Curso Federal 04

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO IV:
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

DIREITO CIVIL FAMLIA
DIREITO CIVIL SUCESSES
DIREITO CIVIL - CONTRATOS
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
DIREITO COMERCIAL TOMO I
DIREITO COMERCIAL TOMO II
DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I
DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO II
DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO III
LEGISLAO PENAL
DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I
DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II
DIREITO PENAL ESPECIAL I
DIREITO PENAL ESPECIAL II
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
DIREITO PROCESSUAL PENAL II
DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO I
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO TRIBUTRIO
TESTES
DIREITO CIVIL
PARTE GERAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

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CURSO A DISTNCIA MDULO IV
DIREITO CIVIL - PARTE GERAL - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DIREITO SOBRE O CORPO
INTRODUO
O direito sobre o corpo compreende, dentre outros, os
seguintes assuntos:
a. disposio do corpo;
b. transplantes;
c. esterilizao;
d. intervenes cirrgicas.
DISPOSIO DO CORPO
A vida se desenvolve no corpo. Portanto, a agresso ao
corpo implica na ofensa vida. , pois, indisponvel o direito integridade
fsica, de modo que nulo o negcio jurdico que objetiva a mutilao do
corpo da pessoa.
Com efeito, dispe o art. 13 do CC que, salvo por exigncia
mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar
diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.
Anote-se que, ainda que a disposio do prprio corpo no
importe diminuio permanente da integridade fsica, o ato ser vedado
quando contrariar os bons costumes.
Assim, a pedido do Ministrio Pblico ou de parentes, o juiz
pode, por exemplo, impedir o sujeito de automutilar-se num espetculo
artstico, se a disposio do corpo:
a. importar em diminuio permanente da integridade fsica, ou;
b. contrariar os bons costumes.
Acrescente-se, contudo, que as pequenas leses so
admitidas, desde que de acordo com os costumes, como, por exemplo, para o
fim de pagamento de promessa. Outro exemplo: furar a orelha da filha para
colocar brinco.
Finalmente, a mudana cirrgica do sexo, conquanto
implique em diminuio permanente da integridade fsica, possvel por
exigncia mdica (art. 13 do CC).
Urge, porm, que o distrbio emocional seja extremo, a
ponto de a opo pelo transexualismo ser o nico meio de se obter a cura.
No se pode, por mero capricho, na esperana ser um pouco mais feliz,
realizar essa cirurgia, pois, alm de contrariar os bons costumes, ainda
importa em diminuio permanente da integridade fsica.

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TRANSPLANTES
Transplante a retirada de rgos, tecidos e partes do
corpo para ser introduzido noutra pessoa.
A Constituio Federal probe a comercializao de rgos,
tecidos ou partes do corpo (art. 199, 4 da CF). A comercializao, porm,
significa a prtica de atos medianeiros entre a produo e o consumo com o
intuito de lucro.
De acordo com Jos Afonso da Silva, a lei no pode
prever a comercializao, mas pode prever a alienao (venda, doao
etc.) direta do titular para o utente ou para a formao de banco de sangue,
sem intuito comercial.
Discordamos desse ponto de vista, porque a venda e
qualquer ato oneroso so imorais, e, por isso, a legislao especial no pode
consagr-los.
Sendo assim, a expresso comercializao deve ser
interpretada em sentido amplo, com o fito de abranger qualquer ato oneroso,
isto , motivado pelo animus lucrandi.
A Lei 9.437/97, que regulamentou a matria, s permite a
doao, que pode ser concretizada aps a morte, ou ainda em vida, vedando
qualquer ato oneroso.
A doao para retirada post mortem disciplinada no art.
14 do CC, nos seguintes termos:
vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio
gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Anote-se que essa doao s vlida se o motivo for
cientfico, isto , para fins de pesquisa, ou, ento, altrustico, isto s, para fins
de transplante. Essa doao pode ser feita:
a. pela prpria pessoa, antes de morrer;
b. pelo cnjuge do morto.
Se, contudo, em vida, a pessoa manifestou expressamente
a sua vontade de no ser doadora, impe-se a proibio da doao. Se,
contudo, em vida, permaneceu em silncio, da sim o cnjuge poder efetuar
a doao. Essa disposio deve ser feita por escrito, exigindo ainda duas
testemunhas.
Acrescente-se ainda que o pargrafo nico do art. 14 do
CC preceitua que o ato de disposio pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.
Por outro lado, a doao para retirada em vida, s cabvel
mediante os seguintes requisitos:

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a. capacidade do doador. Tratando-se de pessoa absolutamente incapaz ou
relativamente incapaz, a doao, em vida, no possvel, a no ser na
hiptese de transplante de medula em caso de comprovada
compatibilidade imunolgica (art. 9, 6 da lei 9.434/97), e, mesmo
assim, desde que haja a autorizao do representante legal. Anote-se,
ainda, que o menor emancipado pode figurar como doador.
b. autorizao judicial. O pedido deve ser formulado pelo doador, atravs de
advogado. Dispensa-se a autorizao judicial apenas quando se tratar de
transplante de medula ssea autorizada por doador capaz. Igualmente,
dispensa-se a autorizao judicial quando o receptor for cnjuge ou
parente consangneo at 4 grau, inclusive, do doador (art. 9 da Lei
9.437/1997).
c. justificativa mdica. vedada a doao prejudicial sade do doador, ou,
ento que no seja indispensvel ao receptor.
ESTERILIZAO
A esterilizao masculina denomina-se vasectomia; a
feminina, laqueadura tubria.
A esterilizao voluntria s possvel a partir dos 25 anos,
desde que a pessoa manifeste por escrito a sua vontade de realiz-la, sendo
certo que, para concretizao cirrgica deve decorrer o prazo de no mnimo
60 dias, durante o qual a pessoa interessada poder ter acesso a servio de
regulao da fecundidade, incluindo o aconselhamento destinado a
desencorajar a esterilizao precoce (art. 10 da Lei 9.263/96).
No caso de a pessoa ser casada, necessria a autorizao
do cnjuge.
Acrescente-se, ainda, que a pessoa incapaz s pode ser
esterilizada, mediante autorizao judicial. Quanto ao prdigo, nada obsta sua
esterilizao, independentemente de ordem judicial, pois sua incapacidade
restrita aos atos patrimoniais.
Finalmente, a extirpao do tero (histerectomia) ou dos
ovrios (ooforectomia), para fim de esterilizao, expressamente vedada
pela lei.
INTERVENO CIRRGICA E TRATAMENTO MDICO
Dispe o art. 15 do CC que ningum pode ser constrangido
a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno
cirrgica.
A anuncia do paciente interveno cirrgica s
necessria quando o perigo causado pela doena for futuro.

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Se, ao revs, houver iminente perigo de vida,
perfeitamente lcita a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento
do paciente ou de seu representante, conforme se depreende da anlise do
1 do art. 146 do CP, que legitima esse ato. Em tal situao, ainda que a
vtima dispense ou recuse o socorro, o mdico deve intervir, sob pena de ser
responsabilizado criminalmente pela negligncia.
No tocante transfuso de sangue, rejeitada pela convico
religiosa do paciente ou familiares, cremos que, em caso de iminente perigo
de vida, o mdico deva concretiz-la, com apoio no 1 do art.146, sob pena
de responder criminalmente pela omisso.
De fato, no pode a liberdade religiosa sobrepor-se ao direito
vida. Trata-se de uma hiptese de estado de necessidade, em que os valores
religiosos so desconsiderados em prol da preservao da vida do paciente.
Denota-se, portanto, que a anuncia do paciente
dispensada quando houver iminente perigo de vida. claro, porm, que se o
risco de vida da cirurgia ou transfuso de sangue for maior do que o risco de
vida provocado pela doena que acomete o paciente, a interveno mdica
depender do consentimento do moribundo ou de seu representante legal.
DIREITO PRIVACIDADE
INTRODUO
Dispe o art. 5, inciso X, da CF que so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Assim, o direito privacidade, que um reflexo do direito
vida, compreende o direito intimidade, vida privada, honra e imagem
das pessoas.
No Captulo dos Direitos da Personalidade, o Cdigo Civil
disciplina apenas a imagem e a vida privada.
O direito intimidade, consistente na esfera secreta do
indivduo, na qual ele tem o poder legal de evitar os demais, abrange:
a. inviolabilidade de domiclio;
b. o sigilo das correspondncias e comunicaes;
c. o segredo profissional.
O direito intimidade apresenta reflexos criminais
relevantes, e, por isso, disciplinado pelo Direito Penal e Direito
Processual Penal.
No tocante honra, consistente no conjunto de atributos que
faz com que a pessoa goze de estima prpria e reputao na sociedade e na
famlia, sem embargo da sua tutela penal, encontra-se tambm disciplinada
no art. 953 do Cdigo Civil, no Ttulo atinente responsabilidade civil.

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Finalmente, com a violao do direito privacidade, em
todas as suas modalidades, o lesado tem direito indenizao pelos danos
materiais e morais.
VIDA PRIVADA
A vida privada ou vida interior compreende as relaes da
pessoa com sua famlia e seus amigos. A Magna Carta assegura a sua
inviolabilidade. Portanto, no pode ser perturbada, investigada e muito
menos divulgada.
, pois, vedada a interceptao telefnica em processo civil.
Assim, por exemplo, no pode ser gravado o dilogo entre a mulher casada e
o seu amante.
Como salienta Jos Afonso da Silva, os eventos relevantes
da vida pessoal e familiar no podem ser levados ao conhecimento pblico.
Sem prejuzo da indenizao pelos danos materiais e
morais, o interessado ainda pode tomar providncias necessrias para
impedir ou fazer cessar a violao vida privada, movendo a ao de
proibio da prtica do ato ofensivo, prevista no art. 21 do CC.
Finalmente, a vida exterior, que compreende as relaes do
indivduo na sociedade, bem como suas atividades pblicas, pode ser objeto
de pesquisa e de divulgaes, pois a tutela constitucional restrita vida
privada.
DIREITO IMAGEM
Imagem o aspecto da pessoa perceptvel visivelmente
pelos sentidos.
Em sentido estrito, a imagem compreende apenas a
denominada imagem retrato, consistente no aspecto fsico, ou seja, o corpo
da pessoa, no todo ou em parte. Exemplos: fotografias, desenhos, filmes, etc.
Em sentido amplo, a imagem abrange tambm as idias da
pessoa, isto , a chamada imagem-atributo, exteriorizada atravs da
divulgao de escritos e da transmisso da palavra.
O art. 20 do CC tutela a imagem em termos amplos,
protegendo tanto a imagem-retrato quanto a imagem-atributo.
Assim, de acordo com o citado art. 20 do CC, podero ser
proibidos, a requerimento do interessado:
a. a divulgao de escritos;
b. a transmisso da palavra;
c. a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa.
As alneas a e b referem-se imagem-atributo; a alnea
c, imagem-retrato.

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Aludida proibio de veiculao da imagem s possvel
quando atingir a honra, boa-fama ou a respeitabilidade, ou ento quando se
destinar a fins comerciais.
V-se, portanto, que a proibio da veiculao da imagem
pode ser motivada por aspectos extrapatrimoniais e patrimoniais.
Sob o prisma extrapatrimonial, visa proteger a honra, a boa-
fama e a respeitabilidade da pessoa. E, sob o aspecto patrimonial, objetiva
evitar o enriquecimento custa alheia.
Por outro lado, o direito imagem protegido, ainda que j
falecido o indivduo. Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 20 do CC
que em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para
requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
A tutela do direito imagem compreende as seguintes
medidas judiciais:
a. ao de proibio: cabvel quando a imagem de uma pessoa usada
ilicitamente por parte de outrem. Trata-se de ao cominatria, cujo
escopo impedir a violao da imagem, sob pena de multa diria;
b. ao de indenizao pelos danos materiais e morais;
c. ao penal pelos crimes de calnia, injria ou difamao, quando a
violao da imagem atingir a honra da pessoa.
Convm, porm, destacar que o direito imagem no pode
ser entendido em sentido absoluto.
Assim, esse direito no pode ser invocado quando a prpria
pessoa autorizou a divulgao, transmisso, publicao, exposio ou
utilizao da imagem, ou ento, quando isso for necessrio administrao
da justia ou manuteno da ordem pblica.
De fato, o direito imagem no pode ser invocado para
proteger atividades ilcitas ou de modo diverso ordem pblica. Alis,
nenhuma garantia constitucional pode ser invocada seno vista de uma
finalidade tica. Assim, o criminoso procurado pela polcia no pode impedir
que o seu retrato seja veiculado em cartazes ou programas de televiso.
Fbio Ulhoa Coelho acrescenta que tambm no h bice
exposio de imagem na hiptese de participao em evento de inegvel
alcance jornalstico. Caracteriza-se esta quando a notcia de sua verificao
desperta o interesse de considervel quantidade de pessoas indistintas. O
jogador de futebol no pode impedir que os cadernos esportivos dos jornais
impressos veiculem a sua imagem no momento em que marcou o gol,
praticou pnalti, comemorou a vitria etc. A pessoa que ficou refm do
assaltante de banco, presenciou a desfile do dia da independncia, tomava
banho de mar no feriado prolongado durante o vero, comemorou a chegada
do ano novo em pblico ou foi uma das primeiras a se utilizar da nova estao
do metr, no pode impedir a divulgao de eventos jornalsticos. O interesse
de todos em ter notcias (e imagens) desses acontecimentos sobrepe-se ao
do indivduo retratado.

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AUSNCIA
INTRODUO
No Cdigo de 2002, o ausente no figura mais no rol dos
absolutamente incapazes, ao contrrio do que dispunha o direito anterior.
O problema relacionado ausncia sempre foi de restrio
de direitos, e no propriamente de incapacidade, tanto que os atos
praticados pelo ausente, no lugar onde ele se encontrava presente,
reputavam-se vlidos.
Vislumbrava-se, quanto ao ausente, uma incapacidade
geogrfica, restrita ao lugar de onde havia desaparecido, outrossim, ao
patrimnio amealhado at a data do seu desaparecimento.
O Cdigo de 2002 abriu um captulo autnomo para o
ausente, regendo a matria na Parte Geral, e no mais no Livro do Direito
de Famlia.
A repercusso de o ausente ter sido excludo do rol dos
absolutamente incapazes restringe-se basicamente ao problema da prescrio,
que no corre contra os absolutamente incapazes, conforme preceitua o art.
198, I, do CC, mas doravante passar a correr contra o ausente.
Antes de passar ao seu estudo, queremos dizer ainda que a
ausncia pode ser classificada em:
a. ausncia civil;
b. ausncia processual.
O ausente processual o ru revel, isto , que no
comparece aos atos processuais. Ser-lhe- nomeado curador especial, qual
seja, um defensor dativo, apenas na hiptese de ter sido citado fictamente
(por edital ou hora certa). Este curador poder contestar por negativa geral
(pargrafo nico do art. 302 do CPC). Caso tenha sido citado pessoalmente, o
processo tramitar revelia, sem que lhe seja nomeado curador especial.
A ausncia civil, por sua vez, verifica-se quando o paradeiro
da pessoa for ignorado. Pois bem, nada obsta as seguintes situaes:
a. ausente processual sem ser ausente civil. Exemplo: o ru citado
pessoalmente, mas no contesta a ao;
b. ausente civil sem ser ausente processual. Exemplo: ao movida contra o
ausente civil, em que a citao recai diretamente sobre seu curador, que
oferta a contestao;
c. ausente processual e ausente civil.
CONCEITO E FASES DO PROCEDIMENTO
Verifica-se a ausncia civil quando a pessoa desaparece de
seu domiclio e no d notcia de seu paradeiro.

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Na ausncia, ao contrrio da pessoa desaparecida em
catstrofe, no h certeza de morte, mas apenas uma suspeita, e, por isso, o
legislador cauteloso, presumindo a sua morte somente aps a abertura da
sucesso definitiva (art. 6).
Com efeito, o procedimento de ausncia desenvolve-se em
trs fases sucessivas:
a. curadoria do ausente;
b. sucesso provisria;
c. sucesso definitiva.
Aludido procedimento encontra-se disciplinado nos arts.
1.159 a 1.169 do CPC. instaurado no ltimo domiclio do ausente. Trata-se
de jurisdio voluntria. Qualquer interessado pode requerer a sua
instaurao, inclusive o Ministrio Pblico.
O procedimento s instaurado na hiptese de o ausente
ter deixado bens. Para outros assuntos, como, por exemplo, penso
previdenciria, a ausncia pode ser demonstrada no curso da ao, sem que
haja necessidade de instaurao de demorado procedimento de ausncia. De
fato, para a percepo da penso previdenciria, basta os dependentes do
ausente demonstrarem o seu desaparecimento, por mais de seis meses, no
bojo da ao em que essa penso requerida (art. 78 da lei 8.213/91).
Conquanto o ausente no seja considerado incapaz, urge
que algum o represente em relao aos seus bens. Assim, na primeira fase,
a da curadoria do ausente, a representao ficar afeta ao curador do
ausente; na segunda fase, a da sucesso provisria, o ausente ser
representado ativa e passivamente pelos herdeiros que tomaram posse nos
bens, de modo que contra eles correro as aes pendentes e que no futuro
forem movidas em face do ausente. Na ltima fase, a da sucesso definitiva,
o ausente considerado morto, e, por isso, ningum mais o representa.
CURADORIA DO AUSENTE
Nessa primeira fase, o juiz, convencendo-se de que certa
pessoa encontra-se desaparecida, aps analisar a petio inicial, declarar a
ausncia, nomeando-lhe um curador.
O critrio de escolha do curador similar ao do
inventariante.
O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao de
ausncia, ser o seu legtimo curador.
Em falta do cnjuge, a nomeao recair sobre os pais. Na
falta destes, aos descendentes, sendo que o mais prximos precedem os
mais remotos.
Na falta do cnjuge, pais e descendentes, o juiz nomear
um curador dativo.

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Convm esclarecer que o Ministrio Pblico no deve ser
nomeado curador do ausente. Outrossim, que a lei no exige prazo mnimo
de desaparecimento para instaurao do procedimento.
Por outro lado, se o ausente houver deixado representante
ou procurador, no se declarar a ausncia e nem se nomear curador, a no
ser que o mandatrio no queira, ou no possa exercer ou continuar o
mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Nessa primeira fase do procedimento, o juiz ainda mandar
arrecadar os bens do ausente, cuja administrao ficar afeta ao curador do
ausente, cujos poderes so similares aos dos tutores e curadores.
Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais durante 1
(um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadao e
chamando o ausente a entrar na posse dos bens. Do exposto, se d conta que
esses editais visam conferir publicidade arrecadao e convocar o ausente a
retornar para o seu domiclio. Se, por engano, algum bem alheio houver sido
arrecadado, o interessado poder mover os embargos de terceiro.
Passado 1 (um) ano da publicao do primeiro edital, trs
situaes podem ocorrer:
a. o retorno do ausente. Nesse caso, ele assume seus bens, extinguindo-se o
procedimento. Acrescente-se que o ausente ter direito de receber todos
os frutos e rendimentos dos seus bens, deduzindo-se as despesas
relativas administrao;
b. a certeza da morte do ausente. Provado o seu bito, o procedimento
convertido em inventrio;
c. a persistncia da ausncia. Em tal situao, o procedimento avana para a
segunda fase, a da sucesso provisria.
SUCESSO PROVISRIA
Os interessados podero requerer que se abra
provisoriamente a sucesso. Esse requerimento, em regra, pode ser
formulado somente aps o decurso do prazo de 1 (um) ano da publicao do
primeiro edital, conforme salientamos anteriormente. Todavia, esse prazo
passa a ser de 3 (trs) anos, se o ausente houver deixado procurador ou
representante legal.
Somente se consideram interessados para requererem a
sucesso provisria:
a. o cnjuge no separado judicialmente;
b. os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;
c. os que tiverem sobre bens do ausente direito que dependa de sua morte;
d. os credores de obrigaes vencidas e no pagas.
O Ministrio Pblico poder tambm requerer a sucesso
provisria em duas situaes:
a. se no houver nenhum desses interessados elencados acima;
b. se esses interessados no formularem o requerimento.

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No requerimento de abertura da sucesso provisria, o
requerente pedir a citao do curador e dos herdeiros, sendo que esses
ltimos devero providenciar a respectiva habilitao.
Aps o julgamento das habilitaes, o juiz prolatar a
sentena determinando a abertura da sucesso provisria. Aludida sentena
s produzir efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa;
mas logo que passe em julgado, proceder-se- abertura do testamento, se
houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
Assim, com o trnsito em julgado dessa sentena, efetua-se
a partilha dos bens entre herdeiros. Estes, porm, s podero tomar posse
depois de transcorrido o prazo de 180 dias a contar da publicao da
sentena na imprensa.
Alm disso, os herdeiros, para se imitirem na posse dos
bens do ausente, daro garantia da restituio deles. Essa cauo poder ser
concretizada mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes
respectivos. Os ascendentes, os descendentes e o cnjuge esto
dispensados dessa cauo. Quanto aos demais herdeiros, se no prestarem
cauo, no tomaro posse, mantendo-se os seus quinhes sob a
administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, que tenha
prestado essa garantia. Todavia, o herdeiro que no tomar posse, por falta da
cauo, poder requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do
quinho que lhe tocaria.
Nessa fase da sucesso provisria, os herdeiros ainda no
adquirem a propriedade dos bens do ausente, mas apenas a posse,
encontrando-se em situao similar ao usufruturio, pois tero direito aos
frutos e rendimentos dos bens que lhes couberam.
Com efeito, o descendente, ascendente ou cnjuge que for
sucessor provisrio do ausente, far seus todos os frutos e rendimentos dos
bens que a este couberem; os outros sucessores, porm, devero capitalizar
metade desses frutos e rendimentos, convertendo-os em imveis ou ttulos da
dvida pblica. Essa capitalizao ordenada pelo juiz, aps ouvir o
representante do Ministrio Pblico. O objetivo dessa capitalizao
resguardar os interesses do ausente, caso ele retorne e justifique o seu
desaparecimento. Se, porm, o ausente aparecer e ficar comprovado que a
ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua
parte nos frutos e rendimentos capitalizados.
Saliente-se, ainda, que os herdeiros no podero alienar os
imveis do ausente, a no ser mediante ordem judicial, para lhes evitar a runa.
Quanto aos bens mveis, a venda tambm depende de
ordem judicial.
Alis, antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente,
ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou extravio,
em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio, por fora do art. 29 do CC,
que, por analogia, tambm pode ser aplicado aps a partilha.

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Dentro de dez anos, a contar do trnsito da sentena de
abertura da sucesso provisria, ou, ento, dentro de cinco anos a contar de
suas ltimas notcias, se o ausente contava oitenta anos de idade, podem
ocorrer as seguintes hipteses:
a. o retorno do ausente. Nesse caso, ele reassume o seu patrimnio,
cessando a sucesso provisria dos herdeiros. O descendente,
ascendente ou cnjuge que for sucessor provisrio, no ter que devolver
os frutos e rendimentos dos bens ao ausente; os outros sucessores,
porm, se a ausncia for involuntria e justificada, tero que lhe devolver a
metade dos frutos e rendimentos, aquela que foi capitalizada para essa
hiptese de retorno do ausente;
b. a certeza da morte do ausente. Nesse caso, o juiz converte a sucesso
provisria em definitiva, ordenando ainda o levantamento das caues
prestadas;
c. a persistncia da ausncia. Em tal situao, o procedimento avana para a
terceira fase, a da sucesso definitiva.
SUCESSO DEFINITIVA
Os interessados podero requerer a sucesso definitiva em
trs hipteses:
a. dez anos depois de passar em julgado a sentena que concede a abertura
da sucesso provisria;
b. cinco anos a contar das ltimas notcias, se o ausente contava oitenta anos
de idade;
c. quando houver certeza da morte do ausente, comprovada por certido de
bito.
Essa sentena de sucesso definitiva produz os seguintes
efeitos:
a. presuno da morte do ausente (art. 6). Trata-se da chamada morte ficta,
pois o bito no sequer registrado;
b. averbao desta sentena no Cartrio de Registro Civil (art. 9, IV);
c. dissoluo do casamento (art. 1571, 1). Assim, o cnjuge do ausente
pode contrair novas npcias, sem que haja necessidade do divrcio,
porquanto reputado vivo;
d. extino do poder familiar (art. 1635 e art. 6 do CC);
e. levantamento das caues prestadas pelos herdeiros que se imitiram na
posse;
f. imisso na posse dos herdeiros que no haviam tomado posse por falta de
cauo;
g. aquisio da propriedade resolvel dos bens por parte dos herdeiros.

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Estes, at ento, eram meros possuidores e titularizavam
uma espcie de usufruto legal; a partir da sentena de sucesso definitiva,
adquirem a propriedade dos bens, e, por isso, podem alien-los,
independentemente de ordem judicial.
Acrescente-se, contudo, que, dentro de dez anos, a contar
da sentena de sucesso definitiva, podem ocorrer as seguintes hipteses:
a. o retorno do ausente ou de algum herdeiro mais prximo.
Nesse caso, eles podero requerer ao juiz a entrega dos
bens existentes no estado em que se acharem, ou sub-rogados em seu
lugar ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem
recebido pelos bens alienados.
Observe-se, portanto, que o retorno do ausente, at dez
anos da sucesso definitiva, provoca a extino da propriedade, razo pela
qual esta tida como resolvel. Saliente-se, contudo, que o ausente no
ter direito aos frutos e rendimentos referentes ao tempo da ausncia.
b. a persistncia da ausncia. Nesse caso, a propriedade se torna definitiva.
Se acaso o ausente retornar depois de dez anos da sucesso definitiva,
no ter direito a reaver nenhum de seus bens.
AUSNCIA POR MOTIVOS POLTICOS
A ausncia seguir o rito sumrio, quando a pessoa houver
desaparecido por motivos polticos, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 5
de outubro de 1988, conforme preceitua a Lei 9.140/95.
Se, porm, o nome da pessoa desaparecida figurar no rol da
aludida lei, dispensa-se a ao judicial, porque, nesse caso, a prpria lei a
declarou morta.

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QUESTES
1. O direito sobre o corpo abarca quais assuntos ?
2. possvel a disposio do prprio corpo ?
3. possvel cirurgia de mudana de sexo ?
4. possvel a comercializao de rgos, tecidos ou partes do corpo?
5. A doao de rgos do corpo revogvel ?
6. O cnjuge do de cujus pode realizar doaes de rgos ?
7. Quais os requisitos para a doao em vida dos rgos do corpo ?
8. possvel a esterilizao ? necessria a autorizao do cnjuge?
9. A pessoa incapaz pode ser esterilizada?
10. necessria a anuncia do paciente para a realizao de interveno
cirrgica ?
11. A transfuso de sangue pode ser rejeitada pela condio religiosa do
paciente ou familiares?
12. Qual a repercusso de o ausente ter sido excludo pelo novo Cdigo Civil
do rol dos absolutamente incapazes ?
13. Qual a diferena entre ausncia civil e ausncia processual ?
14. Quais as fases do procedimento de ausncia e qual o foro competente ?
15. Sempre h necessidade de se instalar o procedimento de ausncia ?
16. Quem representa o ausente ?
17. Quantos editais so pblicos na fase da Curadoria do Ausente?
18. Passado um ano da publicao do primeiro edital, o que pode ocorrer ?
19. Qual o prazo para se requerer a abertura da sucesso provisria ?
20. O Ministrio Pblico pode requerer a sucesso provisria?
21. Quando se realiza a partilha dos bens entre os herdeiros do ausente?
22. Quando os herdeiros do ausente podem tomar posse dos bens?
23. A posse depende de cauo?
24. A quem pertencem os frutos desses bens na fase da sucesso
provisria?
25. Os herdeiros que no tomaram posse tm direito aos frutos?
26. possvel alienar bens do ausente na fase da sucesso provisria?
27. Qual a conseqncia do retorno do ausente dentro dos dez anos a contar
do trnsito em julgado da sentena de sucesso provisria ?
28. Quando pode ser declarada a sucesso definitiva ?
29. Quais os efeitos da sucesso definitiva ?
30. O retorno do ausente aps a sucesso definitiva faz com que ele
readquira a propriedade de seus bens?
DIREITO CIVIL
DIREITO DE FAMLIA
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES
CONCEITO
Regime de bens o estatuto que rege os interesses
patrimoniais dos cnjuges durante o casamento.
ESPCIES
O cdigo prope os seguintes regimes de bens:
a. comunho parcial;
b. comunho universal;
c. participao final nos aqestos;
d. separao de bens.
O regime de participao final nos aqestos uma novidade
do Cdigo, que, por sua vez, deixou de fazer meno ao regime dotal.
Dispe, porm, o art. 2.036 que o regime de bens nos
casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior o por ele
estabelecido.
PACTO ANTENUPCIAL
O pacto antenupcial o contrato realizado antes do
casamento pelo qual os nubentes escolhem o regime de bens que vigorar
durante o matrimnio.
Trata-se de ato solene, porque depende de escritura pblica,
sob pena de nulidade absoluta. ainda um ato sob condio suspensiva,
porque ineficaz se no se realizar o casamento (art. 1.653). Assim, o regime
de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento (
1. do art. 1.639).
A eficcia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica
condicionada aprovao de seu representante legal, salvo as hipteses de
regime obrigatrio de separao de bens, porque, nesse caso, nem pacto
haver (art. 1.654).
Os pactos antenupciais no tero efeito perante terceiros
seno depois de registrados, em livro especial, pelo oficial do Registro de
Imveis do domiclio dos cnjuges (art. 1.657). Antes do registro, o pacto s
vlido entre os nubentes; aps o registro h uma presuno de que todos o
conhecem.
REGIMES LEGAIS
Regime legal o imposto pela lei. So dois os regimes legais:
I. comunho parcial de bens. Esse regime vigora quando no houver pacto
antenupcial ou ento quando este for nulo ou ineficaz;
II. separao legal ou obrigatria, nas hipteses do art. 1.641.

2
PRINCPIOS
a. O regime de bens regido pelos seguintes princpios:
b. autonomia da vontade;
c. isonomia;
d. indivisibilidade;
e. imutabilidade.
O princpio da autonomia da vontade consiste na liberdade
de os nubentes estipularem, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
Assim, os nubentes so livres para optar por qualquer dos regimes que o
cdigo regular. Admite-se tambm a combinao dos regimes de bens, isto ,
o regime hbrido. Podem, por exemplo, eleger o regime da comunho
universal, mas excluir da comunicabilidade um determinado bem; ou ento
adotar o regime da separao absoluta, mas ordenarem no pacto a
comunicabilidade de um determinado imvel.
O princpio da autonomia da vontade no absoluto; no
pode sobrepor-se s normas cogentes, moral e aos bons costumes, sob
pena de nulidade das respectivas clusulas (art. 1.655). Assim, nula a
clusula que autoriza o cnjuge a ser fiador ou avalista ou a alienar imveis
sem autorizao do outro. Todavia, no regime de participao final nos
aqestos, poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis,
desde que particulares (art. 1.656). Igualmente, nula a estipulao do
regime da comunho nas hipteses de separao legal ou obrigatria
previstas no art. 1.641.
O princpio da isonomia, de ndole constitucional (CF, art. 5,
I), repercute sobre o regime de bens, porque no se pode, em situaes
pertinentes a ambos os sexos, conceder certos direitos a um dos cnjuges e
negar ao outro.
O princpio da indivisibilidade consiste na exigncia de um
nico regime de bens para ambos os cnjuges. Abre-se uma exceo a esse
princpio na separao-remdio, conforme preceitua o 3. do art. 1.572.
Finalmente, o princpio da imutabilidade consiste na
impossibilidade de se alterar o regime de bens na vigncia do casamento. Se,
aps a separao judicial, o casal vier a reconciliar-se, o regime de bens
dever ser o mesmo. Se, ao revs, o casal se divorciar, e depois contrair novo
casamento, admite-se a adoo de outro regime.
O princpio da imutabilidade comporta quatro excees. A
primeira encontra-se no art. 7, 5, da LICC, que permite ao estrangeiro, no
ato de sua naturalizao, optar pelo regime da comunho parcial.
A segunda encontra-se no 3 do art. 1.572, que cuida da
separao-remdio, quando, ento, defere-se ao cnjuge enfermo, casado na
comunho universal, e que no houver pedido a separao, a propriedade
exclusiva dos bens por ele adquiridos antes do casamento.

3
A terceira exceo encontra-se no 2 do art. 1.640:
admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em
pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes
invocadas e ressalvadas os direitos de terceiros. Trata-se de interessante
inovao do legislador.
A ltima hiptese de alterao do regime de bens ocorre
quando o pacto antenupcial elege o regime da separao com a clusula de
que se transformar em comunho parcial ou universal na hiptese de
nascimento de filho. O STF, acertadamente, considerou vlida a sobredita
clusula, com base no princpio da autonomia da vontade. Cremos, porm,
que ilegal, por contrariar os fins do casamento, alm de imoral, e, portanto,
nula, a clusula que prev a transformao do regime da comunho em
separao, na hiptese de nascimento de filho.
REGIME DA SEPARAO DE BENS
Dispe o art. 1.687 que estipulada a separao de bens,
estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges,
que os poder alienar ou gravar de nus.
O regime da separao pode ser legal e convencional. O
primeiro imposto por lei, nos casos do art. 1.641; o segundo por pacto
antenupcial.
No regime de separao, cada cnjuge conserva-se na
propriedade, posse e administrao dos bens adquiridos antes e durante o
casamento, recebendo sozinho as rendas e frutos produzidos pelos bens que
lhe pertence.
Para a alienao dos bens, ainda que imveis, no h
necessidade de autorizao do cnjuge. O Cdigo de 1916 exigia essa
autorizao em relao aos bens imveis.
Dispe o art. 1.688 que ambos os cnjuges so obrigados a
contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu
trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial.
Assim, a contribuio proporcional ao valor de seus bens e aos rendimentos
do seu trabalho. Assim, pode ocorrer de a mulher ter de contribuir com
importncia superior do marido.
No regime de separao convencional, discute-se se h ou
no a comunicao dos aqestos, isto , dos bens adquiridos pelo esforo de
ambos os cnjuges. Uma primeira corrente diz que no, aplicando a mxima
pacta sunt servanda. Outra corrente diz que sim, aplicando-se o princpio da
proibio do enriquecimento sem causa. A nosso ver, deve haver sim a
comunicao dos aqestos, a no ser que haja no pacto uma clusula
expressa de no-comunicao desses bens.
No Cdigo de 1916, o regime de separao convencional
podia ser absoluto e relativo. A separao absoluta ou pura ocorria quando o
pacto continha clusula expressa de no comunicabilidade dos bens

4
adquiridos durante o casamento. A separao relativa ou imprpria ocorria
quando o pacto elegia o regime da separao, mas silenciava sobre a
comunicao ou no dos adquiridos durante o matrimnio. Neste ltimo caso,
esses bens comunicavam-se, independentemente de esforo comum, por
fora do art. 259, que mandava aplicar, no silncio do pacto, os princpios da
comunho parcial. Era um verdadeiro embuste, porque a separao relativa
era idntica ao regime da comunho parcial de bens.
O novo Cdigo no repete o art. 259, de modo que basta
que o pacto eleja o regime de separao para que no se opere a
comunicao dos bens adquiridos durante o casamento. No existe mais o
regime de separao relativa.
A polmica subsiste apenas quanto aos aqestos, isto , aos
bens adquiridos com esforo comum. Se o pacto prev expressamente a no
comunicabilidade, cremos que deve ser observado, por fora do princpio da
obrigatoriedade dos contratos, se bem que h opinies ordenando a
repartio dos aqestos, a despeito da existncia de clusula expressa em
sentido contrrio.
Passemos agora anlise do regime da separao legal ou
obrigatria.
Dispe o art. 1.641 que obrigatrio o regime da separao
de bens no casamento:
I. das pessoas que o contrairem com inobservncia das causas
suspensivas da celebrao do casamento. Essas causas encontram-se
no art. 1.523. Mediante ordem judicial admite-se o afastamento dessas
causas suspensivas, conforme proclama o pargrafo nico do art. 1.523;
da, ento, o casamento poder realizar-se em qualquer regime;
II. da pessoa maior de sessenta anos. O Cdigo no faz mais distino
entre o homem e a mulher, fixando uma idade s para ambos. Se o
homem e a mulher tm mais de sessenta anos, ainda assim impe-se o
regime da separao obrigatria;
III. de todos que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Assim,
dependem de autorizao judicial: (a) o casamento do menor que atingiu
a idade nbil, mas que no obteve a autorizao do representante legal.
O menor que j atingiu a idade nbil pode contrair casamento em
qualquer regime, desde que autorizado pelo representante legal; todavia
a eficcia do pacto antenupcial depender da aprovao do seu
representante legal (art. 1.654). O Cdigo de 1916 impunha o regime de
separao ao casamento do pupilo, no obstante a autorizao do tutor.
O novo Cdigo admite a livre escolha do regime, na hiptese de o tutor
ter autorizado o casamento; (b) o casamento do menor que ainda no
atingiu a idade nbil. Aludido matrimnio possvel nas hipteses de
gravidez.
No regime da separao legal ou obrigatria, comunicam-se
apenas os aqestos, isto , os bens adquiridos com esforos e recursos dos
cnjuges na constncia do casamento.

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certo, pois, que a Smula 377 do STF preceitua:
No regime de separao legal de bens comunicam-se os
adquiridos na constncia do casamento. Note-se que a smula no faz
meno ao esforo comum. No regime do Cdigo de 1916, havia divergncia
a respeito da comunicabilidade desses bens. Desenvolveram-se duas
correntes:
1. na separao legal comunicam-se os bens adquiridos durante o
casamento, independentemente do esforo comum dos cnjuges. Essa
doutrina, que equiparava a separao legal comunho parcial,
fundamentava-se no art. 259 do Cdigo de 1916, desconsiderando o fato
de o citado dispositivo referir-se a no silncio do contrato;
2. na separao legal comunicam apenas os bens adquiridos com esforo
comum dos cnjuges durante o casamento.
No obstante a omisso da Smula 377 em relao
exigncia do esforo comum, o prprio STF houve por bem explicit-la, em
diversos recursos extraordinrios, no sentido de que a comunicabilidade
depende da prova da existncia do esforo comum.
O art. 259 do Cdigo de 1916 dispunha que:
Embora o regime no seja o da comunho de bens,
prevalecero, no silncio do contrato, os princpios dela, quanto
comunicao dos adquiridos na constncia do casamento.
O novo Cdigo, como vimos, no repete essa regra. Portanto,
a comunicabilidade pressupe a existncia do esforo e recurso comuns para a
aquisio dos bens. Alis, esse j era o entendimento dominante, porque o art.
259 referia-se a no silncio do contrato, sendo certo que na separao legal
no h contrato. Assim, os bens adquiridos por um s dos cnjuges, sem o
esforo do outro, a rigor, no se devem comunicar.
Cumpre observar que o intuito do legislador, ao estipular a
separao obrigatria, a proteo do cnjuge. Mas, como adverte Slvio
Rodrigues, em muitos casos, a disposio da lei, ao invs de beneficiar,
prejudica a pessoa que se visa proteger.
REGIME DE COMUNHO PARCIAL
No regime da comunho parcial, comunicam-se os bens
adquiridos durante o casamento, independentemente do esforo comum dos
cnjuges. Os bens anteriores ao matrimnio so incomunicveis.
No obstante seja o regime legal, isto , que se impe na
hiptese de inexistncia de pacto antenupcial, ou ento, de nulidade ou
ineficcia deste, nada impede a elaborao de pacto de comunho parcial,
com o intuito de delimitar os bens que cada cnjuge j possui, prevenindo-se
da presuno estatuda no art. 1.662 do CC, cujo teor o seguinte: No regime
da comunho parcial, presumem-se adquiridos na constncia do casamento os
bens mveis, quando no se provar que o foram em data anterior.

6
Nesse regime, so excludos da comunho (art. 1.668):
a. os bens adquiridos antes do casamento;
b. os bens adquiridos durante o casamento, por doao ou herana;
c. os bens sub-rogados ou adventcios, isto , os adquiridos com o produto
da venda de um bem anterior ao casamento, herdado ou que lhe foi
doado;
d. as obrigaes anteriores no casamento;
e. as obrigaes provenientes de ato ilcito, salvo as que reverteram em
proveito do casal;
f. os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profisso. Assim,
no se comunicam: as roupas, as jias esponsalcias, retratos de famlia
etc., devido ao seu carter eminentemente pessoal;
g. os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge. Anote-se, porm, que
se comunicam os bens adquiridos com os proventos do trabalho, como,
por exemplo, o automvel comprado pelo cnjuge;
h. os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento
(art. 1.661). Exemplo: compromisso de compra e venda quitado;
i. as penses, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Penso
a prestao mensal que, por lei, deciso judicial ou ato jurdico, paga a
algum, para garantir-lhe a subsistncia. Meio-soldo a metade da
penso paga ao militar reformado. Montepio a penso devida aos
herdeiros do servidor pblico falecido.
Acrescente-se, ainda, que no Cdigo de 1916 eram
excludos da comunho os rendimentos dos bens de filhos anteriores ao
matrimnio a que tinha direito qualquer dos cnjuges em conseqncia do
ptrio poder (art. 269, III). Como se sabe, o pai e a me, enquanto no
exerccio do poder familiar, so usufruturios dos bens dos filhos. No nos
parece correto o outro cnjuge fruir tambm do usufruto, porque este tem
carter personalssimo, sendo, pois, intrasmissvel. Assim, malgrado a
omisso do legislador, cremos que esse usufruto excludo da comunho.
Por outro, dispe o art. 1.660, que entram na comunho:
I. os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda
que s em nome de um dos cnjuges;
II. os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso do trabalho
ou despesa anterior;
III. os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos
os cnjuges;
IV. as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge;
V. os frutos dos bens comuns, ou particulares de cada cnjuge, percebidos
na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo em que cessar a
comunho.
A administrao do patrimnio comum compete a qualquer
dos cnjuges. As dvidas contradas no exerccio da administrao obrigam
aos bens comuns e particulares do cnjuge que os administra, e os do outro
na razo do proveito que houver auferido (art. 1.663, 1).

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A anuncia de ambos os cnjuges necessria para os
atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso de uso ou gozo de bens comuns
( 2 do art. 1.663).
Em caso de malversao dos bens, o juiz poder atribuir a
administrao a apenas um dos cnjuges ( 3 do art. 1.663).
As dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges na
administrao de seus bens particulares e em benefcios destes, no obrigam
os bens comuns (art. 1.666). Assim, por essas dvidas, no se admite a
penhora de bens do casal.
Os bens da comunho respondem, porm, pelas obrigaes
contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da famlia,
s despesas de administrao e s decorrentes de imposio legal (art. 1.664).
REGIME DA COMUNHO UNIVERSAL
O regime da comunho universal implica comunicao entre
os cnjuges dos bens, direitos e obrigaes anteriores ou posteriores ao
casamento. Alis, a comunicabilidade extensiva herana e doao. Trata-
se, a rigor, de um meio de aquisio da propriedade.
Aludido regime depende de pacto antenupcial. Foi o regime
legal, no Brasil, at o advento da Lei n 6.515/77, que o substituiu pela
comunho parcial.
Nem tudo, porm, comunica-se. Com efeito, dispe o art.
1668 que so excludos da comunho:
I. os bens doados ou herdados com clusula de incomunicabilidade e os
sub-rogados em seu lugar. A clusula de inalienabilidade implica tambm
incomunicabilidade e impenhorabilidade (art. 1.911);
II. os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio,
antes de realizada a condio suspensiva. D-se, porm, a comunicao
na hiptese de a propriedade consolidar-se nas mos do fiducirio, em
razo da pr-morte ou renncia do fideicomissrio. Igualmente, quando
este, em razo do advento da condio, adquirir a propriedade dos bens
fideicometidos;
III. as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas
com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV. as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com clusula
de incomunicabilidade. Trata-se de mera repetio do inciso I, que j
exclui da comunho a doao com clusula de incomunicabilidade;
V. os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659, isto , os bens de uso
pessoal, os livros e instrumentos de profisso (inciso V); os proventos do
trabalho pessoal de cada cnjuge (inciso VI); e as penses, meio-soldos,
montepios e outras rendas semelhantes (inciso VII).
A incomunicabilidade dos bens acima no se estende aos
frutos: estes so comunicveis, quando se percebam ou venam durante o
casamento (art. 1.669).

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Por fim, os demais bens e obrigaes entram na comunho.
Assim, pelas dvidas contradas durante o casamento por um dos cnjuges,
ainda que oriundas de atos ilcitos, responsabiliza-se tambm o outro
consorte. O Cdigo de 1916 exclua essas dvidas da comunho.
REGIME DE PARTICIPAO FINAL NOS AQESTOS
No regime de participao final nos aqestos, introduzido
pelo novo Cdigo, cada cnjuge mantm o seu patrimnio prprio durante o
casamento, com a livre administrao dos seus bens, mas com a dissoluo
da sociedade conjugal partilha-se pela metade os bens que eles adquiriram a
ttulo oneroso durante o casamento.
Trata-se de um regime hbrido, porque, durante o
casamento, vigora a separao de bens, mas com a dissoluo da sociedade
conjugal transforma-se num regime similar comunho parcial.
Conquanto cada cnjuge conserve a administrao dos bens
particulares anteriores e os adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do
casamento, a alienao dos imveis depende da outorga do outro. Todavia,
quanto aos bens particulares, que so os incomunicveis, compreendendo,
alm de outros, os anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar, o
pacto antenupcial pode dispensar, para a alienao, a necessidade de
outorga do outro cnjuge (art. 1.656).
Em relao aos bens mveis, a alienao prescinde da
anuncia do outro cnjuge (pargrafo nico do art. 1.673).
Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se-
o montante dos aqestos, excluindo-se da comunho:
I. os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II. os bens adquiridos por sucesso ou doao;
III. as dvidas relativas a esses bens.
Na apurao dos aqestos devem ser considerados:
a) os bens adquiridos a ttulo oneroso durante o casamento. Salvo prova em
contrrio, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens mveis
(pargrafo nico do art. 1.674);
b) o valor das doaes feitas por um dos cnjuges, sem a necessria
autorizao do outro. A avaliao pelo valor do bem ao tempo da dissoluo
da sociedade conjugal. Anote-se, porm, que o bem, se ainda no prescreveu
a ao, poder ser reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus
herdeiros, tendo em vista a anulabilidade dessa doao;
c) o valor dos bens alienados em detrimento da meao, se no houver
preferncia do cnjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar (art.
1.676);
d) as dvidas posteriores ao casamento, contradas por um dos cnjuges, que
tenham revertido em proveito do outro (art. 1.677).
Na partilha dos bens, devem ser observadas as seguintes
regras:

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a. os bens imveis pertencero ao cnjuge em cujo nome j se encontram
registrados no Registro de Imveis. Mas se o outro impugnar a
titularidade, caber ao cnjuge proprietrio provar a aquisio regular dos
bens. Assim, deve ser evitado o condomnio, permanecendo o bem
imvel em nome do cnjuge, em cujo nome consta no registro,
competindo ao outro cnjuge receber a sua parte em dinheiro ou em
outros bens;
b. sempre que possvel deve ser feita a diviso de todos os bens em
natureza. Se no for possvel nem vivel, apura-se o valor da reposio
em dinheiro ao cnjuge no proprietrio. Se no for possvel tambm a
reposio em dinheiro, os bens sero avaliados e, mediante autorizao
judicial, alienados tantos quantos bastarem para a concretizao da
reposio;
c. se um dos cnjuges solveu uma dvida do outro com bens do seu
patrimnio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na
data da dissoluo, meao do outro cnjuge (art. 1.678). Trata-se de
uma compensao. Por outro lado, o direito meao no renuncivel,
cessvel ou penhorvel na vigncia do regime matrimonial (art. 1.682).
Assim, cada cnjuge responder por suas dvidas. A penhora s poder
recair sobre os bens administrados pelo cnjuge devedor, preservando-
se, destarte, os bens administrados pelo outro consorte. Dissolvida,
porm, a sociedade conjugal pela morte, divrcio ou separao judicial,
os bens devem ser partilhados, podendo, ento, ser penhorados pelos
credores o direito meao cabente ao cnjuge devedor.
O regime de participao final nos aqestos, na vigncia do
matrimnio, assemelha-se ao regime de separao de bens. Mas h algumas
diferenas. Com efeito, no regime de separao absoluta, o cnjuge, no silncio
do pacto, pode alienar bens imveis sem a anuncia do outro; no regime de
participao final nos aqestos, essa alienao sem a anuncia, no silncio do
pacto, no cabvel; urge a autorizao expressa no pacto. No regime de
separao absoluta, os bens mveis e imveis pertencem exclusivamente ao
cnjuge adquirente; no regime de participao final nos aqestos apenas os
bens imveis so de propriedade do cnjuge em cujo nome constar no registro;
quanto aos bens mveis, pertencem a ambos os cnjuges; todavia, as coisas
mveis, em face de terceiros, presumem-se do domnio do cnjuge devedor,
salvo se o bem for de uso pessoal do outro (art. 1.680).
O regime de participao final nos aqestos, com a
dissoluo da sociedade conjugal por separao judicial, divrcio ou morte,
assemelha-se ao regime de comunho parcial. Todavia, distinguem-se
nitidamente. Com efeito, na comunho parcial, os cnjuges so condminos
dos bens mveis e imveis adquiridos a ttulo oneroso por qualquer deles; na
participao final nos aqestos, sero condminos apenas em relao aos
bens mveis e aos bens imveis adquiridos pelo trabalho conjunto (art.
1.679). Mas quanto aos demais imveis, so de propriedade do cnjuge em
cujo nome constar no Registro de Imveis, cabendo ao outro apenas um
crdito sobre a metade do valor do bem.

10
QUESTES
1. O que regime de bens e quais as espcies?
2. Nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo de 1916 aplicam-se
as normas de regime de bens do Cdigo de 2002?
3. O que pacto antenupcial e quais as suas caractersticas?
4. Quais so os regimes legais ?
5. Quais os princpios que regem o regime de bens?
6. O princpio da imutabilidade comporta excees?
7. Qual a diferena entre o regime da separao legal e o regime da
separao convencional?
8. No regime da separao a quem pertencem os bens adquiridos antes e
durante o casamento?
9. No regime da separao possvel alienar bens imveis sem a
autorizao do cnjuge?
10. Em que consistia o regime de separao convencional absoluto e
relativo, que vigorava no Cdigo de 1916?
11. No regime da separao convencional os aquestos se comunicam?
12. Em que hiptese obrigatrio o regime da separao de bens?
13. No regime da separao legal ou obrigatria comunicam-se os bens
adquiridos durante o casamento?
14. No regime da comunho parcial, os bens se comunicam?
15. possvel pacto antenupcial no regime da comunho parcial?
16. Quais os bens excludos da comunho parcial?
17. Os bens da comunho respondem pelas obrigaes contradas pelo
marido ou pela mulher?
18. No regime da comunho universal todos os bens se comunicam?
19. As dvidas contradas durante o casamento por um dos cnjuges se
comunicam no regime da comunho universal?
20. Disserte sobre o regime de participao final nos aquestos.
DIREITO CIVIL
DIREITO DAS
SUCESSES
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO CIVIL - DIREITO DAS SUCESSES - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DA VOCAO DOS HERDEIROS LEGTIMOS
DA ORDEM DE VOCAO
Dispe o art. 1.829 do CC que a sucesso legtima defere-
se na ordem seguinte:
I. aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo
se casado este com o falecido no regime de comunho universal, ou no
de separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no
regime de comunho parcial, o autor da herana no houver deixado
bens particulares;
II. aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III. ao cnjuge sobrevivente;
IV. aos colaterais.
Referida ordem baseada nas relaes de parentesco e no
vnculo conjugal. A dependncia econmica e o vnculo de afinidade no so
critrios de vocao hereditria, de modo que no se defere direito sucessrio
em favor de pupilo, curatelado, sogro, genro, nora, enteado, enteada,
padrasto e madrasta.
O chamamento dos herdeiros efetuado por classes. A
classe mais prxima exclui a mais remota, salvo na hiptese de direito de
representao. Assim, s se convocam os ascendentes se no houver
descendentes.
O companheiro, o Municpio e o Distrito Federal no figuram
no sobredito rol, mas tambm desfrutam de direitos sucessrios, por fora dos
arts. 1.790 e 1.844 do CC.
Tratando-se de de cujus estrangeiro, em relao aos bens
situados no Brasil, a soluo ser a seguinte:
a. se ele era domiciliado no Brasil, aplica-se a lei brasileira, de conformidade
com a ordem de vocao acima transcrita;
b. se ele no era domiciliado no Brasil, a lei de seu domiclio, e no a de sua
nacionalidade, reger a ordem de vocao hereditria (art. 10 da LCC).
Mas se ele era casado com brasileira ou ento deixou filhos brasileiros, ou
quem os represente, aplicar-se- a lei mais favorvel ao cnjuge ou filhos
brasileiros (art. 10, 1., da LICC). O juiz escolher a lei mais favorvel,
dentre a lei brasileira, a lei do domiclio do de cujus e a lei de sua
nacionalidade.

2
DOS DESCENDENTES
Os descendentes de primeira classe so os filhos, de
segunda, os netos, de terceira, os bisnetos, e assim por diante.
Sucedem de duas formas: por direito prprio e
representao.
A sucesso por direito prprio ou por cabea ocorre quando
todos se acham no mesmo grau. Exemplo: o de cujus teve dois filhos, A e B,
ambos falecidos antes dele. O filho A deixou trs filhos; o filho B, um filho. Ao todo
so quatro netos, de modo que a herana dividida em quatro partes iguais.
A sucesso por representao ou estirpe ocorre quando
descendente de grau inferior concorre sucesso com o de grau superior em
razo de premorincia, comorincia, indignidade, ausncia, e, para alguns
autores, tambm a deserdao. Exemplo: Se o de cujus deixa dois filhos
vivos, A e B, e dois netos, X e Y, descendentes de um terceiro filho, C, pr-morto, a
herana ser dividida assim: 1/3 para A; 1/3 para B; 1/3 para X e Y, sendo 1/6 para cada
um deles.
Desnecessrio dizer que a igualdade entre filhos
mandamento constitucional, sendo vedada qualquer discriminao entre eles,
ainda que oriundos de adoo.
DOS ASCENDENTES
Na linha ascendente, os mais prximos excluem os mais
remotos. No h direito de representao. Se o de cujus deixa o pai vivo e a
me pr-morta, a herana ir para o pai, nada se atribuindo aos avs
maternos.
Por outro lado, havendo igualdade em grau e diversidade
em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra
aos da linha materna ( 2. do art.1.836). a chamada sucesso por linhas
ou in lineas. Exemplo: Se o de cujus deixa como herdeiros apenas trs avs,
dois maternos (A e B) e um paterno (C), a herana ser dividida em duas
linhas: 1/2 para a linha materna, sendo 1/4 para A e 1/4 para B; 1/2 para a
linha paterna, isto , para o av C.
Tratando-se de filiao adotiva, a herana deferida aos
pais adotivos e demais ascendentes da linha adotante. Quanto aos pais
biolgicos, nada herdam, porque a adoo extingue os vnculos com a famlia
de sangue. O novo Cdigo acabou com a antiga distino entre adoo plena
e adoo simples, admitindo apenas a adoo plena.
Finalmente, na hiptese de morte de filho no reconhecido,
o pai que no o reconheceu nada herdar. S poder efetuar o
reconhecimento post mortem se o filho tiver deixado descendentes (art. 1.609,
pargrafo nico).

3
CNJUGE SOBREVIVENTE
Em falta de descendentes e ascendentes, qualquer que seja
o regime de bens, ser deferida a sucesso por inteira ao cnjuge
sobrevivente (art. 1.838). Todavia, o cnjuge s ter a condio de herdeiro
se ao tempo da morte do outro no estavam separados judicialmente, nem
separados de fato h mais de dois anos. Como se v, ao cnjuge separado
de fato h mais de dois anos no reconhecido direito sucessrio, salvo
prova de que essa convivncia se tornou impossvel sem a sua culpa (art.
1.830). Anote-se que a discusso acerca da culpa do cnjuge no pode ser
feita no bojo do inventrio, mas em ao autnoma. De fato, questo de alta
indagao, isto , no comprovada documentalmente, no pode ser debatida
dentro do inventrio.
Cumpre observar que, aps dois anos de separao de fato,
o cnjuge deixa de ser herdeiro, mas a lei silente se continua ou no sendo
meeiro. Cremos que persiste a meao, no obstante a separao de fato,
pois no se pode fazer analogia em lei restritiva de direitos.
Na hiptese de anulao do casamento, o cnjuge
sobrevivente pode ainda herdar, desde que presentes dois requisitos:
a. reconhecimento judicial de sua boa f (casamento putativo);
b. anulao posterior morte do outro.
Portanto, no caso de anulao de casamento, para que o
cnjuge herde, exige-se o somatrio da putatividade e da anulao ps-
morte.
O novo Cdigo inovou na sucesso do cnjuge, admitindo a
sua concorrncia com os descendentes, em determinados regimes de bens
(art. 1.829, I). Com efeito, em havendo descendentes caber ao cnjuge
quinho igual aos dos que sucederam por cabea, no podendo a sua quota
ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com
que concorrer (art. 1.832). Assim, se o de cujus deixa esposa e dois filhos, A
e B, a herana dividida em trs partes: 1/3 para o filho A, 1/3 para o filho B e
1/3 para a esposa. Se o de cujus deixa esposa e 10 filhos comuns, 1/4 da
herana vai para a esposa; a sobra dividida por cabea entre os filhos. A
parte do cnjuge, quando os filhos forem comuns, nunca pode ser inferior
quarta parte da herana.
O cdigo omisso quanto concorrncia do cnjuge com
filhos comuns e filhos incomuns. O problema deve ser solucionado pelas
regras de proporo matemtica. A propsito, apresentamos a seguinte
frmula:
a. divide-se a herana pela soma dos herdeiros, isto , total de filhos e o
cnjuge;

4
b. subtrai-se da herana a parte dos filhos incomuns;
c. apura-se 1/4 sobre a herana, sem a parte dos filhos incomuns,
encontrando, desse modo, o quinho do cnjuge;
d. subtraia-se da herana a parte do cnjuge, dividindo o resultado pelo
nmero de filhos.
Suponha-se que o sujeito tenha morrido, deixando o cnjuge
e uma herana de R$ 1.200,00, alm de quatro filhos comuns e um filho
incomum. O clculo deve ser feito da seguinte forma:
a. divide-se a herana de R$ 1.200,00 por 6, totalizando a importncia de R$
200,00;
b. retira-se da herana a parte do filho incomum, restando a importncia de
R$ 1.000,00;
c. apura-se a parte do cnjuge, que corresponde a 1/4 da herana, sem a
parte do filho incomum, vale dizer, 1/4 sobre R$ 1.000,00, totalizando-se a
importncia de R$ 250,00. Assim, este o valor que o cnjuge herdar;
d. subtraia-se da herana a parte do cnjuge, dividindo o resultado entre os
filhos, ou seja, R$ 1.200,00 R$ 250,00 = R$ 950,00. Dividindo-se esta
importncia por cinco, isto , pelo nmero de filhos, apura-se R$ 190,00,
que o quinho correspondente a cada filho.
Anote-se, porm, que, em havendo descendentes, nem
sempre o cnjuge herdar. Com efeito, o art. 1.829, I, do CC exclui o cnjuge
da sucesso, em concorrncia com os descendentes, quando for casado no
regime da comunho universal ou no da separao obrigatria de bens.
Quanto ao regime da comunho parcial, o cnjuge s concorrer com os
descendentes em relao aos bens particulares, isto , incomunicveis,
deixados pelo de cujus.
A respeito do regime da separao obrigatria, paira a
discusso sobre a inteno do legislador. Uma primeira corrente sustenta que
aludido regime aquele imposto por lei, nos casos do art. 1.641 do CC. Outros
entendem que se trata do regime da separao convencional, isto , escolhido
livremente pelos nubentes por intermdio de pacto antenupcial. Esse ltimo ponto
de vista se deve ao fato de o art. 1.829, inciso I, referir-se separao obrigatria,
colocando entre parnteses o pargrafo nico do art. 1.640, que o dispositivo
que cuida do pacto antenupcial. A confuso armada pelo legislador gritante,
razo pela qual sugerimos a interpretao ab-rogante daquilo que foi colocado
entre parnteses, desconsiderando-se a meno ao pargrafo nico do art.
1.640. Noutras palavras, filiamo-nos primeira corrente, pois a expresso
separao obrigatria deve ser compreendida como sendo a imposta por lei,
independentemente de pacto antenupcial.
Na falta de descendentes, so chamados sucesso os
ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, qualquer que

5
seja o regime de bens. Concorrendo com os ascendentes de primeiro grau,
que so o pai e a me do de cujus, o cnjuge tocar um tero da herana,
mas caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for
aquele grau (art. 1.827). Assim, se o de cujus deixar o pai, a me e o cnjuge,
a este tocar 1/3 da herana. Mas se deixar o pai e o cnjuge, este ter 1/2
da herana. Igualmente, quando deixar avs e o cnjuge.
Do exposto, dessumem-se as seguintes situaes:
a. em falta de descendentes e ascendentes, a herana deferida ao
cnjuge, qualquer que seja o regime de bens;
b. em havendo descendentes, o cnjuge poder ou no herdar. Depender
do regime de bens. Nada herdar: I) no regime da separao obrigatria;
II) no regime da comunho universal. No regime da comunho parcial,
somente herdar os bens particulares do de cujus, isto , os que no se
comunicaram com o casamento. Nos demais regimes, figurar como
herdeiro, adquirindo um quinho igual aos descendentes que sucederam
por cabea, no podendo sua quota ser inferior quarta parte da herana,
se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer;
c. concorrendo com ascendente, o cnjuge herdar, qualquer que seja o
regime de bens, conforme j vimos;
d. em todas essas hipteses, deixar de figurar como herdeiro quando estiver
separado judicialmente ou separado de fato h mais de dois anos.
O art. 1.831 do CC contempla ainda o cnjuge, qualquer que
seja o regime de bens, sem prejuzo da participao que lhe caiba na
herana, com o direito real da habitao relativamente ao imvel destinado
residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.
Sobredito direito real opera-se ex vi legis. Cessa com a morte ou ento se
deixar de servir de sua moradia. Ao inverso do direito anterior, o novo Cdigo,
acertadamente, no prev a perda desse direito pelo fato de o cnjuge
suprstite contrair novo casamento.
Quanto ao usufruto vidual, o novo Cdigo no o repete,
encontrando-se globalmente revogado. De fato, no Cdigo anterior, o cnjuge
tinha direito ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se
houvessem filhos deste ou do casal, e da metade se no houvesse filhos,
embora sobrevivessem os ascendentes do de cujus.
Cumpre, ainda, rechaar qualquer distino entre herana e
meao. Herana o patrimnio deixado pelo morto; meao o patrimnio
comunicvel durante o casamento. Herana direito sucessrio, cujo fato
gerador a morte do titular do patrimnio; meao direito oriundo do
matrimnio, que pode ser reconhecido em vida, quando houver separao
judicial ou divrcio.

6
A meao varia conforme o regime de bens, a saber:
a. no regime da comunho parcial, comunicam-se os bens adquiridos
onerosamente durante o casamento. Igualmente, no regime de
participao final nos aquestos;
b. no regime da comunho universal, comunicam-se todos os bens,
anteriores ou posteriores ao casamento, ainda que adquiridos a ttulo
gratuito;
c. no regime da separao, comunicam-se apenas os bens adquiridos com
esforo comum.
Assim, o cnjuge pode ser:
a. meeiro e herdeiro. Exemplo: era casado na comunho universal com uma
pessoa que morreu sem deixar descendentes;
b. meeiro sem ser herdeiro. Exemplo: casado na comunho universal com
uma pessoa que morreu deixando descendentes;
c. herdeiro sem ser meeiro. Exemplo: casado na separao de bens com
uma pessoa que morreu sem deixar descendentes;
d. nem herdeiro nem meeiro. Exemplo: casado na separao de bens com
pessoa que morreu deixando descendentes.
DA SUCESSO DOS COLATERAIS
Se no houver cnjuge sobrevivente, ou ele for indigno,
sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau (art. 1.839).
Na linha colateral, o parentesco comea em segundo grau,
que so os irmos. Estes podem ser germanos ou bilaterais, filhos do mesmo
pai e da mesma me, e unilaterais, que so os que tm apenas um genitor
comum. Os irmos unilaterais maternos so chamados uterinos; os paternos,
consangneos.
Os irmos sucedem por cabea. Se o de cujus deixar cinco
irmos unilaterais, divide-se a herana por cinco. Igualmente, se deixar cinco
bilaterais.
Concorrendo, porm, herana do falecido, irmos
bilaterais com irmos unilaterais, cada um destes herdar metade do que
cada um daqueles herdar (art. 1.841). Assim, o irmo bilateral herda o dobro
do unilateral. Por exemplo: a herana de R$ 100.000,00 e o de cujus deixou
dois irmos bilaterais, A e B, e um unilateral, C. A herana ser dividida
assim:
- R$ 40.000,00 para A;
- R$ 40.000,00 para B;
- R$ 20.000,00 para C.

7
Na falta de irmos, herdaro os filhos destes, quais sejam os
sobrinhos. Os sobrinhos, filhos do irmo do de cujus, colaterais de terceiro
grau, herdam por cabea e por representao. Herdaro por cabea se o de
cujus no deixar nenhum irmo, mas apenas sobrinhos. Nesse caso, a
herana ser repartida entre eles, em partes iguais, se todos forem filhos de
irmos bilaterais, ou todos de irmos unilaterais. Mas se uns forem filhos de
irmos bilaterais e outros de irmos unilaterais, cada um destes herdar
metade do que herdar cada um daqueles ( 2., art. 1.843). Herdaro por
representao ou estirpe quando o de cujus deixar irmos e sobrinhos (filhos
de outro irmo pr-morto). Exemplo: o de cujus deixa um irmo, A, e outro
irmo, B, j falecido, que por sua vez deixou trs filhos, C, D e E. A herana
de R$ 18.000,00 dividida assim: metade, isto , R$ 9.000,00, entregue a
A; a outra metade vai para os filhos de B, isto , C, D e E, sendo R$ 3.000,00
para cada um. Se o falecido B fosse irmo unilateral, a herana seria dividida
assim: R$ 12.000,00 para A; R$ 6.000,00 para os filhos de B, isto , C, D e E,
sendo R$ 2.000,00 para cada um deles.
No havendo irmo nem sobrinhos, a herana deferida
aos tios, irmos dos pais do de cujus. Mas aqui no h direito de
representao. Exemplo: o extinto deixa trs tios, A, B e C e um quarto tio, D,
pr-morto, que, por sua vez, deixou um filho, que primo do de cujus. A
herana repartida entre A, B e C. Como se v, filho ou cnjuge de tio no
herdam por representao.
Anote-se que os tios e sobrinhos so colaterais de terceiro
grau, mas a lei d preferncia aos sobrinhos, chamando-os sucesso antes
do tio.
Na falta de irmos, tios e sobrinhos, a herana deferida
aos colaterais de quarto grau, que so os primos-irmos, tios-avs e
sobrinhos-netos, partilhando-a por cabea, de forma igualitria. Aqui tambm
no h direito de representao. Se, por exemplo, o extinto deixa dois primos,
A e B, um tio-av, C, um sobrinho-neto, D, e outro primo, E, pr-morto, a
herana ser dividida por quatro, isto , entre A, B, C e D. Os filhos do primo
pr-morto nada herdam.
DA SUCESSO DA COMPANHEIRA OU COMPANHEIRO
Dispe o art. 1.790 do CC que a companheira ou
companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:
I. se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que
por lei for atribuda ao filho;
II. se concorrer com descendentes, s do autor da herana, tocar-lhe- a
metade do que houver a cada um daqueles;
III. se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da
herana;
IV. no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

8
O Cdigo s atribui direitos sucessrios companheira ou
companheiro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio
estvel. Em relao a esses bens, a companheira ou companheiro, alm de
meeiro, conforme art. 1.725, figura tambm como herdeiro. Se concorrer com
filhos comuns, ter direito quota equivalente a um filho; se concorrer com filhos
s do autor da herana, ter direito apenas metade do que cada filho herdar;
se concorrer com ascendentes ou colaterais, ter direito a um tero da herana;
se no houver parente sucessvel, ter direito totalidade da herana.
O concubinato adulterino ou incestuoso no produz efeitos
sucessrios, mas a legislao reconhece a validade da unio estvel quando a
pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente ( 1. do art. 1.723).
Por outro lado, a lei no contempla a hiptese de o
companheiro ou companheira concorrer simultaneamente com filhos comuns
e com filhos s do autor da herana. A soluo, a nosso ver, deve ser
baseada em regras de propores matemticas. A propsito, apresentamos a
seguinte soluo:
1. Fase:
PC = 1 x n. FC + 0,5 x n. FI
TF
2. Fase:
PF = H .
n. F + PC
Observaes:
- PC corresponde parte da companheira
- n. FC corresponde ao total de filhos comuns
- n. FI corresponde ao total de filhos incomuns
- PF corresponde parte de cada filho
- H corresponde ao total da herana
Miremos no seguinte exemplo: Joo morreu, deixando a
companheira, trs filhos comuns e dois filhos incomuns, bem como uma
herana de R$ 5.800,00.
Para solucionar o problema, basta aplicar a frmula acima.
Vejamos:
1. Fase:
PC = 1 x n. FC + 0,5 x n. FI
TF

9
PC = 1 x 3 + 0,5 x 2
5
PC = 3+1
5
PC = 4
5
PC = 0,8
Assim, a parte da companheira corresponde a 0,8 do que
receber cada filho.
2. Fase:
PF = H .
n. F + PC
PF = 5.800,00
5 + 0,8
PF = 5.800,00
5,8
PF = 1.000,00
Assim, a parte de cada filho corresponde a R$ 1.000,00.
A parte da companheira corresponde a 0,8 x 1.000,00, que
igual a R$ 800,00.
Por outro lado, o Cdigo omisso a respeito do tempo
necessrio para que a unio estvel com pessoa casada separada de fato
gere direitos sucessrios. Deixar para o magistrado analisar cada caso
concreto acaba gerando uma insegurana jurdica, alm de decises
conflitantes sobre o mesmo assunto. primeira vista, parece ser razovel a
exigncia de um prazo de dois anos, tendo em vista que depois deste perodo
o cnjuge separado de fato deixa de ter direitos sucessrios, conforme
preceitua o art. 1.830 do CC. Todavia, o art. 1.801, inciso III, do CC preceitua
que no pode ser nomeado herdeiro nem legatrio o concubino do testador
casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado do cnjuge h mais
de cinco anos. V-se, portanto, que o concubino do testador casado s pode
figurar como herdeiro testamentrio ou legatrio depois de cinco anos de
separao de fato. Assim, se nem por vontade do testador o aludido
concubino pode figurar como herdeiro antes dos cinco anos, fora convir que
na sucesso legtima tambm necessrio o decurso do prazo de cinco anos
de separao de fato.

10
No concernente unio estvel em que nenhum dos dois
casado, o cdigo tambm omisso a respeito do prazo de convivncia
necessrio para a caracterizao de direitos sucessrios. Cremos que a
questo deva ser resolvida pelo magistrado na anlise de cada caso concreto.
Quanto ao direito de habitao da companheira ou
companheiro, previsto na Lei 9.278/96, consistente na moradia sobre o imvel
que servia de residncia do casal, desenvolveram-se duas correntes. A primeira
sustentando a manuteno deste direito, porque o Cdigo Civil no o revogou
expressamente. A segunda proclamando sua revogao global, porque o novo
Cdigo disciplinou toda matria de unio estvel contida na Lei 9.278/96,
omitindo apenas o direito de habitao, sinal que quis elimin-lo. Ademais, o art.
2.043 do CC, quanto s leis especiais, ressalvou apenas a vigncia das
disposies de natureza processual, administrativa e penal, revogando
implicitamente as normas de direito civil. Filiamo-nos a essa ltima corrente.
Saliente-se que esse direito de habitao, para quem o
admite, cessa apenas com a morte ou ento com o casamento ou unio
estvel.
Finalmente, a lei no prev os direitos sucessrios em
relao aos bens adquiridos antes da unio estvel nem em relao aos
adquiridos durante, mas a ttulo gratuito. Diante da omisso, fora convir pela
inexistncia de direitos sucessrios em favor do companheiro quanto a esses
bens. Alguns autores, porm, sustentam que o companheiro poderia herdar
esses bens, com base no art. 1.844 do CC, que s considera a herana
jacente na hiptese de inexistncia de cnjuge, companheiro ou algum
parente sucessvel, fazendo, como se v, expressa meno ao companheiro.
DO ESTADO
Como j salientado anteriormente, no sobrevivendo
cnjuge, companheiro, nem parente sucessvel, ou tendo eles renunciado
herana, esta se devolve ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizada
nas respectivas circunscries, ou Unio, quando situada em territrio
federal (art. 1.844).
O Estado o nico herdeiro forado, porque lhe vedado
renunciar herana.

11
QUESTES
1. Como se baseia a ordem de vocao hereditria ?
2. Como feito o chamamento dos herdeiros?
3. Quais as formas pelas quais sucedem os descendentes?
4. Os ascendentes sucedem por cabea ou por representao?
5. Se o de cujus deixa como herdeiros apenas trs avs, dois maternos e
um paterno, como se divide a herana?
6. possvel reconhecer filho morto?
7. Disserte sobre a sucesso do cnjuge.
8. O que so irmos consangneos?
9. Se o de cujus deixa uma herana de R$100.000,00 para ser dividida
entre trs irmos, sendo dois deles bilaterais e um unilateral, como feita
a partilha?
10. O sobrinho s herda por cabea?
11. Se o extinto deixa trs tios, A,B e C, alm de um quarto tio pr- morto, o
filho deste ltimo tem algum direito sucessrio? Como se divide a
herana?
12. Quem so os colaterais de quarto grau e como feita a diviso da
herana entre eles?
13. A companheira herda qualquer tipo de bem deixado por seu
companheiro?
14. A companheira que concorre com filhos do autor da herana tm direito
sucessrio?
15. O concubinato adulterino ou incestuoso gera direitos sucessrios?
16. A companheira tem direito real de habitao?
DIREITO CIVIL
CONTRATOS
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV
1
DIREITO CIVIL - CONTRATOS PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
FORMAO DOS CONTRATOS
ELEMENTOS ESSENCIAIS FORMAO DO CONTRATO
O acordo de vontades o requisito essencial existncia
do contrato. Sem esse mtuo consentimento, o contrato no existe; no se
forma o vnculo.
D-se o mtuo consentimento com a aceitao da proposta.
Em regra, portanto, o contrato se forma com a aceitao da proposta.
Todavia, os contratos reais exigem ainda mais um requisito, qual seja, a
entrega da coisa, conforme j salientamos anteriormente.
No tocante aos contratos solenes, que exigem forma
especial, cumpre salientar que a sua existncia depende apenas do acordo
de vontades, pois a observncia da forma atua como requisito de validade
do negcio.
A DECLARAO DE VONTADE
A declarao de vontade, isto , a exteriorizao do querer,
pode se dar atravs de forma escrita, falada e mmica. Esta ltima hiptese
verifica-se, por exemplo, em leilo, quando o licitante, com um sinal, revela o
seu propsito de oferecer o maior lance. De fato, o art. 107 admite que a
declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei
expressamente a exigir. Nada obsta, portanto, a declarao de vontade tcita.
O silncio, porm, em regra, no constitui uma declarao
de vontade tcita. Sob o prisma jurdico, quem cala no consente.
Excepcionalmente, o silncio vincula a pessoa. o chamado silncio
conclusivo ou circunstanciado ou qualificado.
O silncio conclusivo, isto , implica em consentimento,
quando:
a. a lei lhe atribui esse efeito. Tal ocorre, por exemplo, na doao pura,
pois, nesse caso, o silncio do donatrio caracteriza aceitao (art. 539).
b. as circunstncias ou os usos lhe atribuem esse efeito.
A propsito, dispe o art. 111 que o silncio importa anuncia, quando
as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao
de vontade expressa. Silvio Rodrigues cita o exemplo do comerciante que
recebe, de fregus habitual, encomenda de mercadoria de sua especialidade,
pelo preo corrente no mercado, com prazo de entrega determinado. Nesse
caso, o comerciante deve comunicar de pronto sua recusa ao cliente, sob
pena de se haver por aceita a proposta.
2
FASES DA FORMAO DO CONTRATO
Em regra, os contratos, para se formarem, percorrem trs
fases, a saber:
a. negociaes preliminares;
b. proposta ou policitao;
c. aceitao.
Saliente-se, porm, que os contratos reais, para consolidarem
sua existncia, exigem mais uma fase, qual seja, a entrega da coisa.
NEGOCIAES PRELIMINARES
Raramente, o contrato surge subitamente, isto , sem uma
conversao prvia. Geralmente, verifica-se um perodo pr-contratual em
que os contratantes realizam sondagens e discusses que, aos poucos, os
conduzem ao acordo final.
Negociaes preliminares ou fase da puntuao ou tratativas
so conversaes anteriores proposta, que visam preparar as bases do
futuro contrato. , pois, o perodo pr-contratual, configurando-se
independentemente da minuta.
A propsito, minuta ou puntuao ou projeto o escrito
acerca dos pontos decididos nessa fase das negociaes preliminares.
A fase das negociaes preliminares, ainda que j haja uma
minuta, no vincula os contratantes, porque o contrato s surge com o ajuste
definitivo dos pontos essenciais, ao passo que na minuta h um ajuste parcial
sobre pontos no essenciais do contrato. De fato, se houver o ajuste sobre
pontos essenciais porque o contrato j se formou.
Acrescente-se tambm que a parte que abandona as
negociaes preliminares no tem a obrigao de indenizar a outra, a no ser
que a tenha induzido crena de que o contrato seria celebrado, levando-se
a realizar despesas ou a no contratar com terceiro, causando-lhe dano.
Nesse caso, a desistncia injustificada dos tratativos acaba gerando uma
responsabilidade civil extracontratual. Este dever de indenizar depende de
trs requisitos: a) induzimento crena de que o contrato se realizaria; b)
prejuzo; c) desistncia sem motivo justo. No obstante a obrigao de
indenizar, o desistente no obrigado a celebrar o contrato, porquanto as
negociaes preliminares no vinculam as partes.
Finalmente, cumpre frisar que nem todo contrato tem
negociaes preliminares, pois s vezes a proposta surge subitamente.
PROPOSTA OU POLICITAO OU OBLAO OU OFERTA
CONCEITO E REQUISITOS
Proposta ou policitao a declarao de vontade dirigida a
algum com quem se quer contratar, contendo todas as clusulas essenciais
do negcio, de modo que com a simples aceitao o contrato j se aperfeioa.
3
A proposta, para ser vlida, deve ser completa, sria e
dirigida a pessoa determinada ou determinvel.
Com efeito, a proposta deve ser completa, isto , conter as
clusulas essenciais do negcio. Na compra e venda, por exemplo, a
proposta deve descrever a coisa e mencionar o preo. Se no for completa, a
proposta nula. Aquele que declara estar disposto a vender o carro, mas no
fixa o preo, a rigor, no fez nenhuma proposta.
Urge, ainda que seja sria. As declaraes jocosas, irnicas
ou cnicas no desfrutam de existncia jurdica, porque, na verdade, o
declarante as realiza com a convico de que o declaratrio logo perceber a
sua falta de seriedade.
No h sequer o propsito de enganar, mas apenas de
brincar.
Acrescente-se tambm que a proposta ato unilateral
receptcio, porque deve ser dirigida a uma pessoa determinada ou
determinvel.
A proposta aberta ao pblico dirigida a pessoa
determinvel. Tal proposta a veiculada atravs de jornal, rdio, televiso,
outdoors, folhetos etc.
O art. 429 do CC dispe que a oferta ao pblico equivale a
proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o
contrrio resultar das circunstncias ou dos usos. Portanto, a proposta
aberta ao pblico plenamente vlida como qualquer outra proposta.
Por outro lado, a proposta no se confunde com as
negociaes preliminares. Estas no passam de uma sondagem, pois os
estudos e discusses porventura realizados no tm carter definitivo, ao passo
que a proposta revela a vontade definitiva de contratar, no estando mais sujeita
a estudo e discusses, porque as clusulas essenciais j foram definidas.
Alis, o iniciador das negociaes preliminares no
necessariamente o proponente. Com efeito, considera-se proponente a
pessoa que tomou a iniciativa de emitir a declarao contendo as clusulas
essenciais do negcio. O proponente tambm chamado de policitante.
PRINCPIO DA IRREVOGABILIDADE DA PROPOSTA
Em regra, a proposta obrigatria, isto , no pode ser
revogada unilateralmente pelo proponente.
Saliente-se, ainda, que nem a morte ou interdio do
proponente tem a condo de revogar a proposta. Em tais situaes, os
herdeiros ou o curador continuam responsveis pelo cumprimento da
proposta, a no ser quando se tratar de contrato intuitu personae, que
encerra uma obrigao de fazer personalssima, quando, ento, a morte e a
interdio provocam a extino da proposta.
O princpio da irrevogabilidade ou obrigatoriedade da
proposta comporta algumas excees.
4
A primeira delas ocorre quando a falta de obrigatoriedade
resultar dos prprios termos da proposta, isto , o policitante ressalva que a
proposta no definitiva (art. 427). No tocante proposta aberta ao pblico,
preceitua o pargrafo nico do art. 429 do CC que pode revogar-se a oferta
pela mesma via de sua divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na
oferta realizada.
A segunda ocorre quando a falta de obrigatoriedade resultar
da natureza do negcio (art. 427). Assim, a proposta aberta ao pblico, por
sua prpria natureza, est condicionada disponibilidade do estoque e
ressalva quanto escolha da outra parte.
A terceira ocorre quando a falta de obrigatoriedade deriva
das circunstncias do caso (art. 427). Tais circunstncias esto previstas no
art. 428 do CC. So as seguintes:
a. contrato com declarao consecutiva. Verifica-se esse contrato quando a
proposta feita sem prazo a pessoa presente. Nesse caso, se a proposta
no for aceita imediatamente, ela deixa de ser obrigatria. pegar ou
largar, sob pena de a proposta caducar.
Acrescente-se que considera-se tambm presente a pessoa
que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante (art.
428, I, do CC). A nosso ver, o fax e a internet so similares ao telefone,
porque propiciam uma comunicao direta e imediata, razo pela qual
subsumem-se na hiptese em apreo. Convm salientar que se a
proposta for feita com prazo, o policitante s se desvincula aps o
decurso do prazo sem a aceitao.
b. contrato com declaraes intervaladas. Verifica-se esse contrato na
proposta feita sem prazo a pessoa ausente. Nesse caso, a proposta
deixa de ser obrigatria se a resposta no chegar dentro do chamado
prazo moral, que fixado pelo juiz. Este prazo, como ensina Caio Mrio
da Silva Pereira, varivel de acordo com a natureza do negcio, a
complexidade da oferta etc. Deve ser um prazo razovel, nem longo
demais, nem curto demais. O juiz, para fix-lo, atentar para a demora
inerente entrega da proposta e o fornecimento da resposta, conforme o
tipo de negcio e a natureza do meio de comunicao utilizado pelos
contratantes. A propsito, considera-se ausente a pessoa que contrata
por mensageiros ou nncios, isto , intermedirios, outrossim, por
correspondncia epistolar. Em contrapartida, reputa-se presente aquele
que contrata atravs de procurador com poderes especiais, de modo que
no exigvel a presena fsica, bastando a presena jurdica. O
contrato por telefone, como vimos, tambm considerado entre
presentes, ainda que os contratantes estejam em cidades diferentes. Se,
ao invs, negociam no mesmo edifcio, mas valendo-se de
intermedirios, o contrato ser considerado entre ausentes. Assim,
pessoa ausente a que no pode dar a resposta imediata ao
proponente, ao passo que presente a que se comunica diretamente
com possibilidade de fornecer a resposta imediata.
5
c. proposta feita com prazo a pessoa ausente. Nesse caso, a proposta
deixa de ser obrigatria se a aceitao no for expedida dentro do prazo
dado (art. 428, III).
d. deixa, por fim, de ser obrigatria a proposta se, antes dela, ou
simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao da
proponente (art. 428, IV). Assim, admite-se a retratao desde que a
proposta ainda no tenha chegado at a outra parte.
A retratao para surtir efeito, deve chegar antes ou junto
com a recepo da proposta pelo aceitante.
Como salienta Maria Helena Diniz, se a retratao no for
exercida em tempo hbil, poder-se- ter a aceitao que, se for plena,
oportuna e correta, vincular o policitante execuo do negcio, sob pena
de responder por perdas e danos.
ACEITAO
Aceitao a adeso total proposta. , pois, a resposta
afirmativa a uma proposta de contrato.
A aceitao, para fechar o ciclo contratual, gerando a
formao do contrato, deve ser total e esboada dentro do prazo estipulado.
Com efeito, a aceitao parcial, isto , que altera os termos
da proposta, bem como a integral, mas exteriorizada fora do prazo, a rigor,
no so aceitao, e sim contraproposta. Igualmente, a aceitao condicional,
equivale a nova proposta.
Se o oblato falecer ou se tornar incapaz, aps a aceitao, o
contrato j estar formado, de modo que esse fato irrelevante. Em
contrapartida, se o falecimento ou incapacidade ocorrerem antes da
aceitao, os herdeiros ou curador no podero aceitar a proposta, ainda que
queiram e lhes restem prazo.
Quanto forma, a aceitao pode ser expressa e tcita. A
primeira a esboada por escrito ou verbalmente; a segunda consiste na
prtica de um ato positivo revelador da adeso total da proposta, como, por
exemplo, o pagamento da primeira prestao da mercadoria recebida. O
silncio, isto , a falta de resposta, em regra, no configura aceitao tcita, a
no ser em dois casos (art. 432):
a. quando se tratar daqueles negcios em que no se costuma exigir a
aceitao expressa. Tal ocorre como ensina Silvio Rodrigues, quando se
estabelece entre as partes um regime de trabalho que dispensa a
aceitao, para que se d por concludo o negcio. Clvis exemplifica,
dizendo que, se um industrial todos os anos enviar seus produtos a certo
negociante, que os recebe e na poca oportuna os paga, e num
determinado ano no mais convier ao negociante tal estado de coisas,
deve ele avisar o industrial, sob pena de continuar vinculado ao negcio
nas mesmas bases dos anos anteriores;
6
b. quando o proponente tiver dispensado a aceitao. Em tal situao, o
silncio implica em aceitao, se a recusa no chegar a tempo, porque
as prprias partes a dispensaram. Em suma, o silncio implica em
aceitao, quando assim o determinar o costume entre as partes ou
quando estas a dispensaram expressamente.
Por outro lado, em sendo a proposta alternativa, como
ensina Maria Helena Diniz, o oblato, isto , o aceitante dever indicar, na
resposta, a sua opo, pois do contrrio o ofertante poder entender que
consentiu em qualquer delas.
Quanto ao prazo para a resposta, se a proposta no o
fixou, significa que a aceitao deve ser feita imediatamente, quando se
tratar de contrato entre presentes. Em se tratando de contrato entre
ausentes, se o proponente no fixou prazo, porque a aceitao deve ser
dada no prazo moral, que o tempo suficiente para que a resposta chegue
ao conhecimento do ofertante.
Saliente-se, porm, que se a aceitao chegar tarde ao
conhecimento do proponente, por circunstncia imprevista, este comunic-lo-
imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art.
430). Essa obrigao do proponente comunicar ao aceitante o seu desejo de
no contratar, s se faz necessria quando a aceitao expedida dentro do
prazo, mas, por razes imprevistas, acaba chegando fora do prazo. Se foi
expedida fora do prazo, o proponente no tem o dever de comunicar ao
aceitante o seu propsito de no celebrar o contrato. Conquanto o Cdigo seja
omisso, o certo que, na hiptese de proposta extempornea, por identidade
de razes, o aceitante, caso no queira celebrar o negcio, dever tambm
comunicar o fato ao proponente, sobretudo, nos casos de aceitao tcita.
No tocante retratao, em regra no se admite, porque
com a aceitao o contrato se aperfeioa. Excepcionalmente, porm, o
Cdigo a permite, desde que o aceitante se retrate antes ou concomitante
chegada da aceitao ao proponente (art. 433). Em caso de retratao, a
aceitao ser tida como inexistente.
Em suma, com a aceitao, o contrato se aperfeioa, salvo:
a. se a aceitao chegar tarde ao conhecimento do proponente, embora
expedida a tempo;
b. se antes da aceitao, ou com ela, chegar ao proponente a retratao do
aceitante.
A ACEITAO NOS CONTRATOS POR CORRESPONDNCIA EPISTOLAR
OU TELEGRFICA
Referentemente ao momento da formao do contrato por
correspondncia epistolar ou telegrfica, desenvolveram-se duas teorias, a saber:
7
a. teoria da informao ou do conhecimento ou cognio. De acordo com
essa concepo, o contrato s se aperfeioa quando o proponente toma
conhecimento do contedo da aceitao. Portanto, reputa-se celebrado o
contrato com a leitura da carta de aceitao pelo proponente. Aludida
teoria encontra-se em decadncia, porque favorece m-f do
proponente, que, conhecendo uma aceitao num momento em que lhe
seria desfavorvel, em razo de alta no mercado, quando propusera uma
venda na baixa, poderia dar como no lida a resposta do oblato (exemplo
de Maria Helena Diniz).
b. teoria da declarao ou agnio. De acordo com essa teoria, o contrato
se aperfeioa no momento em que o aceitante manifesta sua anuncia
proposta. Aludida teoria desdobra-se em trs, a saber:
b.1. teoria da declarao propriamente dita. Segundo essa concepo, o
contrato se forma no momento em que a aceitao redigida.
b.2. teoria da expedio ou transmisso. De acordo com essa teoria, o
contrato se aperfeioa no instante em que a carta de aceitao
expedida, por via postal ou atravs de outra pessoa.
b.3. teoria da recepo. De acordo com essa teoria, o contrato se forma
no momento em que a aceitao chega at o proponente, mesmo que
este no a leia.
O Cdigo Civil adotou a teoria da expedio, que um
subtipo da teoria da declarao ou agnio. Com efeito, dispe o art. 434
que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos, desde que a
aceitao expedida. Assim, no basta escrever a carta de aceitao, pois
mister exped-la.
Essa teoria da expedio, porm, comporta as seguintes
excees:
a. se antes da aceitao, ou com ela, chegar ao proponente a retratao da
aceitao;
b. se o proponente se houver comprometido a esperar resposta. Tal ocorre
quando as partes resolvem adotar expressamente a teoria da recepo;
c. se a aceitao for serdia ou intempestiva, isto , chegar fora do prazo
convencionado. Assim, o contrato reputa-se celebrado com a expedio,
sob a condio de o aceitante chegar tempestivamente ao proponente.
Finalmente, o Cdigo Comercial adotava a teoria da
recepo, no art. 127, mas, com advento do Cdigo Civil de 2002, a teoria da
expedio tambm passou a ser aplicada s obrigaes mercantis, tendo em
vista a disciplina unitria da matria.
LUGAR DA CELEBRAO DO CONTRATO
Dispe o art. 435 do CC que reputar-se- celebrado o
contrato no lugar em que foi proposto.
8
Conquanto a teoria da expedio tenha sido adotada para
determinar o tempo da celebrao do contrato, no tocante ao lugar do
contrato, o Cdigo enveredou por outro caminho, adotando o local em que se
deu a proposta.
No plano interno, o lugar do contrato no se reveste de
grande relevncia, porque, em matria contratual, o foro competente o do
domiclio do ru (art. 94 do CPC), a no ser que haja foro de eleio,
atribuindo a competncia ao lugar do contrato, caso em que dever ser
entendido como tal o local de onde emanou a proposta.
No plano do direito internacional, porm, a determinao do
lugar do contrato de suma importncia. Nesses contratos, em que a proposta
feita num Pas a pessoa que se encontra noutro pas, por meio de carta, o
lugar do contrato passa a ser o da residncia do proponente. De fato, o art. 9,
2 da LICC preceitua que a obrigao resultante de contrato reputa-se
constituda no lugar em que residir o proponente. Assim, se algum, da
Alemanha, formula proposta a uma pessoa que se encontra no Brasil, por meio
de carta, o aludido contrato ser regido pelo Cdigo Civil Alemo.
9
QUESTES
1. O que silncio conclusivo?
2. Quais as fases de formao do contrato ?
3. O que so negociaes preliminares ?
4. Qual a diferena entre proposta e tratativa ?
5. A desistncia das negociaes preliminares gera responsabilidade civil ?
6. O que proposta e quais seus requisitos ?
7. O que proposta aberta ao pblico ?
8. A morte ou a interdio extinguem a proposta?
9. Quais as excees ao princpio da irrevogabilidade da proposta ?
10. O que contrato com declarao consecutiva ?
11. O que contrato com declarao intervalada ?
12. O que proposta entre ausentes e proposta entre presentes ?
13. A proposta admite a retratao?
14. O que aceitao ?
15. A aceitao da proposta pode ser parcial e condicional ?
16. Se o oblato falecer antes ou aps a aceitao da proposta o contrato
estar formado?
17. A aceitao pode ser tcita ?
18. Qual o prazo para a aceitao se a proposta no fixou prazo algum ?
19. O proponente deve comunicar ao aceitante o seu desejo de no
contratar, quando a aceitao chegar fora do prazo?
20. A aceitao retratvel ?
21. Qual a teoria adotada em relao aceitao nos contratos por
correspondncia epistolar?
22. Qual o lugar da celebrao do contrato?
TUTELA DOS
INTERESSES DIFUSOS E
COLETIVOS
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS - PROF. ROBERTO BARBOSA ALVES
AO CIVIL PBLICA
Ao civil pblica a ao que tem por finalidade buscar,
perante o Judicirio, a tutela de interesses metaindividuais.
A expresso ao civil pblica, embora consagrada pela
prtica, tem merecido crticas dos doutrinadores. que as aes podem ser
de conhecimento (que se subdividem em declaratrias, constitutivas e
condenatrias), de execuo e cautelares. E a denominao ao civil
pblica no indica sequer o tipo de provimento que se pretende. Por outro
lado, ainda que no se considere, em geral, adequada uma adjetivao das
aes, tampouco a ao civil pblica se refere ao tipo de ao: neste caso,
melhor seria dizer ao ambiental, ao consumerista, etc.
O emprego do termo ao civil pblica tem origem no
jurista italiano Piero Calamandrei, que o utilizava para distinguir a ao penal
pblica das aes no-penais ajuizadas pelo Ministrio Pblico. Assim, se
quem ajuiza a ao no-penal o Ministrio Pblico, esta ao sempre uma
ao civil pblica, qualquer que seja o interesse tutelado.
Tambm desde esta perspectiva inadequado o uso da
expresso ao civil pblica. que Calamandrei a utilizava para identificar a
ao que tinha um autor determinado, o Ministrio Pblico. Mas no caso dos
interesses metaindividuais qualquer dos legitimados, e no apenas o
Ministrio Pblico, pode ajuizar ao civil pblica.
Enfim, a idia de ao civil pblica nada exprime, porque
no indica o objeto tutelado, nem qual o autor da ao. Segundo a doutrina,
seria mais conveniente o emprego do termo ao coletiva. De qualquer
maneira, ao civil pblica foi a expresso consagrada pela prtica e que,
por isso acabou sendo adotada pela legislao.
A ao civil pblica teve sua origem na necessidade de
tutela dos interesses relativos ao meio ambiente, ao patrimnio histrico,
artstico e paisagstico, e como meio de facilitar o acesso justia. Mas seu
xito se deveu, fundamentalmente, a dois fatores: o primeiro foi a atribuio
de legitimidade ao Ministrio Pblico; o segundo, a progressiva ampliao do
mbito de proteo, que chegou aos interesses dos consumidores e a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
PROCEDIMENTO DA AO CIVIL PBLICA
Qual o rito a ser seguido pela ao civil pblica? Em
primeiro lugar, a ao civil pblica pode ser de conhecimento. Neste caso,
pode adotar o rito ordinrio ou o sumrio (arts. 274 e 275 do CPC). No cabe
o procedimento dos juizados especiais, em face de vedao contida na Lei
10.259/01, que estabeleceu os juizados especiais federais. A ao civil
pblica pode dar ensejo a uma execuo, que por sua vez pode ter por objeto
qualquer obrigao (de fazer, de no fazer, por quantia certa etc.). Admite-se,
no mbito da ao civil pblica, o provimento cautelar (art. 4 da Lei
7.347/85). Tambm cabem, na ao civil pblica, a tutela antecipada e a
concesso de liminar.

2
CONEXO, CONTINNCIA, LITISPENDNCIA
Duas aes so conexas quando lhes for comum o objeto ou
a causa de pedir (art. 103 do CPC). Ocorre a continncia entre duas ou mais
aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o
objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Verifica-se a
litispendncia quando se reproduz ao anteriormente ajuizada, e duas aes
so idnticas quando tm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o
mesmo pedido (art. 301, 1 e 2 do CPC).
A ao civil pblica admite, com certas atenuaes,
hipteses de conexo, continncia e litispendncia. Vejamos alguns exemplos
formulados pela doutrina:
a. conexo: uma associao civil ajuiza ao civil pblica requerendo a
interdio de uma empresa poluidora; o Ministrio Pblico ajuiza outra
ao civil pblica pedindo que a empresa seja condenada a instalar um
filtro que impea a poluio. H identidade de causa de pedir, mas o
pedido diferente.
b. continncia: a associao civil requer, em ao civil pblica, a interdio
da empresa poluidora; o Ministrio pblico ajuiza ao civil pblica pedindo
a interdio e a indenizao por danos causados. Aqui, a causa de pedir
a mesma, mas o pedido da segunda ao mais abrangente que o da
primeira.
c. litispendncia: a associao civil e o Ministrio Pblico ajuizam ao civil
pblica contra e empresa poluidora, e ambos requerem o fechamento da
empresa. Neste caso, h identidade de pedido e de causa de pedir.
Note-se que, em todos os casos, as partes so
aparentemente diferentes. Tratando-se de interesses metaindividuais,
contudo, a legitimao se d por substituio processual. Assim, os
substitudos so os mesmos, e por isso h identidade de partes.
A ao civil pblica tambm pode ter conexo ou continncia
com aes individuais. O que no pode haver litispendncia entre ao civil
pblica e aes individuais. Tratando-se de ao civil pblica para a tutela de
interesses difusos ou coletivos, evidentemente no pode haver litispendncia
com aes individuais (art. 104 do Cdigo do Consumidor), porque partes e
pedido no coincidem: o objeto da ao civil pblica, no caso de interesses
difusos e coletivos, ser sempre indivisvel, e portanto diferente do interesse
individual. Tambm no possvel a litispendncia entre ao civil pblica
para a tutela de interesses individuais homogneos e aes individuais,
porque falta a coincidncia do objeto: o objeto da ao coletiva sempre mais
abrangente que o da ao individual.
A litispendncia causa de extino do processo sem
julgamento de mrito (art. 267, V, do CPC). A conexo e a continncia tm
como efeito a reunio das aes (art. 105 do CPC).

3
COMPETNCIA E AO CIVIL PBLICA
Todos os juzes e tribunais esto plenamente investidos de
jurisdio. No obstante, o exerccio da jurisdio se acha distribudo entre os
distintos rgos jurisdicionais mediante regras de competncia. A
competncia, na precisa definio de LIEBMAN, a quantidade de jurisdio
cujo exerccio se atribui a cada rgo, ou seja, a medida da jurisdio.
As normas de competncia constituem, por sua vez,
pressuposto de efetividade do direito ao juiz legalmente constitudo. De fato, a
lei contm critrios que permitem encontrar o juiz ou tribunal ao qual
corresponder o conhecimento de cada caso. Assim, estabelecido que um
determinado assunto deve ser resolvido pela jurisdio brasileira, a
distribuio da competncia se realiza de acordo com trs critrios: o de
competncia objetiva, o de competncia territorial e o de competncia
funcional. O critrio da competncia objetiva atribui o conhecimento de um
assunto determinado a certo rgo jurisdicional. Assim, a competncia
objetiva delimita o mbito da jurisdio em razo do objeto do processo, de
modo que cada rgo jurisdicional pertence a um ramo destinado a tratar de
determinados tipos de casos: civil, penal, trabalhista, militar, etc. Cada rgo
jurisdicional atua dentro dos limites de um territrio determinado. Portanto, o
segundo critrio o da competncia territorial, que consiste na atribuio de
competncia a um rgo jurisdicional concreto dentre os rgos do mesmo
grau. Por ltimo, a chamada competncia funcional se aplica quando distintos
rgos jurisdicionais podem, simultnea ou sucessivamente, intervir numa
mesma causa. Trata-se, em verdade, de critrios de diviso de trabalho
estabelecidos dentro de cada ordem jurisdicional.
Em regra, a competncia para a tutela dos interesses
metaindividuais do juzo do local onde ocorreu ou pode ocorrer o dano (art.
2 da Lei 7.347/85). Trata-se de exceo regra geral do art. 94 do CPC, que
atribui a competncia ao juzo do domiclio do ru.
A competncia, aqui, aparentemente territorial e relativa.
Contudo, a prpria lei estabelece que, em regra, a competncia para
conhecer de pedidos baseados em interesses metaindividuais funcional e,
portanto, absoluta (art. 2 da Lei da Ao Civil Pblica e art. 209 do Estatuto
da Criana e do Adolescente). Constitui exceo a competncia territorial e
funcional prevista no art. 101, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, para as
aes de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios: neste
caso, a ao pode ser proposta no domiclio do autor.
O Cdigo do Consumidor ainda dispe que a ao deve ser
proposta no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os
danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de
Processo Civil aos casos de competncia concorrente (art. 93, II). A doutrina
vem considerando que, no caso de danos regionais que abranjam algumas
comarcas, a competncia de uma delas; no caso de dano de mbito
nacional, a ao deve ser proposta na Capital do Estado ou no Distrito

4
Federal, a critrio do autor; as aes por danos que tenham abrangncia em
todo o Estado devem ser propostas na Capital deste Estado.
Havendo competncia concorrente, aplica-se a preveno
(art. 2 da Lei da Ao Civil Pblica).
Quando h interesse da Unio, empresa autrquica ou
empresa pblica federal a competncia da Justia Federal. Foi
cancelada a Smula 183 do STJ, que atribua competncia
exclusivamente aos juzos estaduais.
Tratando-se de ao fundada na Lei de Improbidade (n
8.429/92), a ao ter o rito ordinrio e ser proposta no juzo cvel.

5
QUESTES
1. Onde podemos buscar a origem da Ao Civil Pblica?
2. Cabem na Ao Civil Pblica o provimento cautelar, a tutela antecipada e
a concesso de liminar?
3. Admite a Ao Civil Pblica a conexo?
4. Por que no pode haver litispendncia entre ACP e aes individuais?
5. Qual a diferena entre jurisdio e competncia?
6. Quais os critrios de distribuio da competncia?
7. Qual a regra geral de competncia para a tutela dos interesses
metaindividuais?
8. Em caso de danos regionais que abranjam mais de uma comarca, como
se define a competncia?
9. Se houver competncia concorrente, qual a regra a ser aplicada?
10. Havendo interesse da Unio qual a justia competente?
ESTATUTO DA
CRIANA E DO
ADOLESCENTE
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV
1
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - PROF. FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
FAMLIA SUBSTITUTA
INTRODUO
Conforme j visto, constitui direito fundamental da criana e
do adolescente a convivncia familiar, devendo o Estado e a Sociedade
zelarem para que tal direito seja plenamente assegurado, prioritariamente no
mbito da famlia natural (art. 19, ECA).
Contudo, de tal modo esgarado est o tecido social
brasileiro que inmeras crianas e adolescentes esto sendo privadas da
convivncia familiar e, por conseguinte, da convivncia comunitria saudvel,
pela falncia da clula mater que a famlia natural.
Da a necessidade de se aprimorar os meios de colocao
da criana e do adolescente em famlia substituta, para que lhes sejam
assegurado o direito a convivncia familiar, evitando a institucionalizao em
entidades de abrigo ou mesmo o abandono e o amplo desamparo nas vias e
praas pblicas.
CONCEITO
O conceito de famlia substituta foi ampliado em decorrncia
lgica da evoluo do prprio conceito de famlia natural. Em busca da
imitao da famlia natural, a guarda, por exemplo, h muito deixou de ser to
somente concebida no mbito do poder familiar; a tutela, de seu turno,
apresenta novos contornos para facilitar o acolhimento dos rfos e
abandonados pobres e carentes e a adoo, como forma principal de
substituio da famlia natural, reformulou-se totalmente com o ECA, para
acolher qualquer criana ou adolescente, desde que um adulto homem ou
mulher ainda que solteiro, deseja e tenha condies de adot-los.
Divorciados e separados judicialmente, solteiros, casados ou unidos em unio
estvel e, at o morto (adoo pstuma), podem adotar! Os requisitos
restringem muito pouco, tudo para que crianas ou adolescentes aptos
adoo possam ser acolhidos.
Assim sendo, a adoo, que outrora foi concebida como
meio de assegurar aos casados em justas npcias a continuidade da famlia
atravs de prole, hoje se trata de instrumento garantidor do direito da criana
de ser criada no mbito de uma famlia, com todos os vnculos e garantias
que isso representa sob o prisma pessoal e material.
Em resumo, so trs formas de colocao em famlia
substituta: a guarda, a tutela e a adoo, que sero vistas logo frente de
forma mais minuciosa.
2
ASPECTOS GERAIS DA COLOCAO DE CRIANA E ADOLESCENTE EM
FAMLIA SUBSTITUTA
Algumas dificuldades podem se apresentar no momento de
colocar a criana ou o adolescente em algumas das formas de famlia
substituta. Por exemplo, no raramente, ocorrem disputas de pessoas ou
casais interessados na adoo de uma criana e os critrios legais objetivos
no oferecem muita ajuda para o operador do direito proceder escolha.
Pensando nessas dificuldades, o legislador traou algumas
normas gerais a respeito da colocao da criana e do adolescente em
famlia substituta, para orientar o julgador no momento da escolha do
adotante e do adotado.
Critrios Gerais :
1. Prioridade da famlia ampliada(art. 28, 2,ECA) : Alm do conceito estrito
de famlia, j abordado, o ECA reconhece tambm a existncia e importncia
da chamada famlia ampliada, quando exige que se leve em conta o grau de
parentesco para colocao da criana em famlia substituta.
Desta forma, um critrio geral para atendimento do direito
dos pequenos convivncia familiar buscar no mbito da famlia ampliada,
atravs dos parentes, a colocao em guarda, tutela ou adoo. Evidente que
ser necessrio harmonizar este critrio com os demais requisitos especficos
e gerais, ora abordados.
Por exemplo: a princpio, a criana rf desejada em
adoo por seus tios paternos, por eles ser adotada, no havendo
necessidade de consultar as demais pessoas cadastradas para adoo junto
Vara da Infncia e Juventude.
2. Relao de afetividade e afinidade (art. 28 2, ECA): o acolhimento de uma
criana em famlia substituta sobretudo um ato de amor, que por exigncia
legal deve ter a chancela do Sistema de Justia. Assim sendo, preexistindo
uma relao de afetividade e afinidade entre o adulto e a criana, considerando
a natureza do direito em questo, no h dvida que deve ser levado em conta
para colocao em famlia substituta. O exemplo ululante seria o caso dos
padrinhos de batismo, que j possuem a guarda de fato da criana, que
desejam adot-la; evidente que tero a preferncia para acolh-la.
3. Interesse e vontade do infante (art.28 1ECA) : Sempre que possvel a
criana e o adolescente sero previamente ouvidos e a sua opinio
devidamente considerada por ocasio da sua colocao em famlia substituta.
Na adoo de adolescente o legislador foi mais longe
exigindo para seu deferimento o expresso consentimento do jovem (art.45,
2 ECA).
Em qualquer caso, a autoridade judiciria no est vinculada
vontade da criana ou do adolescente, mas necessidade de considerar a sua
opinio que ser mais um elemento de convico torna imperioso o
3
enfrentamento de eventual negativa, que pode at ser vencida, por exemplo,
com o estgio de convivncia bem monitorado e um acompanhamento
psicolgico adequado. Por exemplo: pode acontecer que uma criana abrigada
muito tempo em uma entidade de atendimento fique a esta vinculada e se sinta
atemorizada com a desinstitucionalizao para que seja adotada por um casal.
Tal situao, para o bem da criana, deve ser considerada e vencida com um
acolhimento de qualidade em todos os sentidos, notadamente pela fixao e
estabelecimento de um estgio de convivncia adequado.
Evidente que ser dispensada a oitiva da criana ou do
adolescente que, por sua condio peculiar ou idade, no puder exprimir
sua vontade.
4. Aptido dos requerentes (art. 29, ECA). No se deferir colocao em
famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade
com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado. Os
requisitos objetivos previstos na norma no so capazes de afastar o
interesse em adotar do pedfilo, do condenado por crime sexual violento ou
mesmo do traficante de substncias entorpecentes, contudo, insofismvel que
os indivduos que possuem tais caractersticas dificilmente sero autorizados
a adotar uma criana.
Ao exigir compatibilidade da pessoa com o ato de
acolhimento da criana, registra o legislador que, mais do que preencher os
requisitos objetivos, o indivduo que quer, por exemplo, adotar, deve estar
municiado pelo exclusivo interesse de constituir uma famlia, do qual far
parte o adotado. Desta forma, inconcebvel o deferimento da colocao em
famlia substituta sem que seja realizado um estudo psico-social pela equipe
interprofissional do Juzo da Infncia e da Juventude (art. 167, ECA).
Correlaciona-se com o presente dispositivo o art. 43 do ECA,
onde se reclama que a adoo deve se assentar em motivos legtimos e
apresentar reais vantagens para a criana ou adolescente.
DA GUARDA
INTRODUO E CONCEITOS
As razes da guarda esto no direito civil, como corolrio do
exerccio do poder familiar.
O novo Cdigo Civil no dedicou um captulo exclusivo para o
instituto da guarda, tratando-a no mbito dos deveres dos pais para com seus
filhos, como atributo do poder familiar, nos termos do inciso IV do artigo 1.566.
Somente por deciso judicial os pais podem ser privados da
guarda dos seus filhos. O abandono material e intelectual dos filhos por seus
pais so fatos que possuem, inclusive, relevncia penal, consoante arts.244 e
246 do Cdigo Penal, respectivamente.
Na dissoluo da sociedade conjugal a guarda permanecer
com um dos pais, permanecendo o outro com o direito de visitas. H positivas
experincias com guarda compartilhada em que os pais permanecem
4
responsveis pelo acolhimento da criana, dividindo as responsabilidades
inerentes a guarda, conforme a realidade particular de cada caso, de forma a
minimizar os efeitos deletrios do desfazimento da famlia para os filhos.
Contudo, a guarda, que sempre foi uma forma de
exteriorizao do poder familiar, acaba por evoluir para atender a
necessidade social de acolhimento de crianas rfs ou abandonadas, enfim,
destitudas de sua famlia natural.
O Estatuto da Criana e do Adolescente disciplina a guarda,
cuja natureza jurdica de medida de proteo (art.101, VIII) ou forma de
colocao em famlia substituta (art.28, caput).
Trata-se de instituto destinado a regularizar a posse de fato,
podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela
e adoo, bem como para atender situaes peculiares ou suprir a falta
eventual dos pais ou responsveis, conferindo a criana a condio de
dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios,
obrigando o detentor prestao de assistncia material, moral e
educacional, assim como o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
De rigor registrar que a guarda no reclama inibio do
poder familiar (suspenso ou extino), havendo plenas condies de
convivncia entre ambos institutos, permanecendo o titular do poder familiar
com todas as demais obrigaes, inclusive alimentar, em relao ao filho,
mesmo que sob a guarda de terceiro.
DEVERES DO GUARDIO
a. Material : dever de sustento, sem prejuzo do detentor do poder familiar.
b. Moral: dever de criar e impor obedincia criana e ao adolescente,
cabendo ao detentor, inclusive, a utilizao dos meios de correo.
c. Educacional : trata-se de direito fundamental prioritrio e o detentor, tendo
consigo a criana ou o adolescente, chama para si a obrigao de
submet-lo a escolarizao de qualidade, no s mediante sua matrcula,
mas principalmente com a frequncia com qualidade e aproveitamento.
Contudo, no caso de abandono intelectual, no possvel configurar o
crime do art.246 onde o sujeito ativo so somente os pais.
HIPTESES LEGAIS DE CABIMENTO DA GUARDA
Artigo 33 do ECA
1. Guarda para regularizao de uma situao de fato, em casos de tutela e
adoo (exceto adoo por estrangeiro).
A colocao em adoo demanda o cumprimento de um
curso processual cuidadoso, em que ao final a criana ou adolescente ser
inserida na famlia dos adotantes, como se filho destes fosse. Na tutela, ao
termo de um procedimento rigoroso, o pupilo e seu patrimnio ficaro sob os
cuidados do tutor, que ter poderes para administrao de sua vida.
5
Durante o tempo do processo ou antes mesmo de seu incio,
possvel que a criana ou o adolescente j estejam sob os cuidados do
requerente e, para regularizar esta situao de fato possvel a concesso da
guarda liminar ou incidentalmente ao pedido de adoo ou tutela.
Assim sendo, durante o processo, a criana ou adolescente
no ficam privados do direito da convivncia familiar, permanecendo com
aqueles com quem, ao final, permanecero em definitivo ou at atingir a
maioridade civil.
Nessas hipteses fica ressaltado o aspecto provisrio da
guarda, que ter lugar to somente enquanto durar o processo de tutela
ou adoo.
preciso atentar, no entanto, para o fato de que a
concesso da guarda, liminar ou incidental, estabelecer, na prtica, um
estgio de convivncia entre os pequenos e aqueles que pretendem o
acolhimento, gerando intimidade e afinidade entre eles, o que pode ser salutar
para aferio da adequao da colocao, mas tambm representar riscos
de ranhuras com eventual rompimento de uma das partes. A concesso e
revogao da guarda, nesse caso, podero se dar nos mesmos autos da
tutela ou adoo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio
Pblico, nos termos do art. 35 do ECA.
2. Guarda para atender Situaes Peculiares ou Suprir Falta Eventual dos Pais.
Fora dos casos de tutela e adoo, a guarda ainda poder
ser concedida para atender a situaes peculiares ou suprir falta eventual dos
pais, nos termos do art.33 2 do ECA.
Como situao peculiar podemos verificar hipteses em que
embora a criana esteja privada do direito da convivncia da famlia natural,
no h condies de proceder seu acolhimento sob tutela ou adoo pela
absoluta falta de pessoas interessadas. A idade elevada, a existncia de
grupos de irmos ou mesmo um mero preconceito, podem fazer com que a
criana permanea durante toda sua infncia e adolescncia institucionalizada
em uma entidade de abrigo (antigos internatos infanto-juvenis).
Nesses casos, por exemplo, a colocao sob guarda poder
ser a soluo para que a criana seja inserida em uma famlia e no fique
privada das relaes inerentes a este ncleo social matricial, em que formar
seus valores morais e aprimorar seu contedo emocional, com os quais
constituir sua personalidade.
Como situao peculiar enquadram-se, igualmente, as
hipteses em que os pais ou responsveis no vm cumprindo
adequadamente seu munus, descurando dos deveres do poder familiar ou da
tutela, sem contudo ser o caso de promover a desvinculao da famlia
natural ou do tutor, cabendo a guarda para acolher a criana enquanto seus
responsveis so submetidos a interveno do Sistema de Justia ou do
Conselho Tutelar, mediante aplicao das medidas previstas no art.129 do
ECA (medidas aplicveis aos pais ou responsvel).
6
3. Falta eventual dos pais ou responsveis : tambm possvel o acolhimento
sob a forma de guarda para suprir a falta eventual dos pais ou responsveis.
Nessa hiptese de cabimento a colocao em famlia substituta d-se em
razo de situao eventual e provisria, por uma carncia momentnea da
famlia natural que, por alguns momentos, deixar de reunir condies de
permanecer com a prole. Ex. viagem dos pais ao Japo para trabalho
temporrio por um ano, permanecendo a guarda com um parente prximo.
INCENTIVOS FISCAIS E SUBSDIOS (art. 34)
Pelas hipteses de cabimento acima destacadas, verifica-se
que o legislador relegou a guarda para situaes residuais, preferindo para
colocao da criana e do adolescente em famlia substituta a adoo ou a
tutela, que fixam-na de modo mais seguro na nova famlia.
Parece contraditrio o estabelecimento de assistncia
judiciria, incentivos fiscais e subsdios, por parte do poder pblico, para
estmulo do acolhimento da criana e do adolescente, rfo ou abandonado,
sob forma de guarda.
A verdade que, embora a preferncia do legislador para
colocao dos pequenos em famlia substituta seja pela tutela e pela adoo,
cedio que as pessoas ainda tm muita restrio para acolhimento nestas
formas, e assim sendo, a guarda, que no gera vnculo de parentesco ou
sucessrio, nem mesmo implica na administrao patrimonial, acaba sendo a
forma de assegurar o direito da criana e do adolescente a convivncia familiar.
H exemplo de municpios, como Lorena, no interior do
Estado de So Paulo, que concederam iseno de IPTU para quem
acolhesse, sob a forma de guarda, uma criana ou um adolescente.
DIREITO DE REPRESENTAO
De regra, o detentor da guarda no tem entre seus atributos
a representao ou assistncia do pupilo sob seus cuidados. As crianas e os
adolescentes so representados e assistidos por seus pais, tutores ou
curadores, na forma do disposto no art. 1.634 do Cdigo Civil.
A inovao trazida pelo ECA no seu art. 33 a possibilidade
de o Juiz atribuir ao detentor da guarda o direito de representao para a
prtica de atos determinados. Entende-se, na hiptese, o termo
representao em sentido amplo, envolvendo tambm a assistncia.
Cioso notar que no se trata de atributo genrico concedido
pelo Juiz para o guardio, j que conforme expressamente previsto ser
deferido o que pressupe um pedido para atos determinados, os quais
devero ser especificados na deciso que acolhe a pretenso.
7
REVOGABILIDADE DA GUARDA ( ARTIGO 35 )
Ao assumir a guarda, mediante termo nos autos, o
responsvel dever prestar expresso compromisso de bem e fielmente
desempenhar o encargo, conforme prev o art. 32 do ECA.
A sentena que concede a guarda no faz coisa julgada
material, j que alterada a situao de fato que lastreava a deciso anterior, a
guarda pode ser modificada ou mesmo revogada; haver o trnsito em
julgado, to somente sob o aspecto formal.
O deferimento da guarda ser sempre precrio, porque a
revisibilidade decorre da prpria natureza do instituto, j que na oportunidade
da concesso o Juiz atende a certas exigncias momentneas que
equacionam o interesse atual do petiz. Alterando-se as circunstncias nas
quais se baseava a deciso concessiva, igualmente dever ser adequada a
guarda, para que a criana ou adolescente sigam assistidos com plenitude no
seu direito a convivncia familiar.
Se concedida liminar ou incidentalmente, em procedimento de
tutela ou adoo, a guarda poder ser revogada nos prprios autos, mediante
despacho fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico. Caso a guarda tenha sido
deferida em processo autnomo, sua modificao ou revogao reclama
procedimento prprio e prvia audincia do Ministrio Pblico.
8
QUESTES
1. Qual a abrangncia do conceito de famlia substituta a partir do ECA?
2. Quais so as formas de colocao em famlia substituta?
3. O que famlia ampliada?
4. A autoridade judiciria est vinculada vontade da criana ou do
adolescente para efeitos de colocao em famlia substituta?
5. O que se entende por relao de afetividade e afinidade?
6. Qual a natureza jurdica da guarda?
7. O que se entende por dever educacional do guardio?
8. Durante o processo de adoo, cabvel a concesso da guarda liminar
ou incidental?
9. Que outras hipteses ensejam a concesso da guarda?
DIREITO
COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
REGISTRO EMPRESARIAL
INTRODUO
As atividades empresariais, de acordo com o Cdigo Civil,
podem ser realizadas por empresrios individuais, assim considerados
aqueles que exercem profissionalmente atividade organizada para a produo
ou circulao de bens ou de servios (art. 966), e por sociedades, que so
pessoas jurdicas constitudas por dois ou mais scios que reciprocamente se
obrigam a contribuir com bens ou servios, para o exerccio de atividades
econmicas e a partilhar, entre si, dos resultados (art. 981).
O empresrio individual, que corresponde figura do antigo
comerciante individual, exerce sozinho a empresa e responde pessoal e
ilimitadamente com seus bens particulares pelo pagamento das dvidas
empresariais. As sociedades empresrias, no sistema adotado pelo Cdigo
Civil, so a sociedade annima, a sociedade limitada, a sociedade em nome
coletivo, a sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por
aes. Trata-se de espcies societrias que so registradas mediante o
arquivamento dos seus atos constitutivos (contrato ou estatuto social) na
Junta Comercial.
As sociedades em conta de participao no podem ser
registradas perante a Junta Comercial. A sociedade em comum pressupe
exatamente a falta de registro. As sociedades simples (no-empresrias) no se
sujeitam ao registro empresarial na Junta Comercial. A sociedade cooperativa,
apesar de ser equiparada simples, deve ser registrada na Junta Comercial,
nos termos art. 32, inciso II, alnea a, da Lei n. 8.934/1994. evidente que
dever haver atualizao da referida Lei, porque a sociedade cooperativa no
considerada empresria. O Cdigo Civil uma lei geral, portanto, no pode
revogar leis especiais (lex generali ne derogat lex specialis).
O regime de registro de empresas atual est regulado pela
Lei n. 8.934/1994, e no Cdigo Civil de 2002, em seus arts. 1.150/1.154. Em
sntese, pode-se dizer que:
a. o empresrio individual e as sociedades empresrias (sociedade annima,
sociedade limitada, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita
simples e sociedade em comandita por aes) vinculam-se ao Registro
Pblico de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais. A
sociedade cooperativa est sujeita ao registro perante a Junta Comercial
(art. 32, II, a, da Lei n. 8.934/1994), embora seja considerada simples pelo
Cdigo Civil.
b. a sociedade simples se submete ao Registro Civil de Pessoas Jurdicas
(Lei n. 6.015/1973), o qual obedecer s normas fixadas para o registro
mercantil, se adotar um dos tipos de sociedade empresria. Para Ricardo

2
Fiza
1
, se a sociedade simples adotar a forma de sociedade empresria,
seus atos passaro a ser arquivados ou averbados no Registro Pblico de
Empresas Mercantis, ou seja, na Junta Comercial.
c.
d. as sociedades de advogados se submetem ao registro perante a Ordem
dos Advogados do Brasil, nos termos do art. 15 1 da Lei n. 8.906/1994
(EOAB).
O registro dos atos sujeitos formalidade ser requerido
pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omisso ou demora, pelo scio ou
qualquer interessado. Os documentos necessrios ao registro devero ser
apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos
respectivos e, se requerido alm do prazo, o registro somente produzir efeito
a partir da data de sua concesso. As pessoas obrigadas a requerer o registro
respondero por perdas e danos, em caso de omisso ou demora.
Cabe ao rgo incumbido do registro verificar a regularidade
das publicaes determinadas em lei. Salvo exceo expressa, as
publicaes sero feitas no rgo oficial da Unio ou do Estado, conforme o
local da sede do empresrio ou da sociedade, e em jornal de grande
circulao. As publicaes das sociedades estrangeiras sero feitas nos
rgos oficiais da Unio e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou
agncias.
Cumpre autoridade competente, no caso Juntas
Comerciais e Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas, antes de efetivar o
registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatrio do
requerimento, bem como fiscalizar a observncia das prescries legais
concernentes ao ato ou aos documentos apresentados. Das irregularidades
encontradas deve ser notificado o requerente, que, se for o caso, poder
san-las, obedecendo s formalidades da lei. O ato sujeito a registro,
ressalvadas disposies especiais, no pode, antes do cumprimento das
respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o
conhecia. O terceiro no pode alegar ignorncia, desde que cumpridas as
referidas formalidades (art. 1.154 do Cdigo Civil).
RGOS DO REGISTRO DE EMPRESAS
O sistema de registro de empresrios individuais e
sociedades empresrias composto por dois rgos principais, cada um com
suas respectivas atribuies legais. Nos termos do art. 1 da Lei 8.934/1994,
o Registro de Empresas Mercantis tem como cpula o Sistema Nacional de
Registro de Empresas Mercantis (SINREM), formado pelo Departamento
Nacional do Registro do Comrcio, que rgo federal, e pelas Juntas
1
Novo Cdigo Civil Comentado, p. 1.028.

3
Comerciais, que so rgos estaduais com sede em todas as capitais
brasileiras, inclusive em Braslia. Qualquer sociedade mercantil ou
cooperativa e outras atividades afins (leiloeiros, trapicheiros, etc.) esto
sujeitos ao registro nas Juntas Comerciais.
DEPARTAMENTO NACIONAL DO REGISTRO DO COMRCIO - DNRC
O DNRC rgo que coordena, fiscaliza, auxilia, estabelece
normas procedimentais notariais e corrige o registro empresarial. Ele no
realiza nenhuma funo de execuo, ou seja, no registra empresrios, no
arquiva contrato social, no matricula armazm etc.
O DNRC tem sede em Braslia e so suas atribuies
aquelas previstas no art.4 da Lei 8.934/1994 supervisionar e coordenar, no
plano tcnico, os rgos incumbidos da execuo dos servios de Registro
Pblico de Empresas e Atividades afins; estabelecer e consolidar as normas e
diretrizes notariais, baixando instrues; solucionar dvidas; prestar
orientaes Juntas Comerciais, alm de fiscaliz-las e auxili-las;
estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos constitutivos e
modificativos das sociedades comerciais e firmas individuais; promover ou
providenciar, supletivamente, medidas tendentes a corrigir falhas, erros do
servio de registro; prestar colaborao tcnica e financeira s Juntas para a
melhoria de seus servios; organizar e manter atualizado o cadastro nacional
das empresas mercantis do Pas; instruir, examinar e encaminhar processos
para serem decididos pelo Ministro da Indstria, Comrcio e Turismo,
inclusive referentes nacionalizao ou autorizao de funcionamento de
empresas estrangeiras; e promover e efetuar estudos, reunies e publicaes
sobre assuntos de registro.
O DNRC mantm sobre as Juntas Comerciais um poder de
controle sobre os registros, mas estas esto vinculadas e subordinadas
administrativamente ao Estado-membro ou Distrito Federal.
JUNTAS COMERCIAIS
As Juntas Comerciais so rgos da administrao estadual
que tm autonomia administrativa, cabendo-lhe a execuo do Registro de
Empresas. So funes das Juntas aquelas previstas no art.8 da Lei n.
8.934/1994: I) executar os servios de matrcula, arquivamento e autenticao
da escriturao das empresas mercantis e afins; II) elaborar tabelas de preos
de seus servios; III) processar a habilitao e a nomeao dos tradutores
pblicos e intrpretes comerciais; IV) elaborar regimentos internos; V) expedir
carteiras de exerccio profissional de pessoas legalmente inscritas no Registro
Pblico de Empresas Mercantis e Atividades afins; VI) expedir assentamento
de usos e prticas mercantis.

4
As Juntas Comerciais tm cinco rgos: a) Presidncia -
rgo diretivo e representativo da mesma; b) Plenrio - composto por, no
mnimo, 8 e, no mximo, 20 vogais, rgo deliberativo superior, que tem
atribuio para resolver a criao de Delegacias regionais, que so rgos
locais de registro; c) Turmas - rgos deliberativos inferiores, a quem cabe
julgar os pedidos relativos a registro; d) Secretaria-geral - rgo
administrativo, que executa o servio de administrao da Junta; e)
Procuradoria - rgo de fiscalizao e consulta tcnica, chefiado por
Procurador do Estado escolhido pelo Governador. Os vogais que formam as
Turmas so empresrios, advogados, contadores, economistas e
profissionais da administrao pblica. Os membros do Plenrio se dividem
em Turmas, compostas por 3 vogais cada.
ATOS DE REGISTRO EMPRESARIAL
Para que o empresrio individual e as sociedades empresrias
sejam considerados regulares, de acordo com a Lei n. 8.934/1994 (art.4 e 32)
devem observar os atos notariais de registro, quais sejam:
a. Matrcula - ato notarial que se refere ao registro de leiloeiros, tradutores
pblicos e intrpretes comerciais, administradores de armazns gerais e
trapicheiros. Leiloeiros so profissionais que organizam leiles de bens
mveis ou imveis. Trapicheiros so profissionais titulares de armazns
onde se guardam mercadorias importadas ou para exportar, normalmente
em zonas porturias. Tradutores so profissionais que traduzem, com f
pblica, documentos e textos. Intrpretes so intermedirios que fazem
compreender indivduos que falam idiomas diferentes.
A regularizao da situao dos leiloeiros, trapicheiros,
tradutores e outros, como visto, se d atravs da matrcula, mas a baixa do
registro chamada de cancelamento (art. 32, I).
b. Arquivamento - ato notarial que diz respeito ao registro de atos
constitutivos das sociedades empresrias, sua transformao, fuso ou
incorporao, dissoluo e liquidao, documentos relativos a extino de
consrcios de empresas, atos concernentes a empresas estrangeiras,
declaraes de empresrios individuais e atos registrveis por
determinao legal. O registro do contrato social de uma sociedade e a
sentena que decreta falncia, assim, so arquivados.
Os documentos sujeitos ao arquivamento devem ser
encaminhados Junta Comercial no prazo de 30 dias de sua assinatura, a
cuja data retroagiro os efeitos do arquivamento (art. 36 da Lei n.
8.934/1994). Se apresentados fora desse prazo, somente produziro efeitos a
partir do arquivamento definitivo (por exemplo, a sociedade demorou 90 dias
para pedir o arquivamento de uma alterao de contrato social sobre
substituio de um scio; portanto, somente a partir da data do arquivamento
que ser o novo membro considerado scio).

5
c. Autenticao - ato notarial reservado aos instrumentos de escriturao das
empresas registradas e dos agentes auxiliares do comrcio, na forma da
lei (por exemplo, autenticao de livros empresariais).
d. Anotao trata-se de registro relativo publicidade de atos societrios,
quando exigidos por lei, vista da apresentao da folha do Dirio Oficial,
ou do jornal onde foi feita a publicao (art. 54 da Lei n. 8.934/1994). A
alienao do estabelecimento, por exemplo, depende de publicao e,
portanto, de anotao (art. 1.144 do Cdigo Civil). H quem entenda que a
anotao espcie de arquivamento.
Todos os atos do registro de empresas no se dirigem ao
mrito, mas apenas ao aspecto formal. A Junta Comercial no verifica, por
exemplo, numa alterao de um contrato social, se a expulso do scio foi
injusta ou no. Cabe-lhe, contudo, verificar se o nome empresarial novo, se
todos os scios assinaram o contrato social, se consta a qualificao
completa do scio etc..
Nos termos do art. 60 da Lei n. 8.934/1994, as sociedades
ou empresrios individuais que no levarem a registro qualquer documento
pelo perodo de 10 (dez) anos, devero manifestar Junta Comercial o
desejo de continuarem funcionado. Essa hiptese serve mais para as
sociedades limitadas, pois as sociedades annimas necessariamente devem
arquivar constantemente documentos (demonstraes financeiras, atas de
assemblia, renovao de mandatos de administradores etc). Se o registro da
empresa for cancelado, a Junta Comercial dever comunicar as Fazendas
Pblicas, INSS e a Caixa Econmica Federal (que administra o FGTS). O
cancelamento do registro, contudo, no implica em dissoluo da sociedade,
por exemplo, mas apenas torna irregular o seu funcionamento.
importante mencionar, ainda, que a Lei n. 8.934/1994, criada
numa poca em que o Governo Federal procurou desburocratizar a vida do
cidado, no exige o reconhecimento de firma dos scios em contratos ou
estatutos sociais, ou respectivas alteraes, exceto em procuraes (art. 63).
Isso tem provocado a disseminao de sociedades irregulares, com scios
laranjas, que na maioria dos casos sequer tm cincia de que so titulares de
empresas. Muitas dessas sociedades so constitudas por doleiros e utilizadas
na prtica dos mais diversos crimes, especialmente corrupo de agentes
pblicos e lavagem internacional de capitais.
EFEITOS DO REGISTRO
O registro na Junta Comercial umas das principais
obrigaes do empresrio. A falta do registro do ato constitutivo da sociedade
gera conseqncias srias, sendo principal a responsabilizao pessoal e
ilimitada dos scios, ainda que o contrato no arquivado prescreva que sua
responsabilidade limitada. A falta de registro importa, tambm, na
impossibilidade de registro no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas

6
(CNPJ) e nos cadastros estaduais e municipais. Enfim, quem no est
registrado corretamente perante a Junta Comercial encontra-se em situao
irregular e na economia informal.
Com o registro, o empresrio, seja individual ou sociedade,
cumpre o comando da Lei, produzindo-se os seguintes efeitos:
a. Personificao da sociedade o empresrio (individual ou sociedade)
passa a ter regular existncia jurdica somente aps o devido registro. Em
relao s sociedades, dispe o Cdigo Civil o seguinte:
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a
inscrio, no registro prprio e na forma da lei, dos seus atos
constitutivos (arts. 45 e 1.150)".
Em verdade, a sociedade nasce com o acordo de vontades,
sobretudo se observado o disposto nos arts. 986/990 do Cdigo Civil de 2002,
sobre a sociedade comum:
Art. 986. Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a
sociedade, exceto por aes em organizao, pelo disposto neste
Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem
compatveis, as normas da sociedade simples.
Assim, a sociedade tem existncia reconhecida pelo Cdigo
Civil (art. 986), mas somente adquire personalidade jurdica aps o registro
(art. 985). E a partir de ento a sociedade passa a ter titularidade processual,
podendo demandar e ser demandada, como um sujeito de direitos e
obrigaes.
b. Proteo ao nome empresarial - o nome empresarial recebe proteo to
logo o ato constitutivo (declarao de empresrio individual e contrato ou
estatuto social) seja arquivado. Contudo, mesmo neste caso pode haver
impugnao de outra empresa, se, por exemplo, um nome empresarial
mais antigo estiver arquivado.
c. Regularizao da escriturao - a autenticao de livros gera efeitos
positivos ao scio da sociedade e ao empresrio individual, na medida
que, em caso de falncia, a regularizao poder isent-los do crime
falimentar (art. 186, inciso VI, do Decreto-lei n. 7.661/1945 e art. 178 da Lei
n. 11.101/2005).

7
QUESTES
1. As atividades empresariais podem ser realizadas apenas por
sociedades?
2. Quais so as sociedades personificadas?
3. Qual a sociedade que no pode ser registrada perante a Junta
Comercial?
4. Onde registrada a sociedade simples, a sociedade cooperativa e a
sociedade de advogados?
5. O sistema de registro da sociedade composto por quais rgos?
6. Qual a funo do DNRC ?
7. O que so Juntas Comerciais e quais as suas funes?
8. Quais as consequncias da falta do registro do ato constitutivo da
empresa?
9. Em que momento a sociedade adquire a personalidade jurdica?
DIREITO
COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
ENDOSSO
NOES
Endosso o ato de transferncia de ttulo de crdito
nominativo ordem. O endosso efetiva a transferncia do crdito e,
evidentemente, da prpria crtula.
Todos os ttulos com clusula ordem ou sem a clusula
no ordem so passveis de transferncia por endosso.
Os ttulos de crdito com a clusula no ordem
transferem-se por cesso civil de crdito, ou seja, contrato escrito. Essa
clusula, de natureza civil (e no cambial) pode ser escrita pelo sacador ou
pelo tomador (beneficirio), para evitar a circulao do ttulo, mas mesmo
assim possvel a transferncia. Se for inserida a clusula pelo endossante, o
endossatrio fica proibido de apor novo endosso.
Se houver cesso, o sacador ou o endossante que inseriu a
clusula no ordem somente garantidor do pagamento ao tomador ou
endossatrio, respectivamente. O pagamento, portanto, no ser garantido
pelo sacador e endossante ao cessionrio, que podero, contudo, ser
cobrados. O cessionrio depender mesmo dos termos do contrato de cesso
civil (arts. 295 e 296 do Cdigo Civil).
Podem ser apontadas duas diferenas entre o regime
cambirio e o regime da cesso civil: I) havendo endosso, o endossante
responde pela existncia do crdito e pela solvncia do devedor (pois
coobrigado do ttulo de crdito), enquanto o cedente (tomador ou
endossatrio proibido de endossar) responde apenas pela existncia do
crdito (ou seja, que no existe falsidade) em relao ao cessionrio, que
poder executar o sacado ou endossante (art. 15 da LUG); II) o sacado ou
endossante, em razo do sub-princpio da inoponibilidade das excees
pessoais aos terceiros de boa-f, no pode alegar em relao ao
endossatrio defesas no pertinentes a este, enquanto na cesso, que uma
relao entre o cedente e o cessionrio de natureza civil, o sacado ou
endossante, se executado, poder alegar qualquer matria nos seus
embargos (por exemplo, que o negcio foi rescindido).
O endosso introduz duas novas figuras no ttulo de crdito: I)
endossante que transfere o ttulo e o crdito; II) endossatrio que o
beneficirio do endosso, que tambm pode se tornar endossante se quiser
transferir o ttulo, exceto se inserida a clusula no ordem.
EFEITOS DO ENDOSSO
O endosso produz dois efeitos: I) torna o endossatrio credor do
ttulo, com a transferncia da sua propriedade; II) torna o endossante co-devedor
do ttulo. O endossante responde pelo ttulo, juntamente com o devedor principal
(sacado) e coobrigados (sacador, outros endossantes e avalistas).

2
Com o endosso, quem transmite o ttulo est se obrigando
pelo pagamento (bonitas) e tambm responde pela existncia do crdito
(veritas), conforme anteriormente mencionado.
FORMA E LOCAL DE APOSIO DO ENDOSSO
O endosso deve ser aposto no verso (atrs do ttulo),
bastando o endossante assinar ou assinar e escrever o nome do endossatrio
(por exemplo, pague-se ou pague-se a Jos Manoel), conforme se tratar de
endosso em branco ou em preto, respectivamente.
O endosso tambm pode ser aposto no anverso (na parte
frontal) do ttulo. Neste caso, o endossante deve indicar o ato cambirio,
atravs de alguma expresso (por exemplo, pague-se ou pague-se a Joo
de Tal), pois o aval e o aceite tambm so apostos no anverso do ttulo.
MODALIDADES DE ENDOSSO
O endosso pode ser em branco ou em preto.
O endosso em branco aquele que no identifica o
endossatrio, consistindo apenas na simples assinatura do endossante ou na
sua assinatura com alguma expresso indicadora.
Para Rubens Requio
1
, todavia, o endosso em branco no
mais cabvel no direito brasileiro, em razo do disposto no art. 19 da Lei n.
8.088/1990, o qual determina que todos os ttulos, valores mobilirios e
cambiais sero emitidos sempre sob a forma nominativa, sendo
transmissveis somente por endosso em preto. Alm disso, ensina o saudoso
professor, apesar de o Cdigo Civil admitir o endosso em branco (arts. 913 e
921), a legislao especial continua prevalecendo.
Para Fbio Ulhoa Coelho o endosso em branco ainda existe
no direito cambirio brasileiro, pois o art. 1 da Lei n. 8.021/1990, que impede
a emisso de ttulos ao portador, no revogou a Lei Uniforme de Genebra,
principalmente porque o Brasil no denunciou a Conveno de 1930.
Embora a tese de Rubens Requio seja decorrente da lei
citada, impossvel controlar a seqncia de transferncias do ttulo que
tenha endosso em branco. Isto porque o endossatrio de uma cambial com
endosso em branco poder transferi-la por mera tradio, e ento no ficar
na situao de coobrigado. Ademais, a Lei Uniforme de Genebra, que
especial, admite o endosso em branco (art. 14, primeira alnea). Se houver
endosso em branco, no momento do pagamento ou execuo obrigatrio
identificar o ltimo beneficirio, conforme a LUG.
O endosso em preto aquele que identifica o endossatrio
(por exemplo, pague-se a Walter dos Santos). Neste caso, o endossatrio
tambm pode transferir a cambial mediante outro endosso, se no houver
clusula no ordem.
1
Curso de Direito Comercial, 2 v., p. 409.

3
ESPCIES DE ENDOSSO
Existem vrias espcies de endosso, alguns proibidos e
outros criados em razo do desenvolvimento da atividade bancria.
I. endosso pleno (prprio ou translatcio) - o endosso comum, em preto
ou em branco, pelo qual o endossante transfere a propriedade do crdito
e o respectivo ttulo (art. 11 da LUG).
II. endosso-procurao (ou endosso-mandato) - uma espcie de endosso
imprprio que apenas confere ao endossatrio o direito de cobrar o valor
do ttulo do devedor. O endossante continua sendo proprietrio do crdito
(art. 18 da LUG e art. 917 do Cdigo Civil).
III. endosso-cauo (ou pignoratcio) - um endosso imprprio que no
transfere a propriedade do ttulo, representando penhor dos direitos nele
constante. Trata-se de endosso que apenas garante o pagamento de uma
obrigao contratual contrada pelo endossante perante terceiro. Se houver
cumprimento da obrigao pelo endossante-devedor, o ttulo dever ser
devolvido pelo endossatrio (por exemplo, banco concede um emprstimo
e exige que a sociedade empresria lhe entregue ttulos de crdito para
garantir o pagamento). Somente haver apropriao do crdito se o
endossante-devedor no cumprir a obrigao original (art. 19 da LUG).
IV. endosso condicional - considerado como no-escrito (por exemplo,
pague-se, se for entregue a mercadoria). O ttulo transferido e a
condio tida como se no existisse, sendo que o valor pode ser
cobrado normalmente no vencimento (art. 12 da LUG).
V. endosso limitado (ou parcial) - o que transfere parte do valor da cambial
ao endossante. proibido o endosso limitado, ao contrrio do aceite
limitativo que apenas acarreta o vencimento antecipado do ttulo. O
devedor principal fica obrigado ao pagamento do total, pois a lei
considera nula a clusula limitativa (art. 12 al. 2 da LUG e art. 912,
pargrafo nico, do Cdigo Civil). Isso se deve unidade do crdito
cambirio, que torna o valor devido indivisvel no momento do endosso.
ENDOSSO E CESSO CIVIL
H duas espcies de transferncia que no geram a
obrigao cambiria de pagamento do valor ao credor do ttulo, pois so
consideradas cesses civis de crdito:
I. endosso com clusula no ordem: o endosso (mencionado
anteriormente) pelo qual o endossante no se responsabiliza pelo
pagamento do valor aos credores do endossatrio (cessionrios) que se
sucederem (art. 11 da LUG).

4
II. endosso tardio ou pstumo
2
: aquele efetivado aps o protesto por falta
de pagamento ou aps a expirao do prazo para protesto. Neste caso, o
endosso tambm funciona como simples cesso civil de crdito. O
protesto pode ser requerido por falta de pagamento, aps o vencimento
do ttulo, em dois dias teis (art. 44 da LUG), ou aps a apresentao
para aceite, em caso de recusa do sacado (art. 20 da LUG).
2
Rubens Requio utiliza a denominao endosso tardio (Curso de Direito Comercial, 2 v. p. 413),
enquanto Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. utiliza a expresso endosso pstumo (Ttulos de Crdito, p. 253).

5
QUESTES
1. O que endosso?
2. Os ttulos de crdito com clusula no ordem admitem endosso?
3. Qual a diferena entre endosso e cesso civil de crdito?
4. Quais os efeitos do endosso?
5. Quais as formas e o local de aposio do endosso?
6. O que endosso em branco? cabvel?
7. O que endosso em preto?
8. O que endosso pleno ?
9. O que endosso-mandato?
10. O que endosso cauo?
11. possvel o endosso condicionall?
12. O que endosso limitado ou parcial ?
13. Quais os endossos que produzem efeitos de cesso civil de crdito?
14. O que endosso tardio?
DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
I
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ASSISTNCIA
INTRODUO
Trata-se de uma modalidade de interveno de terceiros,
conquanto localizada fora do respectivo captulo. Trata-se de uma interveno
voluntria, porque depende da vontade do terceiro, que tem interesse jurdico
na soluo da demanda.
No sentido material, parte quem participa da relao
jurdica de direito material. Sob o prisma formal, porm, parte toda pessoa,
diversa do juiz, que atua no processo, submetendo-se ao contraditrio. Nesse
ltimo sentido, o assistente tambm parte, pois atua no processo, sob o
contraditrio, embora no participe da relao jurdica de direito material.
O assistente assume posio de terceiro que busca auxiliar
uma das partes a obter a vitria no processo. Assim, o assistente no defende
direito prprio, mas do assistido, apesar de visar a proteo indireta do seu direito.
Antes de adentrarmos no estudo da assistncia, cumpre
estabelecer o conceito de terceiro.
Terceiro a pessoa estranha ao processo, vale dizer, que
no participa do processo. O terceiro subdivide-se em:
a. Terceiro no interessado. aquele cuja a sentena no lhe trar qualquer
prejuzo moral, econmico ou jurdico.
b. Terceiro economicamente interessado. aquele que pode sofrer
conseqncias morais ou econmicas com a sentena. O credor do
herdeiro, por exemplo, tem interesse econmico no trmino do inventrio.
Aludido terceiro no pode ingressar no processo, salvo no tocante Unio.
De fato, a Unio poder ingressar em processo em que haja a participao
de Fundao Pblica, Autarquia, Empresa Pblica e Sociedade de
Economia Mista, independentemente do interesse jurdico, bastando a
demonstrao de que a deciso poder gerar-lhe, ainda que
indiretamente, reflexos de ordem econmica (art. 5 da Lei 9.469/97).
Aludida interveno chamada de assistncia atpica ou anmala, devido
falta de interesse jurdico da Unio.
c. Terceiro juridicamente interessado. aquele que pode sofrer
conseqncias jurdicas com a sentena. Esta pode criar, modificar,
conservar ou extinguir os seus direitos. Trata-se do nico terceiro que
pode ingressar no processo.
Para que se verifique a possibilidade da assistncia
necessrio que se demonstre o interesse jurdico na vitria da parte assistida,
bem como que a deciso possa influir, direta ou indiretamente, na relao
jurdica existente entre o assistente e assistido.

2
CONCEITO
Assistncia pode ser simples e litisconsorcial.
Na assistncia simples ou adesiva ou ad coadjuvandum, o
interesse do terceiro juridicamente interessado subordinado ou dependente
da relao jurdica de direito material. O assistente simples no tem relao
jurdica com a parte contrria, mas apenas com a parte assistida, podendo
essa relao ser atingida pela sentena.Trata-se de um interesse menor.
Aludido assistente no integra a relao jurdica de direito material. S pode
ser considerado parte sob o prisma formal. O assistente no defende direito
prprio, apenas intervm para auxiliar uma das partes a obter sentena
favorvel. Tal ocorre, por exemplo, quando o sublocatrio ingressa como
assistente do locatrio na ao de despejo. Cumpre observar que o assistente
s tem vnculo jurdico com a parte assistida, pois a outra parte lhe
totalmente estranha.
Na assistncia litisconsorcial ou autnoma, o terceiro
juridicamente interessado mantm vnculo jurdico com a parte assistida e
com o seu adversrio. O assistente litisconsorcial defende direito prprio,
sendo que o seu interesse idntico ao da parte assistida, a ponto de ele
poder ingressar como litisconsorte passivo ou ativo, conforme o caso.
Justamente por no ter ingressado como litisconsorte, a lei ainda lhe propicia
a oportunidade de ser assistente. Para Calamandrei e Liebman, a hiptese
no passa de um litisconsrcio facultativo sucessivo. Argumenta-se que se
ele tivesse ingressado desde o incio seria litisconsorte, logo o seu ingresso
posterior nada mais do que uma hiptese de litisconsrcio ulterior. Se, por
exemplo, o credor move ao de cobrana contra um dos devedores
solidrios, nada obsta que os demais devedores ingressem nos autos como
assistentes litisconsorciais. Note-se que o interesse desses terceiros
idntico ao da parte assistida. Outro exemplo o caso do fiador que ingressa
nos autos para assistir o devedor afianado. Em algumas hipteses, porm, o
assistente litisconsorcial no tem legitimidade ad causam para figurar como
parte, como no exemplo do adquirente de bem litigioso, que, apesar de se
afirmar ser o titular do direito material sobre o bem objeto material do
processo, no pode ser parte, salvo se concordar o autor.
PROCESSAMENTO DO PEDIDO DE ASSISTNCIA
O assistente pode ingressar em qualquer fase do processo,
inclusive, em grau de recurso. Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 50
do CPC: A assistncia tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e
em todos os graus de jurisdio; mas o assistente recebe o processo no
estado em que se encontra. De fato, a assistncia cabvel enquanto no
houver coisa julgada, recebendo o assistente o processo no estgio em que
se encontrar, no podendo atacar os atos j praticados ou preclusos.

3
Tanto o processo de conhecimento como o cautelar admitem
a assistncia. Contudo, no processo de execuo no se admite a
assistncia. De fato, no processo de execuo no se busca uma sentena
de mrito, e sim a satisfao material do direito do exeqente, no havendo
como o assistente auxiliar o assistido a obter uma sentena favorvel. Caber
a assistncia se houver embargos execuo ou de terceiro, pois se tratam
de aes incidentais de cognio, em que se busca uma sentena.
O terceiro requer o ingresso como assistido, mediante
petio fundamentada sobre o seu interesse juridico, sem que haja, no
entanto, a necessidade do preenchimento dos requisitos do art. 282 do CPC.
Formulado o pedido, atravs de advogado, se no houver
impugnao no prazo de 5 dias, o juiz deferir a assistncia, desde que
comprovado o interesse jurdico. Se houver impugnao, restrita falta de
interesse jurdico do terceiro, o pedido de assistncia ser processado em
apenso, mas no suspender o processo (art. 51).
Da deciso que defere a assistncia cabvel o recurso de
agravo de instrumento ou agravo retido. Todavia, contra deciso que indefere
a assistncia no cabvel o agravo retido, mas apenas o de instrumento,
pois o agravo retido deve ser reiterado na apelao, e este terceiro no
poder apelar, tendo em vista o indeferimento do seu ingresso no processo.
Sendo indeferido o pedido da assistncia, e, posteriormente,
provido o recurso de agravo de instrumento, admitindo-se, destarte, o seu ingresso
nos autos do processo, os atos processuais at ento praticados no sero
anulados, porque o assistente assume o processo no estado em que se encontra.
Se, ao revs, aps o juiz deferir o pedido de assistncia, o
recurso de agravo for provido para exclu-lo do processo, os atos por ele
praticados sero anulados.
ASSISTNCIA SIMPLES
O assistente simples s pode praticar atos que beneficiem a
parte assistida. Os atos prejudiciais, como a confisso, so destitudos de valor
jurdico. Embora o assistente simples tenha os mesmos direitos e deveres da
parte assistida, podendo contestar, recorrer, produzir provas etc, seus atos so
subordinados ao interesse da parte assistida, sob pena de nulidade.
Acrescente-se, ainda, que os atos do assistente podem ser
desfeitos ou alterados pela parte assistida. De nada adianta, por exemplo, o
assistente contestar, se a parte assistida confessar ou reconhecer o pedido. O
assistente simples no pode se opor aos atos de disposio praticados pelo
assistido, como a renncia, a transao e o reconhecimento do pedido, cuja
homologao independente da sua concordncia, at porque ele no figura
na relao jurdica de direito material. Se a parte assistida no apelar da
sentena ou ento desistir da apelao, o recurso do assistente ficar
prejudicado.

4
Frise-se que o assistente deve sempre agir em benefcio da
parte assistida, da qual mero auxiliar. No poder formular pedido para si
prprio ou reconvir; no poder alterar o objeto da causa. Nunca poder
confessar, transigir ou reconhecer o pedido.
Quanto ao assistente do ru revel, atuar como um gestor de
negcios, de modo que os seus atos devero ser ratificados pela parte
assistida, quando esta comparecer aos autos. Caso a parte assistida no se
manifeste nos autos, sero vlidos os atos praticados pelo assistente,
independentemente de ratificao. O assistente do ru revel pode contestar a
ao, desde que o faa dentro do prazo, admitindo tambm a sua
reconveno em favor do assistido. Sendo certo que os prazos passam a
depender da cincia do assistente.
Finalmente, transitada em julgado a sentena, na causa em
que interveio o assistente, este no poder, em processo posterior, discutir a
justia da deciso, salvo se alegar e provar a exceptio male gesti processus.
Conquanto tenha tido uma participao sempre acessria ou secundria, o
assistente encontra-se vinculado coisa julgada, salvo se comprovar a
exceptio male gesti processus, vale dizer, pelo estado em que recebera o
processo, ou pelas declaraes e atos do assistido fora impedido de produzir
provas suscetveis de influir na sentena, outrossim, desconhecia a existncia
de alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se
valeu. Portanto, no h a impossibilidade absoluta do assistente, em causa
posterior, discutir a justia da deciso. Na verdade, o assistente no se
encontra submetido coisa julgada, mas aos efeitos da precluso. De fato, a
coisa julgada s atinge as partes que formularam pedido. O assistente no
formula pedido, de modo que a sentena nada lhe decide.
ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL OU QUALIFICADA
Na assistncia litisconsorcial, o assistente nada mais do que
um litisconsorte ulterior, pois mantm vnculo jurdico com o assistido e tambm
com o adversrio do assistido. Trata-se de parte no sentido formal e material.
Logo, a atuao do assistente ser autnoma.
Ao assistente litisconsorcial aplicam-se as regras do
litisconsrcio, de modo que ele no est subordinado ao assistido, embora s
possa praticar atos em beneficio deste.
O assistente litisconsorcial, como parte que , pode
prosseguir na defesa do seu direito, ainda que o assistido tenha desistido da
ao, reconhecido o pedido ou transacionado, bem como poder interpor
recursos, mesmo que o assistido no recorra, e estar sujeito coisa julgada.
O assistente litisconsorcial do ru, por exemplo, deve
concordar com o reconhecimento do pedido ou desistncia do recurso, ao
passo que na assistncia simples a sua anuncia dispensvel. Assim, os
atos de disposio do assistido s surtiro efeitos se houver a anuncia do
assistente.

5
QUESTES
1. O que parte, no sentido material e no sentido formal?
2. O que terceiro e como se subdivide?
3. Quais as duas formas de assistncia ?
4. Na assistncia simples, o interesse de terceiro dependente ou
autnomo ?
5. Qual a diferena entre assistncia simples e assistncia litisconsorcial?
6. O assistente pode ingressar em qualquer fase do processo e em
qualquer tipo de procedimento?
7. No processo de execuo cabvel a assistncia?
8. Qual o recurso cabvel que indefere o ingresso do assistente?
9. O assistente simples pode praticar qualquer ato processual?
10. Por que o assistente do ru revel atua como um gestor de negcios?
11. O assistente poder, em processo posterior, discutir a justia da deciso?
12. O assistente litisconsorcial parte?
13. O assistente litisconsorcial do ru deve concordar com o reconhecimento
do pedido?
DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
II
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
CURSO DISTNCIA MDULO IV
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
RECURSO ADESIVO
O recurso adesivo no propriamente uma espcie diferente
de recurso, mas sim um modo de apelar, interpor embargos infringentes,
recurso extraordinrio e recurso especial. Somente esses quatro recursos
admitem a forma adesiva, cujo prazo o mesmo previsto para o recurso
principal, vale dizer, 15 dias.
O recurso adesivo s tem sentido quando uma das partes
perdeu o prazo para interpor o recurso principal. Nesse caso, a parte no
recorrente, ao ser intimada para apresentar contra-razes do recurso
principal, pode, alm de contrarrazo-lo, recorrer adesivamente.
Como vimos, somente admitem a forma adesiva os
seguintes recursos:
a. apelao;
b. embargos infringentes;
c. recurso especial;
d. recurso extraordinrio.
O recurso adesivo interposto perante a autoridade
competente para admitir o recurso principal, no prazo que a parte dispe para
apresentar as contra-razes. Aludido prazo, que de 15 dias, no ser
dobrado quando o recorrente o MP ou litisconsortes com procuradores
diferentes, pois se trata de um prazo especial que se sobrepe s normas
gerais previstas nos arts. 188 e 191, do CPC.
claro que, para recorrer adesivamente, h necessidade de
sucumbncia recproca, isto , que autor e ru sejam vencidos, cada qual
parcialmente, caso contrrio, faltaria o interesse de recorrer.
Ressalte-se que no possuem legitimidade para recorrer
adesivamente o terceiro prejudicado e o Ministrio Pblico, como simples
custos legis, pois o art. 500 s legitima o autor e o ru.
O recurso adesivo tambm chamado de recurso acessrio
ou subordinado, pois no ser conhecido se houver desistncia do recurso
principal, ou se ele for declarado inadmissvel ou deserto. Caso o recorrente
principal no prepare o recurso, poder o recorrente adesivo providenciar o
preparo do recurso principal para permitir o conhecimento do recurso adesivo.
Na verdade, apenas no tocante ao juzo de admissibilidade
do recurso principal que o recurso adesivo revela-se acessrio deste,
seguindo-lhe a mesma sorte. O no-conhecimento do recurso principal afasta
o conhecimento do recurso adesivo. Esse s ser conhecido se aquele
tambm o for.
Uma vez conhecido o recurso principal, o recurso adesivo
ganha autonomia. O provimento daquele no implica obrigatoriamente
provimento deste.

2
Assim, nada obsta que o Tribunal negue provimento no
mrito do recurso principal e acolha o mrito do recurso adesivo. Em suma,
quanto anlise do mrito, o recurso adesivo desvinculado do principal.
Ambos so julgados pelo mesmo acrdo.
Finalmente, cumpre acrescentar que o recurso adesivo
submete-se tambm ao juzo de admissibilidade, inclusive quanto ao preparo,
devendo tambm o recorrente principal ser intimado para apresentar contra-
razes ao recurso adesivo.
APELAO
A apelao o recurso cabvel contra as sentenas
prolatadas em primeiro grau de jurisdio, sejam elas terminativas ou de
mrito, com o objetivo de a matria ser reexaminada pelo rgo superior.
Exceto as questes decididas antes da sentena, que
estejam acobertadas pela precluso, qualquer outra, de fato ou de direito,
pode ser objeto de apelao.
Conquanto a apelao seja o recurso cabvel para a
impugnao de sentena, em trs hipteses tal recurso mostra-se
inadequado, a saber:
a) Sentena no juizado especial cvel: cabvel o recurso inominado;
b) Sentena proferida em embargos execuo fiscal de valor igual ou
inferior a 50 (cinqenta) OTN: cabvel embargos infringentes (art. 34 da Lei
6.830/80);
c) Sentena prolatada nas causas em que forem partes, de um lado, Estado
estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Municpio ou pessoa
residente ou domiciliada no Pas: cabvel o recurso ordinrio constitucional
perante o STJ (art. 539, II, b, do CPC).
De acordo com o princpio do tantum devolutum quantum
appellatum consagrado no art. 515, do CPC, o Tribunal s pode apreciar a
matria que objeto de impugnao recursal. Assim, o pedido formulado na
apelao limita os poderes do Tribunal, sendo, pois, proibida a reformatio in
pejus, isto , um julgamento desfavorvel ao apelante.
Quanto fundamentao, porm, o Tribunal livre para
examinar todas as questes (todos os fundamentos) necessrias ao
julgamento do mrito do recurso, ainda que a sentena no as tenha
(apreciado) decidido por inteiro.
Ressalte-se, porm, que aquelas questes decididas antes
da sentena, caso estejam acobertadas pela precluso no podero ser
objeto de nova deciso. Lembre-se, contudo, que as questes de ordem
pblica, como as relativas s condies da ao, ainda que j decididas
anteriormente, podem ser reanalisadas, pois no se submetem precluso.

3
Convm, ainda, esclarecer que as questes que no foram
decididas so devolvidas ao Tribunal. Este, para abrir caminho ao julgamento
da apelao, poder decidi-las.
Nos casos de extino do processo sem julgamento do
mrito (art.267, do CPC), o Tribunal s pode julgar desde logo a lide se a
causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de
imediato julgamento (art.515, 3). Portanto, a lei exige dois requisitos:
versar a causa apenas sobre questo de direito, e que o processo esteja
pronto para julgamento. a chamada Teoria da causa madura.
Aludida teoria, segundo uma parcela da doutrina, pode ser
aplicada tambm s questes de fato, que no necessitem da produo de
provas, aplicando-se o art. 330 do CPC, que cuida do julgamento
antecipado da lide.
Na apelao s podem ser discutidas as questes de fato
suscitadas em primeiro grau, ainda que no decididas. As questes de fato
que sequer foram arguidas em primeiro grau no podem ser objeto de
apelao, salvo quando a parte provar que deixou de apresent-las por
motivo de fora maior (art. 517, do CPC). Quanto s questes de direito e s
de fato que podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, por envolverem
matrias de ordem pblica, como a nulidade da citao, podem ser ventiladas
na apelao ainda que no arguidas anteriormente.
Alm do efeito devolutivo, a apelao, em regra, tem efeito
suspensivo, impedindo a eficcia da sentena. Esta, portanto, no poder ser
executada provisoriamente na pendncia do recurso de apelao. Assim, por
exemplo, se a sentena condenou o ru ao pagamento de cem mil reais, a
apelao obsta a execuo, de modo que o credor no poder exigir o
crdito, seno depois do julgamento desse recurso. Em outras palavras, o
efeito suspensivo o que impede a execuo do julgado.
Entretanto, a apelao no ter efeito suspensivo quando
interposta da sentena que:
I. homologar a diviso ou demarcao;
II. condenar prestao de alimentos;
III. revogado pela Lei n 11.232 de 22 de dezembro de 2005;
IV. decidir o processo cautelar;
V. rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes;
VI. julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem;
VII. confirmar a antecipao dos efeitos da tutela.
Alm dessas hipteses previstas no art. 520 do CPC, h
ainda outros casos em que a apelao recebida apenas no efeito
devolutivo, tais como a sentena de despejo e a sentena concessiva de
mandado de segurana, outrossim, quando interposta contra sentena que
julga embargos arrematao, conforme Smula 331 do STJ.

4
No silncio da lei, porm, a apelao recebida em ambos
os efeitos, devolutivo e suspensivo.
Os efeitos da apelao so disciplinados por lei, eliminando
qualquer discricionariedade do magistrado. Este no poder receb-la s no
efeito devolutivo, nos casos em que a lei prev o efeito suspensivo.
Igualmente, no poder atribuir efeito suspensivo nos casos do art. 520 do
CPC, cujo efeito apenas devolutivo.
Excepcionalmente, porm, nos casos em que a lei s prev
o efeito devolutivo, o Tribunal tem admitido mandado de segurana com o fim
de atribuir efeito suspensivo apelao quando houver perigo de leso a
direito lquido e certo.
Cumpre ressaltar que, mesmo nas hipteses que preveja
apenas o efeito devolutivo, poder o relator, diante de requerimento do
recorrente, determinar a suspenso do cumprimento da sentena, at o
trnsito em julgado. Caber, porm, ao recorrente demonstrar a ocorrncia de
risco de leso grave ou de difcil reparao, isto , a configurao do fumus
boni iuris e do periculum in mora (art. 558, pargrafo nico).
Vale a pena recordar que, nos casos de apelao sem efeito
suspensivo, cabvel a execuo provisria da sentena, viabilizando-se o
cumprimento imediato do julgado, na pendncia do recurso. Assim, a
sentena que condena o ru a pagar alimentos, habilita o autor a mover a
execuo provisria ainda que o ru tenha apelado.
A apelao interposta por petio dirigida ao juiz,
acompanhada das razes endereadas ao Tribunal. Se a petio estiver
desacompanhada dessas razes a petio deve ser indeferida liminarmente.
Portanto, a petio e as razes devem ser apresentadas simultaneamente.
O prazo para interposio do recurso de apelao de 15
dias, a contar da intimao da sentena.
Em razo da criao da Smula impeditiva de recurso, o juiz
no receber a apelao quando a sentena estiver em conformidade com
Smula do STJ ou do STF.
A deciso do magistrado de primeiro grau que denega
seguimento apelao, ainda que por intempestividade, passvel de agravo
de instrumento. Em contrapartida, a deciso que a recebe irrecorrvel, pois
j ser reexaminada pelo rgo ad quem por ocasio do juzo de
admissibilidade definitivo.
Nada obsta que o magistrado de primeiro grau se retrate da
deciso que recebeu a apelao conforme preceitua o pargrafo nico do art.
518 do CPC.
O preparo deve ser demonstrado com a interposio da
apelao. Contudo, havendo justo impedimento, o juiz relevar a pena de
desero, fixando-lhe prazo para efetu-lo. Tal deciso judicial

5
irrecorrvel e caber ao Tribunal, quando do julgamento da apelao,
apreciar-lhe a legitimidade.
O prazo para contra-razes tambm de 15 dias.
Aps a apresentao das razes e das contra-razes, o
processo remetido ao Tribunal, sendo distribudo ao relator sorteado, que o
encaminha mesa para julgamento, na qual votaro trs juzes: o relator, o
revisor e o terceiro juiz. Antes da votao cabvel a sustentao oral no
prazo de 15 minutos.
Ocorrendo relevante questo de direito, que faa
conveniente prevenir ou compor divergncia entre cmaras ou turmas do
Tribunal, poder o relator propor seja o recurso julgado pelo rgo colegiado
que o regimento indicar; reconhecendo o interesse pblico na assuno de
competncia, esse rgo colegiado julgar o recurso.
A qualquer integrante do rgo julgador facultado pedir vista
por uma sesso se no estiver habilitado a proferir imediatamente o seu voto.
O relator negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou
com jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do STF ou de
Tribunal Superior.
Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com
smula ou com jurisprudncia dominante do STF, ou de Tribunal Superior, o
relator poder dar provimento ao recurso.
Trata-se de uma deciso monocrtica de segundo grau. Dessa
deciso, porm, caber agravo interno, no prazo de 5 dias, ao Tribunal
competente para o julgamento do recurso. Nesse agravo, o relator pode retratar-
se da sua deciso. Se no houver retratao, o relator apresentar o processo
em mesa, proferindo voto; provido o agravo o recurso de apelao ter
seguimento. No sendo provido, mantida a deciso do relator.
A apelao no ser includa em pauta antes do agravo de
instrumento interposto no mesmo processo. Se ambos os recursos houverem
de ser julgados na mesma sesso, ter precedncia o agravo.
Qualquer questo preliminar suscitada no julgamento ser
decidida antes do mrito, deste no se conhecendo se incompatvel com a
deciso daquela. Versando a preliminar sobre nulidade suprvel, o tribunal,
havendo necessidade, converter o julgamento em diligncia, ordenando a
remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vcio.
Rejeitada a preliminar, ou se com ela for compatvel a
apreciao do mrito, seguir-se-o a discusso e julgamento da matria
principal, pronunciando-se sobre esta os juzes vencidos na preliminar.
Preferir aos demais o recurso cujo julgamento tenha sido
iniciado.
Todo acrdo conter ementa.
Lavrado o acrdo, sero as suas concluses publicadas no
rgo oficial dentro de 10 dias.

6
QUESTES
1. Quais os recursos que admitem a forma adesiva?
2. Perante qual autoridade interposto o recurso adesivo?
3. O Ministrio Pblico tem prazo em dobro para apresentar o recurso
adesivo?
4. O terceiro prejudicado e o Ministrio Pblico quando atua como fiscal da
lei podem interpor recurso adesivo?
5. O recurso adesivo ser conhecido se a parte desistir do recurso
principal?
6. O recurso adesivo acessrio ou autnomo ?
7. O que apelao?
8. Em que consiste o princpio do tantum devolutum quantum appellatum
?
9. O tribunal pode apreciar todas as questes no julgamento da apelao?
10. Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito, o tribunal
pode desde logo julgar a lide?
11. As questes de fato sempre podem ser decididas na apelao?
12. A apelao tem efeito suspensivo? H excees?
13. O juiz pode receber a apelao s no efeito devolutivo?
14. cabvel mandado de segurana para dar efeito suspensivo a apelao,
nas hipteses do art.520 do CPC?
15. Qual a vantagem de a apelao no ter efeito suspensivo?
16. A apelao pode ser interposta por quota nos autos?
17. Qual o recurso cabvel da deciso que denega segmento a apelao?
18. A deciso que recebe a apelao retratvel?
19. Como deve ser demonstrado o preparo da apelao?
20. Na apelao cabvel a sustentao oral?
21. O relator pode negar segmento a apelao apenas quando esta for
manifestamente inadmissvel ?
DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
III
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III PROF. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR.
COMPETNCIA PARA A EXECUO
As regras relativas competncia para o processo de
execuo variam segundo a espcie de ttulo executivo. De fato, quando se
trata de execuo de titulo executivo judicial, aplica-se o art. 475-P. De outro
lado, quando se trata de processo de execuo fundado em ttulo
extrajudicial, aplica-se os arts. 576 a 578 e, supletivamente, as normas
previstas para o processo de conhecimento.
A) Competncia para o cumprimento da sentena
No de processo civil sincrtico, que nas decises
reconhecem a existncia de uma obrigao de fazer, no fazer, entregar
coisa ou pagar quantia, a competncia para a fase executiva, que se
desenvolver no mesmo processo, fixada pelo art. 475-P, cuja regra geral
estabelece que o cumprimento da sentena ser processado perante o juzo
que decidiu a causa em primeira ou nica instncia.
De fato, mencionado dispositivo estabelece no inciso I a
competncia dos Tribunais para o cumprimento das decises nas causas da
sua competncia originria; no inciso II est prevista a competncia do juzo
que processou a causa no primeiro grau de jurisdio para o cumprimento
das demais decises; por fim, o inciso III trata da competncia para o
cumprimento de sentena penal condenatria, de sentena arbitral ou de
sentena estrangeira homologada, o qual se far atravs de processo
autnomo aplicando-se as regras de competncia previstas para o processo
de conhecimento que oportunamente sero detalhadas.
No caso de decises proferidas nos tribunais em aes de
sua competncia originria, os prprios tribunais executaro seus julgados,
conforme prev o art. 475-P, I. Todavia, o art. 102, I, m, da Constituio
Federal, permite ao Supremo Tribunal Federal delegar aos rgos inferiores a
realizao dos atos executivos relativos execuo de seus julgados. Tal
delegao, que s diz respeito prtica de atos materiais, como a penhora,
avaliao, tambm permitida aos demais tribunais devido falta de
estrutura necessria para a realizao da execuo diretamente pelo tribunal.
Porm, todos os atos decisrios so da competncia exclusiva do respectivo
tribunal. Trata-se de competncia absoluta, de natureza funcional e
hierrquica que no pode ser alterada em hiptese alguma.
Nos demais casos, as decises judiciais proferidas em
processo de conhecimento processados no primeiro grau de jurisdio cvel, a
competncia para o cumprimento da sentena do juzo que decidiu a causa
em primeiro grau.
Antes da Lei n 11.232/05, a lei falava que a competncia
era do juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio, tal
expresso era mais adequada, pois a competncia para o cumprimento da

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sentena em princpio do juzo que decidiu a causa, ainda que ela tenha
sido inteiramente processada em outro juzo. Assim, uma ao de
indenizao decorrente de acidente de trabalho que tenha sido processada
perante a Justia Estadual e com emenda Constitucional 45 foi remetida para
a Justia do Trabalho somente na fase decisria ter o seu cumprimento
perante a Justia Trabalhista.
Em princpio, cuida-se de competncia funcional, o juiz
que decidiu executa. Portanto, competncia absoluta que no poderia ser
alterada pela vontade da parte.
No entanto, na busca pela to almejada efetividade do
processo, a Lei n 11.232/05 que introduziu o art. 475-P e seu pargrafo nico
prev para hipteses em que a causa tramitou no primeiro grau de jurisdio,
a possibilidade de o exeqente optar pelo foro do local onde se encontram
bens sujeitos a expropriao ou do atual domiclio do executado.
Portanto, criou a lei a competncia concorrente para
hiptese do art. 475-P, II, permitindo ao credor optar pelo foro do juzo onde
tramitou a causa em primeiro grau (hiptese em que a competncia ser do
mesmo juzo, pois competncia funcional), pelo foro onde esto os bens
expropriveis ou pelo foro do atual domiclio do executado.
Cumpre salientar, que embora o pargrafo nico do art.
475-P permita ao exeqente optar pelo juzo, a rigor, s pode o credor
escolher o foro que lhe parea mais fcil promover a execuo. Isso porque a
competncia de juzo sempre absoluta e jamais pode ser objeto de escolha
pela parte. Optando por outro foro, ou seja, por outra comarca ou seo
judiciria, o exeqente sujeitar-se- s regras de distribuio.
Feita a opo por foro diverso daquele em que se encontra
o processo, os autos originais sero remetidos para o foro escolhido.
Na prtica, se o exeqente optar por foro diverso daquele
onde se formou o ttulo, dever peticionar requerendo o envio do processo
para o foro escolhido. Trata-se de inegvel exceo ao princpio da
perpetuatio jurisdictionis previsto no art. 87 do CPC.
Antes da inovao legislativa mencionada j havia
excees competncia funcional absoluta para a execuo de sentena
consagradas na jurisprudncia das quais duas merecem destaque: em
relao execuo de alimentos, a doutrina e a jurisprudncia so pacficas
no sentido de que a regra do art. 100, II especial em relao regra do art.
475-P, II, do CPC, permitindo ao credor de alimentos promover a execuo no
foro da sua residncia ou domiclio quando diverso do local em que proferida
a sentena.
Outra hiptese a prevista na Smula 10 do STJ que
decorre da aplicao do art. 87, ltima parte estabelecendo que a instalao
da Justia do Trabalho na comarca cessa a competncia do juzo de direito
em matria trabalhista inclusive para a execuo das sentenas por ele
proferidas. Observe-se, que, com o advento da Emenda Constitucional 45, o

3
STJ, por motivos de poltica judiciria, alegando falta de estrutura da Justia
Trabalhista adotou entendimento diverso determinando que os julgados
proferidos no juzo cvel estadual fossem cumpridos perante a prpria Justia
Estadual.
Em relao aos ttulos executivos judiciais formados fora
do juzo cvel, o art. 475-P, III, do CPC remete as regas gerais de
competncia, de modo que o aplicador do direito deve analisar as regras de
competncia como se fosse para o processo de conhecimento.
Por isso, tratando-se de sentena penal condenatria
transitada em julgado, alm da aplicao do disposto no art. 100, pargrafo
nico, necessrio atentar para o fato de que, em regra, a competncia ser
da Justia Estadual, salvo quando a Unio ou outro ente federal for parte no
processo. J o foro competente ser o do local onde ocorreu o delito ou do
domiclio do autor, podendo, subsidiariamente, o exeqente optar pelo
domiclio do ru (art. 100, pargrafo nico).
Quando o ttulo for sentena estrangeira homologada pelo
Superior Tribunal de Justia, a competncia para a execuo da Justia
Federal de primeiro grau (art. 109 e 110 da CF), e, em princpio, no foro do
domiclio do devedor.
A sentena arbitral o ttulo executivo judicial formado fora
do juzo cvel que mais gera divergncia na doutrina em relao
competncia.
Inicialmente, poder haver foro de eleio. Na falta de foro
de eleio, h quem entenda que o foro competente para a execuo de
sentena arbitral aquele que seria competente para o processo de
conhecimento (Daniel Amorim Assumpo Neves e Patrcia Miranda Pizzol).
J Joel Dias Figueira Jnior, entende competente o foro onde se desenvolveu
sentena arbitral, enquanto Alexandre Cmara e Arakn de Assis sustentam
que o foro competente o foro do cumprimento da obrigao como prev o
art. 100, IV, d.De qualquer modo, trata-se de competncia de foro e,
portanto, relativa.
B) Competncia para a execuo fundada em ttulo extrajudicial
A regra bsica o artigo 576 que remete s normas que
fixam a competncia do processo de conhecimento, as quais podem ser
resumidas da seguinte forma: deve ser observado o foro de eleio se
previsto no ttulo; se no houver foro de eleio, ser competente o foro do
local do pagamento indicado no ttulo; subsidiariamente, se no houver foro
de eleio e o ttulo no indicar o local do pagamento, ser competente o foro
do domiclio do devedor.
Nesta parte, o Cdigo de Processo Civil tambm prev as
regras de competncia para Execuo Fiscal no art. 578, isto porque tal
execuo se baseia em certido da dvida ativa, documento este que ttulo

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extrajudicial. Portanto, sendo espcie de execuo fundada em ttulo
extrajudicial a competncia para execuo fiscal fixada a partir das
seguintes regras: a) em princpio, a competncia ser do foro do domiclio do
devedor; b) se o devedor no tiver domiclio certo, ser competente o foro da
residncia do devedor, ou o local onde ele for encontrado; c) quando houver
mais de um devedor, ser competente o domiclio de qualquer deles; d) a
execuo tambm poder ser proposta no foro do local onde ocorreu o fato
ou foi praticado o ato que originou a dvida; e) no foro do local da situao dos
bens, quando se tratar de dvidas a eles relativas.
REQUISITOS PARA A EXECUO
O Cdigo de Processo Civil prev, expressamente, nos
dois requisitos bsicos para a execuo, quais sejam, o inadimplemento do
devedor e a existncia de ttulo executivo.
A) Inadimplemento
O inadimplemento do devedor, regulado pelos arts. 580 a
582 do CPC ocorre quando o devedor no satisfaz espontaneamente
obrigao lquida, certa e exigvel.
A idia de inadimplemento est diretamente ligada
exigibilidade da obrigao, a qual em princpio decorre do vencimento do
ttulo. Em resumo, ttulo exigvel aquele que no est sujeito a termo,
condio ou contra-prestao. De fato, se o ttulo estiver sujeito a termo
significa que seu prazo ainda no venceu, logo, no h que se falar em
inadimplemento.
Da mesma forma, quando pendente condio suspensiva,
o credor ainda no pode exercer seu direito, nem o devedor est obrigado a
satisfazer a obrigao.
Tambm, nos contratos bilaterais, o credor obrigado a uma
contraprestao no pode exigir do devedor a sua obrigao antes de
fornecer-lhe a prestao devida.
Quando estiver pendente por parte do credor a prestao,
ele no pode mover a execuo antes de prest-la e o devedor para se
exonerar poder depositar a sua contraprestao em juzo, que s poder ser
levantada pelo credor quando este cumprir a sua obrigao. Isso no significa
que o devedor est obrigado a proceder desta forma, trata-se de mera
faculdade, pois at ento no h inadimplemento.
De outro lado, quando o ttulo executivo for deciso judicial,
esta no pode se basear em lei ou ato normativo ou interpretao de lei ou
ato normativo, tido pelo STF como inconstitucional.
De fato o art. 475-L, 1 estabelece ser inexigvel o ttulo
judicial quando a lei, o ato normativo ou a interpretao dados pelo juiz lei
ou ao ato normativo for declarado inconstitucional pelo STF.

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Essa hiptese ser desenvolvida detalhadamente por
ocasio do estudo dos meios de defesa do executado.
B) Ttulo Executivo
O segundo requisito o ttulo executivo. H divergncia na
doutrina acerca da natureza jurdica do ttulo executivo, que pode ser
resumida em trs correntes:
I) a natureza de documento: segundo a qual o ttulo um documento com a
forma e contedo determinados pela lei que representa a existncia de
um crdito (Carnelutti).
II) a natureza de ato jurdico: valorizando o crdito, que instituto de direito
material, concebem o titulo como ato jurdico representado por um
documento (Liebman e Dinamarco).
III) Teoria mista: para qual o ttulo, de acordo com a lei, ora concebido com
nfase ao seu carter documental, como ocorre com os ttulos cambiais,
ora com nfase ao negcio jurdico ou prpria obrigao, como ocorre
no art. 585, V, que fala em credito documentalmente comprovado
decorrente de aluguel em cargos acessrios de imvel (Srgio Shimura e
Greco Filho).
No entanto, quando se pensa em ttulo executivo como
requisito para a execuo, basta lembrar que no possvel iniciar a
execuo sem o documento, que reconhece a existncia de uma obrigao
por parte do devedor, ao qual a lei federal atribui fora executiva.
O ttulo executivo, alm de expressamente previsto em lei
como tal deve conter outros trs requisitos expressamente exigidos pelo art.
586 do CPC: certeza, liquidez e exigibilidade.
Durante muito tempo houve divergncia doutrinria em
relao a tais caractersticas ou requisitos: Arakn de Assis e Srgio Shimura
sustentavam que o titulo que deveria ser certo, liquido e exigvel, enquanto
a maioria da doutrina, incluindo Dinamarco, Leonardo Greco, Alexandre
Cmara e outros, sustentavam que o direito exeqente, ou seja, a obrigao
estampada no titulo que deveria apresentar tais caractersticas.
A questo ficou superada por fora da Lei n 11.382/06 que
alterou a redao do art. 580, encampando a doutrina majoritria ao
estabelecer que a execuo pode ser instaurada caso o devedor no
satisfaa a obrigao certa, lquida e exigvel consubstanciada em ttulo
executivo, deixando claro que os requisitos dizem respeito obrigao
contida no ttulo.
Em resumo, o ttulo executivo deve estar expressamente
previsto em lei como ttulo executivo e documenta obrigao certa, lquida e
exigvel.

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A certeza da obrigao decorre da existncia formal do
ttulo. Ou seja, se o ttulo estiver formalmente em ordem, descrevendo a
obrigao com todos os seus elementos, ele gera a presuno de que a
obrigao devida. Esta presuno relativa, pois admite prova em
contrrio.
Como ensina Leonardo Greco, a certeza diz respeito a
existncia do crdito, da obrigao, no momento da formao do ttulo, o que
no quer dizer que a obrigao seja indiscutvel, pois atravs dos meios de
defesa o executado poder demonstrar que no existe obrigao, tal como
ocorre quando uma empresa emite duplicata, sem ter efetuado a operao
comercial, apenas para desconto bancrio, ou quando a obrigao j foi
voluntariamente cumprida e, portanto, o crdito no existe mais.
J a liquidez diz respeito indicao do quanto devido ou,
pelo menos, a indicao dos elementos que atravs de simples clculo
permitam indicar o quanto devido.
Os ttulos extrajudiciais sempre contero obrigao lquida
sob pena de se descaracterizarem. Ou seja, o documento que contiver
obrigao ilquida porque no indica o quanto devido, nem contm elementos
que permitam chegar ao quanto devido atravs de mero clculo, no pode ser
considerado ttulo executivo, por faltar o requisito da liquidez. No existe
liquidao de ttulo extrajudicial.
Os ttulos judiciais excepcionalmente podem ser ilquidos,
exigindo a fase de liquidao.Todavia, existem hipteses em que o ttulo
judicial no poder ser ilquido ou genrico. No se admite sentena ilquida
no Juizado Especial Cvel, nem nas hipteses do 275, II, a e e do CPC
(sentena que condena a indenizar danos decorrentes de veculos de via
terrestre e cobrana de seguro devido em razo de acidente de veculos
terrestres). Nesses casos, deve o juiz fixar de plano, a seu prudente critrio o
valor devido (art. 475-A, 3 e art. 52, I da Lei n 9.099/95).
Por fim, a exigibilidade diz respeito eficcia atual do
crdito que, como j visto, decorre do inadimplemento e da ausncia de
termo, condio ou contra-prestao pendentes e de inconstitucionalidade da
norma ou interpretao que fundamentou a deciso judicial.
DOS TTULOS EXECUTIVOS
O sistema jurdico ptrio prev duas espcies de ttulo
executivo: os ttulos executivos judiciais e os ttulos executivos extrajudiciais.
A diferena bsica entre eles est na formao.
Ttulo Judicial o titulo executivo formado atravs de um
processo, o qual pode ser judicial ou extrajudicial. O ttulo judicial sempre
uma deciso, que, em regra, produzida perante o Poder Judicirio atravs
de um processo judicial. Excepcionalmente a deciso ser proferida por um
juzo arbitral, atravs de um processo extrajudicial.

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Ttulo Extrajudicial aquele formado pelo particular ou pelo
Estado sem a necessidade de um processo.
A) Dos Ttulos judiciais:
O rol dos ttulos judiciais taxativo, de modo que s
existem os ttulos judiciais previstos no art. 475-N, cujos incisos sero
analisados detalhadamente a seguir.
I Sentena proferida no processo civil que reconhea a
existncia de uma obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar
quantia.
Trata-se de inovao, pois tradicionalmente a lei
considerava ttulo executivo a sentena condenatria proferida no processo
cvel. Hoje, a sentena no precisa mais ser condenatria, qualquer deciso,
independentemente de sua natureza, que reconhea uma obrigao e
contenha todos os seus elementos ser ttulo executivo.
Tal inovao ser melhor compreendida aps a leitura do
artigo 4 do CPC, que prev a ao declaratria, admissvel mesmo que j
tenha ocorrido a violao de um direito (pargrafo nico).
O objetivo da alterao legislativa foi evitar uma segunda
ao, esta de natureza condenatria quando j houver uma sentena
reconhecendo a existncia de uma relao jurdica, com todos os elementos
relativos obrigao dela decorrente, a qual poder ser executada desde
logo caso a obrigao no seja satisfeita espontaneamente pelo devedor.
Cumpre frisar que no basta a sentena declarar a
existncia de obrigao, para que ela possa ser executada deve conter todos
os elementos da obrigao, caso contrrio ser necessria outra ao para
defini-los
A possibilidade de execuo fundada em sentena
declaratria no afasta a regra geral de que em princpio a sentena
declaratria no precisa ser executada, pois a certeza desejada pelo autor
decorre automaticamente da prpria declarao.
A lei no exige o trnsito em julgado da deciso civil,
admitindo a execuo provisria.
Por fim, segundo a doutrina majoritria, onde a lei utilizou a
expresso sentena deve ser lido deciso, pois, a rigor, tanto a sentena
como a deciso interlocutria que reconhece ou impe uma obrigao pode
ser executada. Alis, aqui no h nenhuma grande novidade, pois, sempre se
executou a deciso interlocutria que concede a liminar em ao de alimentos
fixando os alimentos provisrios.

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II Sentena penal condenatria transitada em julgado;
A formao de ttulo executivo cvel um efeito secundrio
da condenao criminal. De fato, sempre que a infrao penal causar dano ao
ofendido, a sentena condenatria na esfera criminal torna certa a obrigao
de reparar os danos.
Para tanto, exige a lei que ela tenha transitado em julgado,
o que afasta a possibilidade de execuo provisria fundada nesse ttulo.
Alm disso, ser necessria prvia liquidao, a qual ter
um objeto mais amplo, pois alm de se estabelecer o quanto devido, deve-se
apurar se realmente houve dano, j que existe crime que no gera dano.
Por se tratar de deciso judicial, a sentena penal
condenatria s ttulo executivo contra o sentenciado, de modo que no
possvel a execuo contra o responsvel patrimonial fundada na sentena
penal condenatria. Assim, se o motorista for condenado pelo crime de leso
corporal culposa de trnsito, a vtima no poder executar a empresa
empregadora, mas to somente o motorista que foi parte no processo penal.
Questo interessante, que decorre da independncia entre
a esfera cvel e criminal, ocorre quando a vtima move ao cvel contra o
autor do delito sem esperar o desfecho do processo penal e obtm uma
sentena civil de improcedncia. Nesse contexto, se houver sentena penal
condenatria, Srgio Shimura sustenta que esta no poder ser executada,
pois a sentena proferida no processo cvel deve prevalecer. Em sentido
contrrio, Humberto Theodoro e Leonardo Greco entendem que a sentena
penal condenatria transitada em julgado sempre ser ttulo,
independentemente da existncia ou resultado de eventual processo cvel.
III Sentena homologatria de conciliao ou de
transao, ainda que inclua matria no posta em juzo;
A transao e a conciliao so formas de
autocomposio. Enquanto a transao o acordo atravs do qual as partes,
mediante concesses recprocas, pem fim ao litgio, a conciliao o acordo
celebrado entre as partes em audincia com auxlio do juiz ou de um
conciliador. Ambas obtidas no curso do processo devem ser homologadas,
tornando-se ttulo executivo judicial.
Deve-se atentar para a possibilidade de o acordo incluir
matria que no objeto do processo, porm, com a homologao, toda
conciliao ou transao, inclusive nos itens relativos matria at ento no
discutida em juzo, ser ttulo judicial. Inclui-se no termo conciliao a
hiptese de reconhecimento jurdico do pedido.

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IV Sentena arbitral;
Desde a entrada em vigor da Lei n 9.307/96, a deciso
proferida em processo arbitral denomina-se sentena arbitral, e considerada
ttulo judicial.
Anteriormente, a deciso proferida em processo arbitral era
um laudo arbitral, por isso dependia de homologao judicial, o que no mais
acontece, pois a lei mencionada equiparou a sentena arbitral sentena
judicial, o que, apesar de alguns questionamentos foi aceito pelo Supremo
Tribunal Federal.
Como a lei no veda que a sentena arbitral seja ilquida.
perfeitamente possvel a liquidao de sentena arbitral.
V Acordo extrajudicial, de qualquer natureza,
homologado judicialmente;
Trata-se de inovao no CPC includa pela Lei n
11.232/05, porm, a hiptese j estava prevista desde 1995, no artigo 57 da
Lei de Juizados Especiais.
Mais uma vez, prestigia a lei a autocomposio, agora
obtida antes mesmo da existncia de processo entre as partes, permitindo
que, atravs da homologao judicial, forme-se um ttulo judicial com todas as
conseqncias jurdicas que decorrem de um ttulo executivo com essa
natureza.
Para obter a homologao judicial, basta a simples petio
das partes, subscrita por profissional com capacidade postulatria,
apresentando o acordo para homologao.Tal petio ser distribuda
livremente, porque ainda no h processo em andamento e o juiz verificando
a regularidade formal do acordo o homologar.
VI Sentena estrangeira homologada pelo STJ;
Nos casos de competncia internacional concorrente,
quando o Brasil, atravs de lei ou tratado internacional reconhece a
competncia da Justia estrangeira para decidir determinados conflitos
(exemplo: art. 88 do CPC), a sentena proferida pela Justia estrangeira s
produzir efeitos no Brasil depois de homologada pelo Superior Tribunal de
Justia.
A homologao da sentena estrangeira tem natureza
constitutiva, pois torna executvel a deciso no Brasil, fenmeno que
Humberto Theodoro Jnior chama de nacionalizao da sentena.
Nesse caso, se houver impugnao ao cumprimento dessa
sentena, s ser possvel alegar a nulidade da citao relativa ao processo
de homologao.

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Por fim, debate a doutrina se nessa hiptese o ttulo a
carta de sentena extrada do procedimento de homologao, como
sustentam Humberto Theodoro Jnio, Leonardo Greco e Srgio Shimura, ou
se a deciso de reconhecimento da sentena estrangeira, como pretende
Dinamarco e Alexandre Cmara.
VII O formal de partilha e a certido de partilha,
exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores,
a ttulo singular ou universal;
Novamente, necessrio lembrar os limites subjetivos do
ttulo. O formal ou a certido de partilha s so ttulo executivo em relao
queles que participaram do inventrio.
Cumpre lembrar que em regra o inventrio ou arrolamento
ser concludo por formal de partilha. A certido de partilha o ato que
encerra os inventrios ou arrolamento de pequeno valor quando os quinhes
de cada sucessor no ultrapassam cinco salrios mnimos (art. 1027,
pargrafo nico).
Esse ttulo s autoriza a execuo de obrigao de pagar
quantia certa ou de entrega de coisa, no sendo possvel a sua utilizao
para execuo de obrigao de fazer e no fazer.
Os ttulos judiciais, que seriam objeto do item B, sero
vistos na prxima apostila.

11
QUESTES
1. Quais os artigos do CPC regulam a competncia para a execuo?
2. Quais as regras para execuo de ttulo judicial? Qual a natureza dessa
competncia?
3. A competncia para execuo de ttulo judicial pode ser alterada em
razo da vontade da parte?
4. Qual a justia competente para a execuo civil fundada em sentena
penal e em sentena estrangeira homologada?
5. Nesses casos, qual o foro competente para tais execues?
6. Qual a natureza da competncia para a execuo dos ttulos
extrajudiciais?
7. Admite-se foro de eleio para os ttulos extrajudiciais?
8. Quais os requisitos bsicos para uma execuo, segundo o CPC?
9. Quais as caractersticas da obrigao documentada no ttulo executivo
extrajudicial? Explique-as.
10. O que inadimplemento?
11. O inadimplemento guarda relao com alguma caracterstica essencial
da obrigao contida no ttulo?
12. A certeza da obrigao reconhecida no ttulo absoluta?
13. A sentena civil, para autorizar a execuo tem que ser condenatria?
14. A sentena arbitral exige prvia homologao para ser executada?
15. Qual a espcie de execuo e contra quem pode ensejar o formal de
partilha?
16. O acordo feito perante a Defensoria Pblica e homologado em Juzo
ttulo judicial?
LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
LEGISLAO PENAL ESPECIAL - PROF. ADRIANO RICARDO CLARO
LEI N. 9.455/97 LEI DOS CRIMES DE TORTURA {A}
CONCEITO DE TORTURA
A definio do crime de tortura definido na Lei 9.455/97 est
fundamentada nos termos da Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela
Resoluo n 39/46, da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de
dezembro de 1984, segundo a qual TORTURA designa qualquer ato pelo
qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos
intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa,
informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou terceira pessoa
tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta
pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer outro motivo baseado em
discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so
infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes
pblicas, ou por sua instigao, ou com seu consentimento ou aquiescncia.
No se considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam
conseqncia unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a
tais sanes ou delas decorram.
O conceito de tortura consiste, segundo Francisco de Assis
Toledo, no s em agudos sofrimentos corporais ou psicolgicos aplicados a
suspeitos de autoria de crime ou a testemunhas, com o objetivo de obter-se
confisso ou valiosa informao para o desfecho do procedimento
investigatrio, bem como na violncia infligida a uma pessoa como castigo,
meio de intimidao ou de coao, ou ainda por discriminao de qualquer
natureza.
Para a lei sob comento, crime de tortura constitui em
constranger ou submeter algum a sofrimento fsico ou mental, com emprego
de violncia ou grave ameaa. O que muda em cada uma das formas de
tortura constitui a motivao, o fim, ou a relao existente entre o torturador e
o torturado.
LEGISLAO PENAL REFERENTE TORTURA
EVOLUO HISTRICA DA LEGISLAO
O repdio prtica de tortura de carter universal e
permeia as civilizaes modernas, estando presente na Declarao Universal
dos Direitos do Homem de 1948, segundo o princpio de que ningum ser
submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante.
Nesta esteira, o ordenamento jurdico brasileiro tambm
censurou a tortura, no inciso III, do artigo 5, da Carta Magna. Na mesma

2
ocasio, estabeleceu no inciso XLIII, do mesmo dispositivo legal, que a
prtica da tortura seria crime inafianvel e insuscetvel de graa e anistia.
Outrossim, ratificou o Brasil a Conveno da ONU, de 1984,
contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, como j referido.
A Lei 9.455/97 veio definir o que seria o crime de tortura,
quais as suas formas e penas, bem como estabeleceu outras disposies
relacionadas a esta prtica delituosa.
LEGISLAO REVOGADA PELA LEI
O artigo 4, da Lei 9.455/97, revogou expressamente o artigo
233, da Lei 8.069/90, Estatuto da Criana e do Adolescente, que dispunha
sobre a tortura contra crianas e adolescentes, to-somente.
Algumas falhas eram apontadas neste artigo revogado:
1. O conceito de tortura no foi bem delimitado, o que dava ensejo
violao do princpio da taxatividade, haja vista que o termo tortura
comportava uma interpretao muito aberta;
2. No definia se a tortura deveria ter algum fim especfico.
3. A prtica de tortura em relao aos adultos restava sem regulamentao
penal especfica.
4. Configurava o tipo penal do artigo 233, do ECA, apenas a tortura
praticada por agente que mantivesse uma relao de autoridade, guarda
ou vigilncia com a criana ou o adolescente.
5. A tortura de criana ou adolescente seguida de morte (crime
preterdoloso) era punida de forma mais grave que o homicdio qualificado
pela tortura (crime doloso).
CRIMES EM ESPCIE E PENAS
TORTURA CONFISSO. TORTURA AO CRIME. TORTURA
DISCRIMINATRIA.
Art. 1. Constitui crime de tortura:
I. constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental:
a. com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa;
b. para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c. em razo de discriminao racial ou religiosa;
Objetividade jurdica: a incolumidade fsica e mental das
pessoas, bem como a dignidade da pessoa humana.

3
Sujeito ativo: qualquer pessoa. A tortura surge como crime
comum, no um crime poltico ou funcional. Se praticado por policial, seja civil
seja militar, ou outro agente pblico, incide a causa de aumento da pena do
inciso I, do 4, deste artigo.
Sujeito passivo: a pessoa que sofre a violncia ou grave
ameaa, bem como terceiros, eventualmente prejudicados pelo crime (p.ex.
clebre Caso dos Irmos Naves: Tenente Delegado Especial que tortura a
me para obter as confisses dos filhos).
Elemento objetivo do tipo: constranger algum com emprego
de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental.
Trata-se de tipo aberto que demanda juzo de valorao da conduta de
tortura. Constranger significa forar, obrigar, coagir, causar vergonha,
incomodar. A violncia constitui o ataque fsico contra a pessoa e seu corpo
(p.ex. chutes, pauladas, choques, queimaduras de cigarro, mordidas etc.). Por
grave ameaa entende-se a promessa de mal futuro verossmil e srio que,
inclusive, pode recair sobre pessoa prxima vtima (p.ex. ameaar cortar os
braos da me do torturado).
O tipo penal reclama resultado material consistente em
sofrimento fsico ou mental.
Elemento subjetivo do tipo: de acordo com o fim ou a
motivao do agente, o crime de tortura assume trs formas diferentes:
1. Com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa. Trata-se da tortura-prova, ou tortura confisso. O agente
tortura a vtima com a especfica inteno de conseguir dela ou de
terceira pessoa informao, confisso ou declarao.
2. Para provocar ao ou omisso de natureza criminosa. Trata-se da
tortura ao crime, na qual o agente tortura o ofendido para que este ou
terceiro (sensibilizado pela tortura) pratique crime, seja por ao (p. ex.
me forada a roubar banco porque seu filho est sendo torturado), seja
por omisso (p.ex. vtima torturada para no prestar socorro a algum).
Logicamente, no caso, haver coao irresistvel, respondendo pelo
crime apenas o autor da coao (artigo 22, do Cdigo Penal).
3. Em razo de discriminao racial ou religiosa. Trata-se da tortura
discriminatria. Nesta figura, constranger significa causar vergonha,
incomodar e o agente no tem objetivo especfico algum, seno
motivao diferenciada. Essa discriminao racial ou religiosa engloba o
preconceito decorrente de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional, conforme artigo 1, da Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (p.ex.
torturar marranos, mouros ou judeus).
Observao importante: sem qualquer um desses
especficos fins ou motivos, o constrangimento ou a violncia fsica ou moral
podem configurar outro delito, mas no o de tortura (p.ex. constrangimento
ilegal, ameaa, leso corporal, abuso de poder, abuso de autoridade etc.).

4
Consumao e tentativa: trata-se de crime material e se
aperfeioa com a provocao do sofrimento fsico ou mental. Como a conduta
de constranger mediante violncia ou grave ameaa pode ser fracionada em
diversos atos (crime plurissubsistente) at que ocasione o sofrimento fsico ou
mental, a tentativa plenamente admissvel (p ex. o agente surpreendido
por terceiros enquanto pendurava a vtima nua no pau-de-arara para dar-lhe
choques e pancadas, a fim de obter confisso).
TORTURA CASTIGO
II. submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma
de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
pessoas, bem como a dignidade da pessoa humana.
Sujeito ativo: trata-se de crime prprio. Este tipo penal
demanda condio especial do agente, podendo ser praticado por quem
tenha a vtima sob sua guarda, poder ou autoridade, seja no mbito pblico
ou privado, seja de fato ou de direito (p.ex. pais contra filho; enfermeiro contra
paciente; sargento contra soldado).
Sujeito passivo: quem est sujeito guarda, autoridade ou
vigilncia do agente torturador (p.ex. pais contra filho; enfermeiro contra
paciente; sargento contra soldado).
Elemento objetivo do tipo: submeter significa sujeitar, subjugar.
Violncia ou grave ameaa j foram analisadas nas outras modalidades de
tortura. O tipo penal reclama resultado material consistente em intenso
sofrimento fsico ou mental. Pela sua amplitude, o intenso sofrimento mental,
atravs da grave ameaa, pode, ou no, exigir a prova pericial da sua
ocorrncia, podendo em princpio ser provado de outras maneiras.
Elemento subjetivo do tipo: a finalidade especfica desta
modalidade de tortura sua aplicao como forma de castigo (p.ex. me e
padrasto que submetem criana sob sua guarda a surras e espancamentos e
a privam de sua alimentao, como forma de castigo em razo da mesma
urinar e evacuar na cama) ou medida de carter preventivo (p.ex. professor
tortura aluno para que no esquea nunca de fazer o dever de casa).
Elemento normativo do tipo: alm da particularidade quanto aos
sujeitos ativo e passivo, necessrio que o sofrimento mental ou fsico causados
pela violncia ou grave ameaa seja intenso, veemente, extremado. O que ou
deixa de ser sofrimento intenso comporta juzo acurado de valorao.
aperfeioa com a provocao do intenso sofrimento fsico ou mental. Admite-
se a tentativa.

5
Observao importante: se h abuso dos meios de correo,
sem intenso sofrimento fsico ou mental, configura-se o crime de maus-tratos,
na sua forma simples (artigo 136, caput, do Cdigo Penal). Entretanto, se
ocorre leso corporal de natureza grave ou gravssima, ou morte, entendemos
que o crime o de tortura castigo, qualificada pelo resultado (artigo 1, 3,
da Lei 9.455/97) e no maus-tratos qualificado pelo resultado (artigo 136,
1 e 2, do Cdigo Penal), por duas razes:
1. Por ser mais especfico e punido de forma mais grave que o crime de
maus-tratos qualificado pelo resultado, segue a regra segundo a qual o
crime de dano absorve o de perigo.
2. Em virtude da valorao da intensidade do sofrimento fsico contar com
este aspecto externo objetivo, qual seja, a gravidade das leses.
TORTURA DE PRESO OU PESSOA SUJEITA A MEDIDA DE SEGURANA
1. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a
medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica
de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal.
pessoas, especificamente a dignidade do preso ou pessoa sujeita a medida
de segurana, assegurada na Constituio Federal, no artigo 5, inciso XLIX e
no artigo 38, do Cdigo Penal.
Sujeito ativo: trata-se de crime prprio que exige funo
especfica do sujeito ativo na custdia de preso (p.ex. carcereiro, agente
penitencirio) ou de pessoa sujeita a medida de segurana (p.ex.mdico,
enfermeiro, diretor do manicmio).
Sujeito passivo: o preso ou a pessoa sujeita a medida de
segurana. Est alcanada qualquer pessoa que esteja legalmente presa ou
sujeita a medida de segurana, privada de sua liberdade, seja por motivo
criminal, civil ou administrativo.
Elemento objetivo do tipo: submeter significa subjugar,
sujeitar, reprimir.
Elemento subjetivo do tipo: o dolo genrico. No contm
nenhuma finalidade especfica, como nos casos anteriormente analisados.
Elemento normativo do tipo: encontra-se na expresso no
previsto em lei ou no resultante de medida legal. Neste caso o meio
empregado no consiste na violncia ou grave ameaa, mas na prtica de
ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal, qual seja, Lei de
Execuo Penal - Lei 7.210/84 (p.ex. manter o preso nu em sua cela, num dia
frio; deixar louco sujeito a medida de segurana em quarto escuro).
aperfeioa com a provocao do intenso sofrimento fsico ou mental. Admite-
se a tentativa, caso a prtica criminosa seja interrompida antes de causar
sofrimento mental ou fsico.

6
Observao importante: se o agente causa vexame ou
constrangimento ao preso (p. ex. andar nu no ptio em dia de vero), sem o
fim de causar sofrimento fsico ou mental, poder configurar crime de abuso
de autoridade (artigo 4, b, da Lei 4.898/65), ou o crime descrito no artigo
232, da Lei 8.069/90, Estatuto da Criana e do Adolescente, em se tratando
de criana ou adolescente.
OMISSO NA APURAO DE PRTICA DA TORTURA
2. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de
evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de 1 (um) a 4 (quatro)
anos.
Observao importante: este tipo penal contm equvoco
relevante ao punir de forma mais branda quem tem o dever de evitar a tortura
e, podendo, no o faz. Consoante regra contida no artigo 13, 2, do Cdigo
Penal, quem tem o poder e o dever de agir e no o faz, comete crime
comissivo por omisso. Assim, funcionrio pblico (delegado de polcia,
investigador de polcia, etc.) que deve evitar tortura e (podendo) se omite,
responde, igualmente, por crime de tortura. O fundamento desta concluso
encontra-se no artigo 5, inciso XLIII, da CF.
Assim, este 2 ora sob anlise cuida da omisso na
apurao de tortura, to-somente.
Objetividade jurdica: a administrao da justia, prejudicada
com a atitude de quem deveria apurar crime de tortura.
Sujeito ativo: quem tem o dever funcional de apurar a
conduta delituosa de tortura e no o faz (p.ex. autoridades policiais e seus
agentes). Destarte, trata-se de crime prprio.
Sujeito passivo: o Estado.
Elemento objetivo do tipo: a conduta est na omisso da
apurao, consistente na inao da autoridade policial, seu agente, ou
autoridade judiciria que tomando conhecimento direto ou indireto da prtica
da tortura no toma nenhuma atitude no sentido de investigar e reprimir. No
se trata de crime de tortura propriamente dito. Trata-se de uma forma de
prevaricao especial. Quem no impede a tortura e devia e podia evit-la,
responde pelo crime de tortura praticado, face ao contido no 2, do artigo
13, do Cdigo Penal, como j observado anteriormente.
Elemento subjetivo do tipo: o dolo de omitir-se. No
demanda elemento especfico algum, como ocorre na prevaricao, do artigo
319, do Cdigo Penal, que exige a satisfao de interesse ou de sentimento
pessoal.
Consumao e tentativa: o delito consuma-se com a inao
da autoridade ou policial que tinha dever de apurar, instaurar procedimento
investigatrio. Trata-se de crime omissivo prprio (deixar de apurar) e
portanto, no admite tentativa.

7
Confronto: se o crime outro que no tortura e a autoridade
no quer apurar para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, poder
haver prevaricao (artigo 319, do Cdigo Penal).
Outras observaes importantes:
a. A doutrina tem entendido que no incide, neste caso, a majorante de crime
cometido por agente pblico ( 4, I, do artigo 1, da Lei 9.455/97),
evitando-se o bis in idem, com a valorao da mesma circunstncia por
duas vezes.
b. Trata-se de crime afianvel e punido com deteno, nico desta lei que
admite regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado.
c. Est previsto na Lei da Tortura, mas no crime de tortura.
Admite suspenso condicional do processo.

8
QUESTES
1. O crime de tortura comum ou prprio? Por qu?
2. Quais os elementos do crime de tortura?
3. Quais as espcies de tortura existentes na Lei n. 9.455/97
4. possvel falar-se em crime de tortura comissivo por omisso?
5. O crime de tortura crime hediondo?
6. A priso em flagrante pela prtica de tortura comporta liberdade
provisria com ou sem fiana? Por qu?
7. A mulher pode ser sujeito passivo na tortura-castigo praticada pelo seu
marido? Explique.
8. Qual a distino entre tortura-castigo e o crime de maus tratos?
9. Quando uma autoridade assiste a uma sesso de tortura e no procura
evit-la quando podia faz-lo qual o crime que ela comete?
10. A tortura praticada contra criana ou adolescente continua regulada pelo
art. 233, da lei n.8.069/90 (ECA)? Justifique.
DIREITO PENAL
PARTE GERAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS
CONSIDERAES INICIAIS
No presente captulo abordaremos os seguintes temas:
a. imunidades diplomticas;
b. imunidades parlamentares;
c. extradio.
IMUNIDADES DIPLOMTICAS E CHEFES DE GOVERNO ESTRANGEIRO
Segundo frisamos anteriormente, intraterritorialidade a
aplicao da lei penal estrangeira aos crimes cometidos no Brasil.
A intraterritorialidade encontra previso no art. 5, caput, do
CP, que fixa a regra da territorialidade, mas ressalva expressamente as
convenes, os tratados e as regras de direito internacional, possibilitando,
destarte, a aplicao da lei penal estrangeira aos crimes cometidos no
territrio nacional.
A lei igual para todos e no existem privilgios pessoais.
certo, pois, que a intraterritorialidade afasta a jurisdio brasileira, mas nisso no
se vislumbra qualquer ofensa ao princpio da isonomia, porquanto a prerrogativa
funcional, isto , relacionada relevncia de certas funes pblicas. No se
trata de um privilgio vinculado pessoa, e sim funo pblica.
Manifesta-se a intraterritorialidade em relao aos crimes
cometidos por diplomatas e demais funcionrios estrangeiros do corpo da
embaixada e seus respectivos familiares.
As imunidades dos diplomatas so concedidas por tratados
internacionais em que h regime de reciprocidade. A diplomacia poltica de
respeito e considerao pelas autoridades de outro Estado, quando h
reciprocidade s autoridades homnimas de nosso pas, justifica a imunidade.
As relaes diplomticas esto disciplinadas na Conveno
de Viena, de 18 de abril de 1961, aprovada pelo Decreto n. 56.435, de 8 de
junho de 1965.
Os diplomatas e membros de sua famlia que com eles
convivam e no sejam brasileiros, bem como os funcionrios administrativos
da embaixada e familiares que com eles convivam, desde que no sejam
brasileiros nem tenham residncia permanente no Brasil, so inviolveis, no
podendo ser detidos nem presos (art. 29 do Dec. n. 56.435/65). No so
obrigados a prestar depoimento como testemunha, salvo se quiserem (art.
31). Note-se que gozam tambm de imunidades os familiares dos membros
do quadro diplomtico (do embaixador ao terceiro secretrio) e do quadro
administrativo e tcnico da misso diplomtica.
Os funcionrios da ONU que estejam em misso no territrio
nacional tambm gozam de imunidade (art. 105 da Carta da ONU).

2
A lei, porm, no estende a imunidade aos agentes
consulares, salvo em relao aos atos de ofcio. Com efeito, os cnsules e
funcionrios consulares s gozam de imunidade no tocante aos atos de ofcio,
razo pela qual a imunidade no se estende aos seus familiares. Portanto, os
crimes comuns so punidos aqui no Brasil. Haver imunidade apenas em
relao aos delitos relacionados diretamente com a funo consular
(concesso fraudulenta de passaporte, falsificao na lavratura de guias de
exportao etc.).
Em contrapartida, a imunidade dos diplomatas, funcionrios
estrangeiros da embaixada e dos respectivos familiares abrange todo e
qualquer tipo de delito, inclusive homicdio, roubo, estupro etc. Mas, como
adverte Francisco Rezek, o que se espera, por bvio, que retornando
origem o diplomata responda, l, pelo delito praticado alhures. A imunidade
no impede a polcia local de investigar o crime, preparando a informao
sobre a qual se presume a justia do Estado de origem processar o agente
beneficiado pelo privilgio diplomtico.
Justifica-se essa diversidade de tratamento entre cnsules e
diplomatas porque o primeiro cuida de interesses privados, enquanto o
segundo trata de assuntos de interesse do Estado. Como ensina Francisco
Rezek, o diplomata representa o Estado de origem junto soberania local, e
para o trato bilateral dos assuntos de Estado, ao passo que o cnsul
representa o Estado de origem para o fim de cuidar, no territrio onde atue,
de interesses privados os de seus compatriotas que ali se encontrem a
qualquer ttulo, e os de elementos locais que tencionem, por exemplo, visitar
aquele pas, de l importar bens, ou para l exportar.
Ressalte-se ainda que o beneficirio da imunidade no
poder renunci-la. Todavia, admite-se a renncia por parte do Estado
acreditante (o Estado de origem).
Observe-se tambm que possvel o asilo poltico na sede
da embaixada, o qual tem a finalidade de proteger a pessoa contra a
perseguio e a violncia de natureza poltica. O asilo poltico diplomtico,
que o refgio nas embaixadas, admitido pelo Decreto n. 55.929/69, que
promulgou a Conveno de Caracas sobre Asilo Diplomtico.
Merc dessa possibilidade de concesso de asilo poltico,
no faltou quem vislumbrasse na embaixada a extenso do territrio
estrangeiro. Mas tal noo tornou-se superada, pois sua sede, situada no
Brasil, parte integrante do territrio nacional. A possibilidade de concesso
de asilo poltico no conduz concluso de que seja parte do territrio
estrangeiro. Tanto assim que a concesso do asilo diplomtico no impede,
por si s, a extradio (arts. 28 e 29 da Lei n. 6.815/80). O asilado pode ser
extraditado pelo STF, salvo em relao aos crimes polticos ou de opinio. A
deciso sobre a extradio compete ao Supremo e no ao governo
estrangeiro. Eventual delito cometido na sede da embaixada, por exemplo,
furto, por quem no desfruta de imunidade ser processado e julgado pela
justia brasileira.

3
Sobre a natureza jurdica da imunidade diplomtica, alguns
entendem que causa de excluso da pena, enquanto outros defendem a
idia de que se trata de causa de excluso da jurisdio. Preferimos esse
ltimo ponto de vista, pois, na verdade, os diplomatas no esto sujeitos
jurisdio penal dos juzos e tribunais brasileiros. Assim, a rigor, no h
excluso do crime nem da pena, mas da competncia jurisdicional dos juzos
e tribunais brasileiros. A matria relacionada ao processo penal, que no
pode ser instaurado. Nem por isso, porm, o fato permanecer impune em
face da legislao penal estrangeira.
Finalmente, os chefes de governo tm as mesmas
imunidades dos agentes diplomticos. Igualmente, o ministro das Relaes
Exteriores, quando se encontra em territrio estrangeiro. Com efeito, no
seria razovel conceder a imunidade aos agentes diplomticos, seus
familiares e funcionrios estrangeiros da embaixada, e neg-la s autoridades
superiores, quais sejam, o chefe de governo e o ministro das Relaes
Exteriores. Com efeito, o ministro das Relaes Exteriores o chefe dos
agentes diplomticos do seu Estado nacional. Quanto ao chefe de governo,
a autoridade mxima do Estado, que inclusive nomeia o ministro das
Relaes Exteriores (CF, art. 84, I). A nomeao do chefe de misso
diplomtica de carter permanente tambm feita pelo Presidente da
Repblica com a aprovao do Senado. Assim, no obstante a Conveno de
Viena referir-se apenas aos agentes diplomticos, seus familiares e
funcionrios da embaixada, impe-se, por razes lgicas, a extenso do
privilgio aos chefes de governo estrangeiro, ministro das Relaes
Exteriores, bem como seus respectivos familiares e funcionrios que o
acompanham na misso no exterior.
IMUNIDADES PARLAMENTARES
ESPCIES
As imunidades parlamentares podem ser:
a. absolutas ou materiais ou penais;
b. relativas ou processuais ou formais.
Desde j cumpre ressaltar que a razo de ser das
imunidades conferir aos parlamentares ampla liberdade de palavra, no
exerccio de suas funes, propiciando-lhes melhor desempenho no mandato.
Trata-se de direito pblico do parlamento, e no apenas do
parlamentar, sendo indisponvel, isto , irrenuncivel. As imunidades, embora
subsistam durante o estado de stio, podem, em tal hiptese, ser suspensas
mediante voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos de
atos praticados fora do recinto do Congresso que sejam incompatveis com a
execuo da medida (CF, art. 53, 8).

4
IMUNIDADES ABSOLUTAS
Dispe o art. 53, caput, da Constituio Federal, com nova
redao determinada pela Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro
de 2001, que: Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente,
por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
As imunidades abrangem, pois, os delitos de opinio ou de
palavra caracterizados pelo abuso na manifestao do pensamento.
Exemplos: crimes contra a honra (CP, arts. 138 a 140), incitao ao crime
(CP, art. 286), apologia de crime ou criminoso (CP, art. 287), ofensa
subversiva da Lei de Segurana Nacional (Lei n. 7.170/83, art. 26).
De acordo com Julio F. Mirabete no necessrio que, por
ocasio do fato, o congressista se encontre no exerccio de suas funes
legislativas ou que a manifestao que constitui ilcito penal verse sobre
matria parlamentar. A nosso ver, para que se caracterize a imunidade,
necessrio o liame entre a condio de congressista e a manifestao
ofensiva, embora seja dispensvel o fato de o parlamentar encontrar-se no
exerccio de mandato.
Note-se que, ao cuidar das imunidades dos vereadores, a
Magna Carta exige que a manifestao ocorra no exerccio do mandato. E
para os deputados e senadores no incluiu esse requisito. De fato, o objetivo
da Constituio Federal foi assegurar a imunidade aos atos praticados fora do
recinto do Congresso, desde, claro, que haja alguma correlao com as
funes parlamentares.
Assim, o parlamentar, quando fora do exerccio estrito do
mandato, goza ainda de imunidade, desde que a manifestao ofensiva tenha
sido assacada em decorrncia das funes parlamentares. Se, ao revs, no
houver qualquer nexo entre a ofensa e as funes legislativas, excluir-se- a
imunidade. Exegese diversa consagraria o privilgio, desvirtuando-se a
imunidade, que se caracteriza como prerrogativa funcional, e no pessoal.
Sobre a natureza jurdica da imunidade, as opinies
divergem, a saber:
1. corrente: causa excludente do crime (Nlson Hungria);
2. corrente: causa pessoal de excluso de pena (Heleno Cludio Fragoso);
3. corrente: causa da irresponsabilidade (Magalhes Noronha);
4. corrente: causa de incapacidade penal por razes polticas (Frederico
Marques).
A nosso ver, trata-se de causa de extino da punibilidade,
porque o crime no excludo. Com efeito, a imunidade no se estende ao
co-ru que no goze dessa prerrogativa, porquanto as circunstncias
pessoais no se comunicam (CP, art. 30). A propsito, h a Smula 245 do
STF, cujo teor o seguinte: A imunidade parlamentar no se estende ao co-
ru sem essa prerrogativa.

5
Suponha-se que um deputado, em razo das funes,
instigado por A (particular) injurie uma pessoa. O deputado imune; contra
ele nem inqurito policial pode ser instaurado, todavia, o partcipe A
responde normalmente pelo delito. Portanto, a imunidade no exclui o crime,
caso contrrio, haveria a incongruncia de o mesmo fato ser lcito para uma
pessoa e ilcito para outra. Logo, no exemplo acima, o deputado realizou fato
tpico e antijurdico, alm de ser culpvel, estando, porm, isento de pena.
Por outro lado, concordamos ainda com Frederico Marques,
porque a imunidade constitui tambm causa de incapacidade penal.
Assim, sobre a natureza jurdica da imunidade, conclumos
que, no plano do fato criminoso, constitui causa de extino da punibilidade,
e, no plano da pessoa do agente, revela-se uma causa de excluso da
capacidade penal.
Quanto ao incio da imunidade, ocorre com a diplomao do
deputado e senador ( CF, art. 53, 2), antes portanto da posse, perdurando
at o trmino do mandato. Em relao aos fatos ocorridos durante este, o
parlamentar, aps seu trmino, no poder ser processado, caso contrrio, a
imunidade seria incua.
O parlamentar que se licencia de seu mandato para exercer
cargos no executivo, tais como Ministro de Estado, Secretrio de Estado,
Governador de Estado, etc., perde a imunidade, material e processual, pelo
cometimento de crime no exerccio da nova funo, conforme preceitua o art.
102 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que cancelou
expressamente a Smula 4 deste mesmo Tribunal, que dispunha o inverso.
Assim, o parlamentar, apesar de no perder o mandato, perder as
imunidades parlamentares, no perodo em que permanecer afastado das
funes legislativas.
IMUNIDADES RELATIVAS
As imunidades relativas ou processuais so certas
prerrogativas referentes priso em flagrante e ao penal.
No que tange priso penal, os parlamentares s podem
ser presos em flagrante de crime inafianvel, sendo que, em tal hiptese, os
autos sero remetidos, dentro de vinte e quatro horas, Casa respectiva
(Senado ou Cmara dos Deputados), para que, pelo voto ostensivo e nominal
da maioria de seus membros, resolva sobre a priso (CF, art. 53, 2). A EC
n. 35/2001 revogou expressamente a exigncia do voto secreto.
Assim, o congressista no poder sofrer os seguintes tipos de
priso provisria: priso em flagrante por crime afianvel, priso temporria,
priso preventiva, priso por pronncia e priso por sentena condenatria
recorrvel. Tambm no poder sofrer priso civil nem priso administrativa.
Seria incoerente a Constituio Federal vedar a priso penal e permitir a priso

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civil ou administrativa. Quanto priso decorrente de sentena condenatria
transitada em julgado, a Excelsa Corte a admite, argumentando que a
imunidade no se estende execuo de penas impostas com observncia do
devido processo legal (RTJ 135/509). Alguns autores sustentam que a
imunidade tambm deveria estender-se priso definitiva, porque a Magna
Carta no faz distino. Argumentam que se a Magna Carta quisesse permitir
essa priso teria dito expressamente, tal como o fez no 3 do art. 86, quando
disciplinou a priso do Presidente da Repblica.
No plano processual, desde a EC n. 35, o Supremo Tribunal
Federal poder receber a ao penal contra parlamentar, independentemente
de prvia licena do Senado ou da Cmara dos Deputados. Revogou-se,
destarte, a injustificvel regalia de no se admitir o recebimento da denncia
sem a respectiva licena. Assim, o Procurador-Geral da Repblica oferece a
denncia, que normalmente recebida pelo Supremo Tribunal Federal. Este
dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso
final, sustar o andamento da ao. O pedido de sustao ser apreciado pela
Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu
recebimento pela Mesa Diretora. A sustao do processo suspende a
prescrio, enquanto durar o mandato ( 3, 4 e 5 do art. 53 da CF).
A imunidade atinge apenas os crimes cometidos aps a
diplomao ( 3 do art. 53). Note-se que o incio da imunidade se d com
a diplomao e no com a posse. Antigamente, a imunidade se estendia
tambm aos delitos anteriores diplomao. Portanto, a partir da EC n.
35/2001, quanto aos delitos cometidos antes da diplomao, como bem
ressalva Alexandre de Moraes, no haver incidncia de qualquer
imunidade formal em relao ao processo, podendo o parlamentar ser
normalmente processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal,
enquanto durar o mandato.
Quanto aos crimes praticados aps a diplomao, o
parlamentar processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto
durar o mandato. Todavia, o partido poltico, com representao na casa
legislativa a que pertencer o parlamentar processado, poder representar
respectiva Casa, solicitando a sustao do andamento da ao penal pelo
voto ostensivo e nominal da maioria absoluta de seus membros. A suspenso
do processo persistir enquanto durar o mandato, mas a prescrio
permanecer suspensa. A imunidade uma circunstncia pessoal, no se
comunicando aos demais agentes envolvidos no delito (CP, art. 30).
Manteve-se, como se v, o foro por prerrogativa de funo,
pois os parlamentares devem ser processados e julgados perante o STF (art.
102, I, b, da CF). A competncia do STF estende-se a todas as modalidades
de infraes penais, inclusive crimes contra a vida e contravenes penais.
Tratando-se, porm, de crimes eleitorais cometidos pelos parlamentares, o
foro competente o TSE.

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Finalmente, preceitua o art. 53, 6, da CF que: Os
Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre
informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem
sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes. Se,
ao revs, a informao no tiver sido obtida em razo do exerccio do
mandato, o parlamentar dever prestar o depoimento, porque se calar ou
falsear a verdade cometer o delito de falso testemunho (CP, art. 342).
IMUNIDADES DE DEPUTADOS ESTADUAIS
O 1 do art. 27 da Constituio Federal estende
automaticamente aos deputados estaduais as imunidades penais e
processuais, independentemente de expressa meno na Constituio
Estadual. claro que o foro competente no ser o STF, mas o Tribunal de
Justia do Estado, devendo a Carta do Estado fixar-lhes esse foro. Todavia,
nos crimes eleitorais, eles sero processados perante o Tribunal Regional
Eleitoral, e, nos delitos da Justia Federal, perante o Tribunal Regional
Federal, pois, conforme preceitua a Smula 3 do STF, A imunidade
concedida a deputados estaduais restrita Justia do Estado.
IMUNIDADES DOS VEREADORES
A Constituio Federal assegura a inviolabilidade dos
vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na
circunscrio do Municpio (art. 29,VIII).
Note-se que s haver a imunidade penal em relao aos
delitos de opinio perpetrados no exerccio do mandato e na circunscrio
do Municpio.
Assim, a imunidade no abrange:
a. os atos praticados fora do exerccio do mandato, ainda que em razo dele;
b. os atos praticados no exerccio do mandato, mas fora da circunscrio do
Municpio.
No aspecto processual, os vereadores no gozam de qualquer
imunidade nem de foro por prerrogativa de funo. Portanto, para process-los
no h necessidade de prvia licena da Cmara de Vereadores.
IMUNIDADES DO PRESIDENTE DA REPBLICA E DE GOVERNADORES
DE ESTADO
O Presidente da Repblica goza de imunidades formais em
relao priso e ao penal.
Quanto priso, no poder ser preso nas infraes penais
comuns, enquanto no sobrevier sentena condenatria (CF, art. 86, 3).
Portanto, a Magna Carta, a contrario sensu, veda a decretao da priso

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provisria do chefe do Executivo. Este no poder ser preso em flagrante
nem mediante ordem judicial. Note-se que a Constituio Federal no faz
distino entre os delitos cometidos antes ou durante o mandato.
No que tange ao penal, o Presidente da Repblica
somente poder ser processado, seja por crime comum, seja por crime de
responsabilidade, aps o juzo de admissibilidade da Cmara dos Deputados,
que necessitar dos votos de dois teros de seus membros para autorizar o
processo (CF, art. 86).
Tratando-se de crime de responsabilidade, isto , de
infraes poltico-administrativas, a denncia pode ser oferecida por qualquer
cidado (Lei n. 1.079/50) Cmara dos Deputados. Se esta admitir a
acusao, o processo e o julgamento sero feitos pelo Senado. o que se
denomina impeachment do Presidente da Repblica. Cumpre ressaltar que,
se a Cmara dos Deputados admite a acusao, o Senado obrigado a
receber a denncia.
Quanto aos crimes comuns, a denncia deve ser oferecida
pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de crime de ao penal
pblica. Tratando-se de crime de ao penal privada, a vtima, ou seu
representante legal, quem deve oferecer a queixa-crime. As normas
procedimentais esto previstas na Lei n. 8.038/90 e nos arts. 230 a 246 do
Regimento Interno do STF. A denncia ou queixa oferecida perante o STF.
Este, porm, atravs de seu presidente, oficiar Cmara dos Deputados,
que autorizar ou no a instaurao do processo. Na hiptese do recebimento
da denncia ou queixa-crime pelo STF, o Presidente ficar suspenso de suas
funes pelo prazo mximo de 180 dias, sem prejuzo do regular
prosseguimento do processo (CF, art. 86). Note-se que o STF no obrigado
a receber a denncia, ainda que haja a autorizao de 2/3 da Cmara dos
Deputados para iniciar-se o processo. Entendimento diverso violaria o
princpio da separao dos poderes (CF, art. 2).
Convm esclarecer que a Constituio Federal prev o
princpio da irresponsabilidade do Presidente da Repblica nas seguintes
hipteses: a) infraes penais cometidas antes do incio do exerccio do
mandato; b) infraes penais cometidas durante o exerccio do mandato, mas
que no guardam correlao com as suas funes. Trata-se de uma
imunidade temporria, prevista no 4 do art. 86 da Magna Carta. Em relao
a esses dois delitos, sequer pode ser oferecida a denncia. A Excelsa Corte,
porm, decidiu que a prescrio permanece suspensa na vigncia do
mandato, a partir do reconhecimento desta imunidade (RTJ 114/136).
Ressalte-se, porm, que no h previso legal nem constitucional para que a
prescrio permanea suspensa. Ademais, o direito penal veda a analogia in
malam partem. Assim, no se pode fazer analogia com a suspenso da
prescrio prevista, em relao aos parlamentares, no 5 do art. 53 da CF.

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Em resumo, o Presidente da Repblica s pode ser processado
por crimes praticados durante o mandato, relacionado s suas funes, desde
que haja autorizao de 2/3 dos membros da Cmara dos Deputados.
Por outro lado, tratando-se de governadores de Estado e do
Distrito Federal, admite-se a imunidade formal em relao ao penal,
desde que haja previso expressa na Constituio Estadual, estabelecendo
que somente podero ser processados e julgados, por crimes comuns ou de
responsabilidade, aps autorizao da Assemblia Legislativa. Quanto
imunidade formal em relao priso, o STF a rejeitou, restringindo-a ao
Presidente da Repblica, declarando a inconstitucionalidade dos 5 e 6 do
art. 49 da Constituio do Estado de So Paulo, que inviabilizava a priso
antes do trnsito em julgado da condenao, alm de prever a
irresponsabilidade por atos estranhos ao exerccio de suas funes. Correta a
deciso da Excelsa Corte, porque a responsabilidade penal inerente ao
princpio republicano, razo pela qual as excees devem estar expressas na
Constituio Federal. Os Estados-Membros detm apenas o Poder
Constituinte derivado decorrente, no podendo alterar as regras limitativas
estabelecidas pela Constituio Federal.
EXTRADIO
A extradio, no dizer de Anbal Bruno, o ato pelo qual um
Estado entrega um acusado ou condenado que se encontra em seu territrio
a outro Estado, que o reclama para julg-lo ou puni-lo segundo suas leis.
Fundamenta-se no dever de assistncia mtua entre os
Estados no combate criminalidade. A extradio referenda a autoridade das
leis em que o crime foi cometido, alm de expurgar de seu territrio o
criminoso indesejado que nele se encontra.
Em relao ao Estado que a solicita, a extradio ativa;
quanto ao Estado que a concede, passiva.
A extradio passiva regulada pelas Leis n. 6.815/80 (arts.
91 e s.) e 6.964/81 e pelo RISTF (arts. 207 a 214). As restries
constitucionais e legais ptrias dizem respeito extradio passiva, que
aquela que se requer ao Brasil.
A extradio passiva, em sua fase judicial, tem natureza
jurdica de ao de carter constitutivo, cujo objetivo a formao de ttulo
jurdico apto a legitimar o Poder Executivo da Unio a entregar o extraditando
ao Estado reclamado. Note-se que uma ao necessria, porque a
concordncia do extraditando em retornar ao seu pas no dispensa o
controle de legalidade do pedido. O extraditando no pode, destarte,
renunciar ao procedimento extradicional. A Procuradoria-Geral da Repblica
atua como fiscal da lei no processo de extradio, e no em defesa do
extraditando ou do Estado requerente. Por outro lado, o extraditando no
pode ingressar no mrito da acusao, devendo a defesa restringir-se aos
aspectos da legalidade extrnseca.

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Vale, porm, ressaltar que, antes de iniciar a fase judicial
perante o Supremo Tribunal Federal, o pedido de extradio formulado pelo
governo do Estado requerente tramita no Poder Executivo, a quem cabe a
recepo e o encaminhamento ao Pretrio Excelso.
Assim, para que o Brasil conceda a extradio, urge que o
pedido de extradio contenha os seguintes requisitos:
a. Tenha sido formulado pelo agente diplomtico do Estado requerente, e
no por carta rogatria emanada do Poder Judicirio. que a extradio
ato de soberania, logo, deve ser tratada diretamente de governo a
governo. Assim, o pedido deve ser endereado, por via diplomtica, ao
Presidente da Repblica, que a autoridade constitucionalmente
autorizada a manter relaes com Estados estrangeiros (CF, art. 84, VII),
que o encaminhar ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, o qual,
por sua vez, ir autuar e distribuir o pedido, seguindo os trmites
processuais previstos nos arts. 84 e s. da Lei n. 6.815/80. O Ministro da
Justia no pode mais decretar a priso do extraditando, pois a partir da
Constituio de 1988 qualquer priso somente pode ser determinada pela
autoridade judiciria (art. 5, LXI, da CF). Portanto, a priso preventiva do
extraditando deve ser decretada pelo ministro relator do STF, que ficar
prevento para a conduo do processo extradicional (RT, 638:335). Alis,
a priso do extraditando requisito necessrio ao processamento do
pedido de extradio.
b. Esteja devidamente instrudo de cpia ou traslado autntico da sentena
condenatria, ou das decises de pronncia ou priso preventiva,
proferidas por juiz ou autoridade competente do Estado estrangeiro
requerente. Como se v, pressupe-se a existncia de processo penal
devidamente instaurado perante o Estado requerente.
c. Contenha indicaes precisas sobre o local, data, natureza e
circunstncias do fato criminoso, identidade do extraditando e, ainda, cpia
dos textos legais sobre o crime e a pena e sua prescrio.
d. Haja tratado fundamentando a extradio ou, na falta deste, o governo
requerente prometa reciprocidade ao Brasil. Com efeito, o STF j autorizou
a extradio, mngua de tratado, com base na promessa de
reciprocidade do Estado requerente.
A Lei n. 6.815/80 prev uma srie de exigncias
concesso da extradio que se relacionam com o fato praticado, com a
pessoa do extraditando e com o processo.
Com efeito, o fato criminoso, para admitir a extradio:
a. Deve estar definido como crime, e no contraveno, perante ambas as
leis, isto , a brasileira e a do Estado requerente (Lei n. 6.815/80, art. 77,
II). Deve, pois, haver dupla tipicidade. A rigor, alm da tipicidade, exigem-
se ainda a antijuridicidade e a culpabilidade. No se concede a extradio
daquele que, de acordo com a lei brasileira, encontra-se isento de pena. O
STF denegaria, por exemplo, a extradio do menor de dezoito anos.

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b. Deve ainda ser cominada, aqui no Brasil, pena privativa de liberdade
superior a um ano (art.77, IV); no se admite a extradio de delitos cuja
pena abstrata seja igual ou inferior a um ano. Como se v, a extradio
reservada para delitos graves.
c. No deve tratar-se de crime poltico ou de opinio. Com efeito, a Magna
Carta probe a extradio em virtude desses delitos (CF, art. 5, LII). Todavia,
o Brasil aceitou a chamada clusula de atentado. Assim, o STF poder
deixar de considerar crimes polticos os atentados contra chefes de Estado
ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo,
sabotagem, seqestro de pessoa, ou que importam propaganda de guerra ou
de processos violentos para subverter a ordem poltica e social (Lei n.
6.815/80, art. 77, 3). Convm tambm ressaltar que a qualificao do
crime como poltico incumbe ao pas ao qual a extradio pedida e no
quele que a pede. Desde j cumpre distinguir os crimes polticos em puros e
impuros. Os primeiros atentam exclusivamente contra o sistema de
segurana ou organizao interna ou externa do Estado; os segundos, alm
de atentar contra a segurana ou organizao do Estado, ainda lesam bem
jurdico tutelado pela legislao penal ordinria (p. ex., latrocnio para
angariar fundos para revoluo). Prevalece o entendimento de que s no h
extradio em relao aos delitos polticos puros; quanto aos impuros, desde
que prepondere em gravidade sobre a finalidade poltica o bem jurdico
tutelado pela legislao penal ordinria, tal como no exemplo do latrocnio,
desconfigura-se o crime poltico, admitindo-se, destarte, a extradio.
Perante o direito brasileiro, torna-se difcil a tipificao poltica do delito, pois
a nossa legislao no define o crime poltico, de modo que este acaba
sendo aquilo que o STF diz que .
Em relao pessoa do extraditando, cumpre lembrar que o
brasileiro nato nunca pode ser extraditado. O naturalizado tambm no, salvo
em duas hipteses:
a. delito cometido antes da naturalizao;
b. comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, ainda que o fato tenha sido perpetrado aps a naturalizao.
A Magna Carta veda a extradio de brasileiros, inspirada
certamente no sentimento nacional de soberania e em razes jurdicas, tendo
em vista que o Brasil competente para julgar o brasileiro, ainda que o delito
tenha sido cometido no exterior (CP, art. 7, II, b). Portanto, no obstante a
negativa da extradio, o brasileiro ser punido, aqui no Brasil, pelo fato
praticado no estrangeiro, evitando-se, destarte, a impunidade.
Por outro lado, o portugus equiparado, nos termos do 1
do art. 12 da Constituio Federal, tem todos os direitos do brasileiro
naturalizado, razo pela qual somente poder ser extraditado nas duas
hipteses acima, sendo certo que, em virtude de tratado assinado com
Portugal, referendado pelo Decreto Legislativo n. 70.391/72, somente poder
ser extraditado para Portugal.

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Assim, o extraditando deve ser estrangeiro, exceo do
portugus equiparado. No impede a extradio o fato de o extraditando
estrangeiro ser casado com brasileira ou ter filho brasileiro (Smula 421 do
STF). A Smula 1 do STF probe a expulso, e no a extradio, de
estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente
da economia paterna.
Em relao s condies processuais, no se conceder a
extradio quando:
a. o extraditando estiver sendo processado ou j tiver sido condenado ou
absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido (Lei n.
6.815/80, art. 77, V);
b. o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o delito (art. 77, III).
No obstante a clareza do texto legal, o STF tem admitido a extradio,
sobretudo de traficantes de drogas, na hiptese de ainda no ter sido
instaurado aqui no Brasil o processo penal contra o extraditando.
Acrescente-se ainda que s ser concedida se a infrao tiver sido
cometida no territrio do Estado requerente ou quando se lhe aplicarem
suas leis penais (art. 78, I);
c. o extraditando tiver de responder, no pas requerente, perante tribunal ou
juzo de exceo (art. 77, VIII);
d. estiver extinta a punibilidade, segundo a lei do Estado requerente ou a
brasileira (art. 77, VI);
e. o Estado requerente se negar a assumir o compromisso formal de efetuar
a detrao penal do tempo de priso cumprida no Brasil;
f. o Estado requerente se negar a assumir o compromisso de transformar em
pena de priso uma eventual pena de morte. Com efeito, o STF tem
condicionado o deferimento do pedido no-execuo da pena de morte,
ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a sua aplicao (CF,
art. 5, XLVII, a guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX).
Em matria de extradio, cumpre ressaltar que vigora o
princpio da especialidade, segundo o qual o extraditando no pode ser
julgado no pas requerente por crime diverso daquele que motivou a
extradio (art. 91, I, da Lei n. 6.815/80). Essa medida evita que, pelo disfarce
da extradio, o pas requerente submeta o extraditado a julgamento por
crime poltico. Mas, como lembra Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal
Federal permite o chamado pedido de extenso, que consiste na permisso,
solicitada pelo pas estrangeiro, de processar pessoa j extraditada por
qualquer delito praticado antes da extradio e diverso daquele que motivou o
pedido extradicional, desde que o Estado requerido, no caso o Brasil,
expressamente autorize. ainda proibida a reextradio a outro Estado que
reclame o criminoso sem o consentimento do Brasil.
Por outro lado, embora caiba ao STF o julgamento do
pedido de extradio, nos termos do art. 102, I, g, da CF, cessa a sua
competncia com o deferimento do pedido, retomando o processo sua fase

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administrativa, nos moldes do art. 86 da Lei n. 6.815/80. O Presidente da
Repblica pode negar a extradio, contrariando a deciso concessiva do
STF, porquanto a matria est relacionada soberania nacional. Todavia, se
o Supremo neg-la, o Presidente da Repblica estar vinculado a essa
deciso e dela no poder divergir.
Deferido o pedido de extradio, o governo brasileiro, e no
o STF, providenciar a entrega do criminoso, mas antes exigir do Estado
requerente a assuno de certos compromissos. Negada a extradio, o
extraditando libertado, e o governo brasileiro comunicar esse fato ao
Estado requerente.
Finalmente, cumpre no confundir extradio, expulso e
deportao.
A extradio solicitada pelo Estado estrangeiro em virtude
de o agente ter praticado fato criminoso fora do Brasil.
Expulso a excluso do estrangeiro do territrio nacional
em razo de ele apresentar condenao criminal ou revelar-se nocivo
convenincia e aos interesses nacionais. A expulso precedida de um
inqurito que tramita no Ministrio da Justia, incumbindo, porm, ao
Presidente da Repblica a deciso final. Decidindo pela expulso, o
Presidente da Repblica baixa um decreto. Enquanto no revogado por um
futuro decreto, o expulso no poder retornar ao Brasil. O Poder Judicirio
pode examinar apenas a legalidade extrnseca do ato de expulso, mas no
adentrar no mrito da deciso do Presidente da Repblica sobre a
periculosidade do estrangeiro.
Deportao a excluso do estrangeiro que entrou
irregularmente no Brasil ou ento porque expirou o prazo de sua permanncia ou
ainda por exercer trabalho remunerado, no caso do turista. A medida tomada
por iniciativa das autoridades brasileiras, sem envolvimento do governo
estrangeiro. No tem carter punitivo, tanto que o estrangeiro deportado pode
retornar ao Brasil, desde que regularize a sua documentao para o ingresso.
CONTAGEM DO PRAZO
Essas regras finais do Ttulo I da Parte Geral do CP esto
disciplinadas da seguinte forma:
a. contagem do prazo (art. 10);
b. fraes no computveis da pena (art. 11);
c. legislao especial (art. 12).
Dispe o art. 10 do CP:
O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se
os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.
A importncia da contagem do prazo irradia efeitos jurdicos
em diversos assuntos penais: cumprimento da pena, perodo de prova do
sursis ou livramento condicional, extino da punibilidade (prescrio e
decadncia), reabilitao, reincidncia etc.

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Prazo o lapso de tempo entre o termo a quo e o termo ad
quem. Em sua contagem, inclui-se o dia do comeo. Se, por exemplo, o ru
for preso s 23 horas e 59 minutos, computa-se essa pequena frao do
primeiro dia como um dia inteiro. Qualquer que seja a frao do dia do
comeo computa-se como se fosse um dia inteiro. Uma pena de vinte dias,
cujo cumprimento tenha iniciado s 13 horas do dia 4 de dezembro, terminar
meia-noite do dia 23. Essa regra beneficia o ru.
Diferentemente, nos prazos processuais exclui-se o dia do
comeo, computando-se o do vencimento (art. 798, 1, do CPP). Suponha-
se, por exemplo, um prazo de trs dias para apresentar defesa prvia, cuja
intimao do ru e seu defensor tenha ocorrido no dia 3 de outubro: terminar
no final do expediente forense do dia 6. Se, entretanto, fosse um prazo penal,
encerraria no dia 5.
A razo da diferena beneficiar o ru. No processo penal,
quanto mais extenso o prazo, mais vantajoso ser para o ru. No direito
penal, quanto mais breve o prazo, melhor para o ru; por isso inclui-se o dia
do comeo.
O prazo de decadncia do direito de queixa ou
representao, conquanto disciplinado no CP (art. 103) e no CPP (art. 38),
pertence ao direito penal, pois a perda do prazo gera a decadncia, que, por
sua vez, acarreta a extino da punibilidade. E punibilidade matria afeta ao
direito penal. Por isso, na sua contagem, inclui-se o dia do comeo.
Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio
comum (2 parte do art. 10 do CP).
Consoante o calendrio comum (gregoriano), entende-se por
dia o espao de tempo que decorre entre meia-noite e meia-noite. Os meses
no tm invariavelmente 30 dias, e sim, 28, 29, 30 ou 31, de acordo com o
calendrio. Diga-se o mesmo em relao aos anos, que no tm
invariavelmente 360 dias, mas, sim, 365 dias, ou, se for bissexto, 366. O juiz que
tiver de condenar o ru a um ms ou a um ano no pode dizer 30 dias ou 365
dias. A condenao s pode ser fixada em dias quando for inferior a um ms.
O ms, em matria penal, contado at a vspera do
mesmo dia do ms subseqente, encerrando o prazo s 24 horas. Se, por
exemplo, o ru, condenado a dois meses, iniciar o cumprimento da pena s l5
horas de 7 de agosto, o prazo terminar s 24 horas do dia 6 de outubro. Se
iniciasse a pena no dia 31 de dezembro de 1996, o prazo terminaria s 24
horas do dia 28 de fevereiro de 1997. Note-se que na primeira hiptese o
tempo de priso foi maior. , entretanto, prefervel que haja essas pequenas
diferenas do que adotar um calendrio especial para o direito penal, pois da
a confuso seria bem maior.
O ano contado at o mesmo ms do ano seguinte,
terminando o prazo s 24 horas da vspera do dia idntico ao do incio. Se,
por exemplo, uma pena de dois anos se iniciou s 14 horas de 20 de maro
de 1996, terminar s 24 horas do dia 19 de maro de 1998.

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FRAO NO COMPUTVEL DA PENA
Prescreve o art. 11 do CP:
Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas
restritivas de direitos, as fraes de dia, e, na pena de multa, as fraes
de cruzeiro.
Nlson Hungria, comentando dispositivo idntico do CP de
1940, relembrava que ao tempo do Imprio, no se desdenhavam, sequer, os
minutos, e j no regime do Cdigo de 90 no se dispensavam as horas. Do
mesmo modo, contavam-se, na fixao da multa, at o ltimo tosto.
Semelhante mesquinhez, em face do Cdigo vigente, no mais possvel.
O dispositivo em anlise contm trs regras:
a. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade, as fraes de dia, que
so as horas. Assim, uma pena de vinte dias de deteno aumentada da
tera parte totaliza vinte e seis dias de deteno, pois a frao de dia, que
no caso de 16 horas, desprezada.
b. Desprezam-se, nas penas restritivas de direitos, as fraes de dia. Essa
regra destituda de interesse, pois as penas restritivas de direitos so
sempre substitutivas das privativas de liberdade. Por conseqncia, o
desprezo s fraes de dia j determinado quando o juiz fixa a pena
privativa de liberdade. Desse modo, por ocasio da aplicao de pena
restritiva de direitos j ocorreu o desprezo das fraes de dia.
c. Desprezam-se, na pena de multa, as fraes de cruzeiro. As fraes de
cruzeiro, agora real, so os centavos. A pena de multa fixada em duas
fases. Na primeira, o juiz determina a quantidade de dias-multa, que varia
entre dez e trezentos e sessenta (art. 49 do CP). Na segunda, estabelece o
valor do dia-multa, que no pode ser inferior a um trigsimo do maior salrio
mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse
salrio (art. 49, 1, do CP). Na fixao da quantidade de dias-multa, o juiz
aplica a primeira regra, que determina o desprezo s fraes de dia. Assim,
por exemplo, uma pena de dez dias-multa acrescida de um sexto, totaliza
onze dias-multa, diante do desprezo pelas fraes de dia. J na fixao do
valor do dia-multa, aplica-se a regra que manda desprezar os centavos.
LEGISLAO ESPECIAL
Estabelece o art. 12 do CP:
As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos
incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.
O preceito transcrito consagra o Cdigo Penal como a base
para a aplicao das leis especiais. Estas existem para complementar o
Cdigo, sem dele se desintegrar. evidente que nem todo o direito penal est
no Cdigo Penal. Este complementado por diversas leis especiais, tambm
denominadas extravagantes.
O prprio Cdigo, no art. 360, ressalva a legislao especial
sobre os crimes contra a existncia, a segurana e a integridade do Es-tado e
contra a guarda e o emprego da economia popular, os crimes de imprensa e

16
os de falncia, os de responsabilidade do Presidente da Re-pblica e dos
Governadores ou Interventores, e os crimes militares.
Com as vicissitudes verificadas na vida social moderna, novas
relaes jurdicas vo sendo disciplinadas por leis especiais. Podemos citar,
dentre outros, os crimes de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65), de txicos (Lei
n. 6.368/76), de sonegao fiscal, a Lei das Contravenes Penais etc.
Frise-se, todavia, que o Cdigo Penal a lei penal
fundamental. A ele se aglutinam todas as leis especiais, visto que estas
sofrem a incidncia de suas regras gerais, mantendo-se, destarte, a harmonia
do nosso sistema jurdico-penal.
As regras gerais do Cdigo so aplicveis aos fatos
incriminados por leis especiais. Consagra-se assim o princpio da convivncia
das esferas autnomas. As normas gerais convivem em perfeita harmonia
com as especiais. Se, porm, a lei especial contiver algum preceito geral,
igualmente disciplinado no Cdigo, prevalece a redao nela prevista, por
fora do princpio da especialidade. Assim, por exemplo, no punvel a
tentativa de contraveno penal, por fora de preceito especfico da LCP (art.
4), afastando-se, destarte, a norma geral prevista no art. 14, II, do CP.
Se, no entanto, a lei especial for omissa a respeito de
alguma regra geral contida no Cdigo, aplica-se o art. 12, que determina a
incidncia das normas gerais legislao penal extravagante.
O Cdigo Penal brasileiro no se deu ao trabalho de definir
a regra geral. Escusou-se, no que andou bem, pois o conceito de norma geral
pertence ao estudo da introduo cincia do direito.
Leis gerais ou comuns so as que disciplinam, com
amplitude, determinadas relaes jurdicas sistematizadas pela matria,
circunstncias ou pelas pessoas.
As regras gerais do Cdigo esto previstas na Parte Geral
(arts. 1 a 120). Mas outras normas penais no incriminadoras contidas na
Parte Especial tambm podem apresentar a caracterstica de norma geral.
o que acontece, por exemplo, com as normas que conceituam casa (art.
150, 4 e 5), documento pblico (art. 297, 2) e funcionrio pblico
(art. 327). A sensibilidade e a intuio do intrprete so os mtodos mais
eficazes na rdua tarefa de identificar as regras gerais situadas na Parte
Especial do Cdigo Penal.
Finalmente, vale a pena ressaltar a existncia de normas
gerais previstas fora do Cdigo Penal. Tal ocorre, por exemplo, com a
suspenso condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/95,
aplicvel a todos os delitos cuja a pena mnima cominada for igual ou inferior
a um ano.

17
QUESTES
1. O que imunidade diplomtica? Ela abrange os funcionrios brasileiros
que prestam servios na embaixada estrangeira?
2. Que tipo de imunidade possuem as autoridades consulares? Qual a
justificativa?
3. O chefe de governo estrangeiro e o ministro de Relaes Exteriores
gozam de imunidade diplomtica? Por qu?
4. Qual a natureza jurdica da imunidade parlamentar?
5. A imunidade parlamentar deve ter correlao com sua atividade
congressual?
6. Em que consiste a imunidade parlamentar relativa ou processual?
7. O STF pode instaurar ao penal contra parlamentar sem prvia
autorizao da Casa qual pertence?
8. Qual o alcance da imunidade parlamentar em relao aos deputados
estaduais?
9. O que impeachment em relao ao Presidente da Repblica?
10. O que princpio da irresponsabilidade do Presidente da Repblica?
11. De que tipo de imunidade gozam os governadores de Estado e do
Distrito Federal?
12. O que extradio passiva?
13. Quais os requisitos para que o Brasil conceda a extradio?
14. Pode extraditar-se o brasileiro nato? E o naturalizado?
15. Qual a diferena entre extradio, expulso e deportao?
16. Existe diferena entre prazo penal e prazo processual penal? Qual a
importncia dessa diferena?
17. Os prazos prescricionais e decadenciais so de natureza penal ou
processual?
18. O que significa desprezar as fraes de dia nas penas privativas de
liberdade e restritivas de direitos?
19. O que representa o princpio da convivncia ou harmonia previsto no art.
12 do Cdigo Penal?
20. Podem existir regras gerais no contidas na parte geral do Cdigo Penal
e que se aplicam s leis especiais? Cite exemplos?
DIREITO PENAL
PARTE GERAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DA PENA DE MULTA
CONCEITO
Na luta para conter o avano das penas privativas de
liberdade de curta durao, destaca-se a pena de multa. Alm de evitar a priso
de curta durao, a multa evita despesas, gerando inclusive lucro para o Estado,
permitindo ainda a manuteno do condenado em seu crculo social e familiar.
Poder-se-ia dizer que a pena de multa afeta mais os pobres
que os ricos. Ledo engano, pois a dosagem do valor do dia-multa est
relacionada com a situao econmica do ru, competindo lei criar
mecanismos para se elevar cada vez mais o seu valor em relao aos
criminosos abonados.
A pena de multa consiste na obrigao imposta ao
condenado de pagar ao fundo penitencirio do Estado determinada soma
em dinheiro.
A APLICAO DA PENA DE MULTA
A pena de multa aplicada em duas fases. Na primeira, o
juiz fixa a quantidade dos dias-multa, que varia entre o mnimo de dez e o
mximo de trezentos e sessenta. Nesse primeiro momento, o juiz
desconsidera a situao econmica do ru, porquanto o critrio de fixao
dos dias-multa so aqueles previstos no art. 59 do CP, bem como as
agravantes e atenuantes genricas (CP, arts. 61 a 66), alm das causas de
aumento e diminuio de pena. A presena de causa de diminuio de pena
(ex.: tentativa), e no de atenuantes genricas, pode reduzir os dias-multa
abaixo do mnimo legal. Da mesma forma, a existncia de causas de aumento
de pena, e no de agravantes genricas, pode elevar a quantidade de dias-
multa acima do mximo legal. Filiamo-nos corrente que preconiza a simetria
entres as penas de multa e a privativa de liberdade. Se esta for fixada no
mnimo, a multa manter o mesmo patamar. Igualmente, quando no mximo.
Para tanto, necessria a aplicao do sistema trifsico, mantendo-se a
proporcionalidade nas trs fases. No obstante, o Superior Tribunal de Justia
tem negado multa a incidncia desse critrio, fazendo incidir sobre ela
apenas as circunstncias judiciais do art. 59 do CP, guardando uma simetria
com a pena-base, quando o correto seria com a pena definitiva, obtida na
terceira fase.
Fixada a quantidade dos dias-multa, o prximo passo
estabelecer o valor de cada dia, olhos fitos, dessa vez, na situao
econmica do ru.
O conceito de situao econmica mais amplo que
rendimentos, porquanto compreende tambm o patrimnio e o nvel de vida
do ru. mingua de informaes no autos do processo, impe-se a fixao
do valor mnimo.Caso o ru empobrea no curso da ao penal, o magistrado

2
levar em conta a situao econmica ao tempo da sentena, porque de nada
adiantaria a fixao de um valor inexeqvel.Em contrapartida, se vier a
enriquecer, entra em cena o princpio da anterioridade, prevalecendo a
situao econmica ao tempo do crime.
O valor do dia-multa no pode ser inferior a um trigsimo do
maior salrio mnimo vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes
esse salrio (CP, art. 49, 1). O valor da multa ser atualizado, quando da
execuo, pelos ndices de correo monetria ( 2 do art. 49). Embora a lei
no diga, a atualizao deve ser a partir da data do crime, porquanto a base
de clculo o salrio mnimo vigente ao tempo do crime. Afinal, a correo
monetria mera atualizao da moeda, no representando nenhum
acrscimo ao valor da penalidade. A multa pode ser aumentada at o triplo,
se o juiz considerar que, em virtude da situao econmica do ru, ineficaz,
embora aplicada no mximo ( 1 do art. 60 do CP).
Cumpre ao magistrado e ao Ministrio Pblico tomar as
providncias necessrias para aflorar nos autos, antes da sentena, a situa-
o econmica do ru, a fim de se estabelecer o valor de cada dia-multa, que,
a rigor, deveria representar a renda mdia do acusado em um dia de trabalho.
PAGAMENTO DA MULTA
O pagamento a execuo da multa.
A multa deve ser paga dentro de dez dias depois do trnsito
em julgado da sentena (CP, art. 50).
O dinheiro arrecadado com o pagamento da multa deve ser
enviado ao Fundo Penitencirio Nacional, nos termos do art. 2, V, da Lei
Complementar n. 79/94. Em alguns Estados-Membros, porm, a legislao
estadual atribui o dinheiro arrecadado aos Fundos Penitencirios Estaduais,
quando se trata de crime da competncia da Justia Estadual. Ora, a
competncia dos Estados-Membros para legislar sobre direito penitencirio
meramente suplementar (CF, art. 24, I, e 2). Por conseqncia, a
legislao estadual no pode, sob pena de inconstitucionalidade, contrapor-se
lei federal, alterando o destino do dinheiro arrecadado. A nosso ver, o
produto da arrecadao das multas, quer o crime seja da competncia da
Justia Federal, quer da Estadual, deve ser destinado ao Fundo Penitencirio
Nacional (art. 2, V, da LC n. 79/94).
No efetuado o pagamento no decndio legal, o Ministrio
Pblico, aps extrair a certido da sentena condenatria, com trnsito em
julgado, que valer como ttulo executivo judicial, requerer em autos
apartados, perante o juzo da execuo, a citao do condenado para, no
prazo de dez dias, pagar o valor da multa ou nomear bens penhora (art. 164
do LEP). Decorrido esse prazo sem o pagamento da multa, ou o depsito da
respectiva importncia, proceder-se- penhora de tantos bens quantos
bastem para garantir a execuo. Se a penhora recair em bem imvel, os

3
autos apartados sero remetidos ao juzo cvel para prosseguimento da
execuo (art. 165 da LEP).
A requerimento do condenado e conforme as circunstncias,
o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (art. 50,
2 parte do CP). A lei no impe limites ao nmero de parcelas, que dever
ser fixado pelo juiz da execuo. Admite-se que a cobrana da multa se
efetue mediante desconto mensal no vencimento do salrio do condenado.
Porm esse desconto no pode ser superior quarta parte de sua
remunerao nem inferior a um dcimo. No deve o desconto incidir sobre os
recursos indispensveis ao sustento do condenado e de sua famlia ( 2 do
art. 50 do CP).
Na hiptese de o condenado no pagar nem possuir bens
penhorveis, a execuo da pena de multa permanecer suspensa at que se
localizem bens penhora. Nesse nterim, porm, no corre a prescrio, pois
tratando-se de pena de multa incidem as causas suspensivas e interruptivas da
prescrio relativas dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 51 do CP). Como
sabido, no h prescrio intercorrente contra a Fazenda Pblica (art. 40 da
Lei n. 6.830/80). Se, malgrado a solvncia, o ru deixar de pagar ou frustrar a
execuo, no mais possvel a converso da multa em pena de deteno
(Lei n. 9.268/96). Todavia, quando o condenado solvente frustrar os fins da
execuo, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando
dvidas, caracterizar-se- o delito de fraude execuo (CP, art. 179).
O art. 51 do CP, com a nova redao que lhe foi dada pela
Lei n. 9.268/96, dispe que transitada em julgado a sentena condenatria, a
multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da
legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que
concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
Como se v, no h mais lugar para a converso da multa
em deteno. A inovao, porm, no tem o alcance propugnado por alguns
penalistas, no sentido de que a multa teria perdido a natureza de pena,
passando a ser mera dvida de valor. Eles apregoam a revogao do art. 164
da LEP; consideram que, como dvida de valor, a execuo da multa deve
reger-se pela Lei n. 6.830/80, cujo ttulo executivo a certido da dvida ativa,
devendo a execuo ser movida pelo Procurador do Estado perante o juzo
do anexo fiscal, tal como ocorre com as execues fiscais.
A esse argumento, oferecemos as seguintes objees:
a. o carter de pena da multa criminal emana diretamente da Constituio da
Repblica, de modo que a legislao ordinria no pode alterar a sua
estrutura ontolgica;
b. o art. 51 do CP, com a nova redao da Lei n. 9.268/96, em nenhum
momento ordenou a inscrio na dvida ativa da Fazenda Pblica,
limitando-se a fixar, para multa, as normas da legislao relativa dvida
ativa da Fazenda Pblica;
c. reduzir a pena de multa a uma simples dvida, alm de alterar seu carter

4
ontolgico, violaria, por via oblqua, o princpio da personalizao da pena,
j que, como simples dvida, seria passvel de transmisso aos herdeiros
do condenado;
d. o fato de ser dvida de valor no lhe retira a qualidade de pena. Alis, a
pena de multa sempre foi dvida de valor. Efetivamente, no direito civil, as
dvidas podem ser:
pecunirias: quando o dinheiro o objeto da prestao (ex.: mtuo);
de valor: quando o objeto da prestao algo diverso do dinheiro, mas
este serve para quantificar o dbito.
No caso de alimentos, por exemplo, a prestao devida o
sustento do alimentado, servindo o dinheiro como medida desse valor.
Igualmente, numa coliso de veculos, a prestao devida o conserto do
automvel, servindo o dinheiro para medir o valor do dbito. Da mesma
forma, na multa penal, a prestao devida a pena, consistente na reparao
do mal injusto pelo mal justo, servindo o dinheiro para valorar essa prestao.
Expostas assim, em rpida sntese, as principais idias
sobre a natureza jurdica da multa penal, sentimo-nos animados a afirmar
que a expresso dvida de valor no tem o condo de retirar da multa o
carter de pena.
No tocante execuo da multa, entendemos que se
encontra em vigor o art. 164 da LEP, de modo que o ttulo executivo a
certido da sentena condenatria com trnsito em julgado, e no a certido
da dvida ativa. A execuo promovida pelo Promotor de Justia, e no
pelo Procurador do Estado. A vara competente a da execuo penal, e no
a do anexo fiscal.
Em contrapartida, as causas suspensivas e interruptivas da
prescrio executria da pena de multa so as mesmas da legislao da
dvida ativa, e no mais as do Cdigo Penal. Observe-se, assim, que a
prescrio interrompida pelo despacho do juiz que manda citar o ru para
pagar a multa ( 2 do art. 8 da Lei n. 6.830/80).
V-se, portanto, que antes do advento da Lei n. 9.268/96,
durante o cumprimento da pena privativa de liberdade no flua a prescrio
da multa que havia sido aplicada (CP, art. 117, V).
A partir do advento dessa lei, o cumprimento da pena
privativa de liberdade no interrompe mais a prescrio da pena de multa. Para
interromp-la, urge que o juiz despache a inicial, ordenando a citao do ru.
Ainda sobre o assunto, poder-se-ia dizer que a
impossibilidade de converso em priso elimina a distino entre a multa
penal e a fiscal ou administrativa. Ledo engano, pois o ru condenado
criminalmente a uma pena de multa submete-se ao regime jurdico do direito
penal, podendo, no futuro, caso volte a delinqir, sofrer conseqncias penais
causadas pela condenao anterior. Sobremais, a multa fiscal pode ser
imposta por rgo da Administrao Pblica. S eventualmente, como diz

5
Luiz Rgis Prado, por via do controle a posteriori, poder ser objeto de
deciso judicial. s vezes, porm, a multa fiscal assume o perfil punitivo, e
no meramente indenizatrio. Nesse caso, no difere ontologicamente da
multa penal, porque ambas tm finalidade punitiva.
Finalmente, no tocante converso da multa em pena
restritiva de direitos, o Cdigo Penal omisso. A Lei n. 9.099/95 possibilita a
converso, mas no indica a forma pela qual se deveria ela operar. E no
pense que cada dia-multa deva corresponder a um dia de pena restritiva de
direitos. O 1 do art. 51 do CP, que assim preceituava, encontra-se
revogado. Deve ser repelida a converso, a menos que sobrevenha
legislao estipulando a forma de processar-se.
SUSPENSO DA EXECUO DA MULTA
suspensa a execuo da multa se sobrevm ao condenado doena
mental (CP, art. 52, e art. 167 da LEP).
Suspende-se tambm a execuo da multa se o condenado for
absolutamente insolvente.
MULTA SUBSTITUTIVA OU VICARIANTE
Dispe o 2 do art. 60 do CP:
A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6
(seis) meses, pode ser substituda pela multa, observados os critrios dos
incisos II e III do art. 44 deste Cdigo.
O dispositivo em apreo franqueia a substituio por multa
quando a pena privativa de liberdade aplicada no for superior a seis meses.
Todavia, o 2 do art. 44, com a nova redao dada pela Lei n. 9.714, de 25
de novembro de 1998, preceitua que, na condenao igual ou inferior a um
ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
direitos. Todavia, no se operou a revogao do 2 do art. 60 do CP. Com
efeito, o 2 do art. 44 probe a substituio por multa ou por pena restritiva
de direitos em relao aos crimes cometidos com violncia ou grave ameaa
pessoa. Esses delitos, porm, continuam regidos pelo 2 do art. 60.
Assim, desde que a pena privativa de liberdade aplicada seja igual ou inferior
a seis meses, nada obsta a sua substituio pela pena pecuniria. E, quanto
aos delitos cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, passou a ser
admitida a substituio por multa, quando a pena privativa de liberdade
aplicada for igual ou inferior a um ano ( 2 do art. 44).
Para obter a substituio o ru no pode ser reincidente em
crime doloso. Alm disso, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias,
devem indicar que essa substituio seja suficiente.

6
Deve a substituio nortear-se pelos mesmos critrios
que fixaram a pena privativa de liberdade, porquanto substitui-se a pena,
no os critrios.
Assim, se a pena privativa de liberdade havia sido fixada em
um tero acima do mnimo legal de trs meses, totalizando, destarte, trs
meses e dez dias, a pena da multa substitutiva tambm deve ser fixada em um
tero acima do mnimo legal de dez dias, totalizando, assim, treze dias-multa.
De acordo com o STJ, porm, a substituio no precisa
guardar correspondncia quantitativa com a pena privativa de liberdade
substituda, regendo-se por regras prprias.
O STF j decidiu que descabe a substituio por multa se
esta cominada cumulativamente com pena privativa de liberdade (HC
70.445, DJU, 25 fev. 1994, p. 2592, rel. Min. Moreira Alves). Alis, a
propsito, dispe a Smula 171 do STJ: Cominadas cumulativamente, em lei
especial, penas privativas de liberdade e pecuniria, defeso a substituio
da priso por multa.

7
QUESTES
1. Por que se pode afirmar que a pena de multa no afeta mais os pobres
do que os ricos?
2. Na primeira fase da aplicao da pena de multa, o juiz leva em
considerao a situao econmica do ru?
3. Quais so os parmetros quantitativos do dia-multa?
4. Em que casos o juiz pode aumentar o valor da multa at ao triplo?
5. Como est equacionada a arrecadao da multa no que diz respeito ao
Fundo Penitencirio?
6. Pode o juiz parcelar o valor da multa?
7. Qual o juzo competente para a execuo do valor da multa?
8. possvel a converso da multa em pena de deteno?
9. A pena de multa perdeu sua natureza penal? Explique sua resposta.
10. possvel a converso da multa em pena restritiva de direitos?
11. Em que hipteses possvel a substituio da pena privativa de
liberdade pela multa?
12. possvel a substituio da pena privativa de liberdade por multa se esta
for cominada cumulativamente?
DIREITO PENAL
ESPECIAL
I
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO PENAL ESPECIAL - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
PARTICIPAO EM SUICDIO
CONCEITO
O suicdio, no dizer de Nlson Hungria, a eliminao
voluntria e direta da prpria vida.
Dessa definio resultam os elementos constitutivos do
suicdio: I. eliminao voluntria da prpria vida; II. eliminao direta da
prpria vida.
Assim, se uma pessoa obriga a outra a ingerir veneno, me-
diante coao moral irresistvel, ocorre o delito de homicdio, pois no suicdio
curial o desejo de morrer da vtima.
Por outro lado, ntima a ligao entre o suicdio e o
homicdio consentido. No primeiro, a execuo realizada pela prpria vtima;
no segundo, o ato executrio de matar operado por terceiro.
Suponha-se que o agente encontre a vtima beira de um
despenhadeiro, com inteno de despedir-se da vida, e resolva instig-la ao
salto letal. Nesse caso, responder pelo delito de participao em suicdio
(art. 122 do CP), pois foi a prpria vtima quem executou o ato consumativo
da morte. Se, entretanto, no tendo coragem de precipitar-se no
despenhadeiro, a vtima pede ao agente que a empurre, haver delito de
homicdio consentido (CP, art. 121), pois dessa vez foi ele quem executou o
ato consumativo da morte.
OBJETIVIDADE JURDICA
Tutela-se a vida humana.
Conforme j mencionado, o suicdio, por si s, no constitui
delito. Com justeza j se afirmou o absurdo que seria o direito penal
contemporneo comportar-se como o direito cannico da Idade Mdia, que
aplicava pena ao cadver do suicida e equiparava, ainda, a tentativa de
suicdio tentativa de homicdio.
O legislador, porm, sabiamente, erigiu categoria de crime
a conduta de participao em suicdio.
Por outro lado, o art. 146, 3, II, do Cdigo Penal tornou
lcita a coao empregada para impedi-lo. Sendo assim, fora convir que o
suicdio um fato antijurdico, porm desvestido de tipicidade.
A tipicidade reside, to-somente, nas condutas de induzir,
instigar ou auxiliar algum ao suicdio (CP, art. 122), semelhana da
prostituio que, por si s, no punida, residindo a criminalidade na conduta
do proxeneta que induz algum prostituio (CP, art. 228).

2
SUJEITO ATIVO
O sujeito ativo do crime em apreo pode ser qualquer pessoa
fsica. Trata-se de delito comum. Admite a co-autoria e a participao. Por
exemplo: A e B instigam C ao suicdio. A e B so co-autores. Outro exemplo: A
induz B a induzir C ao suicdio. A partcipe e B, autor do delito em estudo.
SUJEITO PASSIVO
Sujeito passivo deve ser pessoa ou pessoas determinadas,
com capacidade de resistncia e discernimento para compreender o ato. No
suicdio, a vtima conscientemente se auto-executa, sendo, por isso,
indispensvel a capacidade de resistncia ou discernimento em relao ao
ato praticado.
Por outras palavras, haver homicdio se a capacidade de
resistncia da vtima for nula (art. 26, caput, do CP). Como adverte Euclides
Custdio da Silveira: Punir-sede acordo com o art. 121 aquele que induzir,
instigar ou auxiliar um demente ou uma criana de tenra idade a se suicidar.
Referentemente ao induzimento ou instigao de carter
genrico, isto , dirigido a um nmero indeterminado de pessoas, por
exemplo, obra literria incentivando os leitores ao suicdio, no caracteriza o
delito em estudo, pois, como j vimos, o sujeito passivo tem de ser pessoa ou
pessoas determinadas.
NCLEOS DO TIPO
So trs os ncleos do tipo: induzir, instigar e prestar
auxlio ao suicdio. Nos dois primeiros casos, h uma participao moral e
no ltimo, material.
Induzir incutir na mente da vtima a idia suicida.
Instigar estimular, reforar a preexistente idia suicida.
Ambos tm o significado de persuadir, convencer algum a
praticar o ato.
No obstante a presena de tantas caractersticas comuns,
distinguem-se de modo ntido. Com efeito, no induzimento o agente quem
toma a iniciativa da formao da vontade suicida no esprito da vtima. Na
instigao, ao inverso, a idia suicida parte da prpria vtima, o agente
simplesmente a refora.
Prestar auxlio facilitar a execuo do suicdio. Cumpre,
todavia, salientar que o auxlio meramente acessrio, devendo o agente
limitar-se, por exemplo, a fornecer os meios ou instrues sobre o modo de
executar o suicdio, sem, porm, participar diretamente da execuo do ato.
Incorre, destarte, em delito de homicdio, por ter participado diretamente dos
atos executrios, aquele que segura a faca contra a qual se lana o desertor

3
da vida ou que ajuda a empurrar ao mar a vtima que pretende o suicdio.
Tambm responde por homicdio, como esclarece Manzini, a pessoa que
ajuda a amarrar uma pedra no pescoo de quem se joga ao mar, tendo em
vista que isso caracteriza ato de execuo da morte, e no uma conduta
meramente acessria.
Por fim, tenha-se presente que o tipo legal do art. 122
ingressa na categoria dos crimes de ao mltipla ou de contedo variado,
pois a norma penal prev vrias condutas, alternativamente, como
modalidades de um mesmo delito. A prtica sucessiva das condutas pelo
mesmo agente e contra a mesma vtima no d ensejo a vrios delitos, pelo
contrrio, no obstante a pluralidade de condutas, haver um s delito, como
decorrncia da aplicao do princpio da alternatividade. Noutras palavras, se
o agente induz, instiga e depois auxilia algum a suicidar-se responde apenas
uma vez pelo delito de participao em suicdio (CP, art. 122).
MEIOS EXECUTRIOS
Na participao moral (induzir ou instigar) o delito pode ser
comissivo e omissivo. Nesse ltimo caso, necessrio o dever jurdico de
impedir o resultado, respondendo, por exemplo, pelo delito de participao em
suicdio o diretor do presdio que no impede a morte do detento decorrente
da greve de fome.
No tocante prestao de auxlio por omisso, a questo
oferece complexidades, tendo provocado na doutrina larga divergncia.
Sustenta Frederico Marques que no h auxlio por omisso, porque a
expresso usada no ncleo do tipo (prestar auxlio) do art. 122 indicativa de
conduta comissiva. E tambm porque no seu entender, se o legislador fala
em prestar auxlio para que algum se suicide, preciso que o antecedente
psquico omissivo se enquadre no ncleo do tipo, o que no ocorre,
evidentemente, no caso do art. 122, uma vez que cooperao material
alguma encontra o suicida naquele que se absteve de impedir a execuo de
seus planos de auto-eliminao da vida.
Entendem outros, em sentido oposto, que a prestao de
auxlio por omisso possvel, quando o agente tem o dever jurdico de
impedir o resultado. Fundam-se, os que assim pensam, no art. 13 do Cdigo
Penal, que no distingue entre causa e condio.
Alinhamo-nos entre os que esposam o ltimo ponto de vista,
pois, diante da adoo da teoria da equivalncia dos antecedentes, o
descumprimento do dever jurdico de impedir o resultado pode perfeitamente
caracterizar uma prestao de auxlio. Assim, responde pelo delito do art.
122, conforme ensina Nlson Hungria, o enfermeiro que, percebendo o
desespero do doente e seu propsito de suicdio, no lhe toma a arma
ofensiva de que est munido e com que vem, realmente, a matar-se. J no
se apresentar, entretanto, o crime, por exemplo, no caso da moa que, no

4
obstante o protesto de suicdio da parte de um jovem sentimental, deixa de
responder-lhe a missiva de paz e d causa, assim, a que o tresloucado se
mate. No h, aqui, o descumprimento de um dever jurdico.
pueril a corrente que veda o auxlio por omisso sob o
argumento de que a lei usa a expresso prestar auxlio , indicando a
necessidade de uma conduta comissiva . Ora, os verbos induzir e instigar
tambm indicam uma ao, e, no entanto, a doutrina, de forma unnime, admite
a omisso. O raciocnio de Frederico Marques, com a devida vnia, neutraliza a
omisso em todos os delitos em que a lei incrimina a ao, tornando incuo o
2 do art.13 do CP, que consagra os delitos omissivos imprprios.
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
O crime se imputa a ttulo de dolo, que consiste na vontade
livre e consciente de provocar a morte da vtima atravs do suicdio. No basta,
porm, o desejo do agente em provocar a morte da vtima, urge ainda que esta
tambm tenha a inteno de suicidar-se. Como esclarece Cezar Roberto
Bitencourt: No haver crime se, por exemplo, a vtima estivesse zombando
de algum que acreditava em sua insinuao e, por erro, vem a falecer .
Basta, porm, para a configurao do delito, o dolo eventual,
que se d quando o agente, sem querer diretamente o suicdio, pratica uma
daquelas trs condutas assumindo o risco de provoc-lo. Por exemplo,
responde pelo delito o pai que expulsa a filha de casa tendo srias razes
para acreditar que ela iria se suicidar.
O delito, contudo, no admite a forma culposa. H quem
sustente que se a conduta culposa do agente provocar o suicdio da vtima,
haver homicdio culposo. Rendemo-nos posio contrria, porque o crime
culposo tem carter excepcional, caracterizando-se apenas nos casos
expressos em lei. A lacuna no pode ser suprida, porque vedada a analogia
in malam partem .
CONSUMAO
O delito material e, por isso, s se consuma com a
ocorrncia da morte ou leso corporal grave.
So dois os resultados previstos na lei aptos a ensejarem a
consumao, a saber: a morte e as leses corporais graves previstas nos
1 e 2 do art. 129.
O Cdigo Penal de 1890 s punia a participao em suicdio
quando este se consumava. A simples tentativa de suicdio, ainda que dela
resultasse leso corporal grave, no era punvel. O Cdigo Penal vigente
inovou, nesse aspecto, alargando a punio, considerando consumado o
delito quando da tentativa de suicdio resultar leses corporais graves.

5
Cumpre registrar o posicionamento minoritrio, esposado
por Hungria, segundo o qual a consumao ocorre com o simples
induzimento, instigao ou prestao de auxlio. O ilustre penalista
vislumbrava na morte e leso grave condies objetivas de punibilidade,
necessrias instaurao da persecuo penal, e no propriamente para a
consumao. Semelhante raciocnio no pode prevalecer. Com efeito, as
condies objetivas da punibilidade so fatos exteriores ao tipo legal e cuja
ocorrncia independe da vontade do agente. Ora, no caso em apreo, a
morte e a leso grave situam-se dentro do tipo legal e a sua ocorrncia est
compreendida no dolo do agente.
No temos dvida em afirmar que a morte e a leso corporal
grave so os resultados necessrios consumao do delito do art.122 do CP.
TENTATIVA
Trata-se de delito de atentado ou de empreendimento, pois a
tentativa de suicdio geradora de leso grave punida como crime consumado.
No possvel tentativa, pois a lei condicionou a tipicidade
do fato ocorrncia da morte ou da leso corporal grave. Se a tentativa de
suicdio no provocar leso ou apenas gerar leso leve, o fato ser atpico.
um dos nicos crimes materiais que no admitem a tentativa. Se a lei
quisesse incriminar a tentativa, fora das hipteses de leso grave, teria se
limitado a prever a pena para o delito consumado. medida em que fixou
uma pena de dois a seis anos de recluso para a hiptese de consumao do
suicdio, e de um a trs anos quando da tentativa resultar leso grave, revelou
a ntida inteno de no incriminar as outras hipteses.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
A pena cominada participao em suicdio duplicada,
tanto na hiptese de morte ou leso grave, se o crime praticado por motivo
egostico ou se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a
capacidade de resistncia.
So trs as causas de majorao da pena: a) se o crime
praticado por motivo egostico; b) se a vtima menor; c) se a vtima tem
diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia.
Motivo egostico ocorre quando o agente provoca o suicdio
para obter vantagem pessoal, de cunho patrimonial ou extrapatrimonial.
Exemplos: induz o pai ao suicdio visando o recebimento da herana; auxilia o
jovem ao suicdio para conquistar-lhe a namorada.
Na segunda causa de aumento de pena, menoridade da
vtima, o legislador no indicou expressamente o limite dessa idade,
obrigando o intrprete a socorrer-se do mtodo lgico-sistemtico de
hermenutica, cotejando os diversos dispositivos legais, no intuito de apurar a

6
verdadeira ratio legis. Assim, o menor aludido no texto legal deve ter
capacidade de discernimento para entender o ato praticado, isto , de
esboar livremente a sua vontade, o que s acontece a partir dos quatorze
anos. Efetivamente, o art. 224, a, do Cdigo Penal, no considera vlida a
manifestao de vontade de quem no maior de 14 anos e o art. 218,
seguindo a mesma orientao, no o considera corruptvel. Desse modo, se a
vtima no maior de 14 anos, responder por homicdio aquele que a
induziu, instigou ou a auxiliou ao suicdio. Se a vtima tiver mais de 14 e
menos de 18 anos, o agente responder pelo delito de participao em
suicdio com a pena duplicada. A partir dos 18 anos, a pena do art. 122 no
mais duplicada. Portanto, a expresso menor compreende o maior de
quatorze at os dezoito anos. De fato, o dispositivo fala em menor, e a
menoridade penal cessa aos dezoito anos (CP, art. 27). Frise-se, porm, que,
se a vtima no maior de quatorze anos, o induzimento, instigao ou auxlio
ao suicdio caracteriza delito de homicdio.
A terceira causa de aumento de pena, diminuio da
capacidade de resistncia da vtima, aplica-se quando a situao amoldar-se
numa das hipteses do pargrafo nico do art. 26, do Cdigo Penal, ou ento
quando a vtima encontrar-se gravemente enferma, completamente
embriagada, altamente depressiva etc., justificando-se, portanto, a duplicao
da sanctio juris. Enquadrando-se, porm, a vtima nas hipteses do art. 26,
caput, sendo, pois, absolutamente incapaz de entender o carter criminoso do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, v. g., idiotas,
oligofrnicos etc., haver o delito de homicdio.
Finalmente, a pena ser aumenta de um tero quando tratar-
se de ndio no integrado civilizao (art.59 da lei n 6001/73) .
QUESTES ESPECIAIS
Dentre as questes que suscita o delito em apreo, a que
exige raciocnio mais aguado a do suicdio a dois.
Suponha-se que A e B tenham feito um pacto de suicdio,
trancando-se num quarto hermeticamente fechado, onde est instalada uma
torneira de gs. Antes de elencarmos as diversas hipteses possveis,
cumpre destacar a presena de instigao recproca medida que o pacto de
morte foi combinado pelos dois. No se perca tambm de vista que no
suicdio a vtima realiza diretamente o ato de execuo da morte. Nunca
demais salientar que o ato de execuo, no exemplo ministrado, reside na
abertura da torneira de gs. Abrir a aludida torneira eqivale a acionar o
gatilho do revlver. Feitas essas consideraes preliminares, vamos anlise
das hipteses:
1. A abre a torneira e morre. B responde por participao em suicdio.
Se morre B, o sobrevivente A responde por homicdio. Se os dois
sobrevivem, por circunstncias alheias vontade, A responde por

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tentativa de homicdio, ao passo que a conduta de B atpica, pois o
delito do art. 122 do Cdigo no admite a tentativa. Se, entretanto, A
sofre leses graves, B responde pelo delito consumado de
participao em suicdio.
2. Os dois abrem a torneira de gs, mas sobrevivem por circunstncias
alheias vontade. Ambos respondem por tentativa de homicdio. A em
relao a B; B em relao a A.
Urge tambm se formule a questo da roleta russa.
Suponha-se que A e B rolem o tambor do revlver que contm um s projtil,
disparando, cada um em sua vez, a arma na prpria direo. O sobrevivente
responde por participao em suicdio, pois, aderindo a essa prtica, instigou
a vtima ao suicdio.
Frederico Marques lembra que o sobrevivente do chamado
duelo americano tambm responde por induzimento ao suicdio. No duelo
americano duas pessoas ajustam o suicdio de uma delas, mediante sorteio,
ou deixando ao azar da escolha entre duas armas, das quais s uma se
encontra municiada.
Por ltimo, responde por homicdio culposo aquele que,
pretendendo suicidar-se, erra o alvo e mata um terceiro.
AO PENAL
pblica incondicionada.

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QUESTES
1. A ausncia de incriminao do suicdio leva concluso de que a vida
um bem disponvel? Por qu?
2. Quais so os elementos constitutivos deste tipo penal?
3. Se A induz B a induzir C ao suicdio, quem o sujeito ativo do crime?
4. Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo deste crime? Explique.
5. Se o agente induz, instiga e auxilia a vtima a se suicidar, quantos crimes
pratica? Por qu?
6. possvel a forma omissiva neste tipo penal?
7. Cabe dolo eventual como elemento subjetivo deste crime em anlise?
8. possvel a tentativa neste crime? Explique.
9. Como deve ser entendida a menoridade da vtima prevista como causa
de aumento de pena no inciso II?
10. Como respondem os sobreviventes na roleta russa se um dos
participantes vem a morrer?
DIREITO PENAL
ESPECIAL
II
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
CONCEITO
Dispe o artigo 214 do Cdigo penal:
Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno
carnal:
Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Assim, o delito de atentado violento ao pudor consiste na
prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, mediante emprego de
violncia ou grave ameaa pessoa.
OBJETIVIDADE JURDICA
a liberdade sexual e secundariamente a honra da pessoa,
pouco importando se a vtima entende ou no o carter libidinoso do ato.
SUJEITO ATIVO
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por
qualquer pessoa, homem ou mulher, inclusive pelo marido contra a esposa ou
pela esposa contra o marido.
SUJEITO PASSIVO
Qualquer pessoa, homem ou mulher, inclusive, a prostituta.
O doente mental tambm pode ser sujeito passivo, pois no se exige o
entendimento da vtima acerca do ato libidinoso.
ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO
So os seguintes:
I. Ato libidinoso diverso da conjuno carnal;
II. Dissenso da vtima;
III. Emprego de vis absoluta ou vis compulsiva.
O conceito de ato libidinoso controvertido. Magalhes
Noronha, partidrio da corrente objetiva, entende por ato libidinoso o ofensivo
moral sexual mdia, sendo prescindvel a finalidade de obter o prazer
sexual. Em contrapartida, Nelson Hungria, filiando-se corrente subjetiva,
define ato libidinoso como sendo o ofensivo ao pudor sexual do homem
mdio, desde que praticado com a finalidade de buscar a satisfao do prazer
sexual, isto , do instinto lascivo. O agente que, por vingana, obriga o inimigo

2
felao (sexo oral) ou ento que desnuda as partes vergonhosas de uma
mulher para humilh-la, comete, para a corrente objetiva, o delito de atentado
violento ao pudor, mas para a subjetiva o delito ser de injria real, previsto
no art. 140, 2, do CP, pois, ausente a finalidade de busca do prazer sexual,
no h falar-se em ato libidinoso, descaracterizando-se o delito de atentado
violento ao pudor. Filiamo-nos escola objetiva, pois a finalidade de
satisfazer a lascvia no consta expressamente no texto legal do art. 214 do
CP. Se o legislador tivesse a inteno de exig-la, teria dito expressamente
como fez no art. 227 do CP. Ademais, a exigncia de comprovao da
finalidade do prazer sexual colocaria em risco a punio do delito, porquanto
haveria ensejo para iludir a acusao, dificultando a prova.
Ambas as correntes, porm, tem um ponto em comum, pois
exigem, para a caracterizao do ato libidinoso, a ofensa ao pudor sexual do
homem mdio, destipificando-se, portanto, o delito quando o ato, conquanto
praticado com finalidade libidinosa, no tem o condo de ofender
objetivamente a moral pblica sexual, como no caso de certos fetichistas que
sentem prazer sexual tocando nos cabelos da menina ou afagando um brao
nu, devendo ainda ser lembrado o caso dos erotnomos, que tem prazer
sexual com representao mental de cenas erticas, mediante o coito
psquico. Quando eles obrigam uma mulher a se deixar contemplar, sem
desp-la, para chegar ao coito psquico, no cometem o crime de atentado
violento ao pudor, e isto para ambas as correntes, pois, objetivamente, o ato
no ofende o pudor do homem mdio, transmudando-se o delito em
constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do CP.
Quanto ao beijo na boca em uma mulher, contra a vontade
dela, discute-se se caracteriza ou no ato libidinoso. Alguns julgados,
consideram tipificado o delito do art. 214 do CP, enquanto outros subsumem o
fato na contraveno de importunao ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).
Cremos nos tempos atuais tenha o beijo na boca perdido o carter libidinoso,
sendo livremente praticado em locais pblicos, sem qualquer ofensa moral
mdia sexual, descaracterizando-se, portanto, o delito de atentado violento ao
pudor, remanescendo, no entanto, a contraveno do art. 61 da LCP.
Excepcionalmente, porm, o beijo na boca ofensivo ao pudor, como na
hiptese de a vtima ser uma criana ou pessoa do mesmo sexo,
configurando-se o delito do art. 214 do CP. Quanto ao beijo casto ou fugitivo,
isto , no rosto, caracteriza a contraveno da perturbao da tranqilidade
(art. 65 da LCP).
No concernente s palavras ou narraes obscenas e
ofensivas ao pudor no caracterizam o delito do art. 214 do CP, pois este
refere-se a ato libidinoso, podendo o agente responder pela contraveno de
importunao ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP) ou pelo crime de injria,
caso tenha ofendido a dignidade ou decoro da vtima.
Por outro lado, a conjuno carnal o ato libidinoso por
excelncia, mas a sua prtica caracteriza o delito de estupro, pois o art. 214
faz meno a atos libidinosos diversos da conjuno carnal, que so os

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equivalentes ou sucedneos fisiolgicos desta (Exemplos: coito oral, coito
anal, onanismo etc.), outrossim, aqueles que contrastam com a moralidade
sexual e, por isso, so tidos como depravaes sexuais.
O delito em apreo pode ser executado de duas formas:
1. O agente constrange a vtima a praticar o ato libidinoso. Nesse caso, a
vtima realiza o ato em si mesma, no agente ou em terceiro, tendo, pois,
uma participao ativa. Exemplos: a vtima obrigada a realizar a
felao, a masturbao etc.
2. O agente constrange a vtima a permitir que com ela seja praticado o ato
libidinoso. Em tal situao, a vtima tem participao passiva, sendo
constrangida a anuir prtica do ato. Exemplo: coito anal.
Urge, para a caracterizao do delito, tenha a vtima uma
participao material nos fatos. Como salienta Nelson Hungria, o ato
libidinoso tem de ser praticado pela, com ou sobre a vtima.
Desnecessrio, porm, o contato fsico entre o agente e a
vtima. Tipifica-se, por exemplo, o delito quando o agente obriga a vtima a se
masturbar. Igualmente, responde pelo crime o agente que surpreende uma
mulher nua e a constrange a permanecer nua para contempl-la, realizando a
chamada viso lasciva.
Por outro lado, no comete o delito em apreo o agente que
obriga a vtima a presenciar atos de libidinagem praticados por terceiros. De
fato, em tal situao, a vtima no pratica nem permite que com ela se
pratique o ato libidinoso. Ela no teve uma participao material nos fatos.
Aludida perverso sexual, de se satisfazer vendo os outros,
denominada mixoscopia. Caso a vtima tenha de 14 (catorze) a 18 (dezoito)
anos, haver o crime de corrupo de menores, previsto no art. 218 do CP,
que pune o fato do menor presenciar ato de libidinagem. Mas se ela no for
maior de 14 (catorze) anos, ausente a violncia ou ameaa para obrig-la a
presenciar o ato, o fato ser atpico, porquanto o art. 218 do CP no incrimina
a corrupo dos menores de 14 (catorze) anos, mas se houver violncia ou
grave ameaa, o agente poder responder pelo crime de constrangimento
ilegal (art. 146 do CP).
Saliente-se ainda a necessidade, para a configurao do
crime de atentado violento ao pudor, do emprego de violncia fsica ou grave
ameaa, outrossim, o dissenso da vtima, mas sobre o assunto reportamos o
leitor ao delito de estupro.
ELEMENTO SUBJETIVO
O delito punido a ttulo de dolo, que pode ser direto ou
eventual.

4
CONSUMAO E TENTATIVA
O delito se consuma com a prtica do ato libidinoso,
bastando um nico ato, ainda que executado de forma incompleta.
Admite-se a tentativa quando o agente no chega a praticar
qualquer ato libidinoso, por circunstncias alheias a sua vontade. Exemplo: a
vtima, antes de iniciar a felao exigida pelo agente, consegue fugir.

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QUESTES
1. Qual a diferena bsica entre o estupro e o atentado violento ao pudor?
2. O art. 214 crime comum ou prprio?
3. O doente mental pode ser sujeito passivo do art. 214?
4. Quais os elementos objetivos do art. 214?
5. Qual a controvrsia existente sobre o conceito de ato libidinoso?
6. O beijo na boca um ato libidinoso? E o beijo casto ou fugitivo?
7. Palavras obscenas endereadas a uma mulher caracterizam qual
infrao penal?
8. Quais as duas formas de se executar o atentado violento ao pudor?
9. Aludido delito exige contato fsico entre o agente e a vtima?
10. O agente que obriga a vtima a presenciar atos de libidinagem praticados
por terceiros comete qual delito?
11. O art. 214 admite a tentativa?
DIREITO
PROCESSUAL
PENAL I
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV
1
DIREITO PROCESSUAL PENAL I - PROF. ROSANE CIMA CAMPIOTTO
DA AO PENAL
CONCEITO
Segundo a doutrina, ao penal o direito pblico e
subjetivo de pleitear ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo a um
caso concreto, com a conseqente satisfao da pretenso punitiva.
Estando a abolida a autodefesa, como forma de resoluo
dos conflitos de interesses, cabe ao Estado a funo jurisdicional de resolver
os litgios existentes, aplicando o direito objetivo ao caso concreto.
O fundamento constitucional do direito de ao encontra-se
na Constituio Federal, no artigo 5, XXXV, segundo o qual: A lei no
excluir da apreciao do PJ leso ou ameaa a direito.
CARACTERSTICAS
A ao penal :
a. um direito autnomo: pois no se confunde com o direito subjetivo material
que pretende tutelar e que ampara a pretenso deduzida em Juzo. Tem,
portanto, vida prpria e contedo prprio, diverso do direito material a que
est relacionado. Assim, o direito de ao existe em funo de um direito
material que foi violado, mas com ele no se confunde.
b. um direito abstrato: pois independe do resultado final do processo, de que
o autor tenha ou no razo, ou de que obtenha sucesso naquilo que
pretende. O direito de ao investe o seu titular da faculdade de invocar o
Poder Judicirio para solucionar uma lide e atender, se possvel, a
pretenso insatisfeita que originou o conflito.
c. um direito subjetivo: porque o seu titular pode exigir do Estado-Juiz a
prestao jurisdicional. Direito subjetivo consiste na autorizao que
dada pela lei para que a pessoa possa exigir, por meio dos rgos
competentes do poder pblico ou por meio de um processo, o
cumprimento da norma violada, com a conseqente reparao do mal
sofrido, em caso de prejuzo decorrente daquela violao.
d. um direito pblico: pois a atividade jurisdicional que se invoca por meio do
direito de ao de natureza pblica.
ESPCIES DE AO PENAL
Levando-se em conta o critrio subjetivo, isto , a qualidade
do sujeito que detm a titularidade da ao penal, esta pode ser:
a. pblica
b. privada
a. pblica: promovida pelo Ministrio Pblico, atravs de denncia.
Neste sentido a regra do artigo 100, 1, do Cdigo Penal,
ao estabelecer que: A ao penal promovida pelo Ministrio Pblico,
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dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de
requisio do Ministro da Justia.
Da mesma forma, dispe o artigo 24, do Cdigo de Processo
Penal: Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do
Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do
Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver
qualidade para represent-lo.
A ao penal pblica se subdivide em duas espcies: ao
pblica incondicionada e ao pblica condicionada.
A ao pblica incondicionada aquela em que o Ministrio
Pblico promove a ao independentemente da vontade ou interferncia de
quem quer que seja, bastando, para tanto, que estejam presentes as
condies da ao e os pressupostos processuais.
J, na ao pblica condicionada, a atividade do Ministrio
Pblico fica condicionada manifestao de vontade do ofendido ou de seu
representante legal, por meio da representao, ou de manifestao do
Ministro da Justia, por meio da requisio.
b. privada: promovida pelo ofendido ou por seu representante legal, por meio
de queixa-crime.
A ao privada se subdivide em trs espcies:
1. ao privada exclusiva ou propriamente dita, que pode ser proposta pelo
ofendido ou por seu representante legal, sendo que, na hiptese de
morte ou declarao judicial de ausncia, podem prop-la ou prosseguir
na j intentada o cnjuge, os ascendentes, os descendentes ou o irmo
do ofendido, conforme estabelece o artigo 31, do Cdigo de Processo
Penal;
2. ao privada personalssima, que somente pode ser proposta pelo
ofendido, nica e exclusivamente, sendo o seu exerccio vedado at
mesmo ao seu representante legal, inexistindo, ainda, sucesso por
morte ou ausncia. No Cdigo Penal existe um nico crime que de
ao privada personalssima, que crime previsto no artigo 236
(induzimento a erro essencial ou ocultao de impedimento);
3. ao privada subsidiria da pblica, que pode ser proposta pelo ofendido
ou seu representante legal nos casos de crime de ao pblica, quando
esta no for proposta pelo Ministrio Pblico, no prazo legal. Pressupe
inrcia do rgo ministerial.
A classificao das aes, conforme acima exposto, atende
razes de poltica criminal, pois h crimes que ofendem a estrutura social e, por
conseguinte, o interesse geral (so os crimes de ao penal pblica
incondicionada). H outros que afetam imediatamente a esfera ntima do
particular e, apenas mediatamente, o interesse geral (so os crimes de ao
pblica condicionada a representao ou a requisio do Ministro da Justia).
3
Por fim, h crimes que atingem imediata e profundamente o interesse do sujeito
passivo da infrao. Neste ltimo caso, o Estado confere ao particular o direito
de ao (jus accusationis), conquanto mantenha para si o direito de punir.
Como distinguir qual a espcie de ao penal ?
Como regra, a ao penal pblica, sendo exigvel, em
alguns casos, a representao do ofendido ou a requisio do Ministro da
Justia.
Excepcionalmente, a ao ser privada.
Portanto, se a lei penal nada disser a respeito do tipo de
ao cabvel, a regra que se trata de ao penal pblica incondicionada.
Se a lei disser que a ao depende de representao do
ofendido ou de requisio do Ministro da Justia, a ao pblica
condicionada representao ou requisio.
Por fim, se a lei disser que a ao depende de queixa ou de
iniciativa do ofendido, trata-se de ao privada.
CONDIES DA AO PENAL
Para que haja o direito de ao necessrio que estejam
presentes algumas condies, que subordinam o vlido exerccio do direito de
ao.
Desta forma, para que se possa exigir do Estado-Juiz a
prestao jurisdicional, faz-se necessrio o preenchimento de algumas
condies.
Tais condies devem ser analisadas pelo juiz, de ofcio,
quando do recebimento da denncia ou da queixa. Estando ausente uma
delas, ocorre carncia da ao e o juiz deve rejeitar a denncia ou queixa
oferecida. Caso no o faa nesse momento, poder faz-lo posteriormente,
decretando a nulidade absoluta do processo, diante da inexistncia do direito
de ao.
As condies da ao so questes de ordem pblica que
podem ser conhecidas de ofcio e em qualquer grau de jurisdio.
Espcies de condies da ao: Existem duas espcies de condies de
ao: a) as genricas, e b) as especficas.
a. genricas: devem estar presentes em toda e qualquer ao penal. So:
possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes.
H possibilidade jurdica do pedido quando se imputa ao
acusado um fato penalmente tpico, requerendo uma providncia
juridicamente possvel. A providncia requerida somente ser vivel se o
ordenamento jurdico expressamente a admitir.
O interesse de agir consiste na formulao de uma
pretenso necessria, adequada e til satisfao do interesse. A
necessidade consiste no uso das vias judiciais, uma vez que sem o uso dessa
4
via no possvel se satisfazer o interesse. impossvel se impor a pena ao
criminoso sem o devido processo legal. A adequao, por sua vez, consiste
no uso correto do procedimento e do provimento, isto , consiste em utilizar-
se o processo penal condenatrio e pedir-se a aplicao da sano penal
correspondente. Por fim, a utilidade do provimento jurisdicional consiste na
eficcia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Caso
esse provimento seja intil, no haver interesse de agir.
A legitimidade das partes ou legitimatio ad causam a
pertinncia subjetiva da ao. Consiste na legitimao para ocupar o plo
ativo ou o plo passivo da relao processual. So partes legtimas para ao
os titulares dos interesses em conflito. Assim, a ao somente pode ser
proposta por quem o titular do interesse que se pretende realizar e em face
daquele, cujo interesse deve ficar subordinado ao do autor. Existe, portanto, a
legitimidade ativa (que na ao pblica cabe ao Ministrio Pblico, e na ao
privada, cabe ao ofendido ou a seu representante legal) e a legitimidade
passiva (apenas pode ser demandado aquele que praticou ou que contribuiu
para a prtica da infrao penal).
b. Especficas (ou condies de procedibilidade): so as condies exigidas
pela lei apenas para alguns casos. So exemplos de condies de
procedibilidade as seguintes: a representao do ofendido ou de seu
representante legal, nos crimes de ao pblica condicionada; a
requisio do Ministro da Justia, nos crimes de ao pblica
condicionada; a entrada do agente no territrio nacional, no caso de crime
praticado no exterior (conforme artigo 7, 2, a do Cdigo Penal) e o
trnsito em julgado da sentena que anulou o casamento, no crime do
artigo 236, do Cdigo Penal.
DA AO PENAL PBLICA
TITULARIDADE
A titularidade cabe ao Ministrio Pblico, que o dominus
litis da ao penal pblica.
Dispe a Constituio Federal, em seu artigo 129, inciso I
que: So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover,
privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei.
No mesmo sentido so os artigos 24 do Cdigo de Processo
Penal e 100, 1, do Cdigo Penal.
O Ministrio Pblico rgo do Estado-Administrao, que
exerce a pretenso punitiva.
A ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico,
vista do inqurito policial ou das informaes sobre o fato e a autoria, que
podem ser fornecidas, por qualquer do povo, ao Ministrio Pblico.
Caso o Ministrio Pblico no oferea a denncia no prazo legal,
admite-se a ao penal privada subsidiria da pblica, nos termos do artigo
5
5, inciso LIX da Constituio Federal, e artigos 29 do Cdigo de Processo
Penal e 100, 3 do Cdigo Penal.
PRINCPIOS DA AO PENAL PBLICA
So princpios da ao penal pblica:
a. Princpio da obrigatoriedade (ou legalidade ou necessidade): Na ao
pblica, o Ministrio Pblico est submetido ao princpio da
obrigatoriedade, no tendo juzo discricionrio quando se trata de propor a
ao penal pblica. No pode deixar de promover a ao penal por razes
de convenincia ou oportunidade. Estando presentes os elementos que
demonstram a existncia de crime, bem como os indcios de autoria, o
Ministrio Pblico obrigado a promover a ao penal.
Este princpio mitigado pelo princpio da discricionariedade
regrada, que se aplica s infraes penais de menor potencial ofensivo, pois
para estas, preenchidos os requisitos legais (previstos no artigo 76, da Lei
9099/95) h a possibilidade de transao penal, mediante a formulao de
proposta para aplicao de pena no privativa de liberdade.
b. Princpio da Indisponibilidade: decorrncia da obrigatoriedade. Significa
que, instaurada a ao penal pblica no se permite que o seu titular dela
desista. A lei veda ao Ministrio Pblico a desistncia da ao. Referida
proibio encontra-se expressa no artigo 42, do Cdigo de Processo
Penal. Alm disso, o artigo 576, do Cdigo de Processo Penal tambm
probe que o Ministrio Pblico desista de recurso j interposto.
Este princpio no vigora no caso das infraes que
permitem a suspenso condicional do processo, conforme estabelecido no
artigo 89, da Lei 9099/95. Para estas, a lei prev que, preenchidos os
requisitos legais, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, formule
proposta de suspenso condicional do processo, pelo prazo de 2 a 4 anos,
mediante o cumprimento de determinadas condies. Aceita a proposta pelo
autor do fato, o juiz, recebendo a denncia, determinar a suspenso do
processo. Decorrido o prazo, com o cumprimento das condies
estabelecidas e sem a existncia de motivo que cause a revogao do
benefcio, haver a extino da punibilidade. Trata-se, assim, de benefcio
que, de certa forma, acarreta a disponibilidade da ao pblica por parte do
Ministrio Pblico. , sem dvida, de ato de disposio da ao penal.
Por fim, cumpre ressaltar que, em se tratando de inqurito
policial que apurou crime de ao penal pblica, se o rgo do Ministrio
Pblico requerer o seu arquivamento, a deciso ser submetida apreciao
do juiz, que o fiscal do princpio da indisponibilidade, o qual, discordando
das razes invocadas, far a remessa dos autos ao chefe da instituio
(artigo 28 do Cdigo de Processo Penal).
6
c. Princpio da Intranscendncia:
princpio previsto no artigo. 5, inciso XLV, da Constituio
Federal, que dispe que nenhuma pena passar da pessoa do condenado .
Portanto, a ao penal somente pode ser ajuizada em face
dos sujeitos ativos do crime, nunca em face dos seus sucessores.
d. Princpio da Oficialidade:
A ao penal pblica promovida por um rgo do Estado,
um rgo oficial, que o Ministrio Pblico.
e. Princpio da Divisibilidade:
Segundo Julio Fabbrini Mirabete, a ao penal pblica
divisvel porque o processo pode ser desmembrado. Assim, o oferecimento da
denncia contra um dos autores do crime no exclui a possibilidade de ao
penal contra os demais autores, sendo possvel o aditamento da denncia,
para a incluso de co-ru, e at mesmo a propositura de nova ao contra o
co-ru no includo em processo j julgado. Desta forma, se o Ministrio
Pblico entender que a prova existente no inqurito policial insuficiente para
ensejar a denncia contra todos os investigados, poder optar por denunciar
apenas aqueles, em relao aos quais a prova evidente, deixando para
coletar maiores evidncias em relao aos demais envolvidos em momento
posterior. Na verdade, diante do princpio da obrigatoriedade, que vige na
ao pblica, no pode o Ministrio Pblico excluir o co-autor ou partcipe,
mas a lei, concedendo-lhe a possibilidade de aditamento at a sentena
(conforme artigo 569 do Cdigo de Processo Penal), permitiu a incluso
destes a qualquer momento, desde que presentes os elementos necessrios
para tanto.
Nesse sentido a jurisprudncia majoritria de nossos
Tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal.
Para alguns autores, entretanto, na ao penal pblica vige o
princpio da indivisibilidade, que tambm se aplica ao penal privada. Para
estes, a ao penal pblica deve abranger todos aqueles que cometeram a
infrao ( decorrncia da obrigatoriedade). Se o exerccio da ao pblica
pelo Ministrio Pblico constitui dever, no possvel que se escolha quem
vai ser processado. Preenchidos os requisitos legais, todos devem ser
denunciados.
7
QUESTES
1. Defina ao penal.
2. Cite e explique as caractersticas da ao penal?
3. Levando-se em conta a qualidade do sujeito que detm a titularidade,
quais as espcies de ao penal? Explique.
4. Quais as espcies de ao penal pblica? Explique cada uma delas.
5. Quais so as espcies de ao penal privada? Explique cada uma delas.
6. Praticado um determinado crime, como possvel distinguir a espcie de
ao penal cabvel?
7. O que se entende por condio de ao? Quais as suas espcies?
8. O que se entende por condio especfica da ao? Cite exemplos.
9. A quem cabe a titularidade da ao penal pblica? Explique e
fundamente.
10. Quais os princpios da ao penal pblica?
11. O que se entende pelo princpio da obrigatoriedade da ao penal
pblica? Existe alguma mitigao a esse princpio? Explique.
12. Proposta a ao penal pblica, pode o Ministrio Pblico dela desistir?
Explique.
13. No que consiste a intranscendncia da ao penal?
14. No que consiste o princpio da oficialidade no tocante a ao penal
pblica?
15. No que consiste a divisibilidade da ao penal pblica? Explique.
16. Segundo o princpio da divisibilidade, caracterstico da ao penal
pblica:
a. uma vez feita a denncia, no mais possvel ao promotor de justia
adit-la para a incluso de novos co-autores, visto que com o
oferecimento da denncia, o caso est sub judice, o que impede o
seu aditamento
b. no pode o promotor de justia desistir da ao penal intentada, no
podendo, igualmente, renunciar ao recurso interposto
c. a denncia pode ser aditada pelo promotor de justia, a qualquer
momento, at que seja proferida a sentena, a fim de que seja
includo no plo passivo da ao, co-autor cuja participao nos fatos
tenha sido comprovada no curso da instruo criminal
d. uma vez concludo o inqurito policial, devidamente apuradas a
materialidade e autoria delitivas, o rgo do Ministrio Pblico,
enquanto representante dos interesses da sociedade, no pode
deixar de oferecer a denncia visando punir o infrator
DIREITO
PROCESSUAL
PENAL II
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV
DIREITO PROCESSUAL PENAL II - PROF. ROSANE CIMA CAMPIOTTO
1
DAS PERCIAS EM GERAL E DO EXAME DE CORPO DE DELITO
CONCEITO E NATUREZA JURDICA
Percia, tambm denominada prova crtica, o exame
realizado por pessoa (perito) que detm conhecimentos tcnicos, cientficos,
artsticos ou prticos acerca de determinados fatos, circunstncias ou
situaes, que so importantes para o julgamento da lide.
Tem natureza jurdica de meio de prova, ao qual a lei atribui
valor especial.
A finalidade da percia auxiliar o julgador em questes
situadas fora de sua rea de conhecimento profissional. um juzo de
valorao exercido por um especialista.
PERITO
Perito o auxiliar da justia, cuja funo estatal fornecer
ao juiz dados instrutrios de ordem tcnica, procedendo verificao e
formao do corpo de delito.
Por ser rgo auxiliar da justia est sujeito s mesmas
hipteses de suspeio previstas para os juzes, conforme prev o artigo 280,
c.c. artigos 254 e 256, todos do Cdigo de Processo Penal.
Duas so as espcies de peritos: a) perito oficial e b) perito
no oficial.
O perito oficial o concursado, ou seja, aquele que, aps
regular concurso de provas e ttulos, foi nomeado e investido no cargo, tendo,
por ocasio de sua posse, assumido o compromisso de bem e fielmente servir
e exercer sua funo.
J o perito no oficial, tambm conhecido pelo nome de
perito louvado, aquele que no integra os quadros da administrao pblica,
sendo nomeado pela autoridade (policial, quando na fase de investigao, ou
judicial, quando na fase processual) diante do caso concreto. Uma vez
nomeado, o perito louvado deve prestar o compromisso de bem e fielmente
servir e exercer a funo, conforme determina o artigo 159, 2, do Cdigo
de Processo Penal: Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem
e fielmente desempenhar o encargo.
Neste caso, o perito que foi nomeado no pode recusar o
encargo, salvo se apresentar motivo justificvel, de acordo com o que
estabelece o artigo 277, do Cdigo de Processo Penal: O perito nomeado
pela autoridade ser obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem
a quinhentos mil-ris, salvo escusa atendvel.
Alm disso, na hiptese de no comparecer para realizar o
exame, sem justa causa, poder ser conduzido coercitivamente, nos termos
do artigo 278 do Cdigo de Processo Penal: No caso de no-
comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poder determinar a
sua conduo.
2
No possvel que as partes interfiram na nomeao dos
peritos no oficiais, conforme expressamente dispe o artigo 276, do Cdigo
de Processo Penal: As partes no interviro na nomeao do perito.
Contudo, isso no significa que as partes no possam argir a suspeio, a
incompatibilidade ou o impedimento dos peritos nomeados, conforme
autorizam os artigos 105 a 112, do Cdigo de Processo Penal.
Os peritos esto, ainda, sujeitos responsabilizao criminal
por eventual delito de falsa percia, estabelecido no artigo 342, do Cdigo
Penal.
Para que um algum possa ser perito a lei prev, no artigo
279 do Cdigo de Processo Penal, alguns requisitos: a) que no esteja sujeito
proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio, em razo de
interdio temporria de direitos (conforme artigo 47, I e II do Cdigo Penal);
b) que no tenha manifestado sua opinio anteriormente sobre o objeto da
percia ou no tenha prestado depoimento no processo, pois, neste caso,
haver situao de incompatibilidade; e c) que no seja analfabeto e menor
de 21 anos (em relao a este ltimo requisito, o Cdigo Civil de 2002 no
revogou a exigncia da idade mnima, que subsiste).
REALIZAO DO EXAME PERICIAL
De acordo com o artigo 159, do Cdigo de Processo Penal,
as percias e os exames de corpo de delito devem ser feitos por dois peritos
oficiais.
Caso seja realizado por nico perito, haver nulidade, nos
termos do que dispe a Smula n. 361, do Supremo Tribunal Federal: No
processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se
impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligncia de apreenso.
Quanto espcie de nulidade existente neste caso, a
doutrina se divide. Prevalece o entendimento de que se trata de nulidade
relativa, que se no for argida em momento oportuno, importar em
precluso, gerando a sua convalidao. Alm disso, indispensvel que se
demonstre o prejuzo.
No caso dos peritos oficiais no necessrio que sejam
nomeados pela autoridade, uma vez que a investidura dos mesmos advm da
lei, j que concursados. Tambm no precisam prestar compromisso, valendo
aquele prestado quando da investidura do cargo. Neste caso, basta que o
exame ou percia seja requisitado, pela autoridade, diretamente ao diretor da
repartio encarregada de sua elaborao.
Uma vez realizado o exame, ser juntado aos autos. o que
estabelece o artigo 178, do Cdigo de Processo Penal: No caso do artigo
159, o exame ser requisitado pela autoridade ao diretor da repartio,
juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos.
Somente quando no houver peritos oficiais que as
percias ou exames sero realizados por peritos louvados, conforme dispe o
3
artigo 159, 1, do Cdigo de Processo Penal: No havendo peritos oficiais,
o exame ser realizado por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de
curso superior, escolhidas, de preferncia, entre as que tiverem habilitao
tcnica relacionada natureza do exame.
Possui habilitao tcnica a pessoa apta a prestar as
informaes e concluses necessrias, na esfera de sua especialidade, ou
seja, em razo de sua profisso, atividade ou experincia.
Segundo dispe a lei, a escolha dos peritos no oficiais deve
recair, preferencialmente, entre os que possuem habilitao tcnica, de forma
que, na ausncia de profissionais legalmente habilitados, possvel que
sejam nomeadas pessoas sem esse preparo tcnico. Porm, neste caso, tais
pessoas devem, obrigatoriamente, ser portadoras de diploma de curso
superior.
Conforme j mencionado anteriormente, os peritos louvados,
a cada nomeao, devem prestar compromisso de bem e fielmente
desempenhar o encargo. A ausncia deste compromisso, segundo parte da
doutrina, gera nulidade relativa. Para outros autores, dentre os quais se
destaca Julio F. Mirabete, haver mera irregularidade, em razo da
inexistncia de prejuzo.
As percias e os exames podem ser determinados pela
autoridade policial, quando no curso das investigaes, ou pela autoridade
judicial, quando no curso do processo. Alis, neste ltimo caso, a percia ou
exame pode ser determinado de ofcio ou a requerimento das partes.
O nico exame pericial que a autoridade policial no pode
determinar o exame de insanidade mental, que somente pode ser ordenado
pelo juiz. o que prev o artigo 149, 1, do Cdigo de Processo Penal: O
exame poder ser ordenado ainda na fase de inqurito, mediante
representao da autoridade policial ao juiz competente. Assim, caso a
autoridade policial verifique, no curso das investigaes, a necessidade de
realizao desse exame, dever representar ao juiz, para que o mesmo
determine a sua realizao.
O Ministrio Pblico, por sua vez, pode requisitar
diretamente s autoridades da administrao pblica, direta ou indireta, a
realizao de percias ou exames, conforme autorizam os artigos 8, II, da Lei
Complementar n. 75/93 e 26, inciso I, alnea b, da Lei 8.625/93.
O artigo 158, do Cdigo de Processo Penal, dispe que:
Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.
Assim, em se tratando de infrao que deixou vestgios, o
exame de corpo de delito obrigatrio, devendo ser determinado pela
autoridade.
Por outro lado, se a infrao no deixou vestgios, a
autoridade poder ou no determinar a realizao do exame de corpo de
delito, conforme considere ou no necessrio elucidao dos fatos ou de
suas circunstncias.
4
Com isso, evita-se a realizao de percias desnecessrias,
impertinentes ou procrastinatrias, ficando a critrio do julgador a sua
realizao, devendo a parte que a desejar, convenc-lo fundamentadamente
acerca de sua convenincia. o que determina o artigo 184, do Cdigo de
Processo Penal: Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a
autoridade policial negar a percia requerida pelas partes, quando no for
necessria ao esclarecimento da verdade.
A deciso judicial de indeferimento do pedido visando a
realizao de percia no comporta recurso, somente podendo ser desfeita
pela via do pedido de reconsiderao. Para alguns autores, entretanto,
possvel a impetrao de mandado de segurana contra o ato jurisdicional
penal, desde que fique configurado que a percia requerida no constitui
medida procrastinatria.
Permite a lei, no artigo 177 do Cdigo de Processo Penal, a
realizao de exame pericial atravs de carta precatria. Segundo dispe a
lei: No exame por precatria, a nomeao dos peritos far-seno juzo
deprecado. Havendo, porm, no caso de ao privada, acordo das partes,
essa nomeao poder ser feita pelo juzo deprecante. Isso no significa,
porm, que as partes possam indicar os experts.
No processo penal no h a figura do assistente tcnico
indicado pelas partes. Todavia, conforme sustentam alguns doutrinadores,
no h impedimento a que a parte contrate um profissional de sua confiana,
com o fim de elaborar um parecer tcnico, o qual poder ser usado como
prova documental.
A percia se realiza atravs de 3 etapas: a) a iniciativa, b) a
realizao e c) a corporificao.
A iniciativa se refere determinao para a realizao do
exame pericial. Como j foi visto, o exame pericial pode ser determinado pela
autoridade policial ou judicial.
Quanto realizao, dispe a lei, no artigo 161 do Cdigo de
Processo Penal, que o exame pericial pode ser realizado a qualquer dia ou
hora. Ao realizar o exame pericial os peritos devem responder aos quesitos
formulados pela autoridade que requisitou a realizao da percia.
Por fim, a corporificao do exame pericial se d com a
elaborao de um laudo pericial, sendo que, de acordo com o artigo 160,
pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal: O laudo pericial ser
elaborado no prazo mximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado
em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.
Na hiptese de haver divergncia entre as concluses dos
peritos, determina o artigo 180, do Cdigo de Processo Penal, que devero
ser consignadas no auto do exame as declaraes e respostas de um e de
outro, ou cada um redigir separadamente o seu laudo, e a autoridade
nomear um terceiro perito. Caso este tambm divirja de ambos, a autoridade
mandar que se proceda a novo exame, por outros peritos.
5
Por fim, havendo inobservncia de formalidades ou no caso
de omisses ou contradies, a autoridade mandar suprir a formalidade,
complementar ou esclarecer o laudo.
APRECIAO DO LAUDO PERICIAL PELO JUIZ
Dois so os sistemas de apreciao do laudo pericial pelo
julgador: a) sistema vinculatrio e b) sistema liberatrio.
De acordo com o primeiro sistema, o juiz no poder deixar
de aceitar as concluses dos peritos, uma vez que se trata de uma prova
tcnica.
O segundo sistema, por outro lado, estabelece que o juiz
tem inteira liberdade de apreciao do laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo,
no todo ou em parte.
O nosso ordenamento jurdico adotou o segundo sistema,
conforme se depreende do artigo 182, do Cdigo de Processo Penal: O juiz
no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em
parte.
EXAME DE CORPO DE DELITO
Primeiramente torna-se necessrio conceituar o que corpo
de delito. Corpo de delito, segundo a doutrina, so os elementos sensveis da
infrao penal, os vestgios deixados pelo ilcito penal, ou seja, os elementos
que podem ser aferidos atravs dos sentidos.
Portanto, exame de corpo de delito aquele que recai sobre
o corpo de delito, tendo por objetivo demonstrar a ocorrncia do ilcito.
atravs do exame de corpo de delito que se prova a materialidade do delito
praticado.
H duas espcies de exame de corpo de delito: a) direto e b)
indireto.
Exame de corpo de delito direto aquele em que os peritos
tm contato direto e imediato com os vestgios do crime. Constitui a regra no
processo penal.
J o exame de corpo de delito indireto aquele em que
peritos examinam outros elementos, que no o prprio corpo de delito, nos
quais os vestgios do crime ficaram registrados, ou seja, o exame realizado
em dados e vestgios paralelos. Constitui a exceo.
Segundo o artigo 167 do Cdigo de Processo Penal, no
sendo possvel a realizao do exame de corpo de delito (direto ou indireto)
em razo do desaparecimento dos vestgios do crime, a prova testemunhal
poder suprir a falta do corpo de delito, dispensando-se a percia. Trata-se do
corpo de delito indireto. Neste caso, a prova da materialidade delitiva se d
por meio da prova testemunhal.
6
DO INTERROGATRIO
Interrogatrio o ato judicial, previsto nos artigos 185 a 196
do Cdigo de Processo Penal, atravs do qual o juiz ouve o acusado acerca
da imputao contra ele formulada.
Constitui ato privativo no juiz, pelo qual se permite ao ru
exercer a sua auto-defesa.
Quanto natureza jurdica do interrogatrio, existem trs
posies na doutrina: a) meio de prova, pois o Cdigo de Processo Penal,
ao tratar do interrogatrio do acusado, o inseriu no Ttulo destinado s provas;
b) meio de defesa, uma vez que constitui o momento em que o acusado se
defende da acusao, apresentando a sua verso sobre os fatos,
concretizando um dos momentos da ampla defesa, qual seja, o direito de
auto-defesa na modalidade direito de audincia; c) meio de prova e de
defesa ao mesmo tempo (possui natureza mista), uma vez que, se de um
lado, o acusado se defende da acusao, no deixa de apresentar ao julgador
elementos que podem ser utilizados na apurao da verdade, inclusive, com a
possibilidade do contraditrio. essa a posio dominante.
CARACTERSTICAS DO INTERROGATRIO
O interrogatrio :
a) ato personalssimo: somente o ru pode ser interrogado e no outra
pessoa em seu lugar, j que no possvel interrogatrio por
representao, sucesso ou substituio.
Alis, conforme dispe o artigo 191, do Cdigo de Processo
Penal, havendo mais de um ru, cada um deles deve ser interrogado
separadamente. A finalidade de tal dispositivo , evidentemente, impedir que
as respostas dadas por um dos rus possam influir nas dos demais, fazendo,
assim, com que os relatos sejam espontneos.
b) ato privativo do juiz (judicialidade): o interrogatrio ato do juiz, cabendo
somente a ele interrogar o acusado.
At o advento da Lei 10.792/03, que procedeu a alterao de
diversos dispositivos relacionados ao interrogatrio, o artigo 187, do Cdigo
de Processo Penal, dispunha que o defensor do acusado no podia intervir
nem influir, de qualquer modo, nas perguntas e nas respostas.
Desta forma, diante do silncio da lei, entendia-se que a
referida proibio tambm se estendia ao Ministrio Pblico. Assim, a
presena do defensor ou do representante do Ministrio Pblico no
interrogatrio, caso ocorresse, tinha apenas a finalidade de fiscalizar o ato
judicial, sendo, portanto, facultativa.
7
Todavia, com a edio da Lei 10.792/03 tornou-se
obrigatria a presena do defensor no interrogatrio, devendo acompanhar a
qualificao do ru e a sua realizao. o que prev a atual redao do
artigo 185, do Cdigo de Processo Penal: o acusado que comparecer
perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e
interrogado na presena do seu defensor, constitudo ou nomeado.
Alm disso, a lei assegurou o direito de entrevista reservada
do acusado com o seu defensor, conforme artigo 185, 2, do Cdigo de
Processo Penal: Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o
direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.
Ademais, ao final do interrogatrio permitiu a lei a
interveno do defensor, que poder formular reperguntas, desde que,
critrio do juiz, sejam pertinentes. o que dispe o artigo 188, do Cdigo de
Processo Penal: Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes
se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Quanto ao Ministrio Pblico, o entendimento no sentido
de que a sua presena constitui mera prerrogativa, podendo ou no estar
presente, uma vez que a lei no determina a obrigatoriedade de sua
presena, como faz em relao ao defensor.
Ressalte-se que a possibilidade das partes fazerem
reperguntas ao final do interrogatrio no desnatura a caracterstica da
judicialidade, pois tais perguntas constituem uma complementao, de carter
excepcional, sendo que somente sero deferidas pelo julgador se entender
que so convenientes ao esclarecimento da verdade.
c) ato oral: o interrogatrio realizado oralmente. Todavia, necessrio que
as perguntas e as respostas sejam reduzidas a termo, pois, apesar de no
haver meno expressa na lei acerca dessa necessidade, o artigo 195, do
Cdigo de Processo Penal d a idia de que deve ser lavrado um termo.
Assim dispe o artigo 195, do Cdigo de Processo Penal: Se o
interrogado no souber escrever, no puder ou no quiser assinar, tal fato
ser consignado no termo.
d) ato no sujeito precluso: uma vez que pode ser realizado a qualquer
momento. Como regra, o interrogatrio realizado aps a citao do ru e
antes da apresentao da defesa prvia, ou seja, no incio do rito
processual. Entretanto, caso no seja realizado neste momento, nada
impede que seja realizado posteriormente, inclusive aps a sentena de
mrito e at o trnsito em julgado, conforme entendimento da doutrina
dominante e do Supremo Tribunal Federal.
e) ato necessrio: o interrogatrio constitui ato fundamental no
desenvolvimento do processo. Assim, comparecendo o ru em Juzo,
espontaneamente ou em razo de intimao, dever ser interrogado.
Nesse sentido o artigo 185, do Cdigo de Processo Penal, segundo o
qual: O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso
do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu
defensor, constitudo ou nomeado.
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A lei nada diz a respeito, mas prevalece o entendimento de
que o interrogatrio do ru que compareceu perante a autoridade judiciria
deve ser realizado o quanto antes, se possvel, antes da realizao das outras
diligncias ou da apresentao das demais provas.
Alm disso, pode o juiz determinar a conduo coercitiva do
acusado que se encontrar em liberdade, a fim de que seja interrogado,
conforme previso do artigo 260, do Cdigo de Processo Penal: Se o
acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou
qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, a autoridade poder
mandar conduzi-lo a sua presena. Todavia, por ser considerado
manifestao de auto-defesa, pode o ru, e somente ele, renunciar ao
interrogatrio.
A falta de interrogatrio ao ru presente gera nulidade ao
processo, conforme estabelece o artigo 564, inciso III, e, do Cdigo de
Processo Penal. Quanto espcie de nulidade existente neste caso, a
doutrina e a jurisprudncia se dividem. A posio minoritria sustenta que a
nulidade do tipo relativa. Para a posio majoritria, contudo, a nulidade
absoluta, pois o prejuzo presumido, uma vez que um preceito de ordem
constitucional, qual seja, a ampla defesa, no foi respeitado.
Mesmo quando o ru estiver preso, dever ser requisitada a
sua apresentao em Juzo, se o ato no puder ser realizado no
estabelecimento prisional em que se encontrar. o que dispe o artigo art.
185 1, do Cdigo de Processo Penal: O interrogatrio do ru preso ser
feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala prpria,
desde que estejam garantidas a segurana do juiz e auxiliares, a presena do
defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurana, o interrogatrio ser
feito nos termos do Cdigo de Processo Penal, ou seja, nos mesmos moldes
do interrogatrio do ru em liberdade.
Prev a lei, ainda, a possibilidade do juiz re-interrogar o ru,
quando entender necessrio, de ofcio ou a requerimento das partes (artigo
196, do Cdigo de Processo Penal: A todo tempo o juiz poder proceder a
novo interrogatrio de ofcio ou a pedido fundamentado de qualquer das
partes).
Existem excees regra relativa necessidade do
interrogatrio. Assim, o interrogatrio no ser realizado quando: 1) o ru for
revel: se, citado pessoalmente, o ru no comparecer, ser declarado revel e
o processo prosseguir sem a sua presena. Caso comparea
posteriormente, manifestando o desejo de ser interrogado, o juiz determinar
que seja qualificado e interrogado; 2) em processo por crime eleitoral: o
interrogatrio dispensvel, pois a lei assegura ao acusado o direito defesa
escrita (artigo 359 e pargrafo nico, da Lei 4737/65 Cdigo Eleitoral, com
redao dada pela Lei 10.732 de 05/09/2003: Recebida a denncia, o juiz
designar dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a
citao deste e a notificao do Ministrio Pblico. Pargrafo nico: O ru
ou seu defensor ter o prazo de 10 (dez) dias para oferecer alegaes
9
escritas e arrolar testemunhas); 3) processo por crime de imprensa: somente
haver interrogatrio se o acusado requerer (artigo 45, III, da Lei 5250/67:
Recebida a denncia, o juiz designar data para a apresentao do ru em
juzo e marcar, desde logo, dia e hora para a audincia de instruo e
julgamento, observados os seguintes preceitos: (...) III - poder o ru requerer
ao juiz que seja interrogado, devendo, nesse caso, ser ele ouvido antes de
inquiridas as testemunhas).
Ressalte-se, por fim, que vigora o entendimento de que o
interrogatrio, assim como ocorre em relao citao, pode ser realizado
por carta precatria, uma vez que no vigora no processo penal o princpio da
identidade fsica do juiz.
f) ato pblico: por ser um ato do processo, como regra, o interrogatrio um
ato pblico. Mesmo quando realizado em estabelecimento prisional, deve
ser assegurada a publicidade do ato, conforme prev o artigo 185, 1, do
Cdigo de Processo Penal.
H, todavia, uma exceo publicidade, prevista no artigo
792, 1: Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual,
puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da
ordem, o juiz, o Tribunal ou Cmara ou Turma, poder, de ofcio ou a
requerimento da parte ou do MP, determinar que o ato seja realizado a portas
fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes.
PROCEDIMENTO DO INTERROGATRIO
exceo do artigo 194, expressamente revogado, os
demais dispositivos do Cdigo de Processo Penal, que tratavam do
interrogatrio do ru foram alterados pela Lei 10.792, de 01/12/2003.
De acordo com a nova sistemtica, obrigatria a presena
do defensor no interrogatrio do ru, devendo acompanhar a sua qualificao
e a realizao do interrogatrio, conforme estabelece o artigo 185, do Cdigo
de Processo Penal: O acusado que comparecer perante a autoridade
judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na
presena do seu defensor, constitudo ou nomeado.
Desta forma, comparecendo com advogado, ser
interrogado na sua presena, sendo dispensada a juntada do instrumento de
procurao (artigo 266, do Cdigo de Processo Penal: A constituio de
defensor independer de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por
ocasio do interrogatrio). Caso comparea sem advogado, o juiz nomear
um dativo.
Alm disso, o artigo 185, 2, do Cdigo de Processo Penal,
expressamente estabeleceu o direito de entrevista reservada com o acusado
com seu defensor antes da realizao do interrogatrio: Antes da realizao
do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista reservada do
acusado com seu defensor. Antes disso, o Pacto de So Jos da Costa Rica
j previa tal direito ao acusado.
10
O interrogatrio constitudo de duas partes: 1) relativa
pessoa do ru e 2) relativa aos fatos (artigo 187, do Cdigo de Processo
Penal: O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa do
acusado e sobre os fatos).
Na primeira parte, o ru ser ser perguntado sobre sua
residncia, meios de vida ou profisso, oportunidades sociais, lugar onde
exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou
processado alguma vez, e, em caso afirmativo, qual o juzo do processo, se
houve suspenso condicional ou condenao, qual a pena imposta, se a
cumpriu e outros dados familiares e sociais (artigo 187, 1, do Cdigo de
Processo Penal).
Segundo entendimento da doutrina, nesta parta do
interrogatrio o ru no pode exercer atividade defensiva, no se aplicando o
artigo 5, LXIII da CF, que consagra o direito ao silncio. Portanto, a negativa
em responder as perguntas de identificao importaro em responsabilizao
pela contraveno penal prevista no artigo 68 da Lei das Contravenes
Penais.
nesta primeira parte do interrogatrio que o ru ser
qualificado (artigo 185, 2 parte e artigo 186, ambos do Cdigo de Processo
Penal). Em seguida, antes de iniciar a segunda parte, ser cientificado do
inteiro teor da acusao (artigo 186, do Cdigo de Processo Penal) e
informado pelo juiz de que tem o direito de permanecer calado e de no
responder s perguntas que lhe forem formuladas (artigo 186, parte final, do
Cdigo de Processo Penal).
Na segunda parte do interrogatrio (interrogatrio de
mrito) o ru ser perguntado sobre: I ser verdadeira a acusao que lhe
feita; II no sendo verdadeira a acusao, se tem algum motivo
particular a que atribu-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva
ser imputada a prtica do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes
da prtica da infrao ou depois dela; III onde estava ao tempo em que
foi cometida a infrao e se teve notcia desta; IV as provas j apuradas;
V se conhece as vtimas e testemunhas j inquiridas ou por inquirir, e
desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI se conhece o
instrumento com que foi praticada a infrao, ou qualquer objeto que com
esta se relacione e tenha sido apreendido; VII todos os demais fatos e
pormenores que conduzam elucidao dos antecedentes e circunstncias
da infrao; VIII se tem algo mais a alegar em sua defesa (artigo 187,
2, do Cdigo de Processo Penal).
Nesta parte do interrogatrio, o juiz deve formular ao ru as
perguntas contidas nos incisos do 2 do artigo 187, adaptando-as s
peculiaridades do caso concreto. Alm dessas perguntas, poder formular
quaisquer outras que julgar necessrias descoberta da verdade.
Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes
se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinentes, conforme prev o artigo 188 do
11
Cdigo de Processo Penal. A finalidade de tal dispositivo permitir que
eventual dvida ou omisso possa ser desfeita ou suprida, de forma a que as
partes contribuam para o esclarecimento dos fatos e a apurao da verdade.
DIREITO AO SILNCIO DO RU
Estabelece a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso
LXII que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado.
Referido dispositivo consagra o direito ao silncio do ru.
Regra semelhante encontrada no artigo 186, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela j citada Lei
10.792/03: O silncio, que no importar em confisso, no poder ser
interpretado em prejuzo da defesa.
Assim, no mais possvel que o juiz faa a advertncia ao
ru de que o seu o silncio pode ser interpretado em seu prejuzo, conforme
estabelecia a redao anterior do dispositivo mencionado, sob pena de
ocorrer nulidade. Ao contrrio, deve o juiz cientific-lo de que tem o direito de
ficar em silncio.
Portanto, o ru pode calar-se sem que isso importe em
confisso tcita. Pode mentir, desde que em benefcio de sua defesa, pois
no presta compromisso de dizer a verdade, no havendo sano para essa
hiptese. Segundo Julio F. Mirabete, se o ru mentir, assumindo crime
inexistente ou praticado por outrem, comete o crime de auto-acusao falsa.
Pode, tambm, negar a imputao, no todo ou em parte,
caso em que poder prestar esclarecimentos e indicar provas (artigo 189, do
Cdigo de Processo Penal).
Pode, por fim, confessar, caso em que ser perguntado
sobre os motivos e circunstncias do fato e se outras pessoas concorreram
para a infrao, e quais sejam (artigo 190, do Cdigo de Processo Penal).
OBS:
1. Quanto possibilidade do interrogatrio ser realizado por vdeo
conferncia, on line ou distncia, prevalece, na doutrina, o
entendimento de que possvel. Alis, h diversos julgados nesse sentido.
Todavia, h alguns julgados que tm repudiado essa possibilidade, ao
argumento de que h ofensa ao um direito constitucional do acusado, qual
seja, o direito de audincia, que integra o direito de auto-defesa, que, por
sua vez, compe o princpio da ampla defesa, e que consta do artigo 8,
1 do Pacto de San Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio:
Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao
de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de
12
seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.
Para o Superior Tribunal de Justia, entretanto, o
interrogatrio por vdeo-conferncia ou on-line possvel somente em
situaes excepcionais, situaes extremas, em razo do perigo ordem
pblica e segurana das pessoas encarregadas da administrao da justia
penal, com a sada do ru da unidade prisional, conforme exceo prevista no
artigo 792, 2, do Cdigo de Processo Penal.
2. interrogatrio do ru surdo, mudo ou surdo-mudo: de acordo com o
artigo 192, inciso I, II e III, do Cdigo de Processo Penal: I - ao surdo
sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder
oralmente; II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente,
respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas sero
formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas. Caso o
ru seja surdo-mudo e no saiba ler e escrever, o artigo 192, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Penal estabelece que: caso o
interrogando no saiba ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete
e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
3. interrogatrio do ru estrangeiro: na hiptese do ru ser estrangeiro, o
interrogatrio ser realizado por meio de intrprete, conforme determina o
artigo 193, do Cdigo de Processo Penal, sob pena de nulidade, ainda
que o juiz compreenda o idioma, pois as perguntas e respostas devem ser
passveis de entendimento por qualquer pessoa que por ali se encontre.
Para Julio F. Mirabete, no entanto, se for o idioma espanhol, no haver
nulidade, pois tal lngua semelhante portuguesa, o que permite a sua
compreenso.
4. interrogatrio do ru menor: o artigo 194, do Cdigo de Processo Penal, que
previa a obrigatoriedade da presena de um curador, foi revogado pela Lei
10.792/03. Assim, a falta de curador no enseja mais a nulidade do ato,
conforme prev o artigo 564, III, c, in fine do Cdigo de Processo Penal.
CONFISSO
Confisso a aceitao, pelo acusado, da imputao que
lhe dirigida em um processo penal, ou seja, a declarao voluntria, feita
por pessoa imputvel, a respeito de fatos pessoais, desfavorveis e passvel
de renncia.
Segundo a doutrina, a confisso constitui meio de prova.
Cabe ressaltar que a confisso no se presta a demonstrar a
materialidade delitiva quando se tratar de crime que deixou vestgios,
conforme expressamente dispe o artigo 158 do Cdigo de Processo Penal:
quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.
13
ESPCIES DE CONFISSO
A confisso pode ser: a) simples, que ocorre quando o
agente reconhece a prtica de um nico fato; b) complexa, que ocorre quando
o agente reconhece a prtica de vrias infraes, e c) qualificada que
aquela em que o agente reconhece a prtica de um fato, porm, alega em sua
defesa, a existncia de um fato impeditivo ou modificativo, que o isenta da
responsabilidade, como por exemplo, a existncia de uma causa excludente
da ilicitude ou da culpabilidade.
Pode tambm ser classificada em: a) judicial e b)
extrajudicial. Judicial a confisso que ocorre no processo, perante o juiz.
Normalmente, ocorre no momento do interrogatrio. Nada impede, porm,
que ocorra em outro momento, hiptese em que ser reduzida a termo nos
autos. o que determina o artigo 199 do Cdigo de Processo Penal: A
confisso, quando feita fora do interrogatrio, ser tomada por termo nos
autos, observado o disposto no art. 195. J, a confisso extrajudicial aquela
produzida na fase de investigao ou fora dos autos do processo.
Por fim, a confisso pode tambm ser a) explcita ou b)
implcita.
Explcita a confisso que tem valor no processo penal.
Ocorre quando o acusado reconhece, de forma expressa e espontnea ser
ele o autor da infrao.
A confisso implcita ou tcita, por sua vez, a que ocorre
quando o agente procura reparar ou minimizar os prejuzos sofridos pela
vtima. No tem valor no processo penal.
CARACTERSTICAS
A confisso possui as seguintes caractersticas:
a) ato personalssimo: uma vez que somente o prprio ru pode confessar,
no se admitindo confisso por representao.
b) ato livre e espontneo: somente tem valor a confisso feita sem o
emprego de coao fsica ou moral. Da mesma forma, no pode resultar
de erro. Caso contrrio, ser considerada prova ilcita.
c) ato retratvel: depois de ter confessado, o acusado pode se retratar, ou
seja, pode desdizer a confisso realizada, conforme autoriza o artigo 200
do Cdigo de Processo Penal.
d) ato cindvel (divisvel): o acusado pode confessar todos os fatos a ele
imputados ou apenas parte deles, ou seja, a confisso pode se dar no
todo ou em parte.
CONFISSO FICTA
No se admite, no processo penal, a confisso ficta, ou
presumida.
14
Desta forma, ainda que o acusado deixe correr o processo
revelia, tal circunstncia no levar confisso, no importando no
reconhecimento de veracidade do quanto foi alegado pela acusao.
O silncio do ru no implicar em confisso. Nesse sentido
o artigo 198, do Cdigo de Processo Penal que dispe que: O silncio do
acusado no importar em confisso, mas poder constituir elemento para a
formao do convencimento do juiz.
No tocante a segunda parte do citado dispositivo, que prev
que a confisso pode constituir elemento para formao do convencimento do
juiz, a doutrina unnime em afirmar que referida regra no tem mais
cabimento, diante da regra contida no artigo 5. inciso LXIII, da Constituio
Federal e da nova redao do artigo 186, pargrafo nico do Cdigo de
Processo Penal, que prev que o silncio, que no importar em confisso,
no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
VALOR PROBATRIO DA CONFISSO
Houve uma poca, na histria do Direito, em que a confisso
era considerada a Rainha das provas, sendo que, com o fim de obt-la, era
permitido, inclusive, o emprego de tortura.
Atualmente, conforme deixa claro a Exposio de Motivos do
Cdigo de Processo Penal, a confisso no constitui, obrigatoriamente prova
plena de culpabilidade do ru.
O valor da confisso relativo, sendo necessrio que seja
confrontada com as demais provas produzidas, visando buscar um juzo de
certeza.
A lei estabelece, no artigo 197, do Cdigo de Processo
Penal, qual o valor da confisso. Segundo referido dispositivo: O valor da
confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de
prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais
provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou
concordncia.
Quando se tratar de confisso judicial, que se presume livre
e espontnea, desde que no colocada em dvida, a partir dos demais
elementos probatrios constantes dos autos, poder ensejar uma sentena
condenatria.
Diversos julgados corroboram tal afirmao, entendendo que
a confisso judicial prova bastante para a condenao quando, produzida
na presena do defensor, for compatvel com a materialidade do delito, tendo
sido confirmada pelos depoimentos das testemunhas.
De outra banda, em se tratando de confisso extrajudicial,
ser insuficiente, por si s, para fundamentar uma condenao. Somente ser
utilizada se encontrar apoio em outros elementos colhidos na fase judicial.
Por fim, ressalte-se que a confisso constitui circunstncia
atenuante, conforme previsto no artigo 65, inciso II, d, do Cdigo Penal.
15
CONFISSO DELATRIA
Confisso delatria, ou chamamento de co-ru ocorre
quando o ru, ao ser interrogado em Juzo, imputa a responsabilidade do fato
a outro co-ru.
Segundo entendimento da doutrina, por consistir em prova
desfavorvel ao co-ru que foi delatado, somente valer se for produzida sob
o crivo do contraditrio ao co-ru delatado. Para a jurisprudncia, todavia,
pode ser utilizada como meio de prova contra o co-ru delatado, desde que
esteja em harmonia com as demais provas do processo, evidenciando a
sinceridade do depoimento.
16
QUESTES
1. O que percia? Qual a sua natureza jurdica?
2. O que perito? Quais as espcies de peritos?
3. 3 - O que poder acontecer ao perito se ele no comparecer para realizar
o exame para o qual foi designado e nem apresentar motivo justificvel?
4. possvel que as partes interfiram na nomeao dos peritos no oficiais?
5. Quais so os requisitos para que algum possa ser perito?
6. Quantos peritos so necessrios para a realizao de uma percia?
7. Que conseqncia advm da no observncia desse nmero mnimo?
8. Em que caso so nomeados peritos louvados?
9. Sobre quem deve recair a escolha dos peritos no oficiais?
10. Qual o nico exame pericial que a autoridade policial no pode
determinar? Como deve agir caso verifique a necessidade da percia?
11. O Ministrio Pblico pode requisitar diretamente a realizao de percias?
12. Em que hiptese, segundo o Cdigo de Processo Penal, o exame de
corpo de delito obrigatrio?
13. H algum recurso cabvel contra deciso que indefere o pedido de percia
feito pela parte? Explique.
14. Quais so as etapas da percia? Explique cada uma delas.
15. O que ocorre se houver divergncia entre as concluses dos peritos? E
na hiptese de inobservncia de formalidade ou no caso de omisses ou
contradies?
16. Quais so os sistemas existentes no tocante apreciao do laudo
pericial pelo juiz? Qual deles foi adotado pelo ordenamento jurdico
vigente?
17. O que corpo de delito? E o que exame de corpo de delito?
18. Quais so as espcies de exame de corpo de delito?
19. No que consiste o corpo de delito indireto? Explique.
20. O que o interrogatrio? Qual a sua natureza jurdica?
21. Quais so as caractersticas do interrogatrio? Explique cada uma delas.
22. Alm do juiz e do ru, quem mais, necessariamente, participa do
interrogatrio?
23. obrigatria a presena do membro do parquet no ato do
interrogatrio?
24. O que pode ocorrer se o ru, devidamente citado, no comparecer ao
interrogatrio designado, sem motivo justificado?
25. Qual a conseqncia da ausncia do interrogatrio do ru presente?
26. Existem excees regra referente necessidade do interrogatrio?
Explique.
27. O interrogatrio, por ser um ato do processo, como regra, um ato
pblico. Existe alguma exceo a esta regra? Fundamente.
28. Explique como o procedimento do interrogatrio.
29. O ru poder fazer uso do direito ao silncio, disposto no artigo 5, LXIII
da Constituio Federal, durante todo o interrogatrio?
17
30. possvel o interrogatrio por vdeo conferncia, on line ou distncia?
Explique.
31. Como realizado o interrogatrio do ru surdo, do ru mudo e do ru
surdo-mudo? Explique.
32. Como realizado o interrogatrio do ru que estrangeiro e que no fala
a lngua nacional?
33. O que confisso?
34. Quais so as espcies de confisso? Explique cada uma delas.
35. Quais so as caractersticas da confisso? Explique cada uma delas.
36. Existe confisso ficta no processo penal? Explique.
37. Prev o artigo 198, do Cdigo de Processo Penal que: O silncio do
acusado no importar em confisso, mas poder constituir elemento
para a formao do convencimento do juiz. A segunda parte do citado
artigo fere algum preceito constitucional? Explique.
38. Qual o valor probatrio da confisso?
39. No que consiste a confisso delatria? aceita pela doutrina?
40. Josias foi preso e confessou ter praticado o crime de latrocnio,
fornecendo todos os detalhes de sua ao. Questiona-se: a realizao de
exame de corpo de delito, no caso, necessria?
a) sim, porque nos crimes que deixam vestgios, a realizao do exame
indispensvel, no podendo supri-lo a confisso do acusado
b) no, porque sendo a confisso considerada a rainha das provas, a
realizao do exame dispensvel
c) no, porque nos crimes que deixam vestgios, a realizao do exame
pode ser suprida por outros meios de prova
d) poder ser necessria se o juiz entender imprescindvel formao de
seu convencimento
DIREITO
CONSTITUCIONAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO CONSTITUCIONAL I - PROF. JOS CARLOS FRANCISCO
CAPTULO II - PODER CONSTITUINTE
Aps o estudo da Constituio como instrumento jurdico
destinado estruturao bsica da sociedade e do Estado, bem como de seu
surgimento, de sua evoluo histria e de sua classificao, a teoria geral de
Direito Constitucional nos leva anlise da maneira pela qual os
ordenamentos constitucionais so elaborados e modificados, ou seja, ao
Poder Constituinte.
Nesta parte trataremos das origens histricas e das
transformaes do Poder Constituinte, de suas espcies, de sua titularidade,
dos momentos e das justificativas para sua manifestao, e das
caractersticas e dos limites pelos quais se processa.
1
A EXIGNCIA LGICA DE UM PODER INICIAL
Em decorrncia do pensamento lgico, temos necessidade
de encontrar um ponto inicial para compreendermos e explicarmos a vida
humana e seus sistemas sociais, ainda que muitas vezes tenhamos que
recorrer s solues divinas para explicar o surgimento de determinadas
situaes. Sob o ngulo do Direito, ao longo da histria da humanidade, as
regras jurdicas se justificaram pelos atributos do poder que as produzia, em
geral o rei ou o monarca, cuja capacidade decorria da sua origem divina, de
mitos, ou de tradies, ou at mesmo da fora para impor sua vontade. Alm
disso, a seqncia histrica foi essencialmente marcada pelo Direito
consuetudinrio (geralmente vinculado ao Direito divino) formado ao longo do
tempo, inviabilizando a identificao de seu exato surgimento.
No entanto, sob a influncia do iluminismo, o emprego da
razo para conceber o mundo minimizou a influncia das religies, da fora e
dos mitos na concepo das sociedades e do Estado, motivo pelo qual a
vontade individual daqueles que se esforam no processo produtivo foi
colocada como qualificativo para a participao no processo de poder e na
1
Para a leitura complementar, sugerimos DALLARI, Dalmo de Abreu, Constituio e Constituinte, So Paulo, Ed.
Saraiva, 1982; DANTAS, Ivo, Poder Constituinte e Revoluo, 2 edio, So Paulo, Edio Jalovi, 1985; FERRAZ JR.,
Trcio Sampaio, Constituinte - Assemblia, Processo e Poder, So Paulo, Ed. Revista do Tribunais, 1985; FERREIRA
FILHO, Manoel Gonalves, Poder Constituinte, 2 edio, So Paulo, Ed. Saraiva, 1985; FERREIRA, Luis Pinto, Da
Constituio, 2 edio, Rio de Janeiro, Ed. Jos Konfino, 1956; FRANCISCO, Jos Carlos, Emendas Constitucionais e
Limites Flexveis, Rio de Janeiro, E. Forense, 2003; HORTA, Raul Machado, Direito Constitucional, 2 ed., Belo
Horizonte, Ed. Del Rey, 1999; LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro, Poder Constituinte Reformador - limites e possibilidades
da reviso constitucional brasileira, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1993; MIRANDA, Jorge, Manual de Direito
Constitucional, 3 edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1991; ROCHA, Crmen Lcia Antunes, Constituio e mudana
constitucional: limites ao exerccio do poder de reforma constitucional, Revista de Informao Legislativa - Braslia a. 30,
n 120, out/dez de 1993; SAMPAIO, Nelson de Souza, O Poder de Reforma Constitucional, Salvador, Livraria Progresso,
1954; SANTOS, Aric Moacyr Amaral, O Poder Constituinte (A natureza e a titularidade do Poder Constituinte Originrio),
So Paulo, Ed. Sugestes Literrias, 1980; SIEYS, Emmanuel Joseph, Quest-ce que le Tiers tat? (trad. sob o ttulo A
Constituio Burguesa), org. e introd. de Aurlio Wander Bastos, 3
a
edio, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Jris, 1997;
SILVA, Jos Afonso da, Poder Constituinte e Poder Popular, So Paulo, Ed. Malheiros, 2000; SILVA, Paulo Thadeu
Gomes da, Poder Constituinte Originrio e sua limitao pelos direitos humanos, 1 ed., Campo Grande/MS, Ed.Solivros,
1999; TELLES JNIOR, Goffredo, A Constituio, a Assemblia Constituinte e o Congresso Nacional, So Paulo, Ed.
Saraiva, 1986; VEGA, Pedro de, La Reforma Constitucional y la Problematica del Poder Constituyente, Madrid, Editorial
Tecnos, 1995.

2
gerao das regras jurdicas. Com o iluminismo e o pensamento racional,
torna-se justo e lgico confiar, queles que trabalham e produzem, o direito
de elaborar as regras que digam respeito ao seu destino. Como vimos, essas
idias se firmaram no sculo XVIII d.C., diferenciando a elaborao das
regras jurdicas anteriores pela origem exclusivamente democrtica do poder
de edit-las, e pela necessria limitao das competncias daqueles que
exercem o poder em nome do povo, mas essas idias tambm permitem que
as regras jurdicas sejam elaboradas num nico instante, pela manifestao
livre dos titulares do poder, extrada do consenso ou do contrato social entre
eles (diversamente do longo tempo que marcava o surgimento do direito
imemorial ou consuetudinrio).
Assim, a noo de Poder Constituinte prpria do sculo XVIII
d.C, associando-se ao surgimento das Constituies porque identifica uma
fora capaz de se manifestar num nico momento ou ao longo do tempo, de
acordo com a vontade do legtimo titular do poder, permitindo a elaborao de
acordos ou contratos sociais em assemblias que expressem a soberania pelo
consenso popular. Esse conjunto de aspectos nos leva ao bero do Poder
Constituinte, que encontramos na experincia vivida pela Assemblia dos
Estados Gerais da Frana revolucionria de 1789, e na obra de Sieys.
SIEYS E A ASSEMBLIA DOS ESTADOS GERAIS
A doutrina do Poder Constituinte tem origem nos estudos de
Emmanuel Joseph Sieys, publicados no limiar da Revoluo Francesa de
1789, pelos quais pleiteiam a justa participao da nao na conduo dos
interesses da Frana. Para Sieys, o sentido de nao no coincide com
povo, pois empregado para identificar povo-pessoas associadas,
vinculando-se ao futuro do Estado Nacional cuja vontade manifestada pelos
representantes dos associados. Assim, a vontade atual do povo pode no
coincidir com a vontade da nao.
2
Acusando os privilgios conferidos ao clero e nobreza na
composio da Assemblia dos Estados Gerais (criada em 1302, com poucas
convocaes na histria da Frana), Sieys reclama o direito de o Terceiro
Estado (composto de membros da sociedade providos de fora e riqueza) ser
ouvido nas decises, justificando seu pleito no mrito do trabalho de todas as
pessoas, razo pela qual deveriam ser consideradas iguais aos demais
componentes da Assemblia dos Estados Gerais. Invocando esses
argumentos no momento propcio evoluo dos ideais liberais, o Terceiro
Estado conseguiu mais do que a igualdade com o clero e a nobreza, pois
firmou-se como a fonte da vontade do Poder da Nao, superior aos demais
poderes (at porque as competncias dos reis j eram limitadas pelas leis
2
SIEYS, Emmanuel Joseph, Quest-ce que le Tiers tat? (trad. sob o ttulo A Constituio Burguesa), org. e introd. de
Aurlio Wander Bastos, 3
a
edio, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Jris, 1997.

3
fundamentais do reino), consolidando a distino entre o Poder Constituinte e
os demais poderes constitudos, e tornando possvel a elaborao de um
diploma jurdico superior s demais regras jurdicas, constituindo-se como um
pacto fundamental redigido por homens livres (representantes extraordinrios
da Nao). Segundo Sieys, essa lei magna seria superior aos poderes por
ela constitudos, e poderia se manifestar como bem entendesse, argumento
que d validade at mesmo a Constituies outorgadas.
SUPERIORIDADE E FUNES DO PODER CONSTITUINTE
Por ser o poder inicial na sociedade, a fonte originria ou in
natura das vontades, o Constituinte funda os demais poderes estatais, razo
pela qual no deve ser confundido com os entes governamentais por ele
criados, como o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. verdade que muitas
vezes o Poder Constituinte (Originrio e o Reformador) so formalmente
manifestados pelas mesmas pessoas (no caso brasileiro, pelos deputados e
senadores que compem o Congresso Nacional), mas necessrio distinguir a
atuao do Constituinte da ao do Legislador, pois os representantes polticos
podem atuar em vrias funes, investidos de competncias diversas.
Assim, o Poder Constituinte aquele que est fundado em si
mesmo, gerando os demais poderes estatais segundo os critrios que por ele
tido como corretos. Em conseqncia, esse poder superior aos demais,
relevando-se como o fundamento de existncia e validade dos entes e rgos
que cria, o que empresta aos diplomas constitucionais que elabora o amparo
para a supremacia em relao a quaisquer outras regras jurdicas elaboradas
pelos poderes constitudos.
Por ser o poder primrio na vida social e estatal, o Poder
Constituinte precede a existncia do ordenamento jurdico, at porque ele
que ir elaborar a Constituio, que representa a matriz de todo o sistema
normativo. Portanto, se o ordenamento constitucional o ponto de partida de
todo o sistema jurdico, o Poder Constituinte que o cria encontrado fora do
sistema normativo, no ambiente poltico e social que lhe d sustentao (de
preferncia, no consenso social democrtico).
O Poder Constituinte tem como funo a elaborao do
pacto que abriga as regras essenciais vida em sociedade e participao
estatal no contexto social. Porm, tendo em vista as transformaes vividas
pela sociedade e pelo Estado em razo do contnuo processo social, o Poder
Constituinte pode se manifestar em vrios momentos histricos, produzindo
integralmente novos ordenamentos, como tambm deve ser aparelhado para
modificar pontos especficos dos ordenamentos j estabelecidos (com
exceo das Constituies imutveis que apresentamos). Por fim,
dependendo da forma de Estado adotada pelo Constituinte, em sendo
previsto o federalismo, tradicionalmente tambm confiada s unidades
descentralizadas a competncia para elaborao de seus prprios
ordenamentos constitucionais.

4
CLASSIFICAO DO PODER CONSTITUINTE
Comumente o Poder Constituinte classificado de modo
dicotmico, dividindo-se em Originrio e Derivado, embora seja possvel
classific-lo de maneira tricotmica, adicionando s duas modalidades
convencionais uma terceira espcie de Poder Constituinte (que hbrido do
Originrio e do Derivado).
CLASSIFICAO DICOTMICA: ORIGINRIO E DERIVADO
luz da doutrina convencional, o Poder Constituinte
Originrio aquele encarregado de elaborar toda uma nova Constituio,
dando-lhe sua identidade. Por sua vez, o Poder Constituinte Derivado
corresponde quele que modifica formalmente o texto originrio, mas, em
pases federativos, tambm verificamos a competncia do Estado-Membro
para produzir sua Constituio Estadual, razo pela qual, nesses casos, o
Constituinte Derivado deve ser subdividido respectivamente em Poder
Constituinte Reformador e Poder Constituinte Decorrente.
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
A modalidade Originria representa o Poder Constituinte por
excelncia, pois coincide com o poder in natura, cabendo-lhe a fixao da
estrutura bsica da sociedade e do Estado, o que geralmente se expressa
mediante a elaborao de toda uma nova Constituio, dando nova
identidade sociedade e ao Estado. Em decorrncia das vrias maneiras
pelas quais pode ser estudado, o Poder Constituinte Originrio pode ser
classificado quanto titularidade (material e formal), ou quanto ordem de
surgimento (histrico-fundacional e revolucionrio).
QUANTO TITULARIDADE: MATERIAL E FORMAL
O Poder Constituinte Originrio Material identifica-se com o
povo, ou, para sermos mais precisos, com o conjunto de foras formadoras de
opinio existentes na sociedade, que impem a mudana de valores e idias
que a estruturam, justificando a elaborao de uma nova Constituio com
identidade prpria.
3
Exemplificando, o Poder Constituinte Material representa
o movimento pela abertura poltica e pela redemocratizao vivido na primeira
metade da dcada de 1980 no Brasil, cujo cone foram as manifestaes a
favor de eleies populares diretas (denominadas Diretas J).
3
Sobre o tema, MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, 3 edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, pgs. 71
e seguintes.

5
De outro lado, Poder Constituinte Originrio Formal
corresponde assemblia nacional que elabora o texto constitucional de
forma solene e sistematizada, em princpio consagrando os valores e idias
manifestados pelo Poder Constituinte Originrio Material. Seguindo o mesmo
exemplo acima, o Constituinte Formal foi a Assemblia Nacional Constituinte
que elaborou o ordenamento constitucional de 1988.
Com essa diferenciao, notamos que o Poder Originrio
Material permanente, pois sempre haver o povo (ainda que composto de
outras pessoas), ao passo em que o Poder Originrio Formal se dissolve aps
cumprida a tarefa de elaborar e promulgar o ordenamento constitucional. O
povo sempre remanesce, motivo pelo qual hoje ele possui a mesma
legitimidade originria que deu amparo Constituio Brasileira de 1988, vale
dizer, hoje o povo detm o mesmo Poder Originrio reconhecido em 1988.
Se perguntarmos qual deles de detm o efetivo poder inicial
que qualifica o Constituinte Originrio, certamente as respostas invariavelmente
indicaro o Constituinte Material (ou seja, o povo ou as foras formadoras da
opinio social), mas se fizermos uma anlise crtica da realidade concreta, a
questo ganha complexidade, pois o grande desafio da democracia
representativa sempre foi a vinculao dos interesses do representante
conduta do representado, sem falar que difcil definir a verdadeira vontade do
povo e o consenso social em sociedades pluralistas e ideologicamente
conflituosas (especialmente quando os estatutos partidrios e os programas de
governo so abstratos e na geram sanes jurdicas em caso de
descumprimento). verdade que em linhas gerais possvel definir a vontade
popular (p. ex., eleies diretas e abertura poltica), mas a temtica
constitucional exposta ao trabalho do Constituinte Originrio Formal muita
mais ampla, j que a Assemblia Constituinte elabora toda uma nova
Constituio, no se restringindo apenas aos temas centrais que motivaram seu
surgimento. Portanto, o mnimo que podemos dizer que o efetivo poder est
distribudo entre o Constituinte Originrio Material (que deflagra o processo
constituinte) e o Constituinte Originrio Formal (que recebe a funo de
compreender e de escrever o que acredita ser a vontade popular, positivando a
norma com mais detalhes do que os apreendidos junto sociedade).
QUANTO ORDEM DE SURGIMENTO: HISTRICO-FUNDACIONAL E
REVOLUCIONRIO
Quanto ordem de surgimento ou cronologia, o Poder
Constituinte Originrio Histrico-Fundacional corresponde quele que elabora a
primeira Constituio em um Estado Nacional recm criado, motivo pelo qual
pode ser subdividido em Primrio (no caso de o novo pas ser formado por
territrio no pertencesse a outro Estado, possibilidade improvvel na
atualidade) ou Secundrio (quando o novo Estado Nacional decorrer do
fracionamento ou unio de territrios que pertenciam a outro Estado Nacional).

6
Por sua vez, ainda quanto ordem cronolgica, o Poder
Constituinte Originrio pode ser classificado como Revolucionrio,
correspondendo quele que edita de novas Constituies que se seguem
produzida pelo Poder Histrico-Fundacional, refletindo a ruptura da ordem
institucional antiga com a implantao de outros valores e idias presentes na
sociedade.

7
QUESTES
1. A que sculo remonta a noo de Poder Constituinte e por qu?
2. Qual a importncia de Emmanuel Joseph Sieys na doutrina do Poder
Constituinte?
3. Como se pode definir o Poder Constituinte?
4. Qual a funo elementar do Poder Constituinte?
5. O que significa a classificao dicotmica do Poder Constituinte
6. O que Poder Constituinte Originrio?
7. Por que se afirma que a modalidade originria representa o Poder
Constituinte por excelncia?
8. Como se divide o Poder Constituinte Originrio quanto sua titularidade?
9. Qual a diferena preponderante entre o que Poder Constituinte
Originrio material e o formal?
10. Quanto ordem de surgimento ou cronologia, como se classifica o Poder
Constituinte Originrio?
11. O que Poder Constituinte Originrio Revolucionrio?
DIREITO
ADMINISTRATIVO
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV
1
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA
Para que a Administrao Pblica possa fazer com que o
interesse pblico se sobreponha ao interesse privado, ela dotada de
poderes.
Modernamente, tem-se preferido o uso da expresso
poderes-deveres, j que o administrador pblico deve manejar os poderes
para atender ao interesse pblico. Deve o administrador pblico traduzir a
vontade da lei em ato concreto, exercer a funo pblica que, alis,
irrenuncivel.
Celso Antnio Bandeira de Mello prope a inverso dos
vocbulos, falando em deveres-poderes, a fim de que se d realce idia de
dever do atendimento do interesse pblico em relao s prerrogativas
estabelecidas Administrao Pblica para o bom desempenho das suas
funes.
Os poderes da Administrao Pblica so: Poder Normativo,
Poder Hierrquico, Poder Disciplinar e Poder de Polcia.
A doutrina clssica trata tambm dos Poderes Vinculado e
Discricionrio. Contudo, no existe propriamente um Poder Vinculado e um
Poder Discricionrio. Os atos administrativos praticados no mbito dos outros
poderes que podem ser classificados ora como vinculados, ora como
discricionrios.
Analisa-se, a seguir, cada um dos poderes mencionados.
PODER NORMATIVO
Alguns autores falam em Poder Regulamentar, em vez de
Poder Normativo.
Todavia, o regulamento apenas um dos atos normativos,
coexistindo com outros, como as resolues, os regimentos, as instrues, as
portarias, da porque prefervel a expresso poder normativo.
Atravs do Poder Normativo, a Administrao Pblica emite
regras gerais e abstratas, para fiel execuo das leis.
Os atos administrativos normativos tm em comum com as
leis o fato de institurem normas gerais e abstratas, com a diferena de que as
leis inovam inicialmente no mundo jurdico, ao passo em que os atos
administrativos normativos explicitam ou complementam as leis, no inovando
na ordem jurdica. Conforme o artigo 5, inciso II, da Constituio Federal,
somente a lei pode criar direitos e obrigaes.
A forma mais expressiva do exerccio do Poder Normativo
o Regulamento.
O regulamento ato normativo de competncia exclusiva
dos chefes do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores dos
Estados e do Distrito Federal e Prefeitos).
2
Em doutrina, afirma-se que existem duas modalidades de
regulamento: o regulamento executivo ou para fiel execuo da lei e o
regulamento autnomo ou independente. O primeiro tem por finalidade
explicar ou explicitar a lei para sua fiel execuo, o segundo, por sua vez,
poderia dispor sobre assunto no regulado em lei.
Nos pases que admitem o regulamento autnomo ou
independente, seu contedo s pode se referir a matria organizativa ou de
sujeio, isto , ou trata da organizao administrativa, ou estabelece normas
dirigidas apenas queles que estejam em situao de submisso qualificada
ao Estado, tais como os contratados. O regulamento autnomo jamais poder
veicular normas sobre relaes de supremacia geral, submetendo todos os
cidados. Para tanto, h que existir lei.
No Brasil, com a edio da atual Constituio Federal,
apesar de algumas opinies contrrias, o nico regulamento admitido foi o
Regulamento para fiel execuo da lei, destinado, portanto, a explicit-la.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o regulamento
explicita a lei em duas hipteses: 1) quando limita a discricionariedade
administrativa, seja para dispor sobre o modo de proceder da Administrao
(Ex: regulamento do IR estabelecendo o modelo da declarao, o prazo de
entrega, os bancos autorizados ao recebimento do tributo, etc), seja para
explicar os traduzir os conceitos vagos contidos em lei e que dependam de
consideraes tcnicas (Ex: regulamento explicando que equipamento contra
incndio deve ser mantido em prdio residencial, qual o tipo de extintor, qual
sua capacidade, quantos por andar, etc.); 2) quando decompe
analiticamente o contedo de conceitos sintticos (Ex: regulamento
explicitando um a um os agentes que so remunerados obrigatoriamente por
subsdios em razo de lei que atribui a eles algum benefcio).
Ressalve-se que, com a modificao do artigo 84, VI, pela
Emenda Constitucional de n 32, parte da doutrina passou a admitir a edio
de Regulamento Autnomo ou Independente no Direito Brasileiro em matria
organizativa, j que o dispositivo citado passou a outorgar ao Presidente da
Repblica competncia para dispor, mediante decreto, sobre organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos.
Os atos normativos, de toda sorte, no podem contrariar a lei.
Os atos normativos sujeitam-se a controle pelo Congresso
Nacional e pelo Supremo Tribunal Federal. O Congresso Nacional pode
sustar os atos que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V, da C.F.); o
STF exerce o controle de constitucionalidade sobre os atos normativos
federais e estaduais.
Muitas leis dependem de regulamentao e, no obstante, o
Poder Executivo se omite. Caso a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania(artigo 5,
3
LXXI, da C.F.), caber mandado de injuno. H previso da declarao de
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional, cabendo o julgamento da ao respectiva ao STF (art. 103,
pargrafo 2, da C.F.).
Hely Lopes Meirelles entende que os destinatrios das
normas legais no regulamentadas podero invocar utilmente seus
preceitos, desde que a lei tenha fixado prazo para a edio do regulamento e
que o prazo tenha decorrido in albis e sempre que o preceito invocado
prescinda de regulamentao.
O Regulamento veiculado atravs de Decreto. O Decreto
a forma, o Regulamento o contedo. Observe-se que o chefe do Poder
Executivo emite outros decretos, como o decreto de desapropriao de um
bem, o decreto de nomeao de um servidor, etc. Esses so decretos que
veiculam atos concretos. Assim, o Decreto uma das formas pelas quais se
revestem os atos praticados pelo chefe do Poder Executivo, sendo necessrio
verificar seu contedo para saber que tipo de ato foi praticado.
PODER HIERRQUICO
Os rgos administrativos esto estruturados de modo a
propiciar uma relao de coordenao e subordinao entre eles.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello a hierarquia pode ser
definida como o vnculo de autoridade que une rgos e agentes, atravs de
escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de
hierarca a subalterno. (pg.132)
Da hierarquia decorre para o hierarca os seguintes poderes:
a. de editar atos normativos (resolues, portarias, instrues) de efeitos
apenas internos, sem criar obrigaes para os administrados;
b. de dar ordens e ser obedecido pelos inferiores hierrquicos, salvo as
ordens manifestamente ilegais;
c. de fiscalizar as atividades dos subalternos, podendo anular os atos ilegais
e revogar os inconvenientes ou inoportunos;
d. de punir, na hiptese de cometimento de infrao pelos subalternos;
e. de delegar e avocar atribuies, desde que no se qualifiquem como
privativas do superior e do subalterno, respectivamente.
Existem certas atividades administrativas que no so sujeitas
hierarquia. Isso ocorre nos rgos consultivos, que tm liberdade para exarar os
pareceres, emitirem as suas opinies. Caber ao administrador seguir ou no o
parecer do rgo consultivo, no podendo realizar qualquer controle hierrquico
sobre tal atividade. O mesmo tambm ocorre com os rgos colegiados a que a
lei atribua competncia com exclusividade.
Relembre-se que a hierarquia no existe nos Poderes
Judicirio e Legislativo no tocante s suas funes tpicas ou institucionais,
mas to somente quando eles pratiquem atos administrativos.
4
PODER DISCIPLINAR
o que credencia a Administrao Pblica a apurar as
infraes cometidas pelos agentes pblicos e demais pessoas submetidas
disciplina administrativa, como os que com ela contratam, autorizando-a,
ainda, a lhes impor sanes de cunho meramente administrativo.
No que se refere aos servidores pblicos, o poder disciplinar
decorrente da hierarquia.
Eventual punio por parte da Administrao Pblica de
pessoa no enquadrada nas categorias acima tem fundamento no Poder de
Polcia, no no Poder Disciplinar. Ex: imposio de multa ao muncipe que
no mantm seu terreno limpo.
Afirma-se, com freqncia, que o poder disciplinar
discricionrio. No entanto, a assertiva merece observaes. Por primeiro, a
discricionariedade no significa liberdade de escolha do administrador entre
punir ou no punir aquele que cometeu infrao administrativa. Diante da
notcia de uma infrao cometida pelo inferior hierrquico, o superior deve dar
incio apurao dos fatos com eventual aplicao de punio, sob pena de
cometer o crime de condescendncia criminosa, descrito no artigo 320 do
Cdigo Penal.
Por segundo, a discricionariedade do poder disciplinar pode
se referir: a) ao procedimento para apurao das faltas, eis que no existem
regras rgidas como existe no Direito Penal para apurao dos crimes; b)
escolha da punio que melhor reprima a infrao cometida, eis que a lei
normalmente estabelece parmetros para a escolha da punio, levando em
conta a natureza e gravidade da infrao e a ocorrncia ou no de danos ao
patrimnio pblico; c) a infraes definidas pela lei de modo impreciso, tais
como falta grave e procedimento irregular, residindo a discricionariedade
na escolha do enquadramento de cada caso concreto entre uma ou outra
hiptese definida pela lei de forma imprecisa.
Na apurao da infrao administrativa cometida pelo
agente pblico e tambm das demais pessoas sujeitas disciplina interna da
Administrao, devem ser observados o contraditrio e a ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes, conforme disposto no artigo 5, LV, da
Constituio Federal.
Desde a atual Constituio Federal aboliu-se de vez a
possibilidade de punir com base na verdade sabida. Essa autorizava o
administrador, que tivesse conhecimento pessoal e direto da infrao, a punir
o subalterno sem a realizao de processo administrativo.
Todavia, j havia o entendimento de que o princpio da
ampla defesa, previsto na Constituio revogada para o processo penal
(artigo 153, pargrafo 16), igualmente se aplicava s esferas civil e
administrativa.
5
QUESTES
1. Quais so os poderes da Administrao Pblica?
2. Qual a classificao dos poderes da Administrao de acordo com a
doutrina clssica?
3. Qual a atividade exercida pela Administrao atravs do Poder
Normativo? Exemplifique.
4. Qual a distino entre regulamento executivo e regulamento
autnomo?
5. Sujeitam-se os atos normativos a algum tipo de controle?
6. O que mandado de injuno?
7. De que forma veiculado o Regulamento?
8. Como se define hierarquia?
9. Quais so os poderes detidos pelo hierarca em decorrncia da
hierarquia?
10. O que o poder disciplinar?
11. Em que reside a discricionariedade?
12. Qual o dever do hierarca diante da notcia de infrao?
DIREITO
TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA
MDULO IV

1
DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e
DIMAS MONTEIRO DE BARROS
IMUNIDADES
J vimos que a competncia tributria o Poder atribudo
pela Constituio aos Entes Polticos para estabelecer tributos. Ou seja, no
a Constituio o diploma jurdico que cria tributos. Ela apenas autoriza a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios a cri-los mediante lei
(normalmente a ordinria) de sua edio.
Pois bem, a competncia tributria definida na Carta
Magna no s por dispositivos positivos, mas tambm por negativos. Por
exemplo, o artigo 153, inciso III, estabelece que compete Unio instituir
imposto sobre a renda, ao passo que o art. 150, inciso VI, alnea a, impede
que a renda de Estados, do DF e dos Municpios seja tributada.
Ao fixarmos nossa ateno exclusivamente nestes
dispositivos podemos afirmar que a competncia tributria da Unio permite a
esta pessoa poltica criar imposto sobre toda a renda nacional menos a obtida
pelos Estados, DF e Municpios. Ou seja, o primeiro dispositivo colabora com
a definio da competncia tributria positivamente (ampliando-a), enquanto o
segundo negativamente (reduzindo-a).
So estes dispositivos negativos que correspondem s
imunidades.
As imunidades, portanto, so normas contidas na
Constituio Federal que definem negativamente a competncia tributria ao
no permitirem s Pessoas Polticas criarem tributos sobre situaes
especficas precisamente caracterizadas.
Na ausncia das imunidades, os demais dispositivos
constitucionais confeririam aos Entes Polticos poder para criar tributos sobre
uma gama maior de situaes.
As imunidades podem se referir a qualquer das espcies
tributrias. A maioria relativa a impostos, mas tambm podemos encontrar
na Constituio imunidades de taxas (por exemplo, art. 5, inciso XXXIV) e de
Contribuies (ex.: artigo 195, 7). H, contudo, posies minoritrias que
designam por imunidade apenas os dispositivos que versam sobre impostos.
IMUNIDADE RECPROCA
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios no podem
instituir impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios uns dos outros
(150, VI, a). a Imunidade Recproca que decorre do Princpio Federativo.
O mesmo no se diga de outros tributos. Assim, por
exemplo, no est abarcada por esta imunidade a cobrana de uma taxa
municipal pelo servio de coleta de lixo de um prdio federal.
A imunidade recproca extensiva s autarquias e
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, mas no s empresas
pblicas e sociedades de economia mista. Todavia, enquanto para as

2
prprias Pessoas Polticas a imunidade incondicional, para as autarquias e
fundaes ela vinculada s suas finalidades essenciais ou delas
decorrentes.
Tanto em relao s pessoas polticas, quanto s suas
autarquias e fundaes, no so agasalhados por esta imunidade o
patrimnio, a renda e os servios, relacionados com explorao de atividades
econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou
em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio,
nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto
relativamente ao bem imvel.
O STF decidiu que esta imunidade alcana o IOF e o extinto
IPMF e em sua Smula 591 assevera que a imunidade ou a iseno
tributria do comprador no se estende ao produtor, contribuinte do Imposto
sobre Produtos Industrializados. Assim, por exemplo, se o Estado de So
Paulo comprar uma frota de automveis de uma montadora para aparelhar a
polcia militar, sobre esta operao ir incidir normalmente o IPI a ser
recolhido pelo vendedor. Entendimento semelhante do Excelso Tribunal foi
manifestado em decises acerca do ICMS.
IMUNIDADE DOS TEMPLOS RELIGIOSOS
No podem ser institudos impostos sobre o patrimnio, a
renda e os servios de templos de qualquer culto (art. 150, VI, b), mas
desde que relacionados com as suas finalidades essenciais.
Esta imunidade visa dar maiores garantias liberdade de
culto estatuda como direito fundamental no artigo 5 da CF. Alcana,
portanto, desde as diversas igrejas crists que congregam o maior nmero de
adeptos em nosso pas at as sinagogas, mesquitas, terreiros de umbanda e
candombl, e qualquer outra manifestao religiosa minimamente organizada
independentemente de sua tradio e expresso em nossa sociedade.
IMUNIDADES DOS PARTIDOS POLTICOS, SINDICATOS E INSTITUIES
DE EDUCAO E ASSISTNCIA SOCIAL
proibido instituir impostos sobre patrimnio, renda ou
servios de partidos polticos e suas fundaes, e das entidades sindicais dos
trabalhadores. O mesmo vale para as instituies de educao e de
assistncia social, mas desde que sem fins lucrativos e atendidos os
requisitos da lei (art. 150, VI, c).
Esta imunidade, contudo, no incondicional. O patrimnio,
a renda e os servios por ela abrigados devem estar relacionados com as
finalidades essenciais das entidades.

3
IMUNIDADES DOS LIVROS
A Constituio probe instituir impostos sobre livros, jornais,
peridicos e o papel destinado a sua impresso (art. 150, VI, d). Assim, o
IPI, o ICMS, o II e o IE no podem incidir sobre tais bens.
Esta imunidade visa claramente conferir maior efetividade
livre manifestao do pensamento ao impedir que o Poder Pblico tribute a
sua base material de expresso.
Isto no implica que no possam ser cobrados tributos sobre
o fabricante do livro, como o imposto de renda sobre o lucro da atividade.
Tambm pode incidir o IPTU sobre o prdio em que se situa a grfica ou
editora.
J foi decidido pelo STF que esto protegidos por esta
imunidade todos os livros e peridicos, independentemente de seu contedo,
que pode ser at mesmo pornogrfico. Tambm est protegida a edio
peridica de listas telefnicas, mas no a de livros em branco.
Quanto aos insumos, s o papel est abarcado. Sobre a
tinta, por exemplo, incidem normalmente todos os impostos.
IMUNIDADE DE OBRIGAES DA DVIDA PBLICA E DE AGENTES
PBLICOS
A Unio proibida de tributar a renda das obrigaes da dvida
pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como a
remunerao e os proventos dos respectivos agentes pblicos, em nveis
superiores aos que fixar para suas obrigaes e para seus agentes (art. 151, II).
Esta imunidade evita que a Unio obtenha vantagem
competitiva em relao aos demais Entes Polticos. Evidentemente os
particulares optariam por aplicarem seus recursos na aquisio de ttulos da
dvida da Unio em detrimento dos da dvida de Estados, DF e Municpios, se
pagassem menos imposto de renda no primeiro caso.
IMUNIDADE DO OURO
Sobre o ouro, quando representar um ativo financeiro ou um
instrumento cambial assim definidos em lei, s incidir o IOF (art. 153, 5).
Assim, sobre uma barra de ouro considerada um ativo financeiro, ainda que
seja um produto industrializado, no h incidncia do IPI.
Evidentemente uma jia, mesmo sendo exclusivamente de
ouro, no imune ao ICMS ou ao IPI.
O STF decidiu que o IOF sobre o ouro s pode incidir uma
nica vez, ou seja, inconstitucional cobrar IOF nas operaes financeiras
subseqentes quela em que j se tenha cobrado o referido imposto.

4
IMUNIDADE NA REFORMA AGRRIA
A redao constitucional afirma serem isentas de impostos
federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis
desapropriados para fins de reforma agrria (art. 184, 5).
curioso notar que se trata de um exemplo tpico de
imunidade, mas no texto a referncia literal iseno.
IMUNIDADE DE ENERGIA, TELECOMUNICAES, COMBUSTVEIS E
MINERAIS
Sobre energia eltrica, servios de telecomunicaes,
derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas no se pode instituir
nenhum imposto, a no ser o de importao, o de exportao e o ICMS (art.
155, 3).
IMUNIDADE DOS IDOSOS
O artigo 153, 2, II, trazia imunidade sobre rendimentos,
dentro de limites fixados em lei, provenientes de aposentadoria e penso,
pagos pela previdncia social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja
renda total fosse constituda, exclusivamente, de rendimentos do trabalho.
Este dispositivo, contudo, foi revogado pela Emenda
Constitucional n 20/98. Apesar disto, muitos defendem a posio de que as
imunidades seriam verdadeiros direitos individuais, que correspondem a uma
das hipteses de clusulas ptreas previstas no artigo 60, 4, IV. Seriam,
portanto, imutveis. Assim, no poderiam ser afastadas nem por Emenda
Constitucional.
OUTRAS IMUNIDADES DE IMPOSTOS
Alm das imunidades estudadas nos itens anteriores, h
ainda diversas outras. Contudo, por serem especficas a cada um dos
impostos (h imunidades relativas exclusivamente ao IPI, ao ITR, ao ITBI,
etc), iremos analis-las nos mesmos tpicos a eles dedicados.
IMUNIDADE DE CONTRIBUIES ESPECIAIS
Ainda no tratamos das contribuies especiais, mas vale j
saber que a Constituio Federal tambm traz imunidades sobre esta espcie
tributria. So exemplos, a imunidade das receitas de exportao (artigo 149,
2, I) e a imunidade das entidades beneficentes de assistncia social quanto
s contribuies da seguridade social (artigo 195, 7).
No captulo prprio acerca das contribuies especiais
apresentaremos maiores detalhes sobre estas imunidades.

5
IMUNIDADES DE TAXAS
Como vimos, as imunidades so relativas a tributos e no
somente a impostos. De fato, a Constituio traz exemplos de imunidades
relativas a taxas como o inciso XXXIV, do art. 5, que prev o direito de
petio e o de obteno de certides em reparties pblicas,
independentemente da cobrana de taxa; e o inciso LXXIII, que isenta de
custas judiciais a ao popular.

6
QUESTES
1. Como se encontra definida a competncia tributria na Constituio?
2. O que so as imunidades e a que espcie tributria elas se referem?
3. O que a imunidade recproca?
4. Qual o objetivo da Constituio ao instituir a imunidade dos templos
religiosos?
5. Sujeita-se o fabricante de livros a algum tipo de imposto?
6. Qual o objetivo da Constituio ao instituir a imunidade de obrigaes
da dvida pblica e de agentes pblicos?
7. possvel uma Emenda Constitucional modificar direitos e garantias
individuais constitucionalmente previstos?
8. Admite-se a imunidade de taxas?
1
TESTES
DIREITO CIVIL / DIREITO PROCESSUAL CIVIL / DIREITO COMERCIAL
1. Assinale a alternativa correta:
a. O princpio da obrigatoriedade da proposta vigora desde a fase das
negociaes preliminares;
b. A proposta ato unilateral no receptcio;
c. O contrato por nncios considerado entre presentes;
d. O Cdigo adotou a teoria da expedio, subtipo da teoria da agnio, em
relao aos contratos por correspondncia epistolar.
2. Assinale a alternativa incorreta:
a. Por exigncia mdica possvel a disposio do prprio corpo;
b. A anuncia do paciente desnecessria para a interveno cirrgica
quando houver perigo de vida atual;
c. A ausncia civil no dissolve o casamento;
d. O ascendente,descendente, cnjuge do ausente esto dispensados da
cauo.
a. O regime de bens pode estabelecer direitos e deveres diferenciados entre os
cnjuges, ainda que se trate de situaes pertinentes a ambos os sexos;
b. admissvel a alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial,
sendo desnecessria a motivao do pedido;
c. Em todos os regimes de bens, a alienao de bem imvel depende da
autorizao do cnjuge;
d. O pacto antenupcial no pode dispensar, para a alienao de imveis, a
necessidade de autorizao do cnjuge, salvo quando se tratar de regime
de participao final nos aquestos .
a. O cnjuge s ser herdeiro se ao tempo da morte no estava separado de
fato h mais de dois anos, salvo prova de que essa convivncia se tornou
impossvel sem sua culpa;
b. O cnjuge, quando concorrer com descendentes, pode ou no herdar,
conforme o regime de bens;
c. O cnjuge, quando concorre com ascendente, herda qualquer que seja o
regime de bens;
d. A companheira, quando figura como herdeira, no pode ter uma quota
inferior quarta parte da herana.
a. O assistente simples no integra a relao jurdica de direito material;
b. Na assistncia litisconsorcial no h litisconsrcio;
c. O assistente simples pode praticar qualquer ato processual;
d. O assistente simples pode emendar a inicial, formulando novos pedidos.
2
TESTES
a. O agravo de instrumento admite a forma adesiva;
b. O recurso adesivo s cabvel quando houver sucumbncia recproca;
c. Nos casos de extino do processo sem o julgamento do mrito, o tribunal
nunca poder julgar desde logo a lide;
d. No silncio da lei a apelao tem apenas o efeito devolutivo.
a. A sentena judicial executada no mesmo juzo em que foi prolatada;
b. A homologao da sentena estrangeira da competncia do Superior
Tribunal de Justia (STJ), conforme a novssima reforma constitucional;
c. A sentena penal condenatria no pode ser executada civilmente em face
dos co-responsveis pela reparao do dano;
d. O ttulo executivo extrajudicial estrangeiro s pode ser executado, aps ser
homologado pelo Superior Tribunal de Justia (STJ).
a. A simples assinatura aposta no verso do ttulo uma forma de endosso;
b. O endosso parcial vincula o devedor at o limite do valor assinalado;
c. O endosso efetuado aps o protesto por falta de pagamento produz efeito
de cesso civil de crdito;
d. O endosso pode ser aposto no anverso do ttulo desde que conste a
expresso pague-se.
a. Matrcula o ato notarial que se refere ao registro de leiloeiros, tradutores
pblicos, intrpretes comerciais, administradores de armazns gerais e
trapicheiros;
b. Trapicheiros so profissionais titulares de armazns onde se guardam
mercadorias importadas ou para exportar, normalmente em zonas
porturias;
c. Arquivamento o ato notarial que diz respeito ao registro de atos
constitutivos das sociedades empresrias, sua transformao, fuso ou
incorporao;
d. O cancelamento do registro da sociedade implica em sua dissoluo.
DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL
a. O atentado violento ao pudor crime prprio;
b. A ao penal no crime de atentado violento ao pudor sempre
incondicionada;
c. A suspenso condicional da pena (sursis) inaplicvel ao crime de
atentado violento ao pudor;
d. O crime de atentado violento ao pudor contra a liberdade sexual do
homem e da mulher.
3
TESTES
a. Os funcionrios pblicos que acompanham o Presidente da Repblica em
misso oficial no estrangeiro, no tm imunidades diplomticas;
b. O estrangeiro, casado com mulher brasileira, ou que tenha filho brasileiro
no pode ser extraditado;
c. O Presidente da Repblica pode conceder a extradio mesmo que o STF
a negue, pois trata-se de questo poltica;
d. O ru preso s 23h59 do dia 4 de abril, ter sua pena cumprida de 20 dias
somente no mesmo horrio do dia 24;
e. O conceito de funcionrio pblico previsto no art. 327 do Cdigo Penal,
aplica-se lei especial (se esta no dispuser de forma diversa) embora
no esteja na parte geral do Cdigo Penal.
a. Se a tentativa de suicdio provocar leso leve o fato atpico;
b. A participao em suicdio um crime prprio porque s a vtima pode
suicidar-se;
c. Um jornalista que escreve um artigo incentivando seus leitores a se
suicidar pratica o crime do art. 122 do CP;
d. Nenhuma das alternativas est correta.
13 . Assinale a alternativa incorreta:
a. O atentado violento ao pudor exige o contato fsico entre o agente e a
vtima;
b. O atentado violento ao pudor um crime comum;
c. O agente que obriga a vtima a presenciar atos libidinosos no pratica
atentado violento ao pudor;
d. O beijo casto pode caracterizar contraveno de perturbao da
tranquilidade.
a. Todas as formas de tortura admitem tentativa, inclusive a omisso na sua
apurao;
b. O art. 4 da Lei de tortura revogou o art. 233 do ECA;
c. A modalidade de tortura prevista no art. 1, II da lei de tortura crime
prprio;
d. A objetividade jurdica da tortura por omisso a administrao pblica.
15. Segundo o princpio da divisibilidade, caracterstico da ao penal pblica:
a. uma vez feita a denncia, no mais possvel ao promotor de justia
adit-la para a incluso de novos co-autores, visto que com o oferecimento
da denncia, o caso est sub judice, o que impede o seu aditamento
b. no pode o promotor de justia desistir da ao penal intentada, no
podendo, igualmente, renunciar ao recurso interposto
c. a denncia pode ser aditada pelo promotor de justia, a qualquer
momento, at que seja proferida a sentena, a fim de que seja includo no
4
TESTES
plo passivo da ao, co-autor cuja participao nos fatos tenha sido
comprovada no curso da instruo criminal
d. uma vez concludo o inqurito policial, devidamente apuradas a
materialidade e autoria delitivas, o rgo do Ministrio Pblico, enquanto
representante dos interesses da sociedade, no pode deixar de oferecer a
denncia visando punir o infrator
16. Assinale a alternativa CORRETA:
a. J que o ru no obrigado a responder s perguntas do juiz, ele tambm
pode no se apresentar para ser interrogado;
b. A Lei de Imprensa e o Cdigo Eleitoral no exigem o interrogatrio do ru;
c. Quando houver mais de um acusado o interrogatrio pode ser feito na
presena de todos os rus, coletivamente;
d. Sendo o ru surdo, mudo ou o surdo-mudo no ser interrogado.
DIREITO TRIBUTRIO / DIREITO ADMINISTRATIVO / DIREITO
CONSTITUCIONAL
a. A imunidade recproca no extensiva s autarquias e fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico;
b. A imunidade dos partidos polticos, sindicatos e instituies de educao e
assistncia social incondicional;
c. Os livros e peridicos pornogrficos esto protegidos pela imunidade
constitucional;
d. Sobre uma barra de ouro considerada um ativo financeiro, h incidncia do IPI.
a. Os atos administrativos normativos inovam na ordem jurdica;
b. A Constituio Federal admite a edio de regulamento autnomo apenas
numa hiptese;
c. Todas as atividades administrativas so sujeitas hierarquia;
d. O administrador pode punir o subalterno com base na verdade sabida.
19. Assinale a alternativa INCORRETA:
a. O Poder Constituinte no se confunde com o Legislativo, Executivo e
Judicirio;
b. O Poder Constituinte Derivado coincide com o Reformador nos pases que
adotam a forma unitria de Estado;
c. O Poder Constituinte Originrio Material identifica-se com o povo;
d. A evoluo institucional a justificativa para o Poder Reformador;
e. O Poder Constituinte ilimitado materialmente pois convocado para
elaborar uma Constituio.
5
TESTES
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS / ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE
21. Assinale a alternativa CORRETA
a. A ao civil pblica exclusiva do Ministrio Pblico;
b. cabvel o procedimento dos juizados especiais na Ao Civil Pblica;
c. A Ao Civil Pblica admite hipteses de conexo, continncia e
litispendncia;
d. Continua em vigor a Smula 183 do STJ quanto competncia da Justia
Estadual.
GABARITO MDULO IV
1- d 2- c 3- d 4- d 5- a
6- b 7- d 8- b 9- d 10- d
11-e 12-a 13- a 14- a 15- c
16- b 17- c 18- b 19- e 20- b
21- c

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SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO IV:

DIREITO CIVIL PARTE GERAL

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