PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS - IBCCRIM

DIRETORIA DA GESTO 2013/2014

DIRETORIA EXECUTIVA
Presidente: Maringela Gama de Magalhes Gomes 1 Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa 2o Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna 1 Secretria: Heloisa Estellita 2o Secretrio: Pedro Luiz Bueno de Andrade 1o Tesoureiro: Fbio Tofic Simantob 2o Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif Assessor da Presidncia: Rafael Lira

CONSELHO CONSULTIVO
Ana Lcia Menezes Vieira Ana Sofia Schmidt de Oliveira Diogo Rudge Malan Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar Marta Saad

OUVIDOR
Paulo Srgio de Oliveira

COORDENADORES-CHEFES DOS DEPARTAMENTOS

Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara Boletim: Rogrio FernandoTaffarello Comunicao: Cristiano Avila Maronna Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo Iniciao Cientfica: Ana Carolina Carlos de Oliveira Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngelo

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Monografias: Fernanda Regina Vilares Ncleo de Pesquisas: Bruna Angotti Relaes Internacionais: Marina Pinho Coelho Arajo Revista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa Estellita Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito Tribuna Virtual IBCCRIM: Bruno Salles Pereira Ribeiro

PRESIDENTES DOS GRUPOS DE TRABALHO

Amicus Curiae: Thiago Bottino Cdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira Cooperao Jurdica Internacional: Antenor Madruga Direito Penal Econmico: Pierpaolo Cruz Bottini Estudos sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade Justia e Segurana: Alessandra Teixeira Poltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo Shecaira Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda

PRESIDENTES DAS COMISSES ORGANIZADORAS

17 Concurso de monografias: Fernanda Regina Vilares 19 Seminrio Internacional: Carlos Alberto Pires Mendes

COMISSO ESPECIAL IBCCRIM COIMBRA Presidente

Ana Lcia Menezes Vieira

Secretrio-geral
Rafael Lira

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GESTO DA TRIBUNA VIRTUAL IBCCRIM

Coordenador-Chefe
Bruno Salles Pereira Ribeiro

Coordenadores Adjuntos
Adriano Scalzaretto Guilherme Suguimori Santos Matheus Silveira Pupo

Conselho Editorial
Amlia Emy Rebouas Imasaki, Anderson Bezerra Lopes, Andr Adriano do Nascimento Silva, Antonio Baptista Gonalves, Arthur Felipe Azevedo Barretto, tila Machado, Camila Garcia, Carlos Henrique da Silva Ayres, Christiany Pegorari Conte, Danilo Ticami, Davi Rodney Silva, Diogo Henrique Duarte de Parra, Eduardo Henrique Balbino Pasqua, rica Akie Hashimoto, Fabiana Zanatta Viana, Fbio Suardi D Elia, Francisco Pereira de Queiroz, Gabriela Prioli Della Vedova, Giancarlo Silkunas Vay, Guilherme Suguimori Santos, Humberto Barrionuevo Fabretti, Ilana Martins Luz, Janaina Soares Gallo, Jos Carlos Abissamra Filho, Luiz Gustavo Fernandes, Marcel Figueiredo Gonalves, Marcela Veturini Diorio, Marcelo Feller, Matheus Silveira Pupo, Milene Maurcio, Rafael Lira, Rafael Serra Oliveira, Ricardo Batista Capelli, Rodrigo DallAcqua, Ryanna Pala Veras, Thiago Colombo Bertoncello e Yuri Felix.

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APRESENTAO
O IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, pauta-se, acima de tudo, pela defesa das liberdades individuais dos cidados e pela proteo de seus direitos fundamentais. Seja para abrir os caminhos entre as veredas das cincias, seja para municiar o campo de batalha da defesa da liberdade, proporcionar meios de difuso do pensamento sempre esteve entre as principais atividades do IBCCRM em seus 20 anos de existncia. Assim o comprova o Boletim do IBCCRIM, a Revista Brasileira de Cincias Criminais e a Revista Liberdades. Poder falar e ouvir so pressupostos fundamentais do exerccio da liberdade. tambm falando e escutando que se desenvolve o processo dialtico de lapidao de ideias, maneira pela qual se constri a verdadeira e legtima cincia. Na verdade, uma publicao cientfica antes de tudo uma tribuna, onde o pensamento humano se amplifica, onde as ideias se libertam e ganham voz, uma voz que no serve s palavras do poder, mas sim ao poder de uma palavra: liberdade. Inspirado por esses ideais surge um novo espao de intercmbio de ideias e de fomento do pensamento cientfico adequado modernidade tecnolgica globalizada. Assim concebido este peridico: uma Tribuna Virtual do IBCCRIM. Uma plataforma globalmente acessvel, que tem como objetivo receber e difundir os conhecimentos das cincias criminais para alm das barreiras territoriais - essa nossa tribuna. Aps 20 anos de incansvel defesa das garantias fundamentais, esperamos que nesta Tribuna o vigor cientfico surja do embate de ideias, experincias e pontos de vista plurais e democrticos, a individualidade ceda lugar ao debate, o autoritarismo e o medo se calem e o pensamento humano amplifique e d sentido ao conceito de liberdade sonhado por este instituto. Seja voz nesta tribuna. Envie seu artigo. Participe por acreditar". Coordenao da Tribuna Virtual IBCCRIM.

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A (necessria) constitucionalizao do processo penal: avanos e retrocessos

Antnio Milton de Barros

Mestre e doutor em Direito Processual Penal pela PUC-SP. Professor titular de Processo Penal na Faculdade de Direito de Franca. Membro do IBCCRIM. Promotor de justia aposentado.

Resumo: O Cdigo de Processo Penal apresenta, h muito tempo, profunda desatualizao. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, alm de defasado, evidenciou grande inadequao com os ditames constitucionais. Nesse sentido, foram promovidas reformas pontuais, que, em parte, aproximam os dois estatutos. Entretanto, embora avance rumo constitucionalizao, o Cdigo mantm dispositivos conflitantes com esse ideal. Ademais, os prprios dispositivos processuais reformados reiteram alguns dos antigos vcios e, sob o pretexto de mais eficaz combate criminalidade, reduzem ou ignoram as garantias fundamentais, previstas na Constituio Federal. Palavras-chave: Cdigo de Processo Penal; constitucionalizao; garantias fundamentais; avanos e retrocessos. Abstract: For many years, the Brazilian Code of Criminal Procedures has shown to be deeply outdated. With the enactment of the 1988 Federal Constitution, in addition to its outdated status, it also showed a great inadequacy with the constitutional principles. In this sense, specific reforms were promoted with the intention of bringing both statutes closer. However, although the code is moving forward towards constitutionalization, some of its provision are still conflicting in relation to its ultimate goal. Furthermore, the provisions which have been changed still reaffirm some of the old vices and under the justification of fighting crime more effectively, they reduces or ignore some fundamental guarantees that are provided for in Federal Constitution. Key words: Code of Criminal Procedure; constitutionalization; fundamental guarantees; advances and retrocession. Sumrio: 1. O processo penal em face da Constituio 2. Reduo das garantias fundamentais previstas na Constituio Federal: 2.1 Contraditrio e ampla defesa: citao; 2.2 Contraditrio e da ampla defesa: interrogatrio; 2.3 Contraditrio: prova antecipada; 2.4 Provas ilcitas: prova ilcita derivada; 2.5 Princpio ou sistema acusatrio: atividade probatria do juiz; 2.6 Princpio ou sistema acusatrio: mutatio libelli 3. Concluso 4. Referncias bibliogrficas.

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1. O processo penal em face da Constituio

inquestionvel a necessidade de que o Cdigo de Processo Penal se identifique com os ideais democrticos da vigente Constituio Federal. Todavia, pelo visto, conquanto sejam realizados avanos nesse sentido, tambm se registram retrocessos inadmissveis. Assim, continua o CPP em descompasso com a Carta, mas, para alm disso, mostra-se confuso internamente, no revelando coerncia sistemtica em relao ao ordenamento e tampouco entre suas prprias normas. Pode parecer, primeira vista, que o legislador se veja perdido no emaranhado de novas leis que visam atualizao e tambm por decorrncia de uma opo reformadora em captulos estanques e por isso desencontrados, resultando na incoerncia referida. O que se denota, contudo, que no se trata de equvoco apenas, mas as marchas e contramarchas no sentido de uma verdadeira constitucionalizao do processo penal, no raro, decorrem de opo inspirada em cultura de exacerbao do combate criminalidade, por imposio da influncia miditica e pseudoconsenso comunitrio (opinio pblica ou publicada). Tudo isso resulta na expanso da interveno estatal e na reduo das garantias fundamentais previstas na Carta Magna, como ser analisado a seguir.

2. Reduo das garantias fundamentais previstas na Constituio Federal 2.1 Contraditrio e ampla defesa: citao
O contraditrio constitudo por trs etapas bem delimitadas: a primeira o direito informao, que consiste na obrigao estatal de se dar conhecimento prvio ao acusado sobre o teor do processo, por meio da citao; em seguida, devem-lhe ser propiciados meios concretos de participao no processo (acesso justia), ou seja, o acusado deve ter a possibilidade de poder, querendo, reagir acusao, embora seja presumido inocente; por ltimo, pode ocorrer a efetiva participao do acusado, pelos meios de defesa a seu alcance (ampla defesa).

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o que se pode extrair do art. 5., LV, da Constituio: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Contudo, de maneira absolutamente inacreditvel, foi apenas em 1996, que a legislao brasileira passou a cumprir a exigncia de comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada, nos termos da Conveno Americana de Direitos Humanos, de 1969, ratificada pelo Brasil em 1992. Essa exigncia, no CPP, ocorreu com a Lei 9.296/1996, que deu novo tratamento citao por edital, passando a presumi-la no efetivada, ao contrrio do regime anterior. De fato, pela redao original do Cdigo, publicava-se o edital e se considerava o acusado formalmente citado, declarando-o revel, se no comparecesse. Pois bem. Ainda que tardia, a lei de 1996 trouxe um avano constitucional ao processo penal. Mas essa lei, ao dar nova redao ao art. 366 do CPP, pecou pela impreciso e veio com uma lacuna importante, que provocou perplexidade e at hoje no foi satisfatoriamente preenchida.1 A incorreo consiste em que deveria ter constado se, expedido e publicado o edital e no citado por edital, porque, na realidade, o acusado normalmente no efetivamente citado. Alm disso, na atualidade, o art. 366 apresenta outra inadequao: no se trata mais de ausncia do acusado ou seu advogado, mas sim de apresentao de defesa (art. 396 da Lei 11.719/2008). Entretanto, importa que no se presume sua citao e sim que no tenha efetivamente sido citado, tanto que fica suspenso o processo e tambm o prazo prescricional. O maior problema que no ficou definido um prazo para a suspenso da prescrio. Essa indeterminao, de acordo com a doutrina, traduz as seguintes consequncias: viola a Constituio, quanto imprescritibilidade e quanto ao prazo razovel do processo; quanto ao

Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

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processo, cria dificuldade em relao prova e no que concerne ao Direito Penal abala a legitimao da pena. A soluo apontada para o impasse foi a aplicao do art. 109 do Cdigo Penal, pelo mximo da pena cominada, conforme a Smula 415 do Superior Tribunal de Justia: O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da pena cominada. Entretanto, ainda assim, considera-se muito extenso o prazo, sendo a opo criticada pelas mesmas razes mencionadas, propondo-se que seja adotado o parmetro da pena mnima. Portanto, nesse aspecto, a mesma legislao antes elogiada representou um retrocesso constitucional do processo penal.

2.2 Contraditrio e da ampla defesa: interrogatrio

Quinze anos aps a promulgao da Constituio Federal, surge a Lei 10.792/2003, dando nova redao ao art. 186 do Cdigo de Processo Penal:2 O interrogatrio, desde ento, considerado ato facultativo, pelo acusado, em obedincia ao direito ao silncio. A mesma Lei passa a exigir que o interrogatrio seja feito em presena de advogado, o qual anteriormente apenas aparecia nos demais atos da instruo processual. A lei, ademais, estabeleceu o contraditrio ao interrogatrio, dando nova redao ao art. 188.3 No entanto, o interrogatrio seguiu como primeiro ato da instruo processual, com infrao ao princpio da ampla defesa. E de nada adiantava a garantia consistente em que: Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor (art. 185, 2. ), pois se o acusado no constitusse advogado, a nomeao poderia

Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se resta algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

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ocorrer no mesmo ato, de forma que a efetividade da prerrogativa dependeria de maior ou menor diligncia e, sobretudo, independncia do advogado, de difcil concretizao quando se trata de defensor dativo. De qualquer modo, em que pese a ressalva, essa ltima legislao representou indiscutvel avano constitucional do processo penal. A Lei 11.719/2008, fez constar no art. 400 do CPP que o interrogatrio seja o ltimo ato da instruo, resolvendo o problema referido no pargrafo anterior e consolidando o posicionamento de que se trata de ato preponderantemente de defesa, pois se o acusado optar por formular a autodefesa ter prvio conhecimento das demais provas. Este ltimo dispositivo tambm configurou significativo avano constitucional, completando a reforma iniciada em 2003, pela Lei 10.792.

2.3 Contraditrio: prova antecipada

Um aspecto de inegvel interesse, no que diz respeito (necessria) constitucionalizao do processo, refere-se s medidas cautelares e notadamente controvertida questo da prova produzida na fase investigatria. Quando a Constituio completou seu vigsimo aniversrio, em 2008, foi publicada a Lei 11.690, alterando alguns artigos do Cdigo sobre as prova, embora mantendo o chamado contraditrio diferido ou postergado em relao s provas irrepetveis, com destaque para as percias, justamente as provas mais acreditadas por serem tcnicas. De fato, a previso de possibilidade de as partes indicarem assistentes tcnicos no configura a adoo do contraditrio efetivo, tendo em vista que estes apenas atuaro depois de admitidos pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos oficiais (CPP, art. 159, 4.). Essa questo poder ser solucionada no projeto de lei sobre a investigao criminal, se adotar, como previsto, a participao da defesa nessa fase procedimental, uma vez que, salvo excees justificadas, nada impede que o defensor participe da persecuo desde seu incio.

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Entretanto, se admissvel o aproveitamento integral da percia, realizada antecipadamente, sobretudo quando tiver efetiva caracterstica cautelar, o mesmo no se pode dizer da prova oral, sempre repetvel, sobre a qual doutrina e jurisprudncia j vinham asseverando que serviria apenas para a formao da opinio delicti do Ministrio Pblico, no podendo servir para embasamento de deciso condenatria. Pretendendo regulamentar a questo, o legislador, por essa reforma de 2008, passou a tratar expressamente da matria, o que at ento no fazia. Isso ocorreu com a alterao do art. 155.4 A reforma no teve coragem para romper com a tradio brasileira de confundir atos de prova com atos de investigao, com graves reflexos na eficcia probatria deles.5 E, para agravar, o legislador acrescentou a expresso exclusivamente ao dispositivo em questo, anulando a proibio do uso de prova realizada no inqurito policial e, portanto, fora do contraditrio. Isto , a se considerar a expresso literal da lei, a prova produzida em fase de investigao poder ser usada para fundamentar a deciso judicial, desde que no esteja isolada. Porm, acertadamente, a doutrina majoritria sustenta que isso no pode ocorrer. No Senado Federal, o texto recebeu emenda para que fosse retirada a expresso exclusivamente, sob o argumento de que as informaes colhidas na investigao no so provas produzidas de acordo com o contraditrio, no devendo sequer ser levadas em considerao pelo juiz criminal. Mas, tal emenda no foi acolhida pelo relator na Cmara, Dep. Flvio Dino, que assim se justificou: A supresso pretendida pelo Senado faria com que o rgo jurisdicional fosse impedido de considerar qualquer elemento informativo da fase de inqurito. Ora, por determinao constitucional, todas as decises judiciais devem ser fundamentadas, de tal forma que o julgador s deve levar em considerao informaes contidas em inqurito policial se o fizer de forma razovel. Deve,
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CPP: Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso nos elementos exclusivamente informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.. LOPES JUNIOR, Aury. Bom para qu(m)? Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, p. 9, jul. 2008.

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portanto, o magistrado explicitar os motivos que o levaram a utilizar o elemento informativo colhido no inqurito policial. Este, por sua vez, no segue mais o antigo paradigma de investigao inquisitria, havendo, atualmente, observncia s garantias do acusado no que tange ampla defesa, sendo, inclusive, assegurado o acesso do advogado aos autos do inqurito. V-se, pois, que no tocante prova antecipada (repetvel ou no) o legislador produziu mais um retrocesso em relao necessidade de constitucionalizao do processo. E a justificativa do relator da lei comprova a assertiva feita no incio: no so apenas equvocos, mas deliberada inteno de endurecimento contra a criminalidade, embora se ressalvando, sempre, a observncia s garantias do acusado.

2.4 Provas ilcitas: prova ilcita derivada

A Constituio Federal, no art. 5., LVI dispe: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Optou-se pela corrente doutrinria que sempre defendeu que a obteno ilcita sempre contamina a prova, impedindo sua apresentao e validade judicial. Na verdade, o legislador constituinte no se contentou em coibir o uso de prova ilcita ou forjada, mas tambm buscou vedar a obteno irregular de prova; isso porque h elementos de prova que, originalmente, no podem ser considerados ilcitos, mas dependendo da forma como foram obtidos podem tornar-se inquinados de vcios. Trata-se da prova ilcita por derivao, isto , aquela situao em que a prova em si licita, mas consiste em informao extrada de uma prova obtida por meio ilcito; por exemplo, confisso mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime; ou a interceptao telefnica no autorizada, pela qual se venha a conhecer provas que, colhidas licitamente, levem apurao do crime. Trata-se da teoria dos frutos da rvore envenenada, segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos.

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O Cdigo de Processo Penal somente passou a tratar do tema na reforma introduzida pela Lei 11.690/2008, que alterou a redao do art. 157.6 O Cdigo de Processo Penal determina no apenas a rejeio da prova ilcita, mas tambm seu desentranhamento do processo, o que constitui avano em relao maior efetividade da garantia fundamental em questo. Entretanto, a legislao infraconstitucional no est imune a crticas. Primeiro, porque, embora excepcionalmente, faculta a utilizao da prova ilcita derivada, quando no evidenciado o nexo de causalidade ou na hiptese de o juiz considerar que a prova seria obtida por outro modo. Considera-se que no haver nexo de causalidade quando, por exemplo, aps uma atividade ilegal dos agentes policiais, a prova surgir por outro ato no ligado ilicitude. No tocante fonte independente, h duas teorias a respeito, ambas baseadas em precedentes da justia norte-americana. Uma a chamada teoria da fonte independente (independent source), que prev possibilidade de coexistirem duas fontes de obteno da prova, uma delas ilcita, por exemplo, uma busca legal ou outra ilegalmente realizada. E a segunda exceo da descoberta inevitvel (inevitable discovery), que autoriza a admissibilidade da prova derivada da ilcita, se no caso concreto ela seria descoberta de qualquer maneira, por exemplo, a polcia interrompe as investigaes quando estava prxima ao esclarecimento do fato, porque algum obteve a confisso do suspeito mediante coao.7

So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. 1. So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2. Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3. Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. 4. O juiz que conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no poder proferir a sentena ou acrdo (VETADO).

DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal. Campinas-SP: Milennium, 2008. p. 135-137.

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Como esclarece Cleunice Pitombo,8 O problema surge ao se admitir, na persecuo penal, a prova de fonte independente ( 2., art. 157). O legislador ordinrio restringiu a norma constitucional mais abrangente , apresentando texto vago e genrico de duvidosa constitucionalidade. Caber, agora, ao aplicador da lei e ao intrprete fixar-lhe, ou no, a incidncia. Destarte, pode-se afirmar que a mesma lei, de um lado, representou avano, mas, de outro, grande retrocesso no tocante constitucionalizao do processo penal.

2.5 Princpio ou sistema acusatrio: atividade probatria do juiz

Aqui tambm o Cdigo de Processo Penal apresenta profundo descompasso com o sistema implantado aps 1988, pois a Constituio Federal adotou, de forma explcita, o modelo acusatrio, destacando-se a titularidade exclusiva do Ministrio Pblico, para a ao penal pblica (CF, art. 129, I). Consoante assinalou Fauzi Hassan Choukr,9 Pode-se ento afirmar que a situao brasileira de marcante contradio. De um lado o texto constitucional (que adotou o modelo acusatrio); por outro o Cdigo de Processo Penal, com seus resqucios inquisitivos. Conquanto seja pacfica a inadequao de o juiz deter a iniciativa do processo em si (ou da demanda), direta ou indiretamente, o mesmo no se pode dizer quanto iniciativa probatria, aceita muitas vezes sob o fundamento da natureza pblica do processo penal, mas, sobretudo, em nome do dogma da verdade real. O Cdigo, em sua redao original, dispunha no art. 156: (...) o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Essa disposio sempre se mostrou controvertida. De um modo geral, entendiase que s partes cabia oferecer espontaneamente a prova dos fatos que alegassem, em seu prprio interesse, facultando-se ao juiz, supletivamente, a fim de apurar a verdade, chamar para si a tarefa de demonstrar o que uma das partes no quis, no soube, ou no pde fazer.

PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Consideraes iniciais sobre a Lei 11.690/08. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 18 jul. 2008. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal luz da Constituio. Bauru: Edipro, 1999. p. 16.

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O fato de o juiz ter a gesto da prova significa que lhe cabe apreciar, deferindo ou no, as provas propostas pelas partes. Porm, preciso destacar que esse poder de gesto no pode ir ao ponto de facultar a produo de prova pelo juiz, sob pena de grave violao ao princpio do processo acusatrio.10 Ocorre que tal poder judicial no apenas foi mantido pela Lei 11.690/2008, como foi ampliado, com a nova redada dada ao art. 156.11 Aury Lopes Jr.12 assinalou que o art. 156 sempre foi um grande problema, especialmente para aqueles comprometidos com o sistema acusatrio-constitucional, incrivelmente, ficou pior!. Nessa mesma linha, Marcos Zilli,13 apesar de concordar com a atividade instrutria judicial, justificando-a como condio indispensvel para a adequada e justa prestao jurisdicional e para a composio dos interesses pblicos contrastantes que permeiam o processo penal, no poupa crticas ao legislador, afirmando: Indesejado, entretanto, o poder inserto no inciso I do art. 156, o qual permite a determinao, de ofcio, mesmo antes de iniciada a ao penal, da produo de provas antecipadas. A previso, se mal conduzida, pode levar o juiz ao perigoso terreno da atuao investigatria subvertendo-se, assim, o sentido de um processo penal de matriz acusatria. O retrocesso, quase inacreditvel, tambm inaceitvel. A inconstitucionalidade da novidade patente; isso porque o juiz no tutela a investigao, j que a jurisdio criminal se inicia com a apreciao da pea acusatria.14

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MACHADO, Antonio Alberto. Curso de processo penal. 4. So Paulo: Atlas, 2012. p. 462. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. LOPES JUNIOR, Aury. Op. et loc. cits. ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, jul. 2008. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. So Paulo: Atlas, 2012. p. 326.

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2.6 Princpio ou sistema acusatrio: mutatio libelli

Entre os diversos projetos de reforma parcial do Cdigo de Processo Penal, o de n. 4.207/01 se transformou na Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, alterando dispositivos referentes ao procedimento, inclusive quanto mutatio libelli. O art. 384, em sua redao original,15 conferia ao juiz a iniciativa de proceder correo da acusao, nos casos em que a pena permanecesse inalterada ou que fosse reduzida em face da nova definio jurdica do fato, ou seja, de nova imputao. No caso de pena mais grave, embora exigisse o aditamento, pelo Ministrio Pblico, o juiz podia provocar a ao ministerial. Ento, alm de outros problemas de redao e terminologia equivocada, havia dois problemas graves: no primeiro caso, por no ser exigida a atuao do acusador e, no segundo, por ser possvel sua provocao pelo juiz, de forma que, em ambos, resultava severamente atingido o sistema acusatrio, tendo em vista que concedia iniciativa acusatria ao julgador. Pela nova sistemtica,16 deve ser feito o aditamento em qualquer hiptese e no apenas quando a pena do novo crime for mais grave. E, na redao do caput, denota-se o afastamento da iniciativa judicial de invocao do Ministrio Pblico, para realizar o aditamento, eis que ... a mutatio depender de iniciativa do Ministrio Pblico.17 Parte da doutrina aplaudiu a modificao, por se constituir na correo de um erro histrico que atribua ao juiz a invocao do Ministrio Pblico.18 o que nos parece. Em posio

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Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato, em consequncia de prova existente nos autos de circunstncia elementar, no contida, explicitamente ou implicitamente, na denncia ou na queixa, baixar o processo, a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas. Pargrafo nico. Se houver possibilidade de nova definio jurdica que importe aplicao de pena mais grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em seguida, o prazo de trs dias defesa, que poder oferecer prova, arrolando at trs testemunhas.

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Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. 1. No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo.

17 18

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Op. cit., p. 643. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 10. ed. So Paulo, Saraiva, 2013, p. 1112..

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contrria, Antonio Alberto Machado19 interpreta que o juiz dever provocar o Ministrio Pblico para proceder ao aditamento. Entretanto, a demonstrar a insegurana jurdica referida no incio deste texto, surge a regra do 1., determinando aplicao do art. 28, ou seja, o juiz submete a questo ao rgo de reviso do Ministrio Pblico, como que recorrendo contra o posicionamento do rgo ministerial oficiante. A nova ordem incorre no mesmo erro do sistema anterior reforma, apenas deslocando do caput para um pargrafo a inadequada faculdade de iniciativa do juiz. Contudo, Eugnio Pacelli de Oliveira,20 embora referindo que o dispositivo seja criticvel do ponto de vista do sistema acusatrio, no vislumbra ares de inconstitucionalidade. A despeito de reiterar que O art. 384, 1., do Cdigo de Processo Penal, determina que o juiz deve provocar o rgo do Ministrio Pblico para que proceda mutatio libelli, Machado21 formula crtica quanto aplicao do art. 28, argumentando que essa iniciativa do juiz pode configurar uma autntica violao ao princpio do processo acusatrio. De nossa parte, concordamos que, alm de mais burocrtico, contrariando o propsito de indisfarvel utilitarismo22 da mutatio, o pargrafo primeiro revela-se substancialmente inconstitucional, pois manifesta a violao das regras do sistema acusatrio....23 Em suma, o texto sobre a mutatio confirma que se pretendeu avanar, mas houve simultneo retrocesso quanto constitucionalizao das normas do processo, registrando-se, ao mesmo tempo, incoerncia sistmica (em relao ao sistema constitucional) e tambm interna, dos dispositivos do Cdigo entre si.

19 20 21 22 23

Op. cit., p. 242. Op. cit., p. 645. Op. cit., p. 244. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Op. cit., p. 645. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, cit. p. 1113.

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3. Concluso
V-se, claramente, que ainda existem muitos dispositivos do Cdigo de Processo Penal que no resistem a uma adequada filtragem constitucional, por decorrncia de uma poltica criminal baseada na cultura da emergncia. Com isso, o processo penal pode estar ganhando em eficincia ou funcionalidade, mas no resguardar seu outro escopo, igualmente necessrio, o garantismo. Entretanto, surgindo conflito entre os dispositivos do Cdigo e os cnones constitucionais e diante da indiscutvel prevalncia destes, cabe ao intrprete a tarefa de adequao, visando alcanar a ambos os vetores: eficincia e garantia.

4. Referncias bibliogrficas
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal luz da Constituio. Bauru: Edipro, 1999. DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal. Campinas-SP: Millennium, 2008. FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de poltica criminal. Coimbra: Almedina, 2001. LOPES JUNIOR, Aury. Bom para qu(m). Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, jul. 2008. MACHADO, Antonio Alberto. Curso de processo penal. 4. So Paulo: Atlas, 2012. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. So Paulo: Atlas, 2012. PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Consideraes iniciais sobre a Lei 11.690/08. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 18 jul. 2008 QUEIRZ, Paulo. realmente possvel distinguir direito penal de poltica criminal? Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 1. abr. 2002. ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, jul. 2008.

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