad para intentar una suerte de apelacin. La situacin habitual es que, si demandante y demandado adscriben a distintas Escuelas, en el juicio se aplique la normativa de la Escuela del acusado. Sin embargo, la parte disconforme, en el caso de que sea posible, podra intentar llevar el caso a otra Corte, donde se aplique la normativa de otra Escuela, distinta de la primera. Pero, toda vez que esto podra generar conflictos de competencias entre los Tribunales de una misma ciudad o regin, es muy poco probable que un juez acepte revisar un caso que ya ha sido juzgado en otra Corte. Al final, va a depender, en gran medida, de las relaciones que existan en un determinado momento, entre las Escuelas de una misma ciudad o regin, verbigracia, entre los jueces de las distintas Cortes. Por tanto, en vez de seguir este camino, con pocas probabilidades de prosperar, el compareciente que haya resultado perdedor en un juicio, podra recurrir a un muft para consultarle sobre la adecuacin y pertinencia del veredicto. En este supuesto, el muft no podr evaluar las evidencias del caso esa es una facultad exclusiva del juez- pero si podr opinar sobre la aplicacin del Derecho que se ha hecho en ese caso especfico y, eventualmente, declarar que ha sido defectuosa22. Ello no llevara, en ningn caso, a revertir automticamente el veredicto, ni a la reapertura del caso, pero constituira un buen argumento para presentar la apelacin ante un juez distinto del original. Si esta suerte de apelacin es asumida por el nuevo juez, la revisin del juicio, en principio, no podra tener lugar antes de que el juez original haya fallecido23, en funcin de que el veredicto original se considera a firme en tanto el juez originario est en funciones. Sin embargo, aunque lo prescrito es como indicado, podra darse el caso de que un caso fuera revisado en una nueva Corte, aunque el antiguo juez
20

Al menos en el perodo clsico, antes de que esta funcin la de muft- pasara a ser un puesto oficial. Ver David Powers, Legal consultation, 98 21 Powers, Legal consultation, 102 - 105 22 Evidentemente, existe la posibilidad de elevar la utilizacin de las evidencias a la categora de procedimiento y, por tanto, cuestionar si dicho procedimiento fue ajustado a la Sharia 23 O haya sido depuesto. Ver ms a este respecto del el Cap. 9

11

an est en ejercicio. De cualquier manera, todas estas posibilidades descritas son excepcionales y, por regla, no existe una va automtica de revisin de un juicio, an con una fatwa favorable en la mano.

Desde el Ijtihad a la Fatwa En el Captulo 4, bajo el trmino general de ijtihad, se discuti sobre diversos mtodos de formular una norma. Emitir una fatwa, en cierto sentido, es tambin una manera de formular normas. Por tanto, el proceso de generar una fatwa (ifta), en principio, es un proceso similar al de ijtihad. Efectivamente, originalmente, ambos conceptos hacan referencia a la formulacin de normas, basadas en la Revelacin y generadas a travs de una determinada metodologa. A efectos de facilitar la comprensin, podemos decir que la diferencia entre una y otra se refiere al mayor o menor grado de ambicin en la meta que se persigue. Mientras que en el caso de ijtihad, estamos hablando de un proceso de creacin se trate de una norma indita o de la expansin de una norma existente a un mbito distinto- en el caso de ifta estamos hablando de la presentacin de normativa ya formulada en el marco de la Sharia; bien sea que provenga de la Revelacin o del consenso de Alguna de las Escuelas Jurdicas. No siempre es fcil establecer la diferencia entre estas dos maneras de quehacer jurdico y lo ms acertado es considerarlas etapas sucesivas de un mismo proceso que comienza con la gnesis de nueva normativa y acaba con la aplicacin de las normas conocidas por todos los juristas. En algn lugar intermedio de este proceso, ijtihad deviene en ifta24. El trmino fatwa fue utilizado desde muy pronto25. En los textos de Shafii ya se habla de ifta y pareciera que este procedimiento se utiliz desde los primeros tiempos del Islam. Probablemente, en los comienzos su acepcin fuera ms general, sin referencia a las prcticas y formulismos especficos que llegaran ms tarde. No obstante, la idea de que la normativa aplicable a un caso determinado, en el marco de un Tribunal, deba ser expresada por un muft ajeno a ste, probablemente estuvo presente desde prcticamente los comienzos del Islam Por norma general, todos asuman incluido Shafii y otros autores posterioresque un muft era necesariamente tambin un mujtahid, en el sentido exacto y cabal del trmino. Ambas expresiones se utilizaban indistintamente, en el sentido de que un muft es un mujtahid que responde consultas individuales, adems de desempear su funcin habitual en el mbito de la formulacin de normas, desarrollo de metodologas, anlisis de hadithes, etc. Se trata, por tanto, de una ocupacin propia de un mujtahid y, en consecuencia, se asume que el muft posee conocimientos suficientes respecto de los textos, de la utilizacin de la analoga, de la determinacin de las causas efectivas o illa, de lo que est abrrogado y lo que no, etc.
24

Schacht es tambin de esta opinin. Sostiene que los muftes asumieron gran parte de las funciones de los mujtahidines, aunque no lo reconozcan pblicamente. Schacht, Introduction, 73 25 Tyan, Histoire, 219 - 230

12

Esta situacin se mantuvo aproximadamente hasta el ao 1200; es decir durante el perodo que hemos denominado La Edad Media Islmica. Recin en ese momento, tericos, como por ejemplo Amidi (m. 1234), comenzaron a aceptar la posibilidad de que no todos los muftes tenan conocimientos acabados de derecho26. Abordaron la confeccin de una clasificacin de los muftes, de forma de poder diferenciar a los muftes con menores conocimientos y, por tanto, solo competencia en el marco de una Escuela Jurdica especfica, de los muftes mujtahidines. Con ello, se empez a establecer la diferencia terminolgica y conceptual entre muft y mujtahid, dnde el primero tena competencias ms restringidas que el segundo. Esto dio pi tambin a que se comenzara a hablar del cierre de la s puertas del ijtihad (bab al ijtihad) en atencin a que los estudiosos no tendran los conocimientos necesarios para desarrollar legislacin nueva 27. Ha transcurrido demasiado tiempo desde los tiempos del profeta y la revelacin, los conocimientos se han ido perdiendo, ya no se dispone de informacin de primera mano como en los tiempos de los compaeros del profeta y, por tanto, ninguno de los estudiosos del momento est en condiciones de modificar lo establecido por Muhammad y sus compaeros. En todo caso, todo estara ya dicho, la Sharia tal y como se conoce en ese momento- dara respuesta a cualquier materia que pudiera plantearse y, por ende, los muftes solo necesitaran aplicar los puntos de vista establecidos en la Escuela Jurdica correspondiente; en otras palabra, proceder por taqlid. Esto ha sido considerado por los crticos modernos como una prueba del estado de congelamiento en que se encontraba el Derecho Islmico; incapaz de adaptarse a las circunstancias cambiantes28. Sin embargo, cabe destacar que el cierre de las puertas del ijtihad nunca fue universalmente aceptado29. Los autores contemporneos sealan que no es posible la existencia de un perodo sin un mujtahid porque siempre habr situaciones y problemticas inditas. Muchos estudiosos, posteriores a este pretendido cierre de las puertas del ijtihad, se consideraron a s mismos mujtahidines. Algunos fueron reconocidos como tales por sus pares; otros no. Categoras de muftes y mujtahidines El cuadro empieza a aclararse cuando descubrimos que ijtihad, en realidad, puede significar diferentes cosas. El concepto abarca funciones y actuaciones jurdicas de distinto tipo y a distintos niveles, dependiendo de las competencias del especialista que la realiza. Ello conlleva la existencia de una jerarquizacin entre los mujtahidines que tiene su correlato entre los muftes. Es decir, evidentemente,
26

Wael B. Hallaq, Ifta and ijtihad in sunni legal theory: a developmental account, en Masud et.al, Islamic Legal Interprtation, 35-36 27 Schacht, Introduction, 72-75 28 Ver Vap. 1 29 Wael B. Hallaq, Was the gate of Ijtihad closed?, International Journal of Middle Esat Studies, XVI, 1, 1984, 3-34 y otros artculos de la coleccin Law and Legal Theory in Classical end Medieval Islam, Aldershot 1995

13

ambas actividades la del mujtahid y la del muft- estn relacionadas pero, hay que tener siempre presente que, la actividad del muft est esencialmente vinculada a la prctica jurdica y, por tanto, mientras ms bajamos en el escalafn de los muftes, encontraremos jurisconsultos con menor preparacin que se limitan a repetir lo que otros sostuvieron antes que ellos, sin entrar a cuestionarse porqu lo dijeron; los denominados muqallid que, sin duda, se sitan por debajo del nivel del ijtihad. Los autores ms antiguos dividen a los muftes y a los mujtahidines, de acuerdo con su nivel de conocimientos, en tres categoras. Los ms recientes llegan a dividirlos en nueve o ms categoras distintas30. La divisin de Ibn al Salah al Shaharzuri (m. 1245) en cuatro categoras, puede resultar ilustrativa31: 1. Muft mustaqill (o mutlaq); es decir independiente. Se trata de un estudioso que no necesita ceirse a lo establecido con anterioridad, ya que est en condiciones de analizar e interpretar directamente las fuentes, tal y como lo hicieran otros antes que l. Significa, por tanto, que podra generar su propia Escuela Jurdica, si as lo quisiera. Pero, al respecto, hay que considerar la subdivisin interna de este grupo. Por un lado, estn aquellos especialistas que ya formaron Escuelas Jurdicas los juristas fundadoresy, por otro, sus discpulos que, aun habiendo alcanzado un nivel de conocimientos similar al del maestro, no fundan nuevas escuelas por concordar con la doctrina y prctica de la escuela en la que se formaron. Por ejemplo, Shaybani y Abu Yusuf en la Escuela Hanafita. 2. Muft fi lmadhhab; es decir en el marco de la Escuela. Los especialistas de esta categora, no estn autorizados a modificar normativa, ni acometer modificaciones respecto de la metodologa de generacin de normas (usul al fiqh). Estn obligados a ceirse a lo estipulado por la escuela a la que pertenecen pero, s estn facultados para crear normativa nueva, directamente desde las fuentes y utilizando la metodologa de su escuela, en aquellos casos para los cuales no se ha establecido consenso. 3. Muft muqayyad (o muntasib); es decir, dependiente. Este muft es un jurisconsulto que conoce el proceso de formacin de una norma y est en condiciones de realizar un anlisis fundado de ellas. Est, por tanto, en condiciones de generar normativa subsidiaria utilizando qiyas, as como precisar el razonamiento sobre el cual descansa una norma existente y determinar la forma en que una determinada norma puede ser generalizada, pero no est autorizado a generar normativa nueva. 4. Muft musannif; es decir, autor. Se trata de un muft que conoce la normativa de su escuela, pero no necesariamente el razonamiento que la funda, ni el porqu de su formulacin especfica. Por tanto, solo podr emitir fatwas en la medida que la normativa utilizada en ellas consecuentemente, tambin la respuesta- sea absolutamente clara y evidente. Podr organizar
30

Norman Calder, Al-Nawawis typology of muftis and its significance for a general the ory of Islamic Law, Islamic Law and Society, III, 2, 1996, 137-164, y Hallaq, Authority, 2-17, dan cuenta del Desarrollo de estas tipologas. 31 Hallaq, Ifta and ijtihad, 36-37

14

y catalogar colecciones de sus fatwas, pero en caso de duda sobre alguna materia, deber consultar con un jurista de una categora superior. Cualquier muft, por debajo de esta ltima categora, es nicamente un muqallid. Obviamente, se trata de una clasificacin simplificada y muchos tratados hacen una distincin ms afinada en las categoras 2 y 3 respecto, por ejemplo, a que tipo especfico de normas pueden desarrollar los muftes en cada nivel. En cualquier caso, el componente esencial de esta categorizacin, es el nivel de conocimientos. Para Ibn al Salah autor de la jerarquizacin indicada- estaba claro que el nivel 1 ya no era aplicable en su tiempo, ya que ningn especialista del siglo XIII estaa en condiciones de demostrar ese grado de conocimientos. Incluso, era dudoso que hubiera algn estudioso que pudiera cumplir los requisitos del nivel 2. Lo que est claro es que la inmensa mayora de los especialistas de aquel tiempo se encuadraban en los niveles 3 y 4. La reivindicacin de un ijtihad independiente incluyendo la facultad de crear una Escuela Jurdica- probablemente estaba obsoleta en tiempos de Ibn Salah; nadie lo consideraba ya una posibilidad cierta. Los requisitos para ocupar una categora tan sublime, eran tan elevadas que pareca, incluso, difcil imaginar que alguien, alguna vez, hubiera podido cumplirlos32. Esas puertas se asuman cerradas. Cualquiera que quisiera ser tomado mnimamente en serio, se encuadraba en alguna de las cuatro Escuelas Jurdicas y se limitaba a intentar consolidarla y extenderla. Pero, en el marco de las escuelas, el ijtihad segua vivo y supona una actividad jurdica relevante. Cierto que representaba un nivel de conocimientos muy elevado y, por tanto, siempre habr discusin respecto a cuantos mujtahidines de este tipo, eran mujtahidines activos en cada momento y lugar. Se conocen casos de mujtahidines muy respetados por sus pares que por honestidad o modestia- declaraban que el tiempo de los mujtahidines mutlaq haba pasado33. Otros, sin embargo, ejercan sus reclamaciones de forma bastante ms activa. Consecuentemente, deberamos probablemente datar la diferenciacin entre muftes y mujtahidines alrededor del siglo XII o, como mucho, el siglo XIII, considerando que la consolidacin de este tipo de situaciones demora aproximadamente un siglo en concretarse en los textos tericos sobre normativa. Esto es coherente con la fecha en que se estabilizan institucionalmente las Escuelas Jurdicas marco en el cual no solo puede, sino que tiene que haberse desarrollado el derecho- ; es decir, alrededor del siglo XI. En la medida en que las escuelas se afianzaban como instituciones, el estatus de aquellos, sobre cuyos conocimientos se haban creado los fundadores- deba alcanzar tal hegemona, que sus figuras no pudieran ser puestas en cuestin por la posteridad. Sostener que un muft podra, en este momento o a futuro, alcanzar el mismo nivel de competencia que el fundador de la escuela o sus primeros discpulos,
32 33

Ver Cap. 6 una autoridad que crece en reversa Hallaq, Authority, 85. Se refiere concretamente a al Mazari (m. 1141)

15

claramente minaba la autoridad de la doctrina de la escuela. Un mujtahid mutlaq no puede estar supeditado a la autoridad de la escuela, toda vez que goza de libertad e independencia para ignorarla e, incluso, desarrollar una doctrina propia, porque est autorizado para trabajar directamente con las fuentes de la Revelacin. Permitirlo, habra puesto en riesgo la unidad del derecho que, con tantas dificultades, haba conseguido limitarse a cuatro escuelas paralelas. En consecuencia, la autoridad de estos fundadores debe quedar tan claramente establecida, de forma que nada, ni nadie, ni en el presente, ni en el futuro, pueda ponerla en entredicho. As entonces, adems de elevar la percepcin de la condicin y naturaleza de los fundadores a estndares sobrehumanos, los estudiosos de los perodos siguientes debieron ser desplazados en sentido contrario; mermando la percepcin de su competencia. Puede que no sea directamente un pecado, pero ciertamente parece excesivamente presuntuoso pensar que alguien podra, por s mismo, evaluar o enmendar lo que el consenso ha establecido como el criterio del fundador. Esta disminucin o desdoro de su categora, que tuvieron que sufrir los muftes posteriores, fue el precio que hubo que pagar por la unidad y por la viabilidad jurdica de la que las escuelas se haban hecho responsables

El Taqlid y las Normas de las Escuelas Los Textos Fundacionales Ninguno de los denominados fundadores, dej tras de s un conjunto coherente de leyes; con la excepcin de la Muwatta de Malik. Si existen, sin embargo, textos atribuibles a la primera generacin de discpulos, tales como el Kitab al Asl de Shaybani (Escuela Hanafita), el texto homnimo de Muzani (Escuela Shafiita) y algunas compilaciones, como la Mudawwana de Sahnun (Escuela Malikita) y los comentarios de Hanbal recopilados por Khallal34. Estos textos, que resumen los razonamientos, definiciones y declaraciones de los fundadores, podemos definirlos como textos fundacionales de las escuelas, en la medida que estn basados en las declaraciones de los fundadores35. Abstraccin hecha del texto de Khallal, todos los dems, se asume son obras escritas, como mucho, por la generacin siguiente al fundador. Su versin final, probablemente, data de finales del siglo IX. En la medida en que, durante el siglo siguiente, las escuelas se fueron desarrollando, estos escritos se fueron complementando con el desarrollo de diversos puntos de vista planteados en ellos. Sin embargo, estos textos fundacionales, eran bsicamente solo compilaciones de las opiniones del fundador. Las versiones finales, en cambio, como se ha dicho,
34

Wael B. Hallaq, From fatwas to furu: growth and change in Islamic sustantive law, Islamic Law and Society, I, 1, 1994, especialmente 51-55 35 A los fundadores de las cuatro escuelas ms importantes, se les denomi na a veces los cuatro imames, lo cual no deja de ser confuso. Se les denomina as, en funcin de que el trmino imam significa ni ms, ni menos- que el que est situado delante, pero no existe ninguna conexin con el concepto Imam que utiliza la Shia.

16

son producto de las polmicas entre distintas corrientes y puntos de vista debate que, en algn momento, qued interrumpido- y, por lo tanto, recogen, de forma ms o menos aleatoria, opiniones ms antiguas y ms modernas. Por supuesto, si bien estaban organizados temticamente, no eran exhaustivos y muchos tpicos quedaban sin tocar.

Ijtihad, Tarjih y Taqlid No obstante, el derecho an necesitaba ser desarrollado y perfeccionado. Cada Escuela Jurdica contaba con una o dos de estas obras fundacionales; algunas en varias versiones manuscritas. As mismo, contaban con opiniones y puntos de vista atribuidos a los fundadores, incluidos como comentarios en otras obras, en colecciones subsidiarias u otras fuentes, as como con opiniones de otros autores afines a la doctrina de la escuela. Todo ello daba pie a la existencia de opiniones divergentes lo cual, en cierta forma, se vincula con la necesidad de una autoridad legitimizadora. En consecuencia, quienes asumieron la tarea de formular el derecho propio de una escuela, necesariamente, tuvieron que acometer el esfuerzo de interpretacin o ijtihad. Es decir, debieron hacer uso de sus facultades de racionalizacin y de metodologas especficas para Identificar aquellos enunciados que se constituiran en los puntos de vista acreditados del fundador. Y, una vez ms, cuando hablamos de ijtihad, estamos diciendo que alguien debe establecer cul es la ijtihad correcta aquella que se va a aplicar- y que esto deber ser sancionado por la ijma de la escuela. Resultaba imprescindible reducir los mrgenes de la divergencia al interior de la escuela, a fin de conseguir un derecho aplicable; es decir, predecible. Como ha sostenido un juez norteamericano, lo nico verdaderamente importante en derecho es, qu espera el criminal que un juez dictamine. En parte, esto se consigui amplificando la percepcin de la autoridad del fundador, al tiempo que se mermaba la de los estudiosos contemporneos. Pero esto por s solo no consigui la unificacin del sistema jurdico al interior de la escuela. Hubo que desarrollar otros mtodos, por un lado, para proceder a la seleccin de los enunciados adjudicados al fundador y, por otro, para comprender estos enunciados correctamente. Sin embargo, el propio proceso de incrementar la autoridad del fundador, socav la posibilidad de desarrollar otros puntos de vista. Cuando los prceres del pasado fueron elevados tan por encima de las insuficiencias y errores cotidianos, cuando lo ms probable es que no podamos saber porqu sostuvieron lo que sostuvieron Cmo podemos decidir cul de sus enunciados es correcto y cul no?36 Respecto del problema que plantea la seleccin, existen varias respuestas posibles. Una, elegir aquella alternativa que pareciera ser ms slida o mejor
36

Wael B. Hallaq, Murder in Cordoba: Ijtihad, ifta and the evolution of substantive law in medieval Islam, Acta Orientalia, LV, 1994, 55-83 y Authority, 22-23.

17

fundada. A esto se denomina tarjih; en general, preferir o anteponer una alternativa por encima de otra, a partir de sopesar las evidencias y argumentos de ambas. Esto presupone que el estudioso conoce las evidencias de las distintas opciones disponibles, lo cual implica que tiene competencia para realizar la ijtihad, al menos, a un nivel intermedio. Esto no siempre es el caso, por lo menos en lo que respecta a la percepcin propia y de otros- del nivel de competencia. Otra solucin podra ser, optar por la alternativa que cuenta con la aprobacin de la mayor cantidad de juristas de alto nivel. Sin embargo, el Islam no es favorable a este tipo de procedimientos que involucran alguna forma de votacin, bsicamente porque es sumamente complejo; cmo saber qu opiniones son vlidas y cules no y cmo valorarlas dada las distancias, en tiempo y en espacio, que las separan. La tercera posibilidad sera plantear que, si existen diversas opiniones y no existe un consenso claro respecto a cul de ellas es la correcta, entonces, todas estas opiniones tendran un estatus semejante puesto que si una fuera evidentemente correcta y la otra no, tendra que haber consenso al respecto. Por ende, en casos como ste, el jurista podr elegir libremente de entre los enunciados, en razn de que todos habrn sido validados por la escuela. A este procedimiento se le denomina takhyir; libre eleccin. Se trata de una respuesta lgica y fue aceptada por los primeros estudiosos de las escuelas malikita y shafiita. Sin embargo, con el tiempo cambiaron de opinin y pasaron a oponerse al takhyir 37. Esta oposicin no descansaba en posibles errores del procedimiento lgico del takhyir, sino en razones netamente prcticas: ello generara, sin lugar a dudas, a graves problemas en una Corte Judicial. Si se permitiera la libre eleccin entre normas alternativas, ello significara que sera imposible predecir la resolucin del juez y ello le resta credibilidad al derecho. Finalmente, la conclusin de los expertos fue acordar que el punto de vista correcto era optar por el procedimiento definido como mashhur o zahir al riwaya38, lo que equivale a lo que es conocido, lo ms habitual o lo comnmente aceptado en el marco de la escuela. Su significado no es asimilable a consenso , indica solamente que se trata de la visin comnmente aceptada como validada por la escuela. En muchos casos, se trataba simplemente de la ltima versin expresada; la ms nueva. Toda vez que todo este proceso implica retrotraerse al fundador, hay que considerar que todas las versiones fueron expresadas por l o estn directamente vinculadas a l y, por ende, que el fundador, a lo largo de su vida, fue cambiando de opinin. De ah, entonces, que la ltima versin la ms nueva- sea la que razonablemente debe primar. En definitiva, esto apunta a la utilizacin, en el marco de las Escuelas Jurdicas, del principio de naskh o abrrogacin. El concepto de ltima versin se ampli ms all de slo los fundadores y pas a incluir tambin a pensadores anteriores a estos. La tarea de definir las versiones
37 38

Fadel, Social logic of taqlid, 212-215 Mashhur es el trmino para la ms probable interpretacin utilizado por los malikitas y zahir al riwaya, la que utilizan los hanafitas; Hallaq, Authority, 26

18

autorizadas o masshur, por tanto, devino en una cronologa de las opiniones emitidas. Se estableci una clara diferencia entre qawl una opinin entre otras muchas en el marco de la escuela- y hukm, que equivale a la norma autorizada por la escuela y que un jurista, sin competencia suficiente para realizar ijtihad, debe necesariamente aplicar. Los especialistas podan, as mismo, utilizar una forma ms activa de ijtihad; el takhrij. Es decir, la generacin de nueva normativa a partir de la autoridad de los fundadores. Ello requiere competencias bastante altas en el ejercicio del ijtihad pero, an as, era bastante utilizada39. Una de las formas de acometer esta metodologa, consista en buscar, entre la normativa aprobada por el fundador de la escuela, una norma similar a la requerida para un asunto contingente. Esta, entonces, se transfera (naql) a un nuevo caso, que no hubiera podido ser imaginado por el fundador. Otro procedimiento, consista en desarrollar normativa nueva, sobre la base de la metodologa y los principios enunciados por el fundador. Tambin hay ejemplos sobre todo en el perodo temprano- donde los juristas, simple y abiertamente, tomaban prestada normativa de otra escuela mediante takhrij40. Sin embargo, a medida que las barreras entre las distintas escuelas se fueron tornando ms rgidas, este procedimiento se fue haciendo menos habitual. Este ijtihad creativa se mantuvo vigente hasta bien entrado el siglo XIV; es decir, bastante despus del supuesto cierre de las puertas del ijtihad.

El Taqlid como matriz del Ijtihad El taqlid, en cierta forma, es un ijtihad de nivel inferior. Pero tambin, es simplemente, una forma de taqlid; trmino que habitualmente se utiliza como negacin del ijtihad. Cuando el ijtihad es entendido como una apertura positiva y flexible de la Sharia, que le permite adaptarse a nuevas situaciones y condiciones, en esos casos, el taqlid se presenta como su opuesto. Como una ortodoxia paralizante o imitacin ciega; que es la traduccin ms usual de este trmino. Sin embargo, en realidad, ambas concepciones estn ntimamente ligadas y son parte de una unidad dinmica, propia del desarrollo del derecho. Esto tiene su correlato en la descripcin de los distintos niveles de mujtahids, sealada con anterioridad. Cada mujtahid, dependiendo de su nivel, deber restringir el ijtihad a aquello que sus conocimientos y competencia le permiten. Para lo que se site por encima de su nivel, deber utilizar taqlid; es decir conocimiento autorizado. Por ende, un mismo estudioso puede tener nivel de mujtahid en aquellas reas y tpicos donde sus conocimientos respecto de las fuentes son suficiente, y de muqalid (usuario del taqlid) en las dems. Por consiguiente, existen obligaciones en ambos lados de la ecuacin. Alguien sin conocimientos jurdicos un musulmn sin formacin- debe atenerse a los
39

Wael B. Hallaq, Takhrij and the construction of juristic authority , en Weiss, Studies in Islamic Legal Theory, 317-335 y Authority, 43-56 40 Con este procedimiento, Shafii Ibn Surayj tom normativa de Abu Hanifa; Hallaq, Takhrij, 324

19

consejos de aquel que s los tiene. No puede leer el Corn y la Sunna y aplicar su mensaje como a l le parezca. La interpretacin de la intencionalidad divina, a travs del Mensaje, requiere altos grados de conocimiento y solo alguien con competencia en el estudio de la lengua, del contexto y relevancia de El Corn y la Sunna, de otras fuentes de la Revelacin que pueden afectar la comprensin, etc. est en condiciones de deducir el significado efectivo de los textos. En consecuencia, los iletrados deben aceptar la autoridad de los que saben y es a este concepto de aceptacin de la autoridad, es a lo que se denomina taqlid. Esto aplica a los musulmanes sin formacin, en general, y a los estudiosos de los niveles inferiores que deben aceptar el taqlid de los estudiosos con formacin y conocimientos respecto del asunto en cuestin. Sin embargo, si un estudioso tiene los conocimientos necesarios y suficientes, no solo tiene el derecho, sino el deber de aplicarlos. En este caso, el estudioso tiene prohibido aplicar taqlid. Esto es parte de las obligaciones generales de un ulama, representar la suma de los conocimientos que tiene la sociedad; realizar un fard kifai para la comunidad. En consecuencia, la historia del Derecho Islmico no est dividida cronolgicamente, simplemente en dos: un perodo temprano de pensamiento independiente marcado por el ijtihad sin taqlid, luego una pausa digamos en el siglo X- seguido de un perodo de declinacin, dnde solo era posible el taqlid. Ambos ijtihad y taqlid- son conceptos complementarios; ijtihad como el concepto que marca el lmite de las posibilidades del estudioso y taqlid como el que refiere a lo que est fuera de sus competencias. Este principio se remonta a Shafii. A l se debe su formulacin y fue l quien enfatiz que aquellos que no saben, deben atenerse al taqlid del muft. Por lo tanto, lo realmente esencial en el taqlid no es la imitacin, sino la autoridad. Fue imprescindible para que el desarrollo de normativa mediante ijtihad se erigiera como una realidad social, en el marco de una Escuela Jurdica. As entonces, el takhrij del que se hablaba anteriormente, es una forma de ijtihad a travs de taqlid; la creacin de normativa vinculada a la autoridad del fundador, aun cuando el contenido de las normas fuera indito y adaptado a los cambios propios del desarrollo histrico y social41. No es posible imaginar ijtihad sin taqlid en un sistema jurdico real. Es justamente la aceptacin de la autoridad respecto de la normativa de la escuela demostrada mediante taqlid, lo que le da significado al ijtihad. Por tanto, taqlid no significa ortodoxia esttica, sino lealtad para con la Escuela Jurdica.

41

Sherman Jackson lo denomina andamiaje jurdico; construir una nueva edificacin al rededor de la autoridad establecida, Kramer vs. Kramer in a tenth/sixteenth century Egyptiam court: Post formative jurisprudence between exigency and law, Islamic Law and Society, VIII, 1, 2001 47-51. Tambin Baber Johansen, Legal literatura and the problem of change: the case of land rent , en Mallat, Islam and Public Law, 29-47 (y en Contingency, 446-464). Como ya hemos visto, esto tambin aplica a los fundadores mismos. Tambin ellos tenan una relacin de taqlid con sus maestros; relacin de dependencia que luego fue obviada u olvidada (Ver Cap. 6)

20

Manuales y otras obras complementarias Mukhtasarat El esfuerzo de compendiar las normas jurdicas u opiniones jurdicas, se denomina tasnif; autora u organizacin. Probablemente la ms significativa de estas formas de autora u organizacin, fue el intento de formular normas unvocas para la escuela, a travs de textos denominados mukhtasarat; es decir, resmenes o compendios que, en ocasiones, llevan la denominacin de Manuales de Derecho. Son producto bsicamente de los siglos XIII y XIV y cada Escuela Jurdica cuenta con, al menos con uno de estos manuales42. Estas obras tienen dos caractersticas esenciales. Sistematizan el vocabulario tcnico para la escuela, en funcin de que la terminologa jurdica se desarrolla al interior de las escuelas y su significado puede y suele variar de una a otra. Lo hemos comprobado, por ejemplo, en la utilizacin del trmino istihsan en el marco de la Escuela Hanafita e istislah en la Malikita para procesos que, sin ser idnticos, eran muy similares y servan al mismo propsito. Ello se debe a que estos trminos, correspondientes a metodologas subsidiarias, fueron definidos a partir del siglo XIII, es decir despus de que cada escuela desarrollara su propia metodologa o usul. La segunda caracterstica de estas obras es la de conferir autoridad a una norma en particular o a una variante especfica- al interior de una escuela, con exclusin de todas las dems. La ms famosa de estas obras, en el marco del Derecho Malikita, es la escrita por el egipcio Khalil b. Ishaq (m. 1350) y que lleva por nombre Mukhtasar. Difiere de otros textos anteriores por contener solo normas mashhur, sin dar cuenta de ninguna variante, ni comentarlas. Ello no implica que Khalil no las conociera. El mismo escribi comentarios sobre su obra, donde analiza cada tpico y explica porque una determinada norma es, efectivamente, la que debe considerarse mashhur. Sin embargo el propsito de la Mukhtasar fue servir de ayuda a los jueces y a los juristas de niveles ms bajos, estableciendo de forma clara y distinta la norma aplicable en cada situacin y que, por tanto, deba aplicarse en ese caso especfico43. Se podra deducir de esto, que se estara ante el primer paso hacia la codificacin del Derecho Islmico44. Los textos de mukhasar se podran interpretar como cdigos legales, toda vez que indican normas aplicables, sin entrar en consideraciones jurdicas sobre mejores o peores alternativas, como s hacia la
42

Fadel, Social Logic, 215-233. El ttulo mukhtasarat, en general, significa Edicin Abreviada y se ha venido utilizando desde tiempos inmemoriales. Ya hicimos mencin de ellas en relacin con los textos de comentarios del siglo X (Ver Cap. 6). Sin embargo, en esta acepcin de gnero literario jurdico, se utiliza bsicamente para estos epitomes de la Edad Media. 43 Obviamente, tambin cumpla, como toda la literatura jurdica, un propsito pedaggico. Era significativo para las madrasas donde se enseaba Derecho, que los estudiantes que devendran en jueces y jurisconsultos- dispusieran de textos breves y concisos que pudieran estudiar con facilidad. Los comentarios ms extensos, podan ser utilizados, posteriormente, para estudiantes avanzados. 44 Fadel, Social Logic, 233

21

literatura discursiva anterior, basada en ijtihad. Cierto que no se menciona a ninguna autoridad legislativa, ms all del reconocimiento general de que Khalil es el mejor compendiador del Derecho Malikita. Pero cabe destacar que, tas la obra de Khalil, no se publicaron ms obras de mukhtasarat; solo comentarios sobre ella45. Por tanto, de alguna manera la Sharia quedara en un lugar intermedio ente el derecho codificado y el derecho por precedentes o Common Law. Este punto de vista, sin embargo, parece exagerado, en la medida que una mukhtasar es una herramienta, no un derecho. De hecho, Khalil no llev a cabo ijtihad para realizar su compendio, no cambi la normativa; solo compendi aquella que consider que representaba la visin ms habitual de su escuela. Los mujtahids posteriores a l, estaban en condiciones de discrepar con su recopilacin, dentro de los lmites del ijtihad que permaneci siempre abierto. Las mukhtasar no pueden ser considerados cdigos mientras la posibilidad de ijtihad siga abierta en la escuela, ya que cualquier jurista posterior, con la debida competencia, podra anularlas, sin necesidad de sustituirlas. Un informe sobre el funcionamiento de las cortes de Granada en el siglo XV lo demuestra46. Entre un cuarto y un tercio de las fatwas utilizadas en este perodo, llegan a conclusiones diferentes de las sostenidas por Khalil. Ello, sin duda, representa una cantidad importante si, adems, consideramos que Khalil bas su trabajo en las opiniones jurdicas de su escuela, que l estim eran las mayoritariamente aceptadas. Queda claro, entonces, que los muftes no consideraban a Khalil una autoridad de carcter definitivo, ni su obra un cdigo. Sin embargo, resulta evidente, que textos como el de Khalil, as como los comentarios sobre ellos, fueron esenciales para el ejercicio del derecho y, en muchsimas ocasiones, representan el horizonte mximo hasta el cual est dispuesto a llegar un juez o un muft en su bsqueda de normativa. Por ende, sera acertado sealar que el actual ejercicio del derecho descansa en gran medida en este tipo de textos como las mukhtasar- cualquiera sea el estatus que queramos darles.

Colecciones de Fatwas Las fatwas utilizadas por los muftes en casos especficos, pueden as mismo utilizarse como fuente para desarrollos jurdicos ms permanentes. Las fatwas podan ir pasando por varias etapas de abstraccin y sistematizacin hasta transformarse en una instancia. Es decir, la opinin jurdica sobre un caso particular, devena en una formulacin permanente, respecto a cmo deba ser entendido el derecho. La compilacin de fatwas en forma de compendios escritos,

45

La Minhaj de al Nawawi (m. 1277) ocupa una posicin similar en la Escuela Shafiita y la Hidaya de Marghinani (m. 1197) en estricto rigor, un comentario sobre una obra anterior; la Mukhtasar de al Quduri- en la Hanafita. 46 Fadel, Adjudication, 286-361

22

data del siglo X47. Con el tiempo se fue transformando en una prctica habitual que contina hasta hoy. En un comienzo, estas colecciones no pasaban de ser copias de las fatwas utilizadas por reconocidos muftes, agrupadas por temas. Obviamente, solo las fatwas de los muftes realmente prominentes se agruparon de esta forma y solamente aquellas que el propio muft haba considerado de especial relevancia o especialmente creativa y adecuada para la resolucin de problemas complejos. Las fatwas que no quedaban incluidas en algn tipo de compendio, normalmente desaparecan. Como principio, el valor de la fatwa es puntual, inherente al problema jurdico especfico que la genera. Las fatwas no son eternas. Si los puntos de vista que las sustentan, dejan de tener validez, se vuelven gharib (extraas) o desconocidas y simplemente desaparecen. Algunas de estas colecciones, eventualmente, poda dar un paso ms en el sentido de la generalizacin. Algunas las de especial significacin- podan ser reescritas a fin de eliminar todo aquello que apuntaba a la especificidad del caso que las haba generado y se borraba todo lo relacionado con problemas subsidiarios que podan afectar al caso concreto. Esta fatwa purificada se transformaba, entonces, en un ejemplo del resultado respecto de un asunto especfico o en un conjunto de condiciones y cmo stas afectan a la interpretacin de una norma existente. Esta fatwa abstracta, junto con otras de su misma categora, adquiere un estatus normativo superior. Si, a continuacin, los estudiosos de la escuela, consensuan lo expresado por este conjunto de fatwas, la coleccin o compendio de ellas pasa a formar parte de la literatura jurdica bsica de la escuela sus obras de furu- y pasan a ser sujeto de anlisis y comentarios, as como fuente para fatwas posteriores. De esta forma,, una fatwa puede pasar de ser la interpretacin personal de un jurista a ser norma de la escuela o, al menos, una interpretacin autorizada del derecho. Este tipo de fatwas, sin embargo, no pasa de ser una interpretacin de una norma legal, no creacin de una norma ab initio. Ello es una demostracin del desarrollo dinmico del derecho a lo largo de los siglos.

Obras de Shurut Existe tambin otro tipo de literatura jurdica especializada. Por ejemplo, la que se denomina shurut (condiciones) y que se refiere a la estandarizacin de las prcticas jurdicas48. Son colecciones de frmulas tipo, para contratos y otro tipo de acuerdos escritos. Como en el caso de las colecciones de fatwas, comenzaron como recopilaciones de documentos correspondientes a acciones reales. Se copiaban, se limpiaban eliminndoles todo lo propio del caso hasta quedar slo una frmula general, vlida para distintos tipos de acuerdos.

47 48

Fadel, Adjudication, 286-361 Wael B. Hallaq, Model shurut Works and the dialectics of doctrine and practice, Islamic Law and Society, II, 2, 1995, 109-134 y Jeanette Wakin, The Function of Documents in Islamic Law , Albany 1972

23

Estas frmulas generales o modelos se fueron reuniendo, dando como resultado los textos de shurut; distintos segn la Escuela Jurdica. Cada Corte contaba con un funcionario especializado, encargado de mantener al da el registro de estas colecciones de modelos. Existan, as mismo, textos de comentarios sobre las colecciones de shurut ms significativas, dnde se daba cuenta de cmo se podan adaptar estos modelos a las circunstancias particulares de cada caso. Estas colecciones, en consecuencia, constituyen una valiosa fuente para el conocimiento de la prctica jurdica. Estos textos, al igual que ocurri con las mukhjtasar, se fueron volviendo cada vez ms normativos aunque, a diferencia de aquellas, solo aplicaban a un mbito del derecho bien delimitado: las relaciones contractuales econmicas y financieras. Qawaid Otro tipo de literatura jurdica son los qawaid, es decir los principios generales que sustentan el derecho. Sobre todo entre los siglos XIII y XV, estos principios se recogieron en obras especializadas, que intentaban resumir las normas de cada escuela, de forma que los estudiantes pudieran memorizarlos con facilidad49. En casos extremos, esto poda llevar a que los principios generales de la escuela se extractaran de tal forma, que quedaran reducidos a solo un par de expresiones50. Por tanto, se trataba de un ejercicio terico y literario, similar a aquel que intentaba definir la voluntad de Dios a travs de la Sharia. Es decir, explicitar el significado de bienestar social y conceptos similares. Por otra parte, existan diferentes maneras de formular las normas jurdicas; incluso en verso de forma que los estudiantes pudieran memorizarlas mejor 51. Esta ltima metodologa, puede que fuera de ayuda en el proceso de aprendizaje, pero claramente no sustitua un conocimiento ms acabado del derecho.

Otras fuentes de la prctica jurdica Hiyal Unos de los principios jurdicos que ha sido siempre muy controvertido es el hiyal o ficcin jurdica; dicho ms claramente, artilugios para evadir el significado de la ley, mantenindose dentro de la formalidad de la ley. La pregunta es debe un juez aceptar lo que va en contra de la intencin de la ley, mientras se mantenga
49

Wolfhart P. Heinrichs, Qawaid as a legal genre, en Weiss, Studies in Islamic Legal Theory, 365384. Ver tambin Schacht, Origins, 180-189 50 Como ejemplo: Las cosas son lo que son en funcin de su intencin Se debe evitar el dao Se arbitra a partir de la costumbre En la adversidad se debe facilitar La certeza no queda eliminada por la duda. Heinrichs, Qawaid, 369 51 Brinkley Messik, The Caligrafic State: Textual Domination and History in a Muslim Society, Berkeley 1993, 21. Este anlisis antropolgico es una exelente introduccin al sistema de enseanza tradicional, utilizado en Yemen en la Edad Moderna.

24

dentro de la formalidad legal, tal y como esta est definida por su Escuela Jurdica o debe analizar la intencin y, en la medida que se pueda obtener certeza de ello, ignorar estos subterfugios?52 Por ejemplo: Hay una norma que seala que cuando un agricultor vende un terreno, su vecino tiene la primera prioridad para adquirir cualquier parte de ste que linde con su propiedad. Con esta norma, lo que se intenta es evitar la sobre subdivisin de la tierra, promover la unificacin de las innumerables pequeas parcelas que se generan en funcin de las leyes de sucesin. Sin embargo, esta norma solo explicita la accin de vender, no haciendo mencin de lo que debera ocurrir en el caso de donacin. Por lo tanto, un agricultor podra donar una estrecha franja de tierra a un tercero, de forma que su tierra ya no limitara con la de su vecino y, posteriormente, vender cuantas parcelas de su tierra quisiese sin atenerse a la prioridad de su vecino para comprarlas. Otro ejemplo de hiyal del que nos ocuparemos ms adelante es aquel que obvia la prohibicin respecto del cobro/pago de intereses, enmascarando un prstamo a travs de sucesivas primeras ventas, perfectamente legales53. La Escuela Hanafita acepta algunos de estos subterfugios legales. Esta tolerancia, quizs pueda explicarse por su metodologa altamente argumentativa y formalista. Sin embargo, sus tradicionales rivales, los Shafiitas, en esta materia particular, concuerdan con los hanafitas. Los malikitas, apoyados en esto por los hanbalitas, son las dos escuelas que se oponen de plano a la utilizacin de estas ficciones legales por considerarlas inmorales.

Derecho consuetudinario y urf (costumbre, lo que es conocido) Los trminos consuetudinario y Derecho Consuetudinario interactan con la Sharia de varias formas. Muchas de las normas jurdicas tienen su origen en costumbres ancestrales que fueron consagradas en la Revelacin en la medida que el Profeta las daba tcitamente por idneas o, incluso, las sancionaba a travs de un hadith. En consecuencia, no se trataba ya de prcticas ancestrales, sino que, gracias a la islamizacin, se transformaban en normas islmicas. Por otro lado, podemos ver que en la prctica jurdica sobre todo en el perodo modernola palabra costumbre es utilizada como fuente de verificacin para designar a la normativa que se aplica junto a la Sharia y, por lo tanto, un juez puede basar sus decisiones en ella, sin necesidad de recurrir a los textos. Pero hay an una tercera acepcin de urf. Esta se refiere a la utilizacin de urf como elemento subsidiario en la formulacin de normas jurdicas, sin hacer referencia especfica a los textos revelados o a las opiniones consensuadas por

52

Robert Brunschvig, De la fiction legale dans lIslam medieval, en Etudes dIslamologie, II, 335345 y Studia Islamica, XXXII, 1970, 41-51 53 Ver ms en Cap. 16

25

las antiguas autoridades jurdicas54. En este contexto urf o costumbre funciona como la variante local respecto de una norma, en funcin que las formas de hacer son diferentes de un lugar a otro. Si bien esta acepcin no tiene un rol esencial, ni definitorio, respecto de la formulacin de normas, ni tampoco puede constituirse en fuente normativa, si puede aceptarse como principio que permite entender las normas en un contexto especfico. Esto es as, particularmente en el caso de los malikitas. Esta escuela entiende que la costumbre tiene carcter especificador (especifica cmo debe entenderse una determinada norma o afirmacin). La relacin de todo esto con el concepto de istishab es evidente; las cosas deben continuar en su estado natural o habitual, hasta que una razn positiva demuestre lo contrario. La costumbre, en consecuencia, estipula cual es la condicin natural o habitual; o sea, la normalidad. Los malikitas utilizan para esta funcin de la expresin costumbre, el trmino amal (prctica o tradicin)55

54 55

Kamali, Principles, 283-296 Este intento de posicionar las prcticas y condiciones locales en el marco de la doctrina jurdica, no debe confundirse con la aceptacin del derecho consuetudinario como tal, ya que el rol del urf tiene lugar en el marco de la Sharia, esencialmente, en su versin malikita. Ver Schacht, Introduction, 61-62

26