Curso Federal 06

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO VI: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL
L SUCESSES DIREITO CIVIL CONTRATOS DIREITO CIVIL - OBRIGAES TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL TOMO I DIREITO COMERCIAL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO III LEGISLAO PENAL DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL I DIREITO PENAL ESPECIAL II DIREITO PROCESSUAL PENAL I DIREITO PROCESSUAL PENAL II DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO I DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO TESTES
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO VI
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO CIVIL PARTE GERAL PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ASSOCIAES CONCEITO Associao a corporao sem fim lucrativo. De fato, dispe o art.53 do CC que; Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos. Assim, o objeto das associaes pode ser: cultural, beneficente, altrusta, religioso, esportivo, moral etc. LIBERDADE DE ASSOCIAO O art. 5 incisos XVII a XXI, da CF assegura a liberdade de associao. Nesse sentido constitucional, a expresso associao compreende tambm as sociedades. A liberdade de associao consiste: a. no direito de criar associao independentemente de autorizao; b. no direito de no ser compelido a aderir a determinada associao; c. no direito de desligar-se da associao, a qualquer tempo. O direito de associao de expresso coletiva. Esses direitos de ao coletiva so aqueles atribudos ao indivduo como tal, mas que s podem ser exercidos em conjunto com outras pessoas. DESRESPEITO LIBERDADE DE ASSOCIAO vedada a interferncia estatal no funcionamento das associaes, e, tambm, nos termos da lei, nas cooperativas. A interferncia arbitrria do poder pblico, por meio de seus agentes, no exerccio do direito de associao, constitui crime de abuso de autoridade (Lei n 4898/65) e crime de responsabilidade poltica administrativa (Lei n 1.079/50). A LIBERDADE DE REUNIO Reunio o agrupamento de pessoas com o fim de trocar ou de receber informaes. Exemplos: passeatas, comcios, desfiles etc. Trs so os seus requisitos: a. deve ser pacfica, isto , sem armas; b. deve visar a fins lcitos, isto , no proibidos por lei; c. a realizao de reunio deve ser notificada previamente autoridade competente. Esta ter o dever de garantir a realizao da reunio. Anotese, destarte, que a reunio pressupe uma avocao prvia sob a direo de algum, de modo que a mera curiosidade em face de um acontecimento no considerada reunio.
A escolha do local de reunio livre. A autoridade no tem o poder de indicar o local de reunio. A reunio s no se realizar no local escolhido se outra reunio j estiver, comprovadamente, convocada para o mesmo local. A realizao da reunio no depende de licena do Poder Pblico. A polcia no pode interferir na reunio, a no ser que esta tenha finalidade ilcita. Nas reunies de fins lcitos, a polcia deve limitar-se a vigiar o local, quando este for aberto ao pblico. Caso seja realizada em recinto fechado, a polcia no pode adentrar ao local, por fora do princpio da inviolabilidade domiciliar, salvo para prender algum em flagrante delito. A propsito, o fato de algum estar armado no motivo para dissoluo da reunio, que prosseguir normalmente, desarmando-se tal pessoa ou ento afastando-a do local. Finalmente, qualquer restrio ao direito de reunio deve ser combatida com mandado de segurana, e no com habeas corpus. DISTINO ENTRE REUNIO E ASSOCIAO A associao uma organizao duradoura, fundada no acordo de vontades dos aderentes; a reunio passageira. A associao uma pessoa jurdica; a reunio, no. DISTINO ENTRE ASSOCIAO E SOCIEDADE Na sociedade, h o fim lucrativo, ao passo que a associao a organizao de pessoas para fins no econmicos. No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 53 do CC, mas apenas entre eles e a associao. Na sociedade, ao revs, os scios tm direitos e obrigaes recprocas. Finalmente, dissolvida a associao, o seu patrimnio revertido para outra entidade de fins no econmicos, ao passo que dissolvida a sociedade, o seu patrimnio rateado entre os scios. DIREITO DA REPRESENTAO COLETIVA O art. 5, inciso XXI, dispe que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados em juzo ou fora dele. O art. 8, inciso III, da CF preceitua que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas.
CONSTITUIO DA ASSOCIAO O incio da personalidade jurdica s se d com o registro do estatuto no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Sob pena de nulidade, o estatuto da associaes conter: I. II. III. IV. V. VI. a denominao, os fins e a sede da associao; os requisitos para admisso, demisso e excluso dos associados; os direitos e deveres dos associados; as fontes de recursos para sua manuteno; o modo de constituio e funcionamento dos rgos deliberativos; as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo. VII. A forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas. Com advento da Lei 11.127, de 28 de junho de 2005, no h mais necessidade de o estatuto conter o modo de constituio e funcionamento dos rgos administrativos, mas apenas dos deliberativos. DIREITOS E DEVERES DOS ASSOCIADOS Os direitos e deveres dos associados devem ser definidos no estatuto. Este pode definir vantagens especiais a determinadas categorias de associados. Com efeito, dispe o art. 55 do CC que: Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto pode instituir categorias com vantagens especiais. Nenhum associado poder ser impedido de exercer direito ou funo que lhe tenha sido legitimamente conferido, a no ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto (art. 58 do CC). Assim, o estatuto poder, por exemplo, negar o direito de voto ao associado que no esteja em dia com a contribuio associativa. Por outro lado, a qualidade de associado intransmissvel, a no ser que o estatuto disponha o contrrio (art. 56). Assim, no silncio do estatuto, o ttulo do associado intransmissvel, seja por ato inter vivos ou causa mortis. Em contrapartida, pode ocorrer de o associado ser titular de uma quota ou frao ideal do patrimnio da associao. Nesse caso, ele poder transferir essa sua quota a terceiros. Todavia, a transferncia no importar, de per si, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa no estatuto (pargrafo nico do art. 56 do CC). EXCLUSO DO ASSOCIADO A expulso ou excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos nos estatutos, conforme art. 57 do Cdigo Civil, com nova redao dada pela Lei 11.127/2005.
ASSEMBLIA GERAL A assemblia geral o rgo de deliberao mxima da entidade associativa. A convocao da assemblia geral far-se- na forma do estatuto, garantindo-se a um quinto dos associados o direito de promov-la (art.60). Alm de poder ser convocada por 1/5 dos associados, o estatuto pode prever outras formas de convocao da assemblia geral. Certas matrias a lei reserva privativamente assemblia geral, de modo que o estatuto no pode atribu-las a outros rgos. Com efeito, preceitua o art. 59 do CC que compete privativamente assemblia geral: I. destituir os administradores; II. alterar o estatuto. Alm desses assuntos, o estatuto pode reservar outros assemblia geral. Para a destituio dos administradores e alterao do estatuto, porm, exigido deliberao da assemblia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum ser o estabelecido no estatuto, bem como os critrios de eleio dos administradores. A convocao dos rgos deliberativos far-se- na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promov-la. DISSOLUO DA ASSOCIAO A dissoluo da associao pode ser espontnea e judicial. A dissoluo espontnea a deliberada pelos associados reunidos em assemblia geral especialmente convocada para esse fim, observando-se o qurum previsto no estatuto. A dissoluo judicial, por sua vez, a decretada por sentena. S possvel quando a associao tiver fins ilcitos ou carter paramilitar (art. 5, inciso XVII, da CF). Em tal situao, a dissoluo dever ser decidida pelo Poder Judicirio. Este poder suspender compulsoriamente a associao, mesmo pendendo recurso; todavia, a dissoluo compulsria s pode ocorrer aps o trnsito em julgado da sentena (art. 5, inciso XIX, da CF). Anote-se que, ainda que o fim seja ilcito ou paramilitar, o Poder Executivo e o Poder Legislativo no podero dissolver compulsoriamente a associao, sob pena de violao do princpio da universalidade da jurisdio. Portanto, o decreto ou lei que decretar a dissoluo sero inconstitucionais. Finalmente, a associao com fins lcitos no pode ser dissolvida nem pelo Poder Judicirio, comportando apenas a dissoluo espontnea.
DESTINO DO PATRIMNIO DA ASSOCIAO EXTINTA Dissolvida a associao, o seu patrimnio lquido, ser destinado, em primeiro lugar, entidade de fins no econmicos designada no estatuto. Se este for omisso, os associados devero deliberar em favor de alguma associao municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes (art. 61 do CC). No existindo no Municpio, no Estado, no Distrito Federal ou no Territrio, em que a associao tiver sede, instituio igual ou semelhante, o que remanescer do seu patrimnio se devolver Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da Unio ( 2 do art. 61 do CC). Finalmente, ainda que o estatuto seja omisso, os associados podem deliberar pelo recebimento em restituio das contribuies que tiverem prestado ao patrimnio da associao, atualizando-se o respectivo valor ( 1 do art. 61 do CC).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. O que associao? Em que consiste a liberdade de associao? O Estado pode interferir na associao? Em que consiste a liberdade de reunio? Qual a distino entre reunio e associao? Qual a distino entre associao e sociedade? Os associados podem ter vantagens especiais? A qualidade de associado transmissvel? Qual a forma de excluso do associado? O que assemblia geral e qual a forma de sua convocao? Quais as matrias reservadas privativamente assemblia geral? Quais as formas de dissoluo da associao? A associao pode ser dissolvida por lei ou decreto? Qual o destino do patrimnio extinto?
DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO CIVIL FAMLIA PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
EFEITOS DA SEPARAO A separao judicial, em todas as suas modalidades, produz os seguintes efeitos: a. extino do regime de bens. Vimos que possvel a separao judicial sem a partilha dos bens. Todavia, o regime de bens extinto; o patrimnio passa a ser regido pelas normas atinentes ao condomnio; b. extino dos deveres de coabitao e fidelidade recproca. Subsistem os deveres de mtua assistncia, de respeito e considerao, bem como o de sustento, guarda e educao dos filhos. Quanto ao nome, alimentos e guarda dos filhos, os efeitos variam conforme o tipo de separao judicial. NOME DO CNJUGE Em relao ao direito de usar o sobrenome do outro cnjuge, a situao a seguinte: a. na separao consensual, o cnjuge poder ou no manter o nome de casado. Se a petio inicial for omissa, persiste o direito de usar o nome, porque a renncia deve ser expressa; b. na separao-remdio e na separao-falncia, o cnjuge tem tambm a opo de conservar ou no o nome de casado ( 1 do art. 1.578). O 1 do art. 17 da Lei n 6.515/77, que cominava a perda do nome, quando a mulher tomava a iniciativa da ao, encontra-se revogado pelo novo Cdigo; c. na separao-sano, o cnjuge declarado culpado perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente (art. 1.578). Portanto, a perda do nome no mais automtica; urge que seja requerida pelo cnjuge inocente, estando revogado o art. 17 da Lei n 6.515/77. Assim, a perda do nome exige dois requisitos: (a) culpa pela separao; (b) requerimento do cnjuge inocente. No obstante a presena desses dois requisitos, o cnjuge culpado ainda poder continuar com o nome de casado, em trs casos: (a) evidente prejuzo para a sua identificao; (b) manifesta distino entre o seu nome de famlia e dos filhos havidos da unio dissolvida; (c) dano grave reconhecido na deciso judicial. Quanto ao cnjuge inocente, poder manter o nome de casado, se quiser. Na hiptese de o cnjuge conservar o nome de casado, poder renunciar, a qualquer momento, a esse direito ( 1 do art. 1.578). Esse direito poder ser cancelado, mediante ao judicial, quando o cnjuge usar o nome para fins ilcitos ou imorais.
ALIMENTOS ENTRE OS CNJUGES Em relao aos alimentos entre os cnjuges, os efeitos tambm variam conforme o tipo de separao. Seno, vejamos: a. na separao consensual, a petio inicial deve especificar se os alimentos sero ou no devidos. Se for omissa a esse respeito, presumese que o cnjuge no os necessita. Acrescente-se, ainda, que a omisso no bice para a homologao da separao judicial, a no ser em casos de extrema necessidade, com base no pargrafo nico do art. 1.574. A jurisprudncia vinha admitindo a renncia aos alimentos entre os cnjuges, porque o Cdigo de 1916 s vedava a renncia em relao aos alimentos decorrentes do parentesco (art. 404); mas o STF editou a Smula 379, permitindo a retratao da renncia; posteriormente a Excelsa Corte explicitou a smula permitindo a retratao apenas quando o cnjuge renunciasse sem ter meios de sobrevivncia, ainda assim a renncia seria vlida quando se provasse, na ao de alimentos, a sua culpa pela separao. O novo Cdigo acabou com toda essa polmica, vedando, em termos peremptrios, a renncia aos alimentos, sejam eles decorrentes do parentesco, vnculo conjugal ou de unio estvel (arts. 1.694 cc 1.707); b. na separao-sano, o cnjuge inocente tem direito aos alimentos, caso os necessite. Quanto ao cnjuge declarado culpado, em regra, perde o direito aos alimentos. O pargrafo nico do art. 1.704 ressalva, porm, que se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de suport-lo, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. Trata-se de outra inovao do cdigo. Anote-se, porm, que, nesse caso, os alimentos so os naturais, isto , indispensveis sobrevivncia, sendo vedado ao juiz a fixao de alimentos cngruos, isto , para manter o status quo ante, ao cnjuge declarado culpado. GUARDA E VISITA DOS FILHOS Quanto guarda dos filhos menores e aos maiores incapazes, na separao amigvel, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos (art. 1.583). Mas, havendo motivos, poder o juiz, a bem dos filhos, regular de maneira diferente a situao deles para com os pais (art. 1.586). Alis, a nica clusula modificvel pelo magistrado. Na separao-sano, se no houver acordo quanto guarda dos filhos, o juiz a atribuir a quem revelar melhores condies para exerc-la, podendo, inclusive, deferi-la a terceiro, se nenhum dos cnjuges revelar a aptido necessria (art. 1.584). O art. 10 da Lei n 6.515/77, que atribua a guarda preferencialmente ao cnjuge inocente, encontra-se revogado. O reconhecimento da culpa, portanto, no configura mais um fato inibidor da
concesso da guarda; se bem que em matria da guarda as decises sempre foram inspiradas na eqidade, e no raro, o cnjuge culpado acabava mantendo a guarda, quando reunisse melhores condies de cuidar da prole. Tanto na separao-falncia como na separao-remdio, a soluo idntica, isto , defere-se a guarda a quem revelar melhores condies para exerc-la (art. 1.584). Na separao-falncia, o novo Cdigo no repete o art. 11 da Lei n 6.515/77, que dava preferncia ao cnjuge em cuja companhia os filhos estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum, salvo se houvesse motivos graves. Aludido dispositivo encontra-se revogado. O juiz decidir por eqidade, pensando no interesse do menor. No h mais a necessidade de motivos graves para reverter a situao ftica, porque nenhum dos cnjuges tem o direito de preferncia. Na separao-remdio torna-se bvio a impossibilidade de se atribuir a guarda ao cnjuge enfermo. Nesse caso, o juiz deferir a guarda ao outro cnjuge ou a uma terceira pessoa, de preferncia levando-se em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade. Mas, nesse caso, claro que a preferncia do cnjuge, tendo em vista o poder familiar. O juiz s deferir a guarda a uma outra pessoa em havendo motivos graves. Por outro lado, na medida cautelar de separao de corpos, a guarda dos filhos tambm decidida por eqidade, em favor do bem estar do menor, no havendo qualquer direito de preferncia entre os cnjuges. Anote-se, ainda, que as decises sobre guarda no transitam em julgado, podendo ser revistas a qualquer tempo. Com efeito, dispe o art. 1.586 que havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais. O cdigo omisso quanto guarda compartilhada, isto , deferida a ambos os cnjuges. A nosso ver, torna-se vivel apenas se for consensual, isto , mediante acordo entre os cnjuges. O pai ou a me que contrair novas npcias no perde o direito de guarda dos filhos, que s lhe podero ser retirados por mandado judicial, provando que no so tratados convenientemente (art. 1.588). O novo Cdigo omisso quanto unio estvel, mas a jurisprudncia pacfica no sentido de que a unio estvel no retira do pai ou me o direito de guarda, sobretudo, porque o 3 do art. 226 da CF coloca a unio estvel sob a proteo do Estado. H muito tempo a unio estvel deixou de ser motivo de desonra. Finalmente, no tocante ao direito de visitas, dispe o art. 1.589 que o pai ou me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visitlos e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Trata-se de um direito e no de obrigao. Se no houver a fixao do dia e horrio, a visita torna-se livre. Na prtica, s vezes, a visita livre acaba gerando problemas. O novo Cdigo omisso em relao ao direito de visitas dos avs. Cremos que o juiz deve deferir essa visita, porque esse convvio salutar ao bem-estar do menor. Ademais, o poder familiar no pode ser exercido com abuso de direito e sim no interesse do menor.
RECONCILIAO Reconciliao o restabelecimento da sociedade conjugal. possvel, mediante requerimento de ambos os cnjuges, nos autos da separao judicial, qualquer que seja a causa da separao (art. 1.577). A reconciliao no implica alterao do regime de bens, que deve permanecer o mesmo. A sentena judicial que homologa a reconciliao tem efeito ex nunc, porque a sociedade conjugal restabelecida da sentena para frente. Conseqncias disso: (a) no se comunicam os bens adquiridos no perodo de separao judicial, a no ser que o regime seja o da comunho universal; (b) so vlidas as alienaes efetuadas nesse perodo. Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 1.577 que a reconciliao em nada prejudicar o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separao, seja qual for o regime de bens. A sentena de reconciliao deve ser averbada no registro de casamento e no registro de imveis. DIVRCIO O divrcio foi introduzido, no Brasil, com a Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, graas ao senador Nelson Carneiro, que dedicou quase trs dcadas de mandato em prol desse instituto to combatido pela Igreja Catlica. A regulamentao do divrcio ocorreu com a Lei n 6.515/77. De l para c sofreu diversas modificaes, dentre as quais a liberdade de divorciar tantas vezes quiser, e no apenas uma nica vez, como previa o art. 38, revogado pela Lei n 7.841/89. Dispe o 6. do art. 226 da CF: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separao de fato por mais de dois anos. Como se v, so duas as modalidades de divrcio, o direto e o por converso. Ambos so divrcios-remdios, porque vedada a discusso de culpa. Portanto, no admitem a reconveno. Em ambos os casos, o pedido deve ser formulado por um ou ambos os cnjuges, podendo, contudo, ser exercido, no caso de incapacidade, por curador, ascendente ou irmo. A ao personalssima, extinguindo-se o processo com a morte de um dos cnjuges. obrigatria a participao do Ministrio Pblico, que atua como fiscal da lei, ainda que no haja filhos menores, tendo em vista que a questo de estado civil (art. 82, II, do CPC). DIVRCIO POR CONVERSO O divrcio por converso pressupe uma separao judicial transitada em julgado.
Essa converso pode ser consensual e litigiosa. O divrcio consensual o requerido por ambos os cnjuges, aplicando-se, por analogia, o procedimento de jurisdio voluntria previsto para a separao amigvel. O divrcio litigioso o requerido por apenas um dos cnjuges, seja porque o outro no quer divorciar-se, seja porque se encontra em lugar incerto e no sabido. Nesse ltimo caso, ser citado por edital e se no contestar a ao, ser-lhe- nomeado um curador especial. O divrcio por converso, seja consensual ou litigioso, s possvel quando decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos (art. 1.580). Pressupe-se, portanto, apenas dois requisitos: a. o trnsito em julgado da separao judicial; b. lapso de tempo igual ou superior a um ano, a contar da medida cautelar de separao de corpos. Portanto, no dia seguinte ao trnsito em julgado da sentena, j possvel requerer o divrcio, caso j tenha decorrido o prazo anual da separao de fato, cujo termo inicial a medida cautelar da separao de corpos. Frise-se, porm, que antes do trnsito em julgado da separao judicial, no possvel formular o pedido de divrcio por converso. Slvio Rodrigues entende que, demonstrada, em qualquer procedimento judicial, a data da separao do casal, essa data constitui marco inicial para a contagem de um ano. Alis, comum a separao de fato encontrar-se comprovada numa ao de alimentos, arrolamento de bens, regulamentao de visitas e outras. O novo Cdigo dificulta esse posicionamento, porque se refere unicamente deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos. Caso no tenha sido concedida a medida cautelar de separao de corpos, o prazo de um ano passa a fluir do trnsito em julgado da sentena de separao, conforme preceitua o art. 1.580. O ideal, a nosso ver, seria que a sentena de separao judicial, e no o seu trnsito em julgado, marcasse o termo inicial do prazo para o ajuizamento do divrcio, como, alis, j vinha decidindo a jurisprudncia, mesmo porque, conforme se depreende da anlise do art. 1.575, a sentena de separao judicial importa em separao de corpos. O divrcio por converso, seja amigvel ou litigioso, caso tenha sido ajuizado na mesma comarca do processo de separao, ser apensado aos autos da separao judicial (pargrafo nico do art. 35 da Lei n 6.515/77). Todavia, o foro competente o do domiclio da mulher (art. 100, I do CPC), de modo que o divrcio no necessariamente ajuizado na comarca onde tramitou o processo de separao. Assim, no caso de mudana de domiclio da varoa para outra comarca, afasta-se a competncia por preveno do juzo onde tramitou o processo de separao. Nesse caso, em vez de apensamento, o pedido de converso em divrcio ser instrudo com a certido da sentena, ou da sua averbao no assento de casamento (arts. 47 e 48 da Lei n 6.515/77).
Quanto audincia de conciliao, no h necessidade de realiz-la no divrcio por converso. A lei no faz essa exigncia talvez pelo fato de a tentativa de conciliao j ter sido realizada no processo de separao. No divrcio por converso litigioso, a contestao deve versar apenas sobre dois aspectos: (a) ausncia de trnsito em julgado da separao; (b) falta do prazo de um ano de separao. O descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente na separao no bice para o divrcio, porque o novo Cdigo no repetiu esse obstculo previsto no art. 36, pargrafo nico, inciso II, da Lei n 6.515/77, que, por isso, encontra-se revogado. Quanto ao art. 31 da Lei n 6.515/77, que condicionava o divrcio realizao da partilha, tambm foi revogado, pois o art. 1581 dispe que: O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens. A partilha, porm, deve ser realizada antes do novo casamento, sob pena de este realizar-se no regime da separao de bens (art. 1.641, I c.c art. 1.523, III). DIVRCIO DIRETO O divrcio direto pressupe uma separao de fato por mais de dois anos. O 2 do art. 1.580 no exige mais que o prazo de dois anos seja consecutivo, diferentemente do art. 40 da Lei n 6.515/77. Portanto, em face do novo Cdigo, a nosso ver, torna-se plausvel o somatrio dos prazos de separao de fato, isto , os perodos de idas e vindas dos cnjuges. A nosso ver, a reconciliao ftica do casal no ir mais interromper o prazo, mas apenas suspend-lo. O divrcio direto tambm pode ser consensual, quando formulado por ambos os cnjuges, e litigioso, quando requerido por apenas um dos cnjuges. O divrcio direto consensual, por expressa determinao do 2 do art. 40 da Lei n 6.515/77, deve observar o procedimento da separao amigvel, sendo, pois, necessria a audincia de tentativa de conciliao. Sero tambm inquiridas testemunhas acerca do prazo de separao de fato, caso no haja documento comprovando-a. Em no havendo filhos menores ou incapazes do casal, o divrcio consensual pode ser providenciado por escritura pblica, conforme preceitua o art.1.124-A do CPC, com nova redao dada pela Lei 11. 441 de 04 de janeiro de 2007. O divrcio direto litigioso ocorre quando um dos cnjuges no quer divorciar-se ou ento se encontra em local incerto e no sabido. O processo adotar o rito ordinrio; a lei no exige a audincia de tentativa de conciliao. A contestao s pode versar sobre o aspecto temporal da separao de fato, sendo vedada qualquer discusso de culpa. O divrcio, como vimos, pode ser concedido sem que haja prvia partilha dos bens. Por outro lado, no curso da separao judicial, nada obsta o ajuizamento da ao de divrcio, desde que completado o binio da separao de fato. Nesse caso, ocorre a continncia processual, reunindo-se
os processos para julgamento simultneo. A nosso ver, a procedncia do divrcio prejudica a anlise do pedido de separao. Finalmente, pode ocorrer de o casal encontrar-se separado judicialmente a menos de um ano e de fato a mais de dois anos. Nesse caso, perfeitamente possvel o divrcio direto. Com efeito, nem a lei nem a Constituio Federal restringem o exerccio do divrcio direto, de modo que a separao judicial no pode inibi-lo. EFEITOS DO DIVRCIO O divrcio dissolve o casamento e no apenas a sociedade conjugal, rompendo-se todos os vnculos entre os cnjuges. Portanto, o divrcio pe termo aos deveres de fidelidade, coabitao e mtua assistncia, mas em nada modifica os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos (art. 1.579), mantendo-se, portanto, o poder familiar. A partir do divrcio, a eventual reconciliao dos cnjuges ter efeito de unio estvel, a no ser que venham a casar-se novamente. Nesse novo casamento, podero optar por um regime de bens diverso do primeiro matrimnio. Ao contrarem novas npcias, podem divorciar-se novamente. A lei no impe limites ao nmero de divrcios. A sentena de divrcio averbada no assento de casamento (art. 32 da Lei n 6.515/77). Antes desse registro, no produzir efeitos perante terceiros. Quanto aos alimentos, no divrcio por converso, seja litigioso ou consensual, mantm-se o que foi decidido na separao judicial, em homenagem coisa julgada. Se na separao se fixou os alimentos, o divrcio no alterar em nada essa situao. Mas se o cnjuge que recebe a penso contrair novo casamento, unio estvel ou concubinato, ocorrer a exonerao da obrigao alimentar (art. 1.708). Tambm cessa essa obrigao se tiver procedimento indigno em relao ao cnjuge devedor dos alimentos (pargrafo nico do art. 1.708). O novo casamento do cnjuge devedor, porm, no extingue a obrigao alimentar (art. 1.709). No divrcio litigioso por converso, se os alimentos no foram fixados na separao, e no houver acordo entre os cnjuges, urge que a discusso dos alimentos ocorra em ao autnoma. Sobrevindo, nesse caso, a sentena de divrcio, sem que se tenha pleiteado os alimentos em ao adequada, cremos que cessa o direito de requer-los, tendo em vista a extino de todos os deveres conjugais. No divrcio consensual, seja direto ou por converso, a petio inicial dever fixar o valor da penso do cnjuge que dela necessitar para a sua manuteno, e indicar as garantias para o cumprimento da obrigao assumida (art. 40, 2, II, da Lei n 6.515/77). No divrcio direto litigioso, qualquer dos cnjuges que necessitar pode requerer ao juiz o arbitramento da penso. Todavia, se o outro relutar a essa obrigao e pretender obter a declarao judicial de culpa do consorte, com o fito de livrar-se da obrigao alimentar, a nosso ver, a questo alimentar dever ser ventilada em ao autnoma, porque em
divrcio descabe a discusso de culpa. Todavia, h diversos julgados admitindo a discusso de culpa na prpria ao de divrcio para dirimir questes atinentes a alimentos e o uso do nome do cnjuge. Por outro lado, quanto ao nome de casado, pode ser mantido pelo cnjuge, seja o divrcio direto ou por converso; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial ( 2 do art. 1.571). O Cdigo foi flexvel com o nome do divorciado, permitindo a sua manuteno, salvo na hiptese de perda ou renncia desse direito na separao judicial. A Lei n 8.408/92, que impunha divorciada a perda obrigatria do nome, encontra-se revogada. Finalmente, quanto guarda dos filhos e direito de visita aplica-se o que foi dito no estudo da separao judicial. Como vimos, a deciso por eqidade, em favor do interesse do menor. DIVRCIO CONSENSUAL EXTRAJUDICIAL Com o advento da Lei n 11.441 de 04 de janeiro de 2007, a separao consensual e o divrcio consensual, podem ser providenciados administrativamente, mediante escritura pblica. Todavia, nada obsta que os cnjuges optem pela via judicial, porquanto o disposto no art. 1.124-A do CPC, com a redao dada pela nova Lei, preceitua que a separao consensual e o divrcio consensual podero ser realizados por escritura pblica. Trata-se, como se v, de uma opo dos cnjuges. No h falar-se em falta de interesse de agir, porque o divrcio judicial ainda tem certos atos peculiares, como a homologao por sentena, impugnvel mediante apelao, fator justificador da opo pela via judicial, tendo em vista que qualquer irregularidade no divrcio extrajudicial s poder ser impugnado em ao especfica. Dispe o art. 1.124-A do CPC: A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. V-se assim que os requisitos essenciais lavratura da escritura pblica so: a) Que os cnjuges estejam separados de fato h mais de dois anos. A prova do prazo deve ser feita por ao menos uma testemunha, mas neste caso as partes devem declarar que no h outra testemunha disponvel. Somente documentos, no bastam para provar a separao de fato, mas podem ser indicados na escritura pblica para corroborar a prova, conforme manual preliminar de instrues gerais elaborado pelo Colgio Notarial do Brasil/SP. b) Inexistncia de filhos menores e incapazes. Se os filhos menores forem emancipados, a escritura pblica pode ser lavrada.
c) Presena de advogado comum ou advogados para cada um dos cnjuges. d) Clusula descrevendo os bens comuns ou ento declarao expressa da inexistncia de bens comuns. e) Clusula contendo a partilha dos bens comuns. Nada obsta seja a partilha realizada em outro momento, mediante declarao expressa das partes nesse sentido. f) Clusula sobre o nome do cnjuge. g) Clusula definindo a penso alimentcia. As partes podem fixar, ou no, uma penso. O destino desta penso pode ser o cnjuge e tambm os filhos maiores. A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. Reza ainda o 2 do art.1.124-A que o tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. O 3 do citado dispositivo legal acrescenta que a escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei. A mudana legislativa positiva, pois agiliza as separaes e divrcios consensuais. Uma vez lavrada a escritura pblica, a eventual nulidade deve ser pleiteada judicialmente. Cumpre observar que em havendo filhos menores ou incapazes do casal a separao consensual ou amigvel s poder ser pleiteada judicialmente. A separao consensual e o divrcio consensual, quando realizados por escritura pblica, dispensam a tentativa de conciliao. Assim, o tabelio do Cartrio de Notas no precisa tentar conciliar o casal, pois esta exigncia no consta da lei. Diante da inexigibilidade da tentativa de conciliao, torna-se razovel o posicionamento que admite a representao dos cnjuges atravs de procuradores com poderes especiais. Ademais, o Cdigo Civil admite casamento por procurao, logo nada obsta a separao ou o divrcio por procurao. A separao consensual extrajudicial pode ser providenciada em qualquer Cartrio de Notas, pois a competncia para lavratura de atos notariais livre. Por outro lado, cremos inadmissvel ao Tabelio converter separaes judiciais em divrcio, diante da falta de previso legal. Acrescente-se ainda que o art. 226, 6, da Constituio Federal, ao referirse ao divrcio por converso, pressupe uma prvia separao judicial por mais de um ano. Conseqentemente, a separao extrajudicial, diante da falta de previso constitucional, no pode ser convertida em divrcio, restando aos interessados, que estejam separados extrajudicialmente, a opo de realizarem o divrcio direto pela via judicial ou extrajudicial. Finalmente, no tocante ao direito intertemporal, a nova lei tem aplicao imediata.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. Quais os efeitos da separao judicial? O cnjuge separado judicialmente pode continuar usando o nome do outro? At que momento o cnjuge separado judicialmente pode renunciar ao nome do outro? Os alimentos entre cnjuges so devidos na separao judicial? Na separao amigvel, o juiz pode modificar as clusulas fixadas pelos cnjuges? Como o juiz decide a guarda dos filhos menores na separao judicial? O que reconciliao? E quais os seus efeitos? A sentena de reconciliao averbada apenas no registro de casamento? Qual o nome do senador responsvel pela introduo do divrcio no Brasil? Quais os dois tipos de divrcio? Por que ambos os divrcios so divrcios-remdios? Quem pode formular o pedido de divrcio? Qual o pressuposto do divrcio por converso? Qual a distino entre divrcio por converso consensual e divrcio litigioso? Qual o prazo para requerer o divrcio por converso? Qual o termo inicial deste prazo? Qual o foro competente para ao de divrcio? necessrio a audincia de tentativa de conciliao no divrcio por converso? Em que se pode basear a contestao no divrcio por converso? A ausncia de partilha impede o divrcio? Qual o pressuposto do divrcio direto? Qual o rito procedimental do divrcio direto consensual e do divrcio litigioso? No curso da ao de separao judicial, possvel o ajuizamento da ao de divrcio? O casal separado judicialmente pode mover ao de divrcio direto? Quais os efeitos do divrcio? Qual o efeito da eventual reconciliao dos divorciados? Como se define os alimentos no divrcio? A divorciada pode continuar usando o nome de casada? Quando cabvel o divrcio consensual extrajudicial? O divrcio extrajudicial revogou o divrcio consensual judicial? Quais os requisitos essenciais para a lavratura da escritura pblica de divrcio extrajudicial? A existncia de filhos inviabiliza o divrcio extrajudicial? Qual o Cartrio competente para o divrcio extrajudicial?
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33. 34. 35. 36.
gratuita a lavratura da escritura pblica? A escritura pblica gratuita? No divrcio extrajudicial exigvel a tentativa de conciliao? possvel divrcio extrajudicial mediante procurao com poderes especiais? 37. A separao judicial ou extrajudicial pode ser convertida em divrcio pela via extrajudicial?
DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO CIVIL SUCESSES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
TESTAMENTOS ESPECIAIS CARACTERES E FORMAS Os testamentos especiais so: o martimo, o militar e o aeronutico. Revestem-se de duas caractersticas: excepcionalidade e provisoriedade. Com efeito, s podem ser elaborados em situaes excepcionais, extraordinrias. Feitos em situao normal, haver nulidade absoluta. Assim, o testamento martimo s pode ser feito nas seguintes situaes: a. navio em alto mar; b. navio ancorado, ou no curso de uma viagem, mas o testador no pode desembarcar para testar na forma ordinria. Se puder desembarcar, o testamento nulo. O testamento aeronutico, inovao do novo Cdigo, s pode ser feito quando o testador estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial. Quanto ao testamento militar, s pode ser feito nas seguintes situaes: a. militar em campanha, dentro ou fora do Pas; b. militar em praa sitiada, ou que esteja de comunicaes interrompidas. Por outro lado, os testamentos especiais, em suas trs formas, so provisrios, porque caducar se o testador no morrer nos noventa dias subseqentes, aps se encontrar em lugar onde podia testar na forma ordinria. Todavia, o testamento militar cerrado pode ser definitivo se constarem as formalidades do pargrafo nico do art. 1.894, isto , se o auditor ou oficial a quem o testamento foi apresentado anotar, em qualquer parte dele, o lugar, dia, ms e ano, em que lhe foi apresentado, nota esta que dever ser assinada por ele e pelas testemunhas. Os testamentos martimo e aeronutico podem ser pblicos e cerrados. Sero pblicos quando ditados ao comandante em presena de duas testemunhas. O testamento aeronutico no ditado ao comandante, mas pessoa que este designar. Sero cerrados quando escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e depois entregue ao comandante perante duas testemunhas. Em ambas as hipteses, o registro do testamento ser feito no dirio de bordo. O testamento ficar sob a guarda do comandante, que o entregar s autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra-recibo averbado no dirio de bordo (art. 1.890). O Cdigo diz que o testamento martimo ou aeronutico deve observar a forma que corresponda ao testamento pblico ou cerrado, mas claro que essas solenidades podero ser reduzidas, competindo ao juiz, na hiptese de omisso de uma dessas formalidades, decidir por eqidade.
Quanto ao testamento militar, pode ser pblico, cerrado e nuncupativo. O testamento militar pblico ditado ao comandante ou diretor do hospital, perante duas testemunhas. Se o testador no puder ou no souber assinar, necessria uma terceira testemunha, para assinar por ele. Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento ser ditado quele que o substituir. O testamento militar cerrado o escrito do prprio punho do testador. Em seguida, dever ser apresentado, aberto ou cerrado, na presena de duas testemunhas, ao auditor ou ao oficial de patente, que lhe faa as vezes neste mister. Finalmente, o testamento militar nuncupativo o feito oralmente. O testador confia sua ltima vontade a duas testemunhas. Sobredito testamento caducar se o testador no morrer na guerra ou ento se vier a convalescer do ferimento. Logo, para caducidade, no h necessidade de se aguardar os 90 dias, mas apenas o trmino da guerra ou o seu convalescimento. Aludido testamento o nico que verbal. Nada escrito. S pode ser feito em situao excepcionalssima, qual seja, militar em combate ou ferido, desde ainda que esteja em campanha, em praa sitiada ou de comunicaes interrompidas. Esse testamento, para surtir efeito, dever ser confirmado ao juiz pelas duas testemunhas. TESTEMUNHAS TESTAMENTRIAS O novo Cdigo no contm um dispositivo especfico sobre as testemunhas testamentrias, de modo que o assunto disciplinado pela norma geral do seu art. 228. Assim, no podem ser admitidos como testemunhas: a. os menores de dezesseis anos; b. aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; c. os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar depender dos sentidos que lhes faltam, sendo certo que esses sentidos so essenciais s testemunhas testamentrias. Tambm no podem figurar como testemunhas: o analfabeto, o herdeiro testamentrio e o legatrio, bem como seu cnjuge, companheiro, ascendente e irmos. Quanto ao analfabeto, a proibio encontra-se implcita, pois as testemunhas devem assinar o testamento. Nada obsta, porm, figure como testemunha no testamento militar nuncupativo, porque este testamento verbal. Em relao ao herdeiro testamentrio e legatrio, seu cnjuge, ascendente, descendente, companheiro e irmo, a proibio deflui do art. 1.801, II, cc art. 1.802, pargrafo nico, do CC. Nesse caso, a nulidade atinge apenas a disposio testamentria que o beneficiou.
Finalmente, no h proibio de o mudo figurar como testemunha. Portanto, desde que no seja analfabeto, poder ser testemunha de testamento. Nada obsta tambm que figure como testemunha testamentria os funcionrios do cartrio em que se lavra o ato, outrossim, a pessoa obrigada a guardar segredo profissional, como o mdico do testador etc. CODICILOS Codicilo o documento particular olgrafo, isto , escrito e assinado pelo prprio codicilante, dispondo sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta, assim como mveis, roupas ou jias, de pouco valor, de seu uso pessoal. O codicilo ainda se presta para nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.883), perdoar o indigno (art. 1.818), nomear tutor (art. 1.729, pargrafo nico) e reservar parcelas para sufrgios de sua alma (art. 1.998). Cremos que tambm se possa reconhecer filho em codicilo, porque a Lei n 8.560/92 permite o reconhecimento em escrito particular. O codicilo documento autnomo, porque sua existncia independente de o de cujus ter deixado testamento (art. 1.882). Consideram-se, porm, revogados os codicilos, se, havendo testamento posterior, este os no confirmar ou modificar (art. 1.884). Assim, para que o codicilo seja revogado, basta que o testamento posterior a ele no se refira. Quanto ao valor da liberalidade, que pode ser objeto de codicilo, h uma tendncia de que no pode ultrapassar 10% do valor da herana. Mas a melhor doutrina sustenta que a questo deva ser analisada pelo juiz, caso a caso. Anote-se, porm, que no pode abranger bens imveis. Se estiver fechado o codicilo, abrir-se- do mesmo modo que o testamento cerrado, isto , pelo juiz (art. 1.885). O codicilo deve ser inteiramente escrito pelo codicilante. A nosso ver, pode ser datilografado, pois o novo cdigo admite a datilografia ou outras escritas mecnicas em testamento particular, logo com maior razo deve ser admitido no codicilo. O Cdigo no prev a clusula codicilar, segundo a qual o testamento nulo deve ser aceito, ao menos, como codicilo. Finalmente, no se pode nomear nem deserdar herdeiros pelo codicilo. DAS DISPOSIES TESTAMENTRIAS EM GERAL Nomeao de herdeiro ou legatrio sob condio, encargo e termo. O art. 1897 admite a nomeao de herdeiro ou legatrio sob condio. A condio pode ser suspensiva, isto , impeditiva da aquisio do direito, e resolutiva, isto , extintiva do direito. nula a condio potestativa, isto , subordinada ao arbtrio exclusivo de uma das partes. Exemplo: A ser meu herdeiro se B concordar.
Permite tambm o art. 1897 a instituio de herdeiro ou legatrio sob encargo. Ex.: A meu herdeiro, desde que construa uma escola. Igualmente, o sobredito dispositivo admite que o herdeiro ou legatrio seja nomeado por certa causa. Exemplo: O testador deixa a herana para A, porque este salvou a sua vida. O erro sobre a causa anula o ato, se esta for a sua razo determinante. Por outro lado, o art. 1.898, salvo na hiptese de fideicomisso, veda a nomeao de herdeiro sob termo, seja o termo suspensivo ou resolutivo. Reputa-se no escrito o termo. O testamento vlido. Aberta a sucesso, o herdeiro herda imediatamente. Cumpre observar que o legatrio pode ser nomeado sob termo. INTERPRETAO DOS TESTAMENTOS Na interpretao do testamento, prevalece a exegese que melhor assegure a vontade do testador (art. 1.899). O objeto da interpretao o prprio testamento. A vontade do testador deve ser captada diretamente do ato causa mortis. No se pode interpretar o testamento baseado em elementos extrnsecos, isto , outros escritos ou testemunhas, salvo na hiptese prevista no art. 1.903, isto , erro na designao da pessoa do herdeiro, do legatrio, ou da coisa legada. Nesse caso, evita-se a anulao do ato se puder, por outros documentos, ou por fatos inequvocos, identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se. O Cdigo traa uma srie de regras interpretativas do testamento (arts. 1.899, 1.902, 1.904, 1.905, 1.906, 1.907, 1.908). NULIDADE DAS DISPOSIES TESTAMENTRIAS O art. 1.900, I, reputa nula a disposio que institua herdeiro ou legatrio com a condio captatria de que este disponha, tambm, por testamento, em benefcio do testador, ou de terceiro. Exemplo: A meu herdeiro, se ele, em seu testamento, nomear-me seu sucessor. Testamento no contrato nem ato de troca de favores. A imoralidade a razo da nulidade. O inciso II do art. 1.900 tambm reputa nula a disposio que se refira a pessoa incerta, cuja identidade no se possa averiguar. O inciso III do art. 1.900 considera tambm nula a disposio que favorea pessoa incerta, cometendo a determinao de sua identidade a terceiro. Em trs hipteses, porm, vlido o testamento que beneficia pessoa incerta: a. em favor dos pobres. No silncio do testamento, entende-se que so os pobres do lugar do domiclio do testador ao tempo de sua morte; b. em favor de instituies de caridade. No silncio, so as do domiclio do testador, sendo certo que as instituies particulares preferiro sempre s pblicas (art. 1.902);
c. quando se atribuir a um terceiro a nomeao, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma famlia, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado (art. 19, I). S vlida essa clusula se o testamento delimitar as pessoas a serem escolhidas, mencionando-as, ou fazendo aluso famlia ou corpo coletivo de onde deva eleg-la. CLUSULA DE INALIENABILIDADE A clusula de inalienabilidade s pode recair sobre bens doados, deixados por testamento e em relao ao bem de famlia do Cdigo Civil. Quando imposta na doao, deve constar da prpria escritura de doao, sendo vedada a sua insero posterior. O doador, em vida, poder cancelar a clusula. Morto o doador, porm, a clusula persiste, a menos que ele a tenha revogado em vida ou por testamento. A clusula de inalienabilidade pode ainda ser temporria e vitalcia. No silncio, ser vitalcia, isto , acompanhar toda a existncia da pessoa beneficiada. Com a morte do beneficirio, extingue-se a sobredita clusula. Seu cancelamento deve ser pleiteado judicialmente. vedada a clusula de inalienabilidade que ultrapasse a vida do beneficirio. A inalienabilidade pode ser absoluta e relativa. absoluta quando o testador veda a alienao, sem abrir qualquer exceo. relativa quando ele permite que se aliene a certas pessoas ou em certas condies. Se houver clusula de inalienabilidade, o herdeiro no poder fazer a renncia translativa da herana, isto , em favor de certa pessoa, mas apenas a renncia pura e simples. A clusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.911). Nada obsta, porm, a insero apenas da clusula de incomunicabilidade ou impenhorabilidade. Em tal situao, o bem poder ser livremente alienado, porque a inalienabilidade no presumida, devendo constar expressamente no testamento. Discute-se se a clusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade dos frutos do bem gravado. Uns entendem que no, pois a clusula deve ser interpretada restritivamente; outros, que sim, porque a finalidade da dita clusula proteger o beneficiado, ademais, o acessrio segue o principal. H ainda uma terceira corrente, sustentando que a impenhorabilidade dos frutos s possvel mediante clusula expressa no testamento. A nosso ver, essa ltima a melhor exegese, de modo que, no silncio, a penhora ainda pode recair sobre os frutos, salvo os destinados a alimentos (art. 650, I, do CPC). Por outro lado, admite-se a sub-rogao, isto , a transferncia da clusula de inalienabilidade para outros bens, mediante autorizao judicial. Sub-rogao s possvel quando o bem for desapropriado ou ento por alguma convenincia econmica do herdeiro ou donatrio (pargrafo nico do art. 1.911). Mediante ordem judicial, admite-se
a venda do bem. O produto da venda converter-se- em outros bens, sobre os quais incidiro a inalienabilidade. Se os bens adquiridos forem de maior valor, somente at o montante do bem originariamente gravado subsistir o nus. Reputa-se no escrita a clusula testamentria proibitiva da subrogao. Sem alvar judicial, nula a venda do bem. A clusula da inalienabilidade pode recair sobre qualquer bem, mvel ou imvel, inclusive dinheiro. A inalienabilidade no atinge os credores do de cujus, que podero requerer a penhora do bem. Quanto Fazenda Pblica, tambm poder requerer a penhora dos bens gravados com clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade (art. 184 do Cdigo Tributrio Nacional e art. 30 da Lei n 6.830/80).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. Quais so as formas de testamentos especiais? E quais suas caractersticas? Em que situaes podem ser feitos o testamento martimo, aeronutico e o testamento militar? Por que os testamentos especiais so provisrios? H algum testamento especial definitivo? Quais as formas de testamento martimo e aeronutico? Quais as formas de testamento militar? H algum testamento feito oralmente? H algum testamento especial que caduca antes de 90 dias? Elenque as pessoas que esto proibidas de serem testemunhas testamentrias. O que codicilo? O codicilo se presta para nomeao de terceiros? Por que o codicilo um documento autnomo? O testamento posterior revoga o codicilo? H algum codicilo que s pode ser aberto pelo juiz? O que clusula codicilar? possvel a interpretao do testamento baseado em elementos extrnsecos? Disserte sobre a clusula de inalienabilidade.
DIREITO CIVIL CONTRATOS
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO CIVIL- CONTRATOS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CONTRATOS CAUSAIS E ABSTRATOS Contrato abstrato aquele que obrigatrio, independentemente da causa que o gerou. Neste contrato, como ensina Orlando Gomes, se abstrai a causa, de modo que quem o alega s tem que provar o seu contedo. Entre ns, diz Silvio Rodrigues, poderamos lembrar, para caracterizar um negcio abstrato, a cambial. A emisso da nota promissria, ou o aceite da cambial, em tese, vincula o responsvel, independentemente de qualquer causa geradora da obrigao. Data venia, discordamos do ilustre civilista, porque, mesmo na cambial, a causa geradora da obrigao, entre as partes, no abstrada, podendo anular o negcio, se o fim ilcito ou imoral for comum a ambas as partes. Contrato causal, por sua vez, o que deixa de ser obrigatrio, quando a causa for ilcita ou imoral. Sobre o assunto, o art. 166, inciso III, do Cdigo Civil dispe que nulo o negcio jurdico quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito. Assim, o motivo, isto , a razo psicolgica da prtica do ato, que, evidentemente, compreende tambm a causa, qual seja, a finalidade econmica e social do negcio, pode gerar a nulidade do contrato, desde que presentes dois requisitos: a) for ilcito; b) for comum a ambas as partes. Haver, por exemplo, nulidade, na hiptese de A doar uma casa para B, em troca de este vir a matar C. Anote-se, porm, que, por fora do princpio da relatividade dos contratos, a causa no pode ser oponvel ao terceiro de boa-f. A propsito, salienta Vicente Ro: segundo o nosso direito, o que distingue fundamentalmente os atos chamados causais dos abstratos a inadmissibilidade, nestes, da oposio ao terceiro das excees pessoais acaso oponvel entre as partes originrias do mesmo ato. CONTRATOS PRINCIPAIS E ACESSRIOS Os contratos principais e acessrios so denominados e reciprocamente considerados, porquanto examinados uns em relao aos outros. Contrato principal o que tem existncia autnoma, isto , independentemente de outro contrato. Exemplo: compra e venda, doao, permuta etc. Contrato acessrio ou dependente ou pacta adjecta o que visa assegurar a execuo de outro contrato. Exemplo: arras, fiana etc. Assim, o contrato acessrio tem por pressuposto outro contrato. Como decorrncia da mxima o acessrio segue o principal, convm destacar duas regras fundamentais:
a. a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal. (CC, art. 184, 2 parte); b. a prescrio da obrigao principal estende-se s acessrias, mas a destas no se comunica quelas. CONTRATOS NOMINADOS E INOMINADOS Contratos nominados ou tpicos so disciplinados na lei com designao prpria. O Cdigo Civil prev vinte e trs contratos: compra e venda, troca, contrato estimatrio, doao, locao de coisas, emprstimo, prestao de servio, empreitada, depsito, mandato, comisso, agncia, distribuio, corretagem, transporte, constituio de renda, seguro, jogo, aposta, fiana, sociedade, transao e compromisso. H ainda outros contratos nominados, previstos na legislao extravagante. Com efeito, a Lei n 9.610/98 prev contrato de edio, representao e execuo; e a Lei 4.504/64 prev o contrato de parceria rural. Contratos inominados ou atpicos so os criados pelas partes, com base no princpio da autonomia da vontade. Sobre o assunto, dispe o art. 425 do CC: lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. Conclui-se, portanto, que o rol dos contratos, previsto no Cdigo Civil, numerus apertus, isto , meramente exemplificativo. Como exemplos desses contratos, podemos citar: o contrato de cesso de clientela, o contrato sobre explorao de lavoura de caf, a permuta de uma coisa com obrigao de fazer, a hospedagem etc. Acrescente-se ainda os chamados contratos mistos, que so aqueles que aliam a tipicidade e a atipicidade, ou, ento, consistem na fuso de dois contratos tpicos, que se unem para formar um nico contrato. Tal ocorre, por exemplo, quando se vende um equipamento de informtica (hardware), cedendo-se gratuitamente os programas de utilizao (software). Para suprir omisso da disciplina dos contratos atpicos, ou mistos, ensina Silvio Venosa, que a doutrina refere-se a trs teorias. Pela teoria da absoro, o intrprete deve procurar a categoria de contrato tpico mais prxima para aplicar seus princpios. Pela teoria da extenso analgica, aplicam-se os princpios dos contratos que guardam certa semelhana. Pela chamada teoria da combinao, procura aplicar-se os princpios de cada contrato envolvido. O ilustre civilista ressalta, porm, que no deve o intrprete fixar-se em normas predeterminadas. Os contratos atpicos devem ser examinados de acordo com a inteno das partes e os princpios gerais que regem os negcios jurdicos e os contratos em particular. Concordamos com o brilhante civilista, mas se ainda assim a omisso no for suprida, devem ser aplicadas as normas e princpios do contrato nominado com o qual venha a oferecer maior analogia, alm dos usos e costumes locais.
CONTRATOS PRELIMINARES E DEFINITIVOS O contrato definitivo o objeto do contrato preliminar. O contrato preliminar, por sua vez, tambm chamado pacto de contrahendo, o que tem por objeto a realizao de um contrato definitivo. H ainda outras denominaes, a saber: compromisso, prcontrato, contrato preparatrio, promessa de contrato etc. Atravs do contrato preliminar, as partes se comprometem a celebrar, no futuro, um contrato definitivo. O contrato preliminar um verdadeiro contrato, gerando, portanto, direitos e obrigaes, no se confundindo com as negociaes preliminares, pois estas ltimas no geram direitos contratuais, tendo em vista a inexistncia do contrato. Acrescente-se ainda que o descumprimento do contrato preliminar autoriza a outra parte a mover ao judicial de emisso de declarao da vontade, obtendo-se uma sentena que produza o mesmo efeito que o contrato definitivo. No compromisso de compra e venda, essa ao denomina-se adjudicao compulsria. Em contrapartida, a desistncia das negociaes preliminares, em hiptese alguma, autoriza a ao de emisso de declarao de vontade, podendo, em certos casos, como j vimos, ensejar uma ao de perdas e danos com base na responsabilidade extracontratual. O contrato preliminar encontra-se disciplinado nos arts. 462 a 466 do CC. O art. 462 dispe que o contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais do contrato a ser celebrado. Assim, o contrato preliminar vlido, qualquer que seja a sua forma, a no ser quando a lei lhe preveja forma especial. No compromisso de compra e venda, por exemplo, a lei exige o instrumento particular. O contrato preliminar, que no contiver todos os requisitos do contrato definitivo, no poder ser objeto de execuo especfica, mas poder ensejar perdas e danos. Concludo o contrato preliminar, qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do contrato definitivo, assinando prazo outra para que o efetive. Esgotado esse prazo, cabvel a ao de emisso de declarao de vontade, salvo se a isto se opuser a natureza de obrigao. Ressalte-se, porm, que se houver clusula de arrependimento, a parte no ter direito celebrao do contrato definitivo. Aludida clusula no pode ser inserida nos compromissos de compra e venda de imveis loteados. Nos demais contratos preliminares, no silncio, ser vedado o arrependimento, pois o art. 463 do CC s permite esse direito mediante clusula expressa. Se, por outro lado, o estipulante no der execuo ao contrato preliminar, poder a outra parte consider-lo desfeito, e pedir perdas e danos (art. 465). O contrato preliminar classifica-se em unilateral e bilateral.
O contrato preliminar unilateral, tambm chamado de opo, aquele em que apenas uma das partes obrigada a celebrar o contrato definitivo, ao passo que a outra o celebra se quiser. H, pois, um direito potestativo em favor dessa ltima parte. Tal ocorre, por exemplo, quando se defere ao locatrio o direito de adquirir o imvel, por certo preo, durante o perodo da locao. Outro exemplo ocorre quando se reserva ingressos em um teatro, durante certo prazo. Mais um exemplo: A obriga-se a vender a casa para B, durante certo prazo, dentro do qual este poder exercer o seu direito de compr-la ou no. Sobre a opo, dispe o art. 466 do CC que se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, dever manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor. Decorrido esse prazo, o bem poder ser alienado a terceiros. Se, porm, a opo for exercida dentro do prazo, cremos que, se a outra parte se recusar a celebrar o contrato visado, ser cabvel a ao de emisso de declarao de vontade, podendo o juiz suprir a vontade do inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, por fora do art. 464 do CC. A matria, porm, no pacfica. Diversos civilistas negam opo o status de contrato preliminar, situando-a na fase das negociaes preliminares, de modo que do seu no cumprimento caber apenas a indenizao por perdas e danos. A conseqncia de seu inadimplemento, salienta Maria Helena Diniz, ser unicamente a condenao ao pagamento das perdas e danos, visto que no h impossibilidade de arrependimento. Discordamos dessa exegese, porque o Cdigo Civil disciplinou a opo na seco do contrato preliminar, de modo que como tal dever ser considerada, aplicando-se-lhe, destarte, o disposto no art. 464 do CC e o art. 639 do CPC. Acrescente-se, porm, que o exerccio do direito de opo, conforme os termos do negcio, poder culminar em um contrato definitivo ou em um novo contrato preliminar. Por outro lado, o contrato preliminar bilateral o que gera, para ambas as partes, a obrigao de celebrar o contrato definitivo. Finalmente, o pargrafo nico do art. 463 do CC preceitua que o contrato preliminar dever ser levado ao registro competente. Esse registro, porm, no requisito de validade do contrato nem condio da ao de emisso de declarao de vontade, conforme inmeros julgados do Superior Tribunal de Justia. um registro necessrio apenas para que o contrato possa valer perante terceiros. CONTRATO DE EXECUO EXECUO CONTINUADA INSTANTNEA E CONTRATO DE
Contrato de execuo instantnea ou imediata ou nica o que se cumpre em um s momento. As prestaes so cumpridas simultaneamente. Exemplo: compra e venda vista.
Contrato de execuo sucessiva ou continuada ou de durao aquele em que as prestaes no so cumpridas num nico momento. Nesses contratos, as prestaes se protraem no tempo. Exemplos: compra e venda em prestaes, locao etc. Slvio Venosa, com muita pertinncia, reala a existncia de contratos instantneos com execuo diferida, quando as partes adiam o cumprimento de suas obrigaes para um momento posterior ao contrato. Tal ocorre na compra e venda, quando o pagamento ou a entrega da coisa fixado para outra data, que no a da realizao da avena. Assim, tambm na venda sob condio suspensiva. A importncia da distino, entre os contratos instantneos e os de durao, consiste no seguinte: a. a teoria da impreviso s aplicvel aos contratos de durao e aos contratos de execuo futura diferida; b. a exceptio non adimpleti contractus s argvel nos contratos de execuo instantnea; c. nos contratos instantneos a resoluo por inexecuo reconduz as partes ao status quo ante, ao passo que nos contratos de durao o efeito ex nunc, no atingindo os efeitos j produzidos; d. nos contratos de durao, a prescrio de cada prestao corre separadamente, a partir da data em que cada prestao se torna exigvel. CONTRATOS PESSOAIS E IMPESSOAIS Contratos pessoais ou intuitu personae so os que envolvem uma obrigao de fazer ou no fazer infungveis. Nesses contratos, a prestao deve ser cumprida pessoalmente pelo devedor. Contratos impessoais so aqueles em que a prestao pode ser cumprida por qualquer pessoa. Tal ocorre com a obrigao de dar e as obrigaes de fazer e no fazer fungveis. CONTRATOS PARITRIOS, DE ADESO E POR ADESO Contratos paritrios so aqueles em que as clusulas so fixadas pelas partes, aps o livre debate na fase das negociaes preliminares. Contratos de adeso o que elaborado exclusivamente por uma das partes, que detm o monoplio de fato ou de direito do objeto do negcio. Exemplos: fornecimentos de gs, eletricidade, gua etc. Contrato por adeso o que elaborado exclusivamente por uma das partes, que, porm, no detm o monoplio de fato ou de direito do objeto do negcio. Tal ocorre, por exemplo, quando todas as clusulas so predeterminadas por uma das partes, sem possibilidade de qualquer modificao. Essa distino, haurida de Orlando Gomes, no aceita por todos os civilistas. Muitos preferem enquadrar esses ltimos contratos dentro dos paritrios, utilizando-se como sinnimas as expresses contrato de adeso e contrato por adeso.
Urge, para que se configure o contrato de adeso, a presena dos seguintes requisitos: a. elaborao das clusulas por apenas uma das partes; b. impossibilidade de a outra parte discutir a alterao dessas clusulas; c. necessidade de contratar por parte de todos ou de um nmero considervel de pessoas; d. proposta permanente dirigida a todos os interessados, isto , as clusulas so as mesmas para todos; e. o contratante mais forte deve desfrutar de um monoplio de direito ou de fato. Dispe o art. 423 do CC que quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. Acrescenta ainda o art. 424 do CC que nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Nos negcios regidos pelo Cdigo Civil, o contrato s ser de adeso se houver a necessidade de contratar do aderente e o monoplio do objeto do negcio pela parte que o redigiu. Ao aderente resta o dilema: ou aceita ou deixa de ter gua, luz etc. No Cdigo de Defesa do Consumidor, porm, so dispensados esses dois requisitos. Com efeito, dispe o art. 54: Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substncialmente seu contedo. O 1 do citado art. 54 acrescenta que a insero da clusulas no formulrio no desfigura a natureza de adeso do contrato. Assim, os contratos de seguro, financiamento bancrio e transportes coletivos acabam tambm sendo considerados de adeso, nos moldes do Cdigo de Defesa do Consumidor. Diversos civilistas negam a natureza contratual do contrato de adeso, pois no so regidos pela autonomia da vontade. Os que assim pensam os consideram uma instituio, e no um contrato. Prevalece, porm, a concepo contratual, porque presente o mtuo consentimento, embora a manifestao de uma das partes se restrinja a uma simples anuncia. Por outro lado, o chamado contrato-tipo ou por formulrio so aqueles em que as clusulas j so previamente impressas por uma das partes. Nem todo contrato-tipo configura um contrato de adeso. De fato, o contrato de adeso, dentre os diversos requisitos, exige que a proposta seja dirigida a um nmero indeterminado de pessoas, ao passo que no contrato-tipo, s vezes, o contratante identificvel, como, por exemplo, a locao com clusulas impressas.
Ademais, no contrato de adeso no h qualquer possibilidade de discusso das clusulas contratuais, sendo certo que essa possibilidade pode encontrar-se presente no contrato-tipo, mediante o acrscimo de outras clusulas. No conflito em clusula impressa e a datilografada, prevalecer esta ltima. Finalmente, costuma-se ainda designar de contrato coativo o celebrado entre a concessionria de servio pblico e o usurio. Exemplo: gua, luz, telefone etc. A concessionria no pode se recusar a contratar, quando o usurio preencher os requisitos gerais, e este, por sua vez, sente-se compelido a contratar esses servios.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Qual a distino entre contratos causais e contratos abstratos ? Qual a distino entre contratos principais e contratos acessrios? O que so contratos nominados, inominados e mistos? Disserte sobre contrato preliminar. O que contrato de opo? O que contrato preliminar bilateral? Qual a distino entre contrato de execuo instantnea e contrato continuado? 8. O que so contratos pessoais e contratos impessoais? 9. O que so contratos paritrios, de adeso, e por adeso? 10. Quais as caractersticas do contrato de adeso? 11. O contrato-tipo sempre de adeso?
DIREITO CIVIL OBRIGAES
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO CIVIL- OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
OBRIGAO DE DAR CONCEITO A obrigao de dar consiste na entrega ou restituio de uma coisa pelo devedor ao credor. ESPCIES a. b. c. A obrigao de dar pode ser: obrigao de dar em sentido estrito: quando a entrega implica em transferncia da propriedade da coisa. Exemplo: A vende para Bum cavalo de corrida. obrigao de entregar: quando o devedor transfere apenas a posse (uso e gozo) da coisa. Exemplo: A aluga para B um automvel. obrigao de restituir: quando o devedor devolve a coisa que recebeu do credor. o caso dos depositrios, comodatrios, locatrios etc. Note-se que, na obrigao de restituir, o credor o dono da coisa, ao passo que, na obrigao de dar propriamente dita e de entregar, o dono o devedor. Esse detalhe repercutir nas hipteses de risco, isto , perda ou deteriorao da coisa sem culpa do devedor. O civilista Antunes Varela sustenta que, na hiptese do devedor recusar-se a entregar a coisa, o credor poder mover ao de busca e apreenso, desde que a obrigao seja de entregar ou restituir, negando-lhe essa ao na obrigao de dar propriamente dita. Assim, por exemplo, se A vende um automvel para B, mas se recusa a entregar-lhe o veculo, aps o recebimento do preo, no poderia se valer da ao de busca e apreenso nem da reivindicatria, de acordo com o ilustre civilista, porque a propriedade se transfere apenas com a tradio, sendo certo que a ao reivindicatria s pode ser ajuizada pelo dono da coisa, restando ao comprador apenas a ao de indenizao por perdas e danos. De fato, no realmente cabvel a ao reivindicatria, que exclusiva do proprietrio do bem, mas, data venia, nada obsta que o comprador ajuize ao de entrega da coisa, visando a tutela especfica ou in natura, com base no pacta sunt servanda, apoiado ainda nos arts. 621 e seguintes do CPC, que permite a execuo para a entrega de coisa. Como dizia Agostinho Alvim, muito imperfeito seria o direito se, havendo meio de compelir o devedor a executar a obrigao assumida, sem atingir a sua pessoa, tolerasse a sua recusa, deixando insatisfeito o credor. A obrigao de dar ainda pode ser: obrigao de dar coisa certa ou obrigao especfica: quando o devedor compromete-se a entregar ou restituir um bem individualizado. Exemplo: A vende o seu automvel para B. obrigao de dar coisa incerta ou obrigao genrica: quando o devedor compromete-se a entregar um bem considerado no gnero a que pertence, e no em sua individualidade. Exemplo: obrigao de entregar 10 (dez) sacas de caf de determinada marca.
a. b.
OBRIGAO DE DAR COISA CERTA Na obrigao de dar coisa certa, o credor no pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC.). Portanto, a dao em pagamento, isto , a entrega de prestao diversa da devida, depende da concordncia do credor. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso (art. 233 do CC.). claro, pois o acessrio segue o principal (art. 92 do CC). Assim, na venda de um pomar encontra-se implcita a obrigao de entregar os frutos pendentes. Anote-se, porm, que as pertenas, conquanto acessrios, so excludas do negcio, isto , no seguem a sorte do principal, salvo se o contrrio resulta da lei, da manifestao da vontade, ou das circunstncias do caso (art. 94 do CC.). Assim, na venda de uma casa no est compreendida a obrigao de entregar as pertenas, tais como, telefone, sof, quadros etc. Os demais acessrios, porm, so transferidos junto com a coisa. Dentre os acessrios, vale mencionar a servido, hipoteca, dvidas referentes a multa e condomnio, frutos, produtos, benfeitorias, acesses etc. At a tradio pertence ao devedor a coisa, com seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no preo; se o credor no anuir, poder o devedor resolver a obrigao (art. 237 do CC). Igualmente, os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credor os pendentes. Assim, a cria do animal negociado, que nasce antes da tradio, pertence ao vendedor, mas se nascer aps a entrega ser do comprador. No tocante ao perecimento e deteriorao da coisa, as hipteses so bem variadas. O perecimento da coisa pode ser: a. natural: quando a coisa perde as suas qualidades essenciais. Exemplo: morte do cavalo. b. jurdico: quando a coisa perde o seu valor econmico ou ento torna-se inalienvel. Exemplo: desapropriao da casa que se prometera alienar a outrem. Quando a coisa perece antes da tradio extingue-se a obrigao, pois esta no pode subsistir sem objeto. Em caso de culpa, o devedor indenizar o credor, restituindo-lhe o preo mais as perdas e danos. Se, porm, no teve culpa, apenas restituir o preo, porventura recebido, mas no arcar com perdas e danos. Na hiptese de a coisa perecer aps a tradio, subsiste a obrigao de o adquirente efetuar o pagamento, ainda que no tenha tido culpa. Note-se que o problema solucionado pela mxima res perit domino, isto , o dono suporta os prejuzos. Assim, na compra e venda, por exemplo, antes da tradio, isto , da entrega, o dono o vendedor; aps, o dono o comprador.
Por outro lado, ao invs do perecimento, pode ocorrer apenas a deteriorao da coisa, sendo a mesma em sua essncia, ocorrendo apenas a perda de qualidades no essenciais, que diminuem a sua utilidade ou o valor. Quando a coisa se deteriora antes da tradio, com ou sem culpa do devedor, o credor pode optar pela extino do contrato, exigindo a restituio do que pagou, ou ento pode aceitar a coisa, abatido no preo o valor do estrago. Quanto s perdas e danos, s ter direito na hiptese de a deteriorao emanar de culpa do devedor. Se, ao revs, a deteriorao ocorrer aps a tradio, subsiste a obrigao de o adquirente efetuar o pagamento do preo, ainda que no tenha tido culpa, por fora da mxima res perit domino. OBRIGAO DE RESTITUIR Vimos que a obrigao de restituir implica na devoluo da coisa ao proprietrio. Tal obrigao assumida pelo depositrio, locatrio, comodatrio etc. Se a coisa perecer antes da tradio, isto , da devoluo, extingue-se a obrigao, pois esta no pode subsistir sem objeto, quer haja ou no culpa do devedor. Se no teve culpa no arcar sequer com as perdas e danos; estas s sero devidas na hiptese de culpa. Exemplo: A empresta o automvel para B, mas o veculo destrudo por um raio, antes da restituio; nesse caso, o comodatrio B no responder por perdas e danos. Se, porm, agiu com culpa, colidindo, por exemplo, o automvel, culminando pela sua perda total, arcar com as perdas e danos, consistentes no pagamento do valor do veculo e outros prejuzos causados ao comodante A. Cumpre ressaltar que se por ocasio do perecimento da coisa o comodatrio B estava em mora, porque j havia ultrapassado o prazo de devoluo, subsiste a obrigao de indenizar, arcando com todos os prejuzos, ainda que o perecimento tenha emanado de caso fortuito ou fora maior, por fora do art. 399, que prev a perpetuatio obligationis para o devedor em mora, excepcionando a mxima res perit domino. Por outro lado, quando a coisa apenas se deteriora, antes da tradio, isto , da sua devoluo, sem culpa do devedor, o credor no ter direito a indenizao, devendo contentar-se em receb-la no estado em que se encontra. Se, ao revs, a deteriorao ocorrer por culpa do devedor, abre-se ao credor duas opes: receber a coisa no estado em que est mais as perdas e danos; ou ento, rejeit-la e exigir o equivalente ao seu valor mais as perdas e danos. Anote-se, porm, que, por questo de bom senso, os pequenos estragos, que no comprometem em nada a utilidade da coisa, no podem conferir ao credor o direito de rejeit-la.
OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA OU OBRIGAO GENRICA Vimos que, nessa obrigao, a coisa indicada pelo gnero e quantidade. Dois so os requisitos dessa obrigao: 1. indicao do gnero prximo a que pertence a coisa; 2. indicao da quantidade. No basta, pois, a indicao do gnero, urge ainda que se delimite a quantidade, sob pena de inexistncia da obrigao, por falta de determinao do objeto. Assim, inexistente a obrigao em que A promete vender caf a B, pois a quantidade no foi delimitada. Por outro lado, o gnero sob o prisma jurdico, o conjunto de seres semelhantes, isto , a classe de objetos com caracteres comuns. O cdigo, ao cuidar da obrigao de dar coisa incerta, refere-se, evidentemente, ao gnero prximo, indicativo da espcie. vlido, por exemplo, a obrigao em que A promete vender para B 10 (dez) sacas de caf, ainda que no especifique a marca. Tratando-se, porm, do chamado gnero remoto, isto , indeterminado, que no indica sequer a espcie, a obrigao ser inexistente. Exemplos: A promete vender 10 (dez) animais para B ou ento 20 Kg de alimentos. Por outro lado, na obrigao de dar coisa incerta, h a fase da escolha, que, no silncio do negcio, ser efetuada pelo devedor (art. 244). A escolha, isto , a separao das coisas, s se consuma, vinculando o devedor, quando o credor dela cientificado (art. 245 do CC.). A partir da, o devedor no poder mais alter-la unilateralmente. Quando o credor cientificado da escolha ocorre a chamada concentrao do dbito; desde ento, a obrigao de dar coisa incerta transforma-se em obrigao de dar coisa certa, regendo-se pelas normas que disciplinam essa ltima obrigao. Sobre o critrio da escolha, quando esta feita pelo devedor, deve seguir o princpio do meio-termo, isto , ele dever escolher, pela mdia, nem as piores nem as melhores, de modo que essa liberdade de escolha relativa. Se, porm, a escolha for deferida ao credor, este poder escolher as melhores, a nata do gnero, salvo se esta no era a inteno das partes. equivocado o raciocnio de que a obrigao de dar coisa incerta s compatvel com os bens fungveis. Conquanto isso seja mais usual, nada obsta compreenda tambm bens infungveis, como, por exemplo, a promessa de vender por um preo certo um dos trs quadros de determinado pintor. No concernente ao perecimento ou deteriorao da coisa antes da entrega, irrelevante que haja ou no culpa do devedor, subsistindo na ntegra a obrigao, porque o gnero no perece (genus non perit). Assim, o sujeito que vende 100 (cem) sacas de caf, no se exonera da obrigao, alegando o perecimento da coisa por caso fortuito ou fora maior, pois, em tese, como ensina Silvio Rodrigues, poder obter alhures tal mercadoria, a fim de proceder entrega a que se comprometeu.
Essa mxima genus non perit aplicvel apenas s coisas pertencentes a gnero ilimitado. Exemplos: dinheiro, caf, acar etc. Se a coisa pertencer a gnero limitado, o perecimento de todas as espcies que a componham acarretar a extino da obrigao, responsabilizando-se o devedor pelas perdas e danos apenas na hiptese de ter procedido com culpa. A propsito, quando o gnero limitado a obrigao de dar coisa incerta denomina-se obrigao quase-genrica. O gnero limitado quando existe uma delimitao, quer porque a quantidade escassa, quer porque o negcio faz referncia a coisas que se acham num certo local ou que pertenam a certa pessoa ou ainda que sejam referentes a determinada poca ou acontecimento. Exemplo: A vende para B 10(dez) garrafas de vinho de sua safra de 1970.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. O que obrigao de dar e quais as suas espcies? Qual a diferena entre obrigao de dar e obrigao de entregar? Qual a distino entre obrigao de dar coisa certa e obrigao de dar coisa incerta? Qual distino entre perecimento natural e jurdico? Na hiptese da coisa perecer, a obrigao persiste ou extinta? Em que consiste a mxima res perit domino ? O que deteriorao? E qual o seu efeito? Qual o efeito do perecimento da coisa na obrigao de restituir? Qual o efeito da deteriorao na obrigao de restituir?
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
CURSO A DISTNCIA MDULO VI INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS PROF ROBERTO BARBOSA ALVES
INQURITO CIVIL A Constituio Federal inclui entre as funes institucionais do Ministrio Pblico a promoo do inqurito civil para a proteo dos interesses metaindividuais (art. 129, III). Por sua vez, a Lei 7.347/85 estabelece que o Ministrio Pblico poder instaurar inqurito civil sob sua presidncia (art. 8, 1). O ECA e o CDC contm disposies semelhantes. O inqurito civil uma investigao promovida pelo Ministrio Pblico, e tem a finalidade de fundamentar o ajuizamento de ao civil pblica ou de qualquer outra ao de iniciativa do Ministrio Pblico. No se trata, evidentemente, de pressuposto para o exerccio da ao; mas permite, de um lado, a publicidade da investigao, e, de outro lado, que o Ministrio Pblico tenha um instrumento capaz de sistematizar a atividade de investigao. Se, esgotadas todas as diligncias, o rgo do Ministrio Pblico se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao, promover, fundamentadamente, o arquivamento dos autos do inqurito civil (ou de qualquer outra pea de informao). Em seguida, sob pena de falta funcional, o rgo do Ministrio Pblico remeter as peas arquivadas ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. A promoo de arquivamento ser submetida a exame pelo Conselho, que poder homolog-la, determinar o prosseguimento da investigao ou designar outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao. At que seja homologada ou rejeitada a promoo de arquivamento, podero as associaes legitimadas apresentar razes escritas ou documentos, que sero juntados aos autos do inqurito ou anexados s peas de informao. TRANSAO Como os legitimados, nas aes coletivas, agem como substitutos processuais, defendendo direito alheio, no tm disponibilidade sobre o objeto material do processo. Assim, em regra no se admite que o legitimado transacione sobre direito que no seu. No obstante, a regra da indisponibilidade da ao civil pblica tem sido atenuada, especialmente nos casos em que a transao atende ao interesse pblico. Por outro lado, o art. 211 do Estatuto da Criana e do Adolescente e o art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica (este ltimo com a redao dada pelo art. 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor) instituram o chamado compromisso de ajustamento de conduta em relao a qualquer interesse metaindividual. O compromisso de ajustamento no pode, evidentemente, conter transao sobre o direito material; contudo, admite-se que sejam pactuadas as condies de cumprimento das obrigaes pelo causador do dano.
Podem tomar o compromisso de ajustamento de conduta o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal e os rgos pblicos. No podem tomar o compromisso as associaes civis, os sindicatos e as fundaes privadas. controvertida a possibilidade de celebrao do compromisso pelos rgos da administrao indireta (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista) e fundaes pblicas. A doutrina, no entanto, tende a admitir que todas possam tomar o compromisso, exceto quando se trate de empresa estatal que explore a atividade econmica. Assim como a transao extrajudicial, tambm possvel a transao em juzo, depois de ajuizada a ao. Neste caso, naturalmente tambm no pode haver disposio do objeto material do processo. EFEITOS DA TRANSAO O compromisso de ajustamento produz efeitos a partir do momento em que celebrado, no depende de homologao pelo juiz e constitui ttulo executivo extrajudicial. A transao homologada pelo juiz forma ttulo executivo judicial. Por sua vez, o compromisso tomado pelo Ministrio Pblico no depende de homologao pelo Conselho Superior do MP. O que acontece, aqui, que o compromisso pode supor o encerramento das investigaes; e a confuso poderia advir do fato de que o arquivamento das peas de investigao est condicionado homologao pelo Conselho. As coisas, no entanto, no se confundem: o compromisso produz efeitos assim que tomado; mas o Conselho pode consider-lo insuficiente para encerrar a investigao. este encerramento, portanto, que fica condicionado ao ato do Conselho, que poder homologar o arquivamento, determinar o prosseguimento das diligncias ou mesmo determinar o ajuizamento de ao civil pblica. MULTA COMINATRIA possvel que o compromisso inclua multa diria, de carter cominatrio, para o caso de descumprimento da obrigao pactuada. Por outro lado, cabe a mesma multa cominatria nas aes civis pblicas, seja em sede de liminar ou tutela antecipada, seja na sentena, independentemente de pedido do autor. preciso distinguir as duas hipteses quanto ao momento da exigibilidade da multa: enquanto a multa estipulada no compromisso de ajustamento pode ser executada desde o momento do descumprimento da obrigao, a multa imposta em ao civil pblica s exigvel aps o trnsito em julgado de sentena favorvel ao autor. Em relao execuo, podem requer-la o autor da ao, o ente pblico que tomou o compromisso de ajustamento e o Ministrio Pblico.
O valor arrecadado com o pagamento das multas, assim como os valores das condenaes em dinheiro, devem ser depositados em fundos destinados reparao de interesses metaindividuais, especialmente criados por lei (por exemplo, o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, criados pelo art. 13 da LACP e pela Lei 9.008/95; ou os Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente, que podem ter mbito nacional, estadual ou municipal). No integram o fundo aqueles valores arrecadados em razo de leses a interesses divisveis: neste caso, o valor ser repartido entre aqueles que, convocados por edital, se habilitem a receb-lo. Tambm se excetuam as leses ao patrimnio pblico, cujas indenizaes so destinadas a recompor o patrimnio lesado. O Fundo de Defesa de Direitos Difusos, como de resto os outros fundos, tm por finalidade a reparao dos danos causados aos interesses difusos e coletivos. Os recursos arrecadados sero aplicados na recuperao de bens, na promoo de eventos educativos, cientficos e na edio de material informativo especificamente relacionados com a natureza da infrao ou do dano causado, bem como na modernizao administrativa dos rgos responsveis pela execuo das polticas pblicas (a respeito, art. 1, 1 e 3, da Lei 9.008/95). COISA JULGADA E EXECUO Tradicionalmente, a coisa julgada supe a imutabilidade dos efeitos da sentena em relao s partes. As aes coletivas tm, no entanto, algumas peculiaridades, estabelecidas principalmente pelo art. 103 do CDC. Tratando-se de interesses difusos, a sentena que julga procedente o pedido tem efeito erga omnes, isto , ningum poder voltar a discutir a condenao. De fato, intuitivo que, neste caso, os tos da sentena atinjam toda a sociedade, porquanto os titulares do interesse lesado so indeterminveis. Tambm tem efeitos erga omnes a sentena que julga improcedente o pedido, exceto se o fundamento da improcedncia for a falta de provas. Neste ltimo caso, ser possvel o ajuizamento de outra ao com base em novas provas, ainda que com idntico fundamento. No caso dos interesses coletivos, a sentena que julga procedente o pedido tem eficcia limitada aos integrantes do grupo, classe ou categoria de pessoas, isto , ultra partes. A sentena que julga improcedente o pedido por falta de provas no tem esta eficcia, sendo possvel o ajuizamento de outra ao se houver provas novas. A improcedncia por qualquer outro motivo tem efeito ultra partes. Por ltimo, tratando-se de interesses individuais homogneos, a sentena que julga procedente o pedido tem eficcia erga omnes. Neste caso, a regra no propriamente de coisa julgada, mas de extenso da sentena: a deciso que resolve uma questo de interesses individuais homogneos reconhece o direito de qualquer pessoa que se amolde mesma situao. A
sentena de improcedncia, seja qual for seu motivo, s atinge com a imutabilidade os titulares individuais que intervm na ao coletiva, convocados por edital (art. 94 do CDC). No h essa eficcia em relao aos no intervenientes, que podero ajuizar aes individuais de indenizao. Os pargrafos 1 e 3 do art. 103 do CDC declaram que os efeitos da coisa julgada no prejudicaro interesses individuais. A regra at certo ponto desnecessria, j que evidente que os interesses individuais no so objeto das aes coletivas. Contudo, o 3 serve para afirmar que a indenizao destinada ao Fundo dos Interesses Difusos independente da indenizao individual ao lesado e a seus sucessores. A execuo da sentena, no caso dos interesses individuais homogneos ou coletivos, poder ser promovida pelo legitimado autor ou pelo lesado ou seus sucessores. Se a sentena versar sobre interesses difusos, qualquer dos co-legitimados ativos pode requerer a execuo. Se os autores, no prazo de 60 dias, no promoverem a execuo, os demais legitimados podero e o Ministrio Pblico dever faz-lo, em benefcio da coletividade beneficiada (art. 15 da LACP).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Quem o titular do Inqurito Civil? Qual a finalidade do Inqurito Civil? O Inqurito Civil pressuposto para a Ao Civil Pblica? Explique. Se o rgo do Ministrio Pblico promover o Inqurito Civil qual a providncia que deve ele prprio tomar? Quais as opes que o Conselho Superior do Ministrio Pblico tem quando no concorda com o arquivamento do Inqurito Civil? O que compromisso de ajustamento de conduta? Os sindicatos, as associaes civis e as fundaes privadas podem celebrar o compromisso de ajustamento de conduta? H diferena entre o compromisso de ajustamento de conduta e a transao homologada em juzo? Explique. O compromisso tomado pelo Ministrio Pblico depende da homologao do Conselho Superior para produzir efeitos? Explique. H diferena quanto exigibilidade da multa cominatria pactuada no compromisso e aquela deferida em liminar ou tutela antecipada na aes civis pblicas? Explique. Qual o destino do valor das multas e de outras condenaes em dinheiro? H excees? Quais. Qual a abrangncia do efeito da coisa julgada quando se tratar de interesses difusos? E se forem interesses coletivos? Explique as duas respostas. E quando se tratar de interesses individuais homogneos, como resolvida a questo? Quem legitimado para executar a sentena no caso de interesses individuais homogneos ou coletivos?
11. 12. 13. 14. 15.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
CURSO A DISTNCIA MDULO VI ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PROF. FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
QUANTO AO ADOTANDO 1. Podem ser adotados pelas regras do ECA e do Cdigo Civil as crianas (at doze anos incompletos) e os adolescentes(entre doze e dezoito), assim considerados nos termos do art.2 do ECA. Da conjugao do art.2, pargrafo nico com art.40 do Estatuto, decorre que o adotando maior de 18 e menor de 21 anos de idade, que j estiver sob guarda ou tutela do adotante, poder ser adotado aplicando o regramento estatutrio. De se lembrar que o Cdigo Civil disciplina a adoo de pessoas maiores de 18 anos de idade, que deve ser procedida por meio de processo judicial. 2. Em relao ao adotando, sendo maior de 12 anos de idade, exige-se seu consentimento, nos termos do art.45, 1 do ECA e art.1.621, caput do Cdigo Civil, sendo que este ltimo dispositivo inovou para explicitar que a concordncia revogvel at a publicao da sentena constitutiva da adoo. Tratando-se de adotando menor de 12 anos de idade, sempre que possvel ser o mesmo ouvido e sua opinio devidamente considerada, ex vi do disposto no art.28 1 do ECA. Essa providncia exigvel em todas as formas de colocao em famlia substituta, notadamente na adoo, onde a criana ser inserida de modo irrevogvel em uma nova famlia. 3. No tocante ao nascituro, embora trate o estatuto do seu reconhecimento no pargrafo nico do art.26, no h uma palavra no ECA ou no Cdigo Civil sobre a possibilidade de se proceder sua adoo, pelo que resta impossvel juridicamente o ato. Assim sendo, perdeu-se, mais uma vez, a oportunidade de regular o assunto. CONSENTIMENTO DOS PAIS OU RESPONSVEIS A adoo depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais da criana ou do adolescente que se deseja adotar. O consentimento para adoo exige a forma prescrita no art.166 do ECA (procedimento), devendo ser prestado em audincia, na presena do juiz e do promotor de justia, no podendo ser substitudo por outra modalidade de declarao de vontade. Nos termos do art.1.621, 2, do Cdigo Civil, o consentimento dos pais ou responsveis revogvel at a publicao da sentena constitutiva de adoo. No incomum que a me se arrependa de ter concordado com a adoo do seu filho e, caso isso ocorra, at este momento, ser possvel a revogao do consentimento, que impossibilitar, princpio, a adoo. Nesse caso a adoo somente ser possvel mediante a inibio do poder familiar da genitora, mediante procedimento contraditrio e causa prevista em lei; os pedidos podem ser formulados de modo cumulativo e sucessivo, julgando o juiz procedente a destituio do poder familiar em seguida decide a adoo. A jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo anterior
ao novo Cdigo Civil j decidia nesse sentido, seno vejamos: Se a me do adotando concorda com a adoo e posteriormente se retrata, impositivo que se lhe d oportunidade para contestar o pedido, instaurando-se procedimento contraditrio, no podendo, ex officio, ser destituda do ptrio poder (RT 671/80). Ainda referente ao caso: Genitora que, aps a sentena, retrata a anterior concordncia com a medida ineficcia da retratao Recurso no provido (Ap.27.336-0/0, rel. Nigro Conceio). Ao tratar do assunto o Cdigo Civil regulou da forma que j vinha sendo decidida com acerto pela jurisprudncia. Cioso registrar que o consentimento para adoo no pode ser confundido com renncia ao poder familiar. O poder familiar, cuja natureza jurdica de munus pblico, irrenuncivel, imprescritvel e indelegvel, imposto pela lei aos pais, com o escopo de proteger integralmente os filhos menores. O que ocorrer, como efeito da sentena constitutiva da adoo, a extino do poder familiar, na forma do art.1.635, inciso IV do Cdigo Civil. Se a genitora ou o genitor no forem plenamente capazes para proferir a declarao de vontade, devero ser eles representados ou assistidos, conforme o caso, sob pena de invalidao do ato. Ser dispensado o consentimento nos seguintes casos: a. Pais sejam desconhecidos; b. Pais que tenham sido destitudos do poder familiar; se houver sido nomeado tutor, colhe-se sua concordncia, caso negativo processa-se sem necessidade de consentimento (CC, art.1.624); c. Tambm no haver necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto(recm-nascido abandonado) ou de rfo no reclamado por qualquer parente, por mais de um ano. O dispositivo trar dificuldades, porque no h disciplina jurdica adequada para o infante exposto e, por outro lado, no est claro se o parente que reclamou o menor dever prestar consentimento, mas certo que, princpio, ter a predileo do legislador estatutrio para assumir a responsabilidade pela colocao em famlia substituta, consoante art.28, 2 do ECA. d. Pais desaparecidos devero ter a ausncia declarada em procedimento e nos casos estabelecidos pela lei civil, caso contrrio, a norma poderia facilitar o processamento de adoes fraudulentas, em que a criana subtrada dos pais biolgicos e levadas a local distante da moradia da famlia natural. ESTGIO DE CONVIVNCIA Observando as diretrizes dos artigos 29 e 43 do ECA, o juiz estabelecer, por um perodo razovel, um estgio de convivncia entre adotantes e adotado, sob acompanhamento da equipe interprofissional,
visando o estabelecimento de vnculos afetivos e a viabilizao da assuno dos papis paternos, maternos e filiais, com intuito de bem direcionar a colocao da criana ou do adolescente na nova famlia que se lhe apresenta. O Cdigo Civil refere-se indiretamente ao estgio de convivncia no pargrafo nico do art.1.622, mas o ECA que regula seus contornos jurdicos. O prazo do estgio de convivncia ser fixado pelo juiz, atendendo as peculiaridades do caso. No caso de adoo por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Pas, o prazo ser de no mnimo quinze dias para crianas de at dois anos de idade, e de no mnimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade, devendo ser integralmente cumprido no territrio nacional, sob termo de responsabilidade especfico para o ato (vedada a guarda, inclusive provisria, nos termos do art.31 e 33, 1, do ECA). Casos de dispensa do estgio de convivncia: a. criana que no tiver mais de um ano de idade; b. quando o tempo de convivncia anterior entre adotantes e adotado for suficiente para avaliar a convenincia da constituio do vnculo. EFEITOS DA ADOO SENTENA DE ADOO E O REGISTRO CIVIL A sentena que julga procedendo o pedido de adoo tem natureza constitutiva, produzindo seus efeitos a partir do trnsito em julgado, com exceo da adoo pstuma, que retroage a data do bito, para que o adotado concorra sucesso. Expede-se um mandado ao cartrio de registro civil com dois comandos ou duplo efeito, determinando o cancelamento do registro anterior e a lavratura de um novo registro. Caso na mesma oportunidade tenha o juiz julgado tambm a destituio do poder familiar dos genitores biolgicos, desnecessria a averbao da destituio na registro anterior, que ser cancelado. Impera o absoluto sigilo em relao a inscrio e cancelamento, no podendo constar nenhuma observao sobre a origem do ato ou se extrair certido a respeito, salvo a critrio da autoridade judiciria, para salvaguarda de direitos. NOME E PRENOME DO ADOTADO Na forma do art.16 do Cdigo Civil, que disciplina os direitos ligados personalidade, toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendendo o prenome e o sobrenome. A criana ou o adolescente adotado ter acrescentado obrigatoriamente o sobrenome dos adotantes, pois ao ser inserido na nova famlia nada mais natural do que passar a possuir o mesmo nome de famlia, o que facilita, inclusive, sua integrao social.
Sendo o adotado menor de 18 anos de idade, seu prenome tambm poder ser alterado, a pedido do adotante ou do adotado. CONDIO DE FILHO, PARENTESCO E DIREITOS SUCESSRIOS A adoo atribui a condio de filho ao adotado e estabelece o vnculo de parentesco recproco entre o adotado e toda a famlia do adotante. O vnculo de parentesco recproco se estende tambm entre o descendente do adotado e os adotantes, mas silencia a lei sobre os demais parentes do adotante, o que por certo causar controvrsias, inclusive no que diz respeito a alimentos e sucesso (CC, art.1.628). Permanecendo este entendimento, irrefutvel que causar discriminao e constrangimento a essa criana, violando o disposto no art.227 da Constituio da Repblica. Como poder o pai (adotado) ter parentes diferentes na linha reta e colateral do seu filho (filho do adotado) ? Exemplificando : o adotado passa a ser filho dos adotantes e neto dos pais do adotante, irmo dos demais filhos, e assim por diante. Caso o adotado tenha um filho, este ser neto do adotante, mas no h qualquer previso legal deste descendente estar vinculado pelo parentesco ao demais parentes do adotante. Mas no s. Com a adoo extinguem-se todos os vnculos entre o adotado e sua famlia consangnea, salvo quando aos impedimentos para o casamento, conforme disposto no caput do art.1.626 do Cdigo Civil. Todavia, no estabelece a lei o desligamento do descendente do adotado dos consangneos. Assim, prevalecendo a interpretao literal, o adotado no ser mais parente dos seus biolgicos, mas seu filho (filho do adotado) seguir parente dos biolgicos. No se pode esquecer que o filho do adotado ter ainda os parentes de um dos pais que no foi adotado. Por exemplo: foi adotado o seu pai (com isso ele ganha avs novos), mas mantm os biolgicos e ainda todos da linha materna. Quantos avs passa a ter o filho do adotado? E os demais parentes? Como ficam seus direitos sucessrios, obrigaes alimentares e as demais questes ligadas ao parentesco? Perdeu o Cdigo Civil a oportunidade de melhor regular o assunto, pois a celeuma no novidadeira. Com o atual texto legal as divergncias persistiro, mas parece ser a melhor soluo a que preconiza estender ao descendente do adotado todos os efeitos da adoo, sob pena de se constituir um novo estado jurdico discriminante, vexatrio e confuso. EXCEES AO DESLIGAMENTO DA FAMLIA NATURAL a. impedimentos matrimoniais, que resultam de razes de ordem biolgicas. b. adoo do filho do cnjuge ou convivente (artigo 41, 1, ECA e art.16.26, pargrafo nico, Cdigo Civil).
A adoo irrevogvel e morte dos adotantes ao restabelece o poder familiar dos pais naturais (ECA, arts.48 e 49). Contudo, a sentena de adoo pode ser rescindida por ao rescisria, na forma do art.485 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.
QUESTES 1. Os maiores de 18 anos e menores de 21 poder ser adotados pelo regime do ECA? 2. necessrio o consentimento do adotando maior de 12 anos para a respectiva adoo? 3. Existe forma legal para a manifestao do consentimento dos pais para a adoo de criana ou adolescente? 4. O poder familiar pode ser renunciado? 5. Qual o efeito da sentena constitutiva da adoo em relao ao poder familiar? 6. Como se proceder em caso de incapacidade dos genitores do adotando? 7. Qual a finalidade do estgio de convivncia? 8. Qual a natureza jurdica da sentena que julga procedente a adoo? 9. H exceo ao sigilo que deve ser guardado quanto ao cancelamento do registro anterior e lavratura no novo registro? 10. H exceo quanto extino dos vnculos entre o adotado e sua famlia consangnea? Quais? 11. A adoo irrevogvel? Explique.
DIREITO COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
DIREITO DE EMPRESA As atividades empresariais podem ser realizadas por empresrios individuais e por sociedades empresrias (sociedades em nome coletivo, em comandita simples, limitada, annima e comandita por aes). H duas espcies societrias (sociedade simples e sociedade cooperativa), que no so consideradas empresrias, mas que tm importncia para o Direito Comercial e por isso devem ser analisadas. EMPRESRIO INDIVIDUAL CONCEITO Nos termos do Cdigo Civil, considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (art. 966).O empresrio individual exerce sozinho a empresa e responde pessoal e ilimitadamente com seus bens pessoais para o pagamento de dvidas empresariais, se for o caso. A partir do texto legal possvel compreender em que consiste o empresrio. EXERCCIO PROFISSIONAL DA ATIVIDADE Para que algum seja considerado empresrio, deve realizar atividade econmica de forma no eventual, e sim como um ofcio. No ser empresrio, por isso, aquele que pratica atos mercantis ou de prestao de servios esporadicamente, como, por exemplo, aquele que aliena seu automvel a outrem. Segundo Fbio Ulhoa Coelho1 so requisitos do profissionalismo a habitualidade (exerccio habitual da atividade) e a pessoalidade (o empresrio, para assim ser considerado deve contratar empregados). ATIVIDADE ECONMICA A atividade econmica mencionada na lei aquele empreendimento que visa o lucro, consistente na produo ou na circulao de bens ou de servios. Em verdade, quaisquer atividades, inclusive as filantrpicas ou religiosas, necessitam de recursos ou meios para que possam ser realizadas. Mas a atividade empresarial visa obteno de tais recursos e tambm vantagens econmicas (lucros), consistentes nos valores ou bens obtidos aps o pagamento das despesas e custos de produo.
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Manual, p. 11.
ATIVIDADE ORGANIZADA A organizao diz respeito juno do capital e trabalho, prprios ou alheios. Ser considerado empresrio aquele que aplica capital (bens ou valores) e mo-de-obra de empregados ou prpria na produo de bens ou servios. Os profissionais liberais (mdicos, engenheiros, farmacuticos etc.), os cientistas, os escritores e os artistas, em princpio, no so empresrios, exceto se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Assim, o arquiteto que trabalha em seu escritrio, ainda que tenha a ajuda de auxiliares, ser considerado apenas um profissional liberal. Mas aquele que se estabelece de forma profissional e organizada, visando a produo de projetos ou a construo de imveis mediante a utilizao de mo-de-obra e capital prprios ou alheios, ser considerado um empresrio individual. Neste ltimo caso, o exerccio da profisso constitui elemento de empresa, ou seja, de uma atividade organizada e profissional, enquanto que no primeiro prevalece apenas o trabalho intelectual. Nada impede, contudo, que o profissional liberal possa iniciar sua atividade e posteriormente passe a se organizar, criando departamentos de produo, de recebimento e pagamentos de contas, de contato com clientes e outros, tornando-se empresrio individual. PRODUO OU CIRCULAO DE BENS OU DE SERVIOS A produo ou circulao de bens ou de servios constitui o principal elemento identificador do empresrio. Considera-se empresrio aquele que, de forma profissional e organizada, produz e vende a outros empresrios ou ao consumidor, como, por exemplo, os industriais, os produtores agrcolas e os agentes do comrcio em geral. Tambm ser considerado empresrio aquele presta servios a outros empresrios e aos consumidores, como os bancos e as seguradoras. A circulao de bens ou de servios consiste na intermediao entre produo e o consumo. Assim, ser considerado empresrio aquele que adquire bens e os revende a empresrios e consumidores (lojistas do comrcio), ou aqueles que apenas intermedeiam a prestao de servios prestados por outros profissionais ou outros empresrios (como aos profissionais de turismo ou os corretores). REGISTRO DO EMPRESRIO INDIVIDUAL Antes do exerccio da atividade, o empresrio deve, obrigatoriamente, inscrever-se no Registro Pblico de Empresas Mercantis.
Tal inscrio dever ser feita mediante requerimento dirigido Junta Comercial do Estado, contendo: I - o seu nome, nacionalidade, domiclio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II - a firma, com a respectiva assinatura autgrafa; III - o capital; IV - o objeto e a sede da empresa. A inscrio ser tomada por termo no livro prprio da Junta Comercial, e obedecer a nmero de ordem contnuo para todos os empresrios inscritos. O empresrio que instituir sucursal, filial ou agncia, em outro Estado, dever tambm inscrev-la na Junta Comercial deste, com a prova da inscrio originria. A pessoa que no se enquadra no conceito de empresrio, por no exercer atividade econmica de forma organizada (como, por exemplo, o encanador, o eletricista e outros), no tem a obrigao de se registrar perante a Junta Comercial, mas dever pagar os tributos decorrentes de sua atividade (imposto sobre servios, imposto de renda etc.). NOME O empresrio individual, conforme mencionado anteriormente, somente pode adotar firma, composto por seu nome civil, completo ou abreviado, e acrescido, se quiser, de expresso que demonstre o ramo de atividade. Assim, se uma pessoa chamada Fernando Meirelles resolver exercer a empresa, no ramo de venda de automveis, poder adotar o nome empresarial Fernando Meirelles Veculos ou F. Meirelles Veculos. SOCIEDADES NOES GERAIS Chama-se sociedade a entidade resultante de um acordo de vontade de duas ou mais pessoas, que se comprometem a reunir capital e trabalho para a realizao de atividades econmicas. Nos termos do Cdigo Civil de 2002 (art. 981), celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. A sociedade nasce com o acordo de vontades, mas somente adquire personalidade jurdica aps o arquivamento de seu contrato ou estatuto social, conforme se tratar de sociedade contratual ou por aes, no registro prprio (Junta Comercial, em se tratando de empresrias, e Registro Civil de Pessoas Jurdicas, em se tratando de simples). Exceto casos especficos, a sociedade pode ser formada por pessoas fsicas, que devem ser capazes, e por pessoas jurdicas, que devem ser regulares.
Uma vez constituda e arquivado no registro prprio o seu ato constitutivo, a sociedade passa a ter vida prpria, distinta da vida dos scios. De acordo com Rubens Requio2, formada a sociedade pelo concurso de vontades individuais, a sociedade transforma-se em um novo ser, estranho individualidade das pessoas que participam de sua constituio. A sociedade se distingue de seus scios, possuindo suas prprias obrigaes e seus prprios direitos. Inclusive, a sociedade sempre tem responsabilidade ilimitada por atos realizados em seu nome. Em regra, somente depois de excutidos os bens da sociedade que os scios podem ter seus bens pessoais atingidos por dvidas sociais. No Brasil, as sociedades so consideradas legalmente no personificadas (sociedade em comum e sociedade em conta de participao) e personificadas (sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade annima, sociedade em comandita por aes e sociedade cooperativa, sendo a primeira e a ltima no-empresrias). As sociedades devidamente registradas so pessoas jurdicas de direito privado. Ainda que tenham sido constitudas por recursos pblicos, esto sujeitas s regras de direito privado, exceto no que tange ao controle exercido pela Administrao Pblica. Por isso, uma sociedade de economia mista federal, estadual ou municipal est em situao de igualdade em relao a uma sociedade constituda exclusivamente por particulares no que tange ao tratamento tributrio, por exemplo, mas est obrigada a obedecer a Lei de Licitaes (n. 8.666/1993) 3. A sociedade pode ser constituda para realizar um ou mais negcios determinados (art. 981, pargrafo nico, do Cdigo Civil). possvel, por exemplo, a constituio de uma sociedade empresria com a finalidade de construir uma usina hidreltrica ou para executar determinada obra particular. Nos termos do art. 2.031 do Cdigo Civil (com redao dada pela Lei n. 11.127, de 28 de junho de 2005), as associaes, sociedades e fundaes e empresrios constitudos de acordo com a legislao, deveriam se adaptar ao novo sistema at o dia 11 de janeiro de 2007. SOCIEDADE EMPRESRIA E SOCIEDADE NO-EMPRESRIA Nos termos do Cdigo Civil (art. 982), salvo casos expressos, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e,
Curso de Direito Comercial, v. 1, p. 372- 373. As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado. So pessoas jurdicas: a) de direito pblico interno - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, os Municpios, as autarquias e as demais entidades de carter pblico criadas por lei; b) de direito pblico externo - os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico; c) de direito privado - as associaes, as sociedades e as fundaes (arts. 41/44 do Cdigo Civil).
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simples, as demais. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes, e simples, a cooperativa. A principal distino entre sociedades empresrias e as sociedades simples est calcada na atividade. Alm disso, as normas da sociedade simples constituem um arqutipo genrico de regras aplicveis s sociedades empresrias contratuais, as quais, todavia, possuem regras especficas. Como ensina Ricardo Negro4, a sociedade simples foi concebida com dupla finalidade, a primeira de se distinguir das sociedades empresrias, adotando objeto diverso da atividade empresarial, e a segunda de servir de modelo ou fonte supletiva dos demais tipos societrios, como idealizou o autor do projeto que deu origem nova legislao. Considera-se empresria a sociedade cuja atividade consista na produo ou na circulao de bens ou de servios, com fins lucrativos. As atividades desenvolvidas pela indstria (fabricao de bens e mercadorias para venda) e pelo comrcio (compra e venda) so prprias de empresrios individuais ou sociedades empresrias, que devero se organizar profissionalmente e esto sujeitos ao registro mercantil perante a Junta Comercial. A prestao de servios, todavia, pode ser desenvolvida por sociedade empresria ou por sociedade simples, dependendo da organizao. Na lio de Ricardo Fiza5, jurista e ex-deputado que participou da elaborao do Cdigo Civil, se for adotado um paralelismo simtrico, a antiga sociedade comercial passou a ser denominada sociedade empresria, enquanto a sociedade civil, regulada pelo Cdigo de 1916, passou a ser definida como sociedade simples. A sociedade empresria aquela que tem por finalidade o exerccio de atividade empresarial, isto , voltada para a produo ou circulao de bens ou de servios, e sujeita a registro perante a Junta Comercial (art. 966 do Cdigo Civil). A sociedade simples, por sua vez, aquela que tem por objeto o exerccio de atividade no-empresarial, relacionada profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica (art. 966, pargrafo nico), desde que o exerccio da profisso, em si, no constitua elemento de empresa. A sociedade simples est sujeita a registro perante o Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas, e no perante a Junta Comercial. Destarte, uma sociedade que, por exemplo, foi constituda por dois ou mais scios com a finalidade de vender peas para automveis e prestar servios de consertos de veculos ser considerada empresria, pois seu objeto consiste em atividade prpria de empresrio sujeito a registro perante a Junta Comercial (Lei n. 8.934/1994). As sociedades de engenheiros, de mdicos, de publicitrios, de corretores de imveis e outros
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Curso de Direito Comercial e de Empresa, p. 302. Novo Cdigo Civil Comentado, p. 888-889.
prestadores de servios, sero consideradas simples, e estaro sujeitas ao registro perante o Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas. Mas estas sociedades sero consideradas empresrias e estaro sujeitas a registro empresarial se a atividade intelectual de prestao de servios for considerada elemento de empresa, isto , fizer parte de uma atividade organizada e profissional. Assim, dois engenheiros podem formar uma sociedade simples e desenvolver sua atividade sem a participao de capital ou de mo-de-obra de terceiros, predominando a atividade intelectual dos mesmos. Eles tambm podem formar uma sociedade empresria, desenvolvendo a atividade de forma organizada e profissional, por exemplo, contratando outros engenheiros e empregados e elaborando projetos para outras empresas ou pessoas. No primeiro caso o contrato social dever ser arquivado no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas e no segundo perante a Junta Comercial. A sociedade annima, independentemente de seu objeto (fabricao de produtos, compra e venda de bens ou prestao de servios), considerada mercantil, motivo pelo qual ser sempre empresria e, por isso, dever ser registrada na Junta Comercial. As sociedades annimas, em verdade, so prprias de grandes investimentos e desde a sua fundao devem desenvolver sua atividade de forma organizada e profissional. A prpria LSA exige, por exemplo, que possuam, na maioria dos casos, alguns rgos sociais (Assemblia-Geral, Conselho de Administrao, Conselho Fiscal e Diretoria). A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092 do Cdigo Civil (sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade annima e sociedade em comandita por aes). A sociedade simples pode constituir-se de conformidade com qualquer um dos tipos de sociedades empresrias, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias, segundo o art. 983, do Cdigo Civil. Assim, a sociedade simples formada, por exemplo, por arquitetos ou publicitrios pode adotar o regime de responsabilizao dos scios, quorum de deliberao, alienao da participao societria e fiscalizao iguais aos da sociedade empresria limitada, registrando-se na Junta Comercial. A sociedade cooperativa, que nos termos do art. 4 da Lei n. 5.764/1971, so sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, foram equiparadas sociedade simples, mas devem ser registradas perante a Junta Comercial, em funo de determinao contida em lei especial (art. 32, II, a, da Lei n. 8.934/1994). A sociedade em conta de participao, por sua vez, no est sujeita a qualquer registro e exerce atividade econmica no-organizada. Trata-se de tipo societrio que tambm est sujeito s suas prprias regras ou s regras da sociedade simples.
A sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio rural e seja constituda, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresria, pode, com as formalidades do art. 968 do Cdigo Civil, requerer inscrio na Junta Comercial da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficar equiparada, para todos os efeitos, sociedade empresria. Se constituda a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrio se subordinar, no que for aplicvel, s normas que regem a transformao (art. 984 do Cdigo Civil). Em resumo, pode ser apresentado o seguinte quadro: Natureza da Espcie Objeto Caractersticas Sociedade societria Em nome - Atividade coletivo econmica organizada e Comandita Empresria simples profissional, com fins lucrativos Limitada Produo ou - Aplicao de Annima Circulao de capital e mo-debens ou de obra prprios ou servios alheios Comandita - Atos por aes constitutivos registrveis na Junta Comercial - Atividade econmica com fins lucrativos Atividades - Ato constitutivo intelectuais, registrvel no Simples artsticas, Cartrio de cientficas etc. Registro Civil de Pessoas NoJurdicas empresria - Atividade econmica de Produo de natureza noCooperativa bens ou empresria e sem prestao de fins lucrativos servios - Ato constitutivo registrvel na Junta Comercial Como visto, a sociedade simples constitui uma espcie societria prpria, mas, de acordo com o Cdigo Civil, suas regras so aplicveis, subsidiariamente, s sociedades em conta de participao (art. 996), em nome coletivo (art. 1.040), em comandita simples (art. 1.046), limitada (art. 1.053 caput) e cooperativa (art. 1.096). A sociedade limitada, em
verdade, pode adotar alternativamente como diploma supletivo a Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/1976) ou as regras da sociedade simples, dependendo do que dispuser o seu contrato social (art. 1.053 e pargrafo nico do Cdigo Civil). CLASSIFICAO DAS SOCIEDADES As sociedades podem ser classificadas de acordo com vrios critrios, sendo considerados principais os relativos a responsabilidade dos scios, regime de constituio, alienao da participao societria e nacionalidade. QUANTO RESPONSABILIDADE DOS SCIOS Os scios no respondem, em regra, pelas dvidas da sociedade. Se a sociedade solvente, o patrimnio particular de seus membros no atingido. Quando se diz que o scio tem responsabilidade subsidiria, entende-se que o mesmo apenas ter seus bens privativos atingidos quando exaurir a patrimnio da sociedade ou quando o capital social no estiver integralizado por um de seus membros (scio remisso). Ao ingressar numa sociedade, o scio deve subscrever o capital, de acordo com sua participao. Subscrever o mesmo que se comprometer a entregar sociedade, a vista ou a prazo, bens correspondentes s quotas ou aes. A integralizao do capital ocorrer quando os scios entregarem o dinheiro ou bens sociedade, conforme a subscrio. Quanto responsabilidade dos scios aps a integralizao, as sociedades podem ser classificadas da seguinte forma: Responsabilidade ilimitada: a sociedade em nome coletivo nica em que todos os scios respondem ilimitadamente pelas dvidas sociais. Em verdade, os scios respondem com seus bens particulares aps o exaurimento do patrimnio da prpria sociedade, em funo do benefcio de ordem. Os scios das sociedades em comum tambm respondem ilimitadamente, mas esta no um tipo societrio. Responsabilidade limitada: todos os scios respondem limitadamente e subsidiariamente at o limite do capital social subscrito. So sociedades deste tipo a annima e a limitada. O acionista da sociedade annima responde apenas pelo capital que subscreveu, mas no pelo subscrito pelos demais. O scio de sociedade limitada responde at o total do capital social, mas subsidiariamente, caso esta venha a falir, e desde que algum scio no tenha integralizado sua parte. Responsabilidade mista: parte dos scios responde limitada (ou nem responde por nenhuma dvida) e parte responde ilimitadamente com seus bens particulares. So sociedades deste tipo: a sociedade em comandita simples, em que o comanditrio responde limitadamente e o comanditado ilimitadamente, e a sociedade em comandita por aes, em que os scios-
administradores respondem ilimitadamente e os demais respondem pelo preo de emisso das aes, limitadamente. QUANTO AO REGIME DE CONSTITUIO As sociedades podem ser classificadas em contratuais e institucionais. Contratuais so aquelas que tm como ato constitutivo o contrato social. A participao societria chamada de quota. So sociedades desse tipo: as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e limitada. As sociedades simples e a cooperativa, que no so empresrias, tambm so contratuais. Institucionais so aquelas que tm como ato constitutivo o estatuto social. A participao societria chamada de ao. So institucionais a sociedade annima e a sociedade em comandita por aes. QUANTO S CONDIES DE ALIENAO SOCIETRIA H sociedades em que a vontade do scio relevante, quanto alienao da participao societria, mas em outras no interessa essa vontade, e sim o capital. H, ainda, sociedades que podem ou no atribuir ao scio o poder de restringir a entrada de terceiros no-scios, conforme dispuser o contrato social. Assim, algumas so chamadas de sociedades de pessoas e outras de capital. Essa distino importante, pois s vezes um scio pode impedir a entrada de uma pessoa na sociedade. claro que, no plano material, a sociedade formada pela conjugao de dois elementos: pessoas e capital. So sociedades de pessoas a sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples. So sociedades de capital a sociedade annima e a sociedade em comandita por aes. A sociedade limitada considerada hbrida, pois pode ser de capital, se o contrato social no exigir a manifestao da vontade do scio para que outra pessoa ingresse na sociedade, e ser de pessoas se exigir. Uma questo relevante consiste na possibilidade ou no da penhora das quotas sociais do scio por dvidas. Antes da entrada em vigor do Cdigo Civil, a jurisprudncia, em sua maioria, entendia que as quotas dos scios das sociedades de pessoas eram impenhorveis, pois isso poderia representar o possvel ingresso de elemento estranho no quadro social. Atualmente, a questo encontra-se resolvida pelo art. 1.026 e pargrafo nico, do Cdigo Civil: o credor particular de scio pode, na insuficincia de outros bens do devedor, fazer recair a execuo ou o cumprimento da sentena ou acrdo (art. 475 - I e seguintes do Cdigo de Processo Civil, com redao da Lei n. 11.232/2005) sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidao. Pode, ainda, se a sociedade no estiver dissolvida, requerer a liquidao da quota do devedor,
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ainda que o capital no esteja totalmente integralizado, sendo que o valor ser depositado em dinheiro, no juzo da execuo, at noventa dias aps aquela liquidao. Portanto, malgrado entendimento doutrinrio diverso, as quotas de scios das sociedades contratuais no so penhorveis. QUANTO NACIONALIDADE As sociedades podem ser classificadas em nacionais ou estrangeiras. Nacionais so aquelas constitudas de acordo com as leis brasileiras e com sede e administrao no Brasil, independentemente da origem dos scios ou do dinheiro, ainda que seja subsidiria de uma empresa multinacional. Estrangeiras so as constitudas de acordo com leis estrangeiras e que tenham sede no estrangeiro, ainda que o capital e os scios sejam brasileiros. Atualmente, tem se tornado comum a utilizao, por sociedades brasileiras, de sociedades do tipo offshore, que so sediadas em parasos fiscais (Ilhas Cayman, Ilhas Virgens Britnicas, Uruguai etc.) e que geralmente funcionam em outros territrios (outros parasos fiscais ou no). Tais empresas tm suas quotas ou aes ao portador, portanto transmissveis por mera tradio, e so usadas licitamente para fins de planejamento tributrio (tax planing), ou ilicitamente, sobretudo na prtica de crimes de corrupo e lavagem de dinheiro. Trata-se de sociedades que podem, por exemplo, abrir no Brasil contas correntes do tipo CC5 (Carta Circular n. 5 do Banco Central do Brasil) e, assim, remeter dinheiro para o exterior, onde seus scios dificilmente so identificados.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. Como responde o empresrio individual quanto s dvidas empresariais? Quais os requisitos para que uma pessoa possa ser considerada empresrio individual? O que atividade empresarial para efeitos legais? Qual a diferena entre profissional liberal e empresrio? Qual o principal identificador do empresrio? Como e onde feito o registro do empresrio individual? Quando a sociedade empresarial adquire personalidade jurdica? O que significa que a sociedade se distingue de seus scios? Qual a principal distino entre sociedades empresrias e as sociedades simples? Onde ser feito o registro da sociedade simples? Por que a sociedade annima dever sempre ter registro na Junta Comercial? O que uma sociedade cooperativa? Qual a caracterstica prpria das sociedades em conta de participao? Como podem ser classificadas as sociedades quanto responsabilidade dos scios? O que sociedade de responsabilidade mista? O que uma sociedade contratual? Qual a importncia de uma sociedade ser de pessoas ou ser de capital? So penhorveis as quotas dos scios das sociedades contratuais?
DIREITO COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
EXIGIBILIDADE DO CRDITO CAMBIRIO Em regra, o crdito representado por ttulo exigvel a partir do vencimento. Existem duas espcies de devedores da letra de cmbio: o principal, que o sacado-aceitante, e os coobrigados, que so o sacador, os endossantes e os avalistas. Para se tornar exigvel o crdito cambirio contra o devedor principal e seu avalista, basta o vencimento do ttulo. Em relao aos demais coobrigados, necessrio se faz a recusa do pagamento do devedor principal, cuja prova realizada mediante um ato formal denominado protesto. Se no houver protesto regular (por exemplo, fora do prazo), o credor do ttulo no pode propor aes contra o coobrigado, mas somente contra o devedor principal e seu avalista. O coobrigado que paga um ttulo, todavia, tem direito de regresso contra os anteriores, ou seja, aqueles que se comprometeram antes dele, mas no contra os posteriores. VENCIMENTO DO TTULO Considera-se vencimento a ocorrncia de alguma causa jurdica que acarreta a exigibilidade de crdito representado por um ttulo. ESPCIES DE VENCIMENTO H duas espcies de vencimento: I. ordinrio - o prazo estipulado no prprio ttulo (como, por exemplo, em 30 dias da data da vista). O vencimento ordinrio pode ser vista, a certo termo da vista (aceite), a certo termo da data (saque) e a data certa (dia do calendrio comum) II. extraordinrio - ocorre em razo da falncia ou recusa do aceite pelo sacado (art. 43 da LUG e art. 19, II, do Decreto n. 2044/1908). No caso de falncia, necessrio verificar quem faliu para se saber se h vencimento de uma ou de todas as obrigaes. O vencimento antecipado em relao a todas as obrigaes se quem faliu foi o devedor principal (sacado), de modo que o credor do ttulo poder habilitar seu crdito no processo falimentar ou executar outros coobrigados. Se quem faliu foi um coobrigado (sacador ou endossante) ou seu avalista, o vencimento se opera em relao a este. CONTAGEM DOS PRAZOS DE VENCIMENTO So adotadas as seguintes normas em relao ao vencimento:
I.
o prazo mensal conta-se pelo ms. Destarte, se o prazo de vencimento de dois meses contados a certo termo da data (saque) ou da vista (aceite), necessrio verificar em qual dia iniciou-se a contagem. Assim, se o saque ou o aceite ocorreu em 2 de maro, considera-se vencido o ttulo no mesmo dia do ms de maio. II. meio ms significa o lapso de 15 (quinze) dias. Por isso, se o vencimento ocorreu em 2 (dois) meses e meio, necessrio contar o mesmo dia do segundo ms, mais 15 (quinze) dias. III. incio, meio e fim do ms devem ser entendidos como 1, 15 e ltimo dia do ms (art. 36 da LUG). FALTA DE DATA DE ACEITE NA CAMBIAL A CERTO TERMO DE VISTA
Se o aceitante no apuser data de aceite na cambial a certo termo de vista (aceite), trs alternativas so cabveis: I. o credor de boa-f pode simplesmente datar a cambial (Smula 387 do Supremo Tribunal Federal e art. 891 do Cdigo Civil). II. o credor pode optar pelo protesto por falta de aceite. O sacado (aceitante), que no datou o ttulo, ser intimado pelo Tabelionato de Protestos para vir praticar o ato e se no aparecer ou no o fizer considera-se a data do protesto como termo a quo do vencimento. III. o credor poder aguardar um ano da data do saque e passar a contar o prazo de vencimento. Isso porque a lei considera que o aceite ocorreu no ltimo dia possvel para apresentao, que de 1 (um) ano da data saque. PAGAMENTO Pagamento o ato pelo qual so extintas algumas ou todas as obrigaes da cambial. Se o pagamento feito pelo sacado, todas as obrigaes so extintas. Se o pagamento feito por um coobrigado, so extintas as obrigaes dele e dos coobrigados posteriores. Assim, se, por exemplo, houver cinco endossantes, caso o terceiro pague o quarto e quinto ficam desobrigados. PRAZO DE PAGAMENTO A data do pagamento varia de acordo com o pas em que tal ato deve ser efetuado. A cambial a ser paga no Brasil deve ser honrada no dia do vencimento. Se no for dia til (dia em que no h expediente bancrio), considera-se como data do vencimento o primeiro dia til subseqente (art. 20 do Decreto n. 2.044/1908 e art. 12 2 da Lei n. 9.492/1997). A cambial a ser paga no exterior deve ser apresentada no dia do vencimento ou nos dois dias posteriores, teis ou no (art. 38 da LUG). H, contudo, entendimento no sentido de que tanto a letra pagvel no Brasil como
aquela pagvel no exterior devem ser apresentadas para pagamento no dia do vencimento ou nos dois dias teis posteriores1. Se a cambial no for apresentada no dia do vencimento, qualquer coobrigado pode depositar em juzo o valor, respondendo o credor pelas despesas. CAUTELAS NO PAGAMENTO Em razo do princpio da literalidade cabe ao devedor exigir a quitao do credor, no prprio ttulo. Por fora do princpio da cartularidade, aquele que pagou tambm deve exigir a entrega do ttulo no momento do pagamento. Isso porque a inobservncia de tais cautelas pode levar o credor, que no quitou e no devolveu a crtula, a endossar o ttulo, por m f ou erro, obrigando o devedor a efetuar um novo pagamento, em razo do princpio da autonomia cambial. O pagamento parcial cabvel, desde que feito pelo aceitante, no podendo ser recusado pelo credor, que continuar na posse da crtula aps lanar a quitao parcial. Todos os demais coobrigados podem ser cobrados em relao ao que faltar, se o ttulo for protestado. Se quem efetuou o pagamento total foi um coobrigado, seu nome e os nomes dos coobrigados posteriores podem ser riscados. O pagamento pode ser recusado pelo devedor se ocorrer justa causa, como, por exemplo, quando ele souber do extravio do ttulo ou da falncia do credor. Neste caso, se o devedor pagar, pode ser demandado pela massa falida. LOCAL DO PAGAMENTO A obrigao cambiria tem natureza quesvel (qurable), de modo que o credor deve procurar o devedor para a satisfao de seu crdito, at porque o ttulo pode ser transferido a vrias pessoas mediante endosso, sendo impossvel ao devedor, s vezes, saber a quem deve efetuar o pagamento. A jurisprudncia2, contudo, j considerou legal o costume pelo qual a instituio financeira credora convida o devedor a efetuar o pagamento em uma de suas agncias. Neste caso, a dvida torna-se portvel (portable), pois o devedor tem a obrigao de procurar o credor em seu domiclio. PROTESTO NOES GERAIS Protesto o ato cambial de responsabilidade do credor destinado a instrumentalizar a prova de falta de pagamento, a falta de aceite
1 2
Fran Martins, op. cit. p. 248-249. STF, Revista Trimestral de Jurisprudncia n. 11/LVII, apud Rubens Requio, op. cit. p. 429.
ou a falta de data de aceite. O Tabelionato de Protestos apenas reduz a termo a vontade do credor, que, portanto, autor de tal ato cambial. Os pedidos de protesto so protocolizados dentro de 24 horas, obedecendo a ordem cronolgica de entrega, e o protesto ser extrado dentro de 3 dias teis da protocolizao, caso no seja cumprida a notificao. Na contagem do prazo, exclui-se o dia da protocolizao e incluise o do vencimento (arts. 5 12 da Lei n. 9.492/1997). A intimao do devedor ou responsvel pode ser efetivada pessoalmente atravs de qualquer modo (pelo prprio Tabelio ou Correios), desde que o recebimento fique comprovado por protocolo, aviso de recepo (AR) ou documento equivalente (art. 14). Se a pessoa for desconhecida ou no for localizada, sua intimao ser feita por edital, fixado no prprio Tabelionato de Protesto e publicada pela imprensa local, onde houver jornal de circulao diria (art. 15). O art. 202, inciso III, do Cdigo Civil de 2002 estabelece que o protesto interrompe a prescrio, revogando, assim, a Smula 153 do Supremo Tribunal Federal. PRAZOS PARA O PROTESTO O credor da letra de cmbio que quiser manter todos os direitos inerentes ao ttulo deve observar os prazos do aceite, da cobrana e do protesto. Os prazos de apresentao para aceite, conforme visto anteriormente, so os seguintes: vencimento vista - a cambial deve ser apresentada em at 1 (um) ano da data do saque (art. 34 da LUG); vencimento a certo termo da data (saque) - a apresentao da cambial para aceite deve ser feita at o vencimento (art. 21 da LUG); vencimento a certo termo da vista - a cambial deve ser apresentada para aceite em at 1 (um) ano da data do saque, exceto prazo menor ou maior fixado pelo sacador (art. 23 da LUG); vencimento a data certa (calendrio comum) deve ser apresentada para aceite at o vencimento. So os seguintes os prazos para a extrao do protesto: I. Por falta de pagamento: trata-se de protesto extrado contra o sacado. O credor deve entregar o ttulo em cartrio num dos dois dias posteriores ao do vencimento, caso o valor no tenha sido pago (LUG art.44). Mas, neste caso, ensina Rubens Requio3, o Decreto n. 2.044/1908 (art.28) est em vigor e o prazo para apresentao o dia seguinte ao do vencimento. II. Protesto por falta de aceite: trata-se de protesto extrado contra o sacador, cuja ordem de aceite no foi acolhida pelo sacado. Contudo, o sacado que deve ser intimado para comparecer ao Cartrio para que aceite ou no o ttulo. bvio que somente se o sacado no aceitar que ser extrado o protesto contra o sacador. O ttulo deve ser enviado
3
Op. cit. 2 v., p. 440.
ao Cartrio at o fim do prazo de apresentao ao sacado para aceite (art. 44 da LUG) ou no dia seguinte, se apresentado no ltimo dia e o sacado solicitar prazo de respiro. III. Protesto por falta de data de aceite: trata-se de protesto extrado contra o sacado (aceitante). O protesto cabvel em relao cambial vencvel a certo termo da vista (aceite), em razo do aceitante ter-se esquecido de mencionar a data em que aceitou o ttulo e, se procurado, recusar-se a faz-lo. Neste ltimo caso, o aceitante intimado pelo Cartrio para datar o aceite constante na letra e, se no aparecer, ser extrado o protesto, considerando-se a data deste como sendo a data do aceite (art. 35 da LUG). Alm disso, podem ser tomadas outras duas providncias: a) o credor de boa-f pode optar por preencher a data no escrita pelo sacado (Smula 387 do STF e art. 891 do Cdigo Civil); b) o credor pode considerar que o aceite ocorreu no ltimo dia possvel para apresentao, que de 1 (um) ano da data saque, passando a correr o prazo de vencimento. CONSEQNCIAS DA FALTA DE PROTESTO Se o ttulo no for protestado ou for protestado fora do prazo, o portador da cambial perder seu direito de ao contra o sacador, endossantes e avalistas destes. Vale dizer: ter direito de executar apenas o sacado-aceitante e seu avalista, se houver. Em caso de perda do prazo de protesto por falta aceite, o portador do ttulo somente conservar direito cambirio contra eventual avalista antecipado do sacado. Portanto, o protesto : I) necessrio (indispensvel, conservatrio): para resguardar direitos contra os coobrigados (sacador, endossante e avalistas destes); II) facultativo: para resguardar direitos contra o aceitante e avalista do aceitante. Mas claro que causa inconvenientes ao protestado, pois este poder ser considerado inadimplente perante os demais empresrios e no obter crdito ou no conseguir abrir conta-corrente. CLUSULA SEM DESPESA (OU SEM PROTESTO) A letra de cmbio pode conter a clusula sem despesa, inserida pelo sacador ou coobrigados (endossantes e avalistas), que torna desnecessrio o protesto pelo credor. Se inserida pelo sacador, no necessrio protestar nenhum devedor ou coobrigado do ttulo. Caso tenha sido inserida por endossante e avalista, somente estes esto dispensados do protesto. A inobservncia do prazo de apresentao para pagamento da cambial, mesmo com a clusula sem despesa, acarreta a perda de direitos do credor contra os coobrigados. Isso quer dizer que a clusula sem despesa dispensa o protesto, mas o credor dever apresentar o ttulo ao
devedor para pagamento no dia do vencimento (art. 53). A prova da inobservncia do prazo pelo credor, na ao de execuo, incumbe quele que dela se prevalea, no caso qualquer coobrigado da letra. Em verdade, a LUG no probe o protesto do ttulo que contenha a clusula sem despesa, mas se o credor mesmo assim tir-lo, dever pagar as despesas respectivas junto ao Cartrio, exceto quando tiver sido inserida por um endossante ou avalista, caso em que as despesas podem ser cobradas de todos os signatrios da letra (art. 46 da LUG). CANCELAMENTO DO PROTESTO O protesto causa prejuzos ao devedor, que fica privado de crdito perante o mercado. Admite-se, contudo, o seu cancelamento administrativo, mediante o pagamento do ttulo, ou por determinao judicial (art. 26 da Lei n. 9.492/1997). O pedido de cancelamento administrativo do registro do protesto decorrente do pagamento do valor do ttulo dever ser apresentado diretamente ao Tabelionato de Protesto de Ttulos, mediante entrega do documento protestado, cuja cpia ficar arquivada. Caso o protesto tenha sido registrado sob forma de microfilme ou gravao eletrnica, o termo do cancelamento ser lanado em documento apartado, que ser arquivado juntamente com os documentos que instruram o pedido (anuncia do credor). O cancelamento do registro do protesto, se fundado em outro motivo que no no pagamento do ttulo, ser efetivado por determinao judicial, pagos os emolumentos devidos ao Tabelio. Antes da efetivao do protesto, o devedor, caso entenda ser o ato indevido (por exemplo, ttulo falso ou adulterado), poder propor uma ao cautelar de sustao e posterior ao anulatria de ttulo extrajudicial. Aps, o devedor poder propor uma ao de cancelamento do protesto. PAGAMENTO DA LETRA DE CMBIO EM CARTRIO Se o ttulo for pago em cartrio, antes do protesto, o credor pode cobrar juros, correo monetria, se houver, e despesas com o Tabelio. A correo monetria devida em razo da Lei n. 6.899/1981, a partir do vencimento. Em princpio, a correo monetria devida em execuo judicial, mas o credor pode apresentar uma memria atualizada do clculo do valor do ttulo com a correo e juros, conforme art. 11 da Lei n. 9.492/1997: Art 11. Tratando-se de ttulos ou documentos de dvida sujeitos a qualquer tipo de correo, o pagamento ser feito pela converso vigorante no dia da apresentao, no valor indicado pelo apresentante.
Os juros sero aqueles fixados no prprio ttulo, conforme art. 5 da LUG. Em caso de execuo, podero ser cobrados os juros legais, se no fixados na crtula. Nos termos do art. 73 da Lei Complementar n. 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Emprese de Pequeno Porte), o protesto de ttulo, quando o devedor for ME (que fatura at R$ 240.00,00 anuais) ou EPP (que fatura mais de R$ 240.000,00 at R$ 2.400.000,00), est sujeito s seguintes condies: I sobre os emolumentos do tabelio no incidiro quaisquer acrscimos a ttulo de taxas, custas e contribuies para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdncia, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justia, bem como de associao de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer ttulo ou denominao, ressalvada a cobrana do devedor das despesas de correio, conduo e publicao de edital para realizao da intimao. II para o pagamento do ttulo em cartrio, no poder ser exigido cheque de emisso de estabelecimento bancrio (administrativo), mas, feito o pagamento por meio de cheque, de emisso de estabelecimento bancrio ou no, a quitao dada pelo tabelionato de protesto ser condicionada efetiva liquidao do cheque. III o cancelamento do registro de protesto, fundado no pagamento do ttulo, ser feito independentemente de declarao de anuncia do credor, salvo no caso de impossibilidade de apresentao do original protestado. IV o devedor dever provar sua qualidade de microempresa ou de empresa de pequeno porte perante o Tabelionato de Protestos de Ttulos, mediante documento expedido pela Junta Comercial ou pelo Registro Civil das Pessoas Jurdicas, conforme o caso. V quando o pagamento do ttulo ocorrer com cheque sem a devida proviso de fundos, sero automaticamente suspensos pelos cartrios de protesto, pelo prazo de 1 (um) ano, todos os benefcios previstos para o devedor neste artigo, independentemente da lavratura e registro do respectivo protesto.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. Quando o crdito cambirio se torna exigvel para o devedor principal e para o avalista? Quando ocorre o vencimento do ttulo? O que se entende por vencimento extraordinrio do crdito cambirio? Como se conta o prazo mensal de vencimento? O que ocorre se o aceitante no opuser data de aceite na cambial a certo tempo de vista? Se o pagamento da cambial for feito por um coobrigado que obrigaes so extintas? Qual o prazo de pagamento da cambial a ser paga no Brasil? possvel o pagamento parcial da cambial? Por que se diz que a obrigao cambiria quesvel? E quando que a dvida se torna portvel? O que protesto cambial? O protesto do ttulo interrompe a prescrio? Qual o prazo para protesto por falta de pagamento? Qual o prazo para protesto por falta de aceite? Quais as conseqncias da falta de protesto por perda de prazo? Quando o protesto se torna facultativo? O que , e como se procede o cancelamento administrativo do protesto?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
CURSO DISTNCIA MDULO VI PROCESSO CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
NOMEAO AUTORIA CONCEITO A nomeao autoria, como ensina Vicente Greco Filho, um procedimento para a correo do plo passivo da relao processual. Em regra, a falta de legitimidade no plo passivo da relao processual enseja a extino do processo sem julgamento do mrito, tendo em vista a carncia da ao. A nomeao autoria uma exceo a essa regra, pois, no obstante a ilegitimidade do ru, o processo preservado, em homenagem economia processual, mediante a indicao de pessoa legtima para figurar no plo passivo da relao processual. A nomeao autoria um dever do ru, sob pena de responder por perdas e danos. Com efeito, dispe o art. 69 do CPC: Responder por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeao: I. deixando de nomear autoria, quando lhe competir; II. nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detm a coisa demandada. HIPTESES DE CABIMENTO O Cdigo prev apenas duas hipteses de nomeao autoria. A primeira encontra-se no art. 62: Aquele que detiver em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor. Tal ocorre quando a ao possessria ou petitria so movidas em face do detentor da coisa. Este parte ilegtima, pois essas aes devem ser ajuizadas em face do possuidor. Todavia, o detentor dever fazer a nomeao autoria, indicando o verdadeiro possuidor. Em sendo acolhida essa nomeao, ocorrer o fenmeno da extromisso processual, consistente na sada do ru nomeante para entrada do ru nomeado. Se o detentor no realizar a nomeao autoria, a sentena ser incua em face do possuidor, por fora dos limites subjetivos da coisa julgada. Em contrapartida, o detentor responder pelas perdas e danos por ter permitido o andamento do processo. Cumpre observar a lacuna da lei que no prev a nomeao autoria feita pelo possuidor. Com efeito, quando se move a ao contra o possuidor e este for parte ilegtima, o juiz dever extinguir o processo por carncia de ao, sem que haja oportunidade para a realizao da nomeao autoria da parte que seria a legtima. A segunda hiptese de nomeao autoria est no art. 63: Aplica-se tambm o disposto no artigo antecedente ao de indenizao, intentada pelo proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsvel pelos prejuzos alegar que praticou o ato por ordem, ou em
cumprimento de instrues de terceiro. A redao do aludido dispositivo legal defeituosa, pois estabelece que o responsvel pelos prejuzos deve fazer a nomeao autoria. Ora, se ele o responsvel pelos danos no poder fazer a nomeao autoria, pois o plo passivo da relao processual encontra-se correto. Na verdade, o sobredito artigo do CPC quis referir-se pessoa que no teve responsabilidade pelo dano, mas acabou sendo processado injustamente. Por exemplo, em razo do atraso do vo, o passageiro moveu ao de indenizao contra o piloto do avio. Este, porm, no teve culpa, pois apenas cumpriu as ordens da empresa de aviao, razo pela qual dever fazer a nomeao autoria. PROCEDIMENTO A nomeao autoria dever ser requerida pelo ru, no prazo da defesa que, no procedimento ordinrio, de 15 dias. Pode ser requerida no bojo da contestao ou em pea separada. A nomeao autoria provoca a suspenso do processo (art. 64). Em seguida, o juiz mandar ouvir o autor no prazo de cinco dias. O autor, ao aceitar a nomeao, dever promover a citao do novo ru. Se este reconhecer a qualidade que lhe atribuda, contra ele correr o processo; se a negar, o processo continuar contra o primitivo ru nomeante (art. 66). Portanto, a nomeao autoria s se concretiza se o autor e o ru nomeado concordarem. Nesse caso, ocorre o fenmeno da extromisso processual. Em havendo a discordncia expressa do autor ou do ru nomeado, a nomeao autoria ser indeferida, prosseguindo-se o processo contra o primitivo ru, a no ser que o autor desista da ao. Ressalte-se que a recusa da nomeao pelo autor ou pelo terceiro nomeado no impede que o ru nomeante demonstre sua situao de mero detentor ou de preposto, que acarretar na extino do processo sem julgamento do mrito por ilegitimidade de parte (art. 267, inc. VI, do CPC). A nomeao autoria interrompe o prazo de contestao. Assim, em sendo indeferida a nomeao autoria, devolve-se ao primitivo ru o prazo integral para ofertar a contestao, caso ele ainda no tenha contestado a ao. Presume-se aceita a nomeao, conforme preceitua o art. 68 do CPC, se o autor nada requereu no prazo em que, a seu respeito, lhe competia manifestar-se, ou se o nomeado, citado, no comparecer, ou, comparecendo, nada alegar. Finalmente, caber agravo de instrumento da deciso que acolhe ou rejeita a nomeao autoria. No cabvel apelao, pois este ato uma mera deciso interlocutria, que preserva o processo, ao invs de extingu-lo.
DENUNCIAO DA LIDE CONCEITO De acordo com Humberto Theodoro Jnior, a denunciao da lide consiste em chamar o terceiro (denunciado), que mantm um vnculo jurdico com a parte (denunciante), para vir responder pela garantia do negcio jurdico, caso o denunciante saia vencido no processo. Trata-se de uma medida judicial destinada a assegurar o direito de regresso contra o responsvel pelo dano, obtendo dele a indenizao, na hiptese de o denunciante sair vencido no processo. Atravs desse instituto, insere-se no processo uma nova lide entre o denunciante e o denunciado, que s ser julgada se o primeiro perder a ao principal. De fato, se o denunciante vencer a ao principal a denunciao da lide perde o objeto e no ser sequer julgada. Assim, o denunciante realiza a denunciao da lide, na eventualidade de ser ressarcido dos prejuzos, caso perca a ao. Cumpre esclarecer que a denunciao da lide no se presta para excluir a responsabilidade do ru, a fim de atribu-la ao terceiro denunciado, mas sim para garantir o direito de regresso, distinguindo-se assim da nomeao autoria. NATUREZA JURDICA A denunciao da lide uma verdadeira ao movida pelo denunciante contra o denunciado. Estes dois, porm, em face do autor da ao principal, figuram como litisconsortes. CABIMENTO DA DENUNCIAO DA LIDE A denunciao da lide, conforme preceitua o art. 70 do CPC, s cabvel em trs hipteses: I. garantia de evico; II. posse indireta; III. direito regressivo de indenizao. Em todos esses casos, como veremos, a denunciao da lide objetiva a indenizao pelas perdas e danos, caso o denunciante perca a ao principal. GARANTIA DE EVICO Evico a perda da propriedade ou posse de uma coisa, em razo de sentena judicial que a atribui a outrem. Tal ocorre, por exemplo, quando um terceiro move ao reivindicatria de um bem, convencido de que
este lhe pertence. Enquanto no sobrevm sentena atribuindo-lhe a propriedade do bem haver uma mera perspectiva de evico, pois esta s se verifica a partir da sentena. Portanto, o ru, quando realiza a denunciao da lide do alienante, no a faz com base na evico, mas na perspectiva de que esta venha efetivamente a ocorrer. O art. 70 do CPC salienta que a denunciao da lide obrigatria. Todavia, no estabelece as conseqncias da sua no realizao. Na doutrina, sustenta-se que a obrigatoriedade s existe no caso de evico, com base no art. 456 do CC, estabelecendo como sano inrcia, a perda do direito do evicto em obter uma indenizao do alienante do bem. Noutras palavras, o direito de indenizao s pode ser pleiteado atravs da denunciao da lide. A jurisprudncia, porm, tem admitido a ao direta de evico, com o fito de se obter a indenizao, independentemente de ser realizada a denunciao da lide. POSSE INDIRETA O segundo caso de denunciao da lide ocorre quando o possuidor citado como ru numa ao em que o autor pretende reaver-lhe o bem sobre o qual exerce posse direta. Verifica-se essa hiptese nas aes possessrias, aes reivindicatrias, aes de despejo etc. Nesses casos, o ru pode denunciar lide o proprietrio ou o possuidor indireto do bem. Assim, numa ao de reintegrao de posse movida por algum contra o arrendatrio, este poder denunciar lide o arrendante do imvel, j que este tem a obrigao contratual de garantir-lhe a posse do imvel arrendado. Saliente-se, porm, que a denunciao da lide, nesse caso, mera faculdade do ru. Este no perder o direito de indenizao por no t-la realizado. Essa hiptese assemelha-se a nomeao autoria. Todavia, distinguem-se nitidamente. Com efeito, a nomeao autoria ocorre quando a ao movida em face do detentor da coisa; a denunciao da lide, por sua vez, quando a ao movida em face do possuidor direto. DIREITO REGRESSIVO DE INDENIZAO A terceira hiptese que enseja a denunciao da lide ocorre quando o denunciado encontra-se, pela lei ou pelo contrato, obrigado a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo, do que perder a demanda. Exemplo: A move ao de indenizao contra B, em razo de acidente de veculo. Nesse caso, B poder realizar a denunciao da lide da seguradora, contra a qual tem direito de regresso.
Em tal situao, a denunciao tambm mera faculdade, pois a sua ausncia no leva a perda do direito de regresso. Discute-se se o Estado, quando acionado numa ao de indenizao, pode ou no denunciar lide o servidor pblico causador do dano, contra o qual tem direito de regresso. O Supremo Tribunal Federal sustenta a inadmissibilidade da denunciao da lide, argumentando que a responsabilidade do Estado objetiva, sendo, pois, obrigado a indenizar a vtima, independentemente da culpa do servidor pblico que causou o dano, ao passo que o servidor pblico tem responsabilidade subjetiva perante o Estado, s sendo obrigado a indenizar o Poder Pblico, caso tenha procedido com dolo ou culpa. A denunciao da lide se fosse admitida, desvirtuaria o rumo do processo, introduzindo-lhe um ingrediente novo, qual seja, a discusso da culpa. Cumpre, porm, registrar a opinio do STJ, no sentido de que o Poder Pblico pode e deve denunciar a lide ao seu servidor, nas aes indenizatrias. H ainda, outra corrente jurisprudencial, admitindo a denunciao da lide nas demandas em que o Estado, na contestao, imputa a culpa do dano ao funcionrio pblico. INICIATIVA A denunciao da lide pode ser feita pelo autor, na hiptese prevista no art. 70, III, CPC (direito regressivo de indenizao). A denunciao da lide tambm pode ser feita pelo ru, nas trs hipteses mencionadas acima, no prazo da contestao. REGIME JURDICO Admitida a denunciao da lide e ordenada a citao, o processo ficar suspenso (art. 72). Se o denunciante for o autor, o momento da denunciao da lide na petio inicial, suspendendo-se o processo at a citao, sendo certo que o denunciado ter o prazo de 15 dias para assumir a posio de litisconsorte do denunciante, podendo inclusive aditar a inicial.O denunciante tem o prazo de 10 dias para citar o denunciado, quando este residir na mesma comarca, e de 30 dias, para o residente em outra comarca ou em lugar incerto. No se procedendo citao no prazo marcado, a ao prosseguir apenas em face do denunciante, caso este tenha sido culpado pela demora da citao, perdendo, pois, a oportunidade de trazer para o processo as pessoas enumeradas no art. 70. O denunciado lide pelo autor, aps a citao, se permanecer inerte, o processo prosseguir apenas entre o autor e o ru. Igualmente, quando comparece, mas nega a sua qualidade de responsvel. Nada obsta, porm, que o denunciado comparea e assuma a posio de litisconsorte, podendo inclusive aditar a petio inicial.
Se, por outro lado, o denunciante for o ru, o processo tambm se suspende at a citao do denunciado, que ter o prazo de 15 dias para oferecer a resposta. Feita a denunciao pelo ru: a. se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguir entre o autor, de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado; b. se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuda, cumprir ao denunciante prosseguir na defesa at o final; c. se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poder o denunciante prosseguir na defesa. Finalmente, se o denunciante vencer a ao, no haver julgamento de mrito na denunciao da lide. Esta ficar prejudicada, no havendo lugar para condenao s verbas de sucumbncia, sobretudo, se o denunciado no tiver negado sua condio de responsvel de regresso. Se, contudo, o denunciante perder a ao, a denunciao da lide poder ser procedente ou improcedente. Exemplo: procedente a ao de indenizao contra o causador do acidente de veculo, a denunciao da lide movida por este em face da seguradora nem sempre ser procedente, pois pode ocorrer do contrato de seguro ser nulo ou encontrar-se vencido. CASOS DE NO CABIMENTO DA DENUNCIAO DA LIDE No cabvel a denunciao da lide nos seguintes casos: procedimento sumrio, salvo quando fundada em contrato de seguro (art. 280); aes de reparao de dano com base no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 88 da Lei 8078/90); juizado de pequenas causas (art. 10 da Lei 9099/95); embargos execuo; processo cautelar.
a. b. c. d. e.
RECURSOS Se a denunciao da lide for rejeitada liminarmente ou na fase do saneamento, o recurso cabvel ser o agravo. Se, contudo, for acolhida ou rejeitada na sentena que julgar a ao principal, o recurso cabvel ser apelao. DENUNCIAES SUCESSIVAS Nada obsta a cumulao de vrias denunciaes da lide num s processo. Se, por exemplo, A move contra B ao reivindicatria de um imvel, B dever denunciar lide o alienante C, este, por sua vez, tambm denunciar lide aquele que lhe alienou o imvel, e assim por
diante. O processo permanecer suspenso at que se concretize a ltima denunciao. Todavia, se houver um nmero excessivo de denunciados, aplica-se o pargrafo nico do artigo 46 do CPC, podendo o magistrado interromper essa sucesso, por fora do princpio da economia processual. O art. 456 do CC admite a denunciao per saltum, de modo que no h necessidade de a denunciao da lide recair sobre o alienante imediato. De fato, dispe o citado art. 456 CC que, Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Cndido Dinamarco no admite a denunciao por salto, salientando, para tanto, a ausncia de vnculo de direito material entre o denunciante e o denunciado. V-se assim a possibilidade de a denunciao recair sobre qualquer sujeito que tenha feito parte da cadeia de alienao do bem. A DENUNCIAO DA LIDE E O LITISCONSRCIO Os artigos 74 e 75 do CPC enquadram o denunciado como litisconsorte do denunciante. Mas alguns processualistas impugnam esse ponto de vista, porque, na ao formada pela denunciao, o denunciante e o denunciado so adversrios, enquanto na ao originria eles figuram juntos no plo ativo ou no plo passivo da relao processual, mas como o denunciado no defende interesse prprio, e sim alheio, ele no passaria de um assistente do denunciante atuando para evitar o prejuzo deste. A conseqncia prtica em consider-lo litisconsorte ou denunciante ntida. Com efeito, se o denunciado for considerado assistente, os atos da disposio do denunciante surtiriam efeitos independentemente da vontade do denunciado, ao passo que se for encarado como litisconsorte, aludidos atos s geraro efeitos mediante concordncia do denunciado. E tem mais. Se for assistente, o prazo normal; se for litisconsorte o prazo em dobro (art. 191 do CPC). Finalmente, se for assistente no responder pela execuo do julgado, mas se for litisconsorte ter responsabilidade solidria, podendo a parte contraria executar diretamente o denunciante ou o denunciado. O STJ, acertadamente, considera o denunciado um litisconsorte, porque no se pode argumentar contra o que est escrito na lei.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. No caso de ilegitimidade de parte, o processo sempre extinto sem o julgamento do mrito? Quais as hipteses de cabimento da nomeao autoria? Qual o prazo para se requerer a nomeao autoria? O que extromisso processual? Qual o recurso cabvel que acolhe ou rejeita a nomeao autoria? Qual a finalidade da denunciao da lide? Qual a finalidade da natureza jurdica da denunciao da lide? Quando cabvel a denunciao da lide? A denunciao da lide obrigatria? A denunciao da lide pode ser feita pelo autor e pelo ru? Se o denunciante for o autor qual o momento para se fazer a denunciao da lide? Em que hiptese no cabvel a denunciao da lide? Qual o recurso cabvel que rejeita a denunciao da lide? No caso de denunciaes sucessivas, at quando o processo permanece suspenso?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
CURSO DISTNCIA MDULO VI DIREITO PROCESSUAL CIVIL II PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
EMBARGOS INFRINGENTES Esse recurso cabvel contra acrdo no-unnime proferidos em apelao e ao rescisria. dirigido ao prprio Tribunal que pronunciou a deciso impugnada. Seus pressupostos so os seguintes: a. o julgamento deve ter sido proferido por maioria de votos, vale dizer, com a existncia de um voto vencido. Portanto, se todos votam no mesmo sentido, divergindo apenas quanto fundamentao, no h falar-se em embargos infringentes. Tratando-se de votao unnime quanto ao resultado final no possvel interpor embargos infringentes. Se, ao revs, parte do acrdo for unnime e outra parte no-unnime, somente sobre esta podem incidir os embargos. Como esclarece Vicente Greco Filho, se, por unanimidade, o Tribunal julga a ao procedente decretando a resciso de um contrato e por maioria condena ao pagamento de multa contratual, os embargos somente podero versar sobre a multa. b. o julgamento deve ter sido proferido em apelao ou ao rescisria. Aludido recurso incabvel quando se tratar de acrdo de agravo de instrumento ou de agravo retido, apesar deste ltimo ser julgado em preliminar de apelao. Ressalte-se que caber embargos infringentes em agravo retido, quando a questo versada estiver vinculada ao mrito da apelao. Nesse sentido a Smula 255 do STJ: Cabem embargos infringentes contra acrdo, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matria de mrito. c. o acrdo deve ter reformado a sentena de mrito de primeiro grau ou julgado procedente a ao rescisria. Assim, o acrdo que, em sede de apelao, confirmou a sentena, com voto vencido, no pode ser objeto de embargos infringentes. Em relao a ao rescisria, no cabvel embargos infringentes contra acrdo que a julga improcedente ou a tenha extinguido em virtude de preliminares processuais. Ressalte-se que a divergncia que autoriza a interposio dos embargos s pode versar sobre o mrito da causa. Assim, no cabem os embargos infringentes em relao aos acrdos que anulam a sentena ou que extinguem o processo sem julgamento do mrito. Somente ter legitimidade para embargar o apelado. Veja-se que se o apelante tiver sua pretenso recursal rejeitada, em acrdo nounnime, no lhe caber o uso dos embargos infringentes, pois o art. 530 do CPC impede sua interposio frente a acrdo confirmatrio da sentena. O mesmo ocorrer em relao ao rescisria, tendo apenas o ru legitimidade para interpor embargos infringentes. A jurisprudncia tem admitido embargos infringentes nos casos de recurso de ofcio, previsto no art. 475 do CPC, que no apelao mas se assemelha a esse recurso no que tange ao seu efeito prtico. Em
relao ao acrdo que julga a apelao em mandado de segurana, a jurisprudncia tem negado cabimento dos embargos infringentes, por falta de previso na legislao especfica, mas parte da doutrina sustenta a viabilidade desse recurso, argumentando que o CPC se aplica subsidiariamente legislao especial. Acrescente-se, ainda, que, uma vez cabvel os embargos infringentes, o recorrente no pode, quanto matria que objeto do voto vencido, interpor diretamente o recurso especial ou extraordinrio, por fora do que preceitua o art. 498 do CPC. Os embargos infringentes so interpostos por petio dirigida ao relator da apelao ou da ao rescisria, sendo, pois, julgado pela mesma cmara que proferiu o acrdo recorrido e nos mesmos autos. Se o relator indeferir o seu processamento ser cabvel o recurso de agravo inominado, em 5 dias, para o rgo competente para o julgamento dos embargos infringentes. O prazo para interposio dos embargos infringentes de 15 dias, sendo igual o prazo para o embargado contra-arrazoar. O juzo de admissibilidade dos embargos realizado aps o prazo das contra-razes. Sobre os efeitos em que os embargos infringentes so recebidos, cumpre examinar os efeitos em que a anterior apelao fora recebida. Se esta tinha efeito suspensivo, os embargos tambm tero esse efeito; se no tinha, os embargos tambm no o tero. No tocante aos embargos infringentes interpostos contra acrdo que julgou a ao rescisria, no tm efeito suspensivo. O preparo tambm exigvel. Os embargos infringentes, se a lei de organizao judiciria no o exigir, esto dispensados de preparo. Atualmente, conforme seus Regimentos Internos, o STF exige o preparo, bem como o Estado de So Paulo somente quando se tratar de embargos infringentes em processo de competncia originria do Tribunal. Ao revs, no exigem preparo, o STJ, os TRFs da 2 e 3 Regio (com sedes no Rio de Janeiro e em So Paulo, respectivamente). Finalmente, se o acrdo contiver uma parte unnime e outra no unnime, contra a primeira ser cabvel o recurso especial e/ou o recurso extraordinrio, e, contra a segunda parte, somente os embargos infringentes. Todavia, o prazo para interposio do recurso especial e do extraordinrio s comear a fluir quando esgotar o prazo para a interposio dos embargos infringentes. Se estes houverem sido interpostos, o prazo s comear a fluir a partir da intimao da deciso dos embargos (art. 498, pargrafo nico, do CPC). A Lei 6830/80, por outro lado, prev outro tipo de embargos infringentes, cabveis contra sentenas prolatadas na execuo fiscal movida
pela Fazenda Pblica, em causas de at 50 OTN's. Esse recurso, cujo prazo de 10 dias, julgado pelo prprio juzo de primeiro grau. Nessas causas, no cabvel apelao. Contra deciso do juiz que julga esses embargos infringentes cabvel recurso extraordinrio junto ao STF, e no o recurso especial, pois este s pode ser interposto contra deciso do Tribunal. EMBARGOS DE DECLARAO o recurso cabvel contra sentena ou acrdo omissos, obscuros e contraditrios. Segundo Barbosa Moreira e Humberto Theodoro Jnior, qualquer deciso judicial passvel de embargos declaratrios, pois incabvel que fiquem sem remdio as decises acoimadas de obscuridade, omisso e contradio, sendo irrelevante se tratar de deciso de mrito, terminativa ou interlocutria. Omisso a no apreciao de um ponto arguido pelas partes. Nesse caso, os embargos de declarao podem ter efeito modificativo. Obscuridade a difcil compreenso do texto da sentena ou acrdo, isto , a linguagem incompreensvel. Contradio o conflito entre a fundamentao e o dispositivo da sentena ou acrdo. No caso de obscuridade e de contradio os embargos declaratrios tm funo explicativa, ao passo que no caso de omisso a sua funo integrativa, complementando o julgamento. Como ensina Humberto Theodoro Jnior, a substncia do julgado deve ser mantida, mesmo quando seja inevitvel a alterao do contedo nos casos de omisso e contradio. O objetivo dos embargos de declarao melhorar a qualidade da deciso, esclarecendo-a, eliminando a sua eventual contradio e obscuridade, sem, no entanto, anul-la ou alterar-lhe o contedo. Fora convir, no entanto, que, em determinadas situaes, os embargos de declarao revelam-se atpicos, extrapolando-se os seus objetivos, servindose anulao ou reforma da deciso impugnada, ao invs de simplesmente esclarec-la ou integr-la. Assim, embargos de declarao atpicos so os que geram a reforma ou anulao da deciso judicial. Desdobram-se em duas espcies: a) Embargos de Declarao com efeito modificativo: ocorre nas hipteses do art. 535 do CPC, isto , quando a deciso revelar-se omissa, contraditria ou obscura. Assim, os requisitos de sua admissibilidade so os mesmos dos embargos de declarao tpicos, no seu provimento produz o efeito atpico, consistente na reforma ou anulao da deciso impugnada. Tal ocorre, por exemplo, quando se obtm, em sede de embargos de declarao, a decretao da prescrio ou decadncia no apreciados pela deciso embargada.
b) Embargos de declarao com efeito infringente: verifica-se nos casos de decises teratolgicas, isto , manifestamente absurdas ou ilegais. Portanto, os requisitos de admissibilidade desses embargos refogem do mbito do art. 535 do CPC, porque uma situao atpica tanto na sua admissibilidade como no resultado gerado, que ser a anulao ou reforma da deciso embargada. Os embargos de declarao atpicos, em suas duas modalidades, devem observar o princpio do contraditrio, abrindo-se prazo de 05 (cinco) dias para as contra-razes do embargado. Os embargos declaratrios, seja de sentena ou de acrdo, devem ser interpostos no prazo de 5 dias, contados da publicao da sentena ou acrdo. Em ambas as hipteses, esse recurso no est sujeito a preparo. Acrescente-se, ainda, que esse recurso no respondido pela parte contrria, devendo ser julgado pelo juiz em 5 dias; nos Tribunais, o relator apresentar em mesa na primeira sesso subseqente sua interposio, proferindo voto. Registre-se que o relator dos embargos ser o mesmo da deciso embargada. Os embargos de declarao interrompem os prazos para interposio de outros recursos para qualquer das partes. Assim, aps a deciso dos embargos, o prazo dos demais recursos inicia-se novamente. No se trata de uma suspenso, mas sim de uma interrupo. Quando manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou o Tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiterao de embargos protelatrios, a multa elevada a at 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor respectivo. Anote-se que a aludida sano imposta tanto aos embargos de sentena como de acrdo. Urge, porm, sejam meramente protelatrios. Nada obsta a interposio de embargos declaratrios de sentena ou acrdo que julgou os embargos de declarao, desde que persista a omisso, contradio ou obscuridade. Nos juizados especiais, a interposio dos embargos declaratrios apenas suspende o prazo para os demais recursos, ao invs de interrompe-los (art. 83, 2, da Lei 9009/95). Acrescente-se que os embargos so apresentados por petio dirigida ao juiz ou relator. Entretanto, nos juizados especiais, podem ser interpostos oralmente. Por outro lado, uma corrente doutrinria sustenta que os embargos de declarao no so recursos, tendo em vista a ausncia de contraditrio medida em que a outra parte no ouvida. Prevalece, no entanto, a opinio de que se trata de recurso, pois se encontra no captulo destinado aos recursos. Ademais, a parte contraria sempre pode reagir contra a deciso que acolher os embargos de declarao, concretizando-se, destarte, o principio do contraditrio. O fato de at a parte vencedora poder interpor os alusivos embargos no o descaracteriza como recurso, porque o
vencedor tambm tem interesse de recorrer para o aprimoramento da deciso, prevenindo-se de futuras argies de nulidades. Saliente-se que matrias no argidas pelas partes tambm podem ser objeto de embargos de declarao, quando forem apreciveis de ofcio pelo juiz ou Tribunal. De fato, muito comum a interposio de embargos declaratrios contra acrdo que no decretou a decadncia, ainda que essa matria no tenha sido ventilada pelas partes. Os embargos de declarao tm efeito suspensivo, pois a deciso recorrida no pode ser cumprida at que esse recurso seja julgado. Quanto ao efeito devolutivo, negado por Barbosa Moreira, mas aceito por outros processualistas. A polmica gira em torno do que se deve entender por efeito devolutivo, prevalecendo o entendimento de que esse efeito ocorre mesmo que o rgo do Poder Judicirio para o qual se devolve a matria seja o mesmo que prolatou a deciso impugnada, no havendo necessidade do reexame ser feito por rgo superior do Poder Judicirio. Fora convir, portanto, que os embargos de declarao tm efeito devolutivo.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. Quando cabvel os embargos infringentes? Quais os pressupostos dos embargos infringentes? Quem pode interpor embargos infringentes? Quem julga os embargos infringentes? Qual o recurso cabvel da deciso do relator que indefere o processamento dos embargos infringentes? Qual o prazo para interpor embargos infringentes? Se o acordo tiver parte unnime e outra no unnime qual o recurso cabvel? Em que consiste os embargos infringentes da Lei 6.830/80? cabvel embargos declaratrios contra deciso judicial? Qual a distino entre omisso, obscuridade e contradio? Quando os embargos declaratrios tem funo explicativa? Qual o prazo para interpor embargos declaratrios? Exige-se preparo? Os embargos declaratrios interfere no prazo recursal? Os embargos declaratrios protelatrios esto sujeitos alguma sano? H alguma hiptese em que os embargos declaratrios suspende o prazo recursal? H alguma hiptese em que os embargos declaratrios pode ser interposto oralmente? Matrias no argidas pelas partes podem ser objeto de embargos declaratrios? Os embargos declaratrios tm efeito suspensivo e efeito devolutivo? O que so embargos declaratrios atpicos? Quais so as suas modalidades ?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO PROCESSUAL CIVIL III - PROF.EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR.
FRAUDES DO DEVEDOR Na sistemtica jurdica, considera-se fraude do devedor toda alienao ou onerao de bens praticada com inteno ou conscincia de que o ato prejudicial ao credor, na medida em que exclui tais bens da responsabilidade patrimonial. Em ltima anlise as fraudes do devedor so atos que visam afastar a incidncia da responsabilidade patrimonial sobre determinados bens em prejuzo do credor. Todo o estudo das fraudes tem como fundamento o princpio da patrimonialidade e, por conseqncia, as regras relativas responsabilidade patrimonial. Da porqu o tema vem tratado no CPC no captulo ora estudado. De acordo com a doutrina, existem trs espcies de fraude. Tais espcies no se diferenciam na essncia, pois so atos fraudulentos que visam excluir determinados bens da responsabilidade patrimonial. No entanto, o que as diferencia o momento da prtica do ato fraudulento, os requisitos para o seu reconhecimento, a necessidade e forma de argio, bem como seus efeitos. 1) Fraude contra credores Esta modalidade de fraude vem disciplinada nos arts. 158 a 165 do Cdigo Civil, mas no deixa de ter natureza processual, por estar diretamente ligada ao instituto da responsabilidade patrimonial. So trs os requisitos necessrios para a configurao da fraude contra credores: 1. 2. 3. obrigao pendente; eventus damni elemento objetivo: dano decorrente da insolvncia, que criada ou agravada pelo ato consilium fraudis elemento subjetivo: cincia efetiva ou potencial de que o ato praticado gerar ou agravar a insolvncia, por parte do devedor e do terceiro que com ele contrata.
Dispensa-se este ltimo requisito quando o negcio jurdico for praticado a ttulo gratuito. Da mesma forma, ele ser presumido quando a insolvncia for notria ou houver motivos para ser conhecida. Conforme se extrai do primeiro requisito, o momento do ato que caracteriza a fraude contra credores anterior existncia de ao, ou seja, o devedor pratica o ato fraudulento antes do ajuizamento da ao contra ele, quando existe apenas a obrigao pendente, porque ainda no satisfeita, seja exigvel ou no. A forma de argio da fraude contra credores uma ao prpria conhecida como ao pauliana ou revocatria, de modo que necessrio um processo de conhecimento para que o juiz decida se houve ou
no a fraude contra credores. De acordo com o Cdigo Civil, tal ao est sujeita a prazo decadencial. Inclusive no possvel reconhecer a fraude contra credores nos embargos de terceiro (Smula 195 do STJ). Quanto aos efeitos da fraude contra credores, h insupervel debate na doutrina. A maioria dos civilistas, com base em disposio expressa do Cdigo Civil, sustenta que o ato praticado em fraude contra credores anulvel, pois a lei civil trata a fraude como vcio do negcio jurdico e prev a anulabilidade como conseqncia jurdica para a hiptese. Aderem a esta corrente alguns processualistas como Vicente Greco, Leonardo Greco, e Nelson Nery, sustentando este ltimo que o efeito decorrente deste vcio decorre de opo do legislador que, no Cdigo Civil de 2002 renovou a escolha pela anulabilidade, embora existam leis estrangeiras prevendo que a hiptese seria de ineficcia. Os processualistas em geral sustentam que o ato praticado em fraude contra credores apenas ineficaz, ou seja, o negcio vlido, mas inoponvel ao credor, de modo que o negcio fraudulento no gera qualquer efeito em relao ao credor. Nesse sentido, entre os civilistas, h Yussef Cahali. A importncia do efeito jurdico do reconhecimento da fraude contra credores fica evidente quando, aps a alienao do bem e pagamento do credor, apura-se saldo remanescente. Nesse caso, se reconhecer que a fraude contra credores gera anulao do negcio jurdico, o valor restante ser entregue ao prprio devedor, pois, anulado o negcio jurdico, o bem voltou a pertencer a ele, por conseqncia eventual saldo remanescente tambm ser seu. Caso adotada a segunda corrente, reconhecida a fraude, o negcio ser ineficaz perante o credor, embora valha entre os contratantes, por isso, o saldo remanescente seria entregue ao terceiro adquirente que negociou com o devedor. Parece-nos que a segunda corrente mais justa e permite tratamento uniformizado quanto aos efeitos das fraudes do devedor. Mesmo a doutrina processualista sendo majoritria, em relao aos efeitos da fraude contra credor, concluindo pela ineficcia do ato, existe ampla discusso acerca da natureza da sentena de procedncia da ao pauliana, se ela seria declaratria ou constitutiva da ineficcia do negcio jurdico fraudulento. Prevalece na doutrina, e com acerto, o entendimento de que tal sentena tem natureza constitutiva, isso porque a sentena proferida na ao pauliana que cria a penhorabilidade do bem, ou seja, o bem s poder ser penhorado aps a sentena proferida na ao pauliana. Antes disso, a execuo no pode atingi-la j que ele no est no patrimnio do devedor,nem se enquadra no art. 592, V que versa sobre a fraude execuo.
2) Fraude execuo A fraude execuo tratada no art. 593 do Cdigo de Processo Civil. Esta espcie de ato fraudulento exige os seguintes requisitos: 1) Processo contra o devedor, de qualquer natureza, que esteja em andamento no momento da alienao - litispendncia; Eventus damni elemento objetivo: dano decorrente da insolvncia gerada ou agravada em razo do negcio fraudulento.
2)
Quanto ao primeiro requisito, que a litispendncia, em princpio exige-se a citao do devedor. Uma vez citado, o devedor no pode alegar que desconhecia a existncia do processo contra si. Todavia, o requisito a existncia de processo contra o devedor, de modo que caso ele ainda no tenha sido citado, basta a cincia inequvoca por parte do dele quanto existncia da ao contra si. Em outras palavras, a citao do devedor o impede de alegar ignorncia acerca da existncia do processo, facilitando a demonstrao desse requisito. Caso no tenha ocorrido a citao, o credor que alegar a fraude ter que demonstrar pelos meios admitidos que o devedor tinha cincia da existncia da ao contra ele, tal como acontece quando o devedor deliberadamente passa a se esconder do oficial de justia. Nesse sentido, e visando dar mais objetividade ao fato, o art. 615-A, introduzido pela Lei n 11.382/06, permite ao exeqente, ao distribuir a execuo, obter certido do ajuizamento da ao para fins de averbao junto ao registro de imveis, de veculos e outros bens sujeitos penhora ou arresto, estabelecendo o pargrafo 3 que aps a averbao presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada pelo devedor. Em observncia ao princpio da menor onerosidade, o exeqente dever, aps efetivadas as averbaes, comunicar o juzo em 10 dias e, depois de realizada a penhora de bens suficientes para garantir a execuo, sero canceladas as averbaes relativas aos bens que no foram penhorados. Em razo desse primeiro requisito, dispensa-se o consilium fraudis. De fato, como o devedor j sabe da existncia da ao contra si, e porque o processo pblico, fica inegvel o conhecimento efetivo e potencial por parte do terceiro de que o negcio praticado com o devedor pode gerar ou agravar a sua insolvncia. O segundo requisito, como j visto, a insolvncia do devedor, que surge ou agravada atravs do negcio fraudulento. A existncia de ao contra o devedor no torna indisponvel seus bens, por isso possvel e ser vlida a alienao por ele
praticada. Eventualmente, e em princpio s quando houver a insolvncia do devedor, que tal alienao ser considerada ineficaz, mas caso exista outros bens sobre os quais poder recair a penhora, no h que se falar em fraude. Entretanto, a hiptese tratada no art. 593, I, que regula a fraude execuo de obrigao de entrega de coisa certa, dispensa esse requisito da insolvncia, j que a execuo recai sobre bem determinado e no sobre o patrimnio geral do devedor. De fato, mencionado dispositivo trata da fraude atravs da alienao de bens sobre os quais pende ao fundada em direito real. Nesse caso, como a execuo recai sobre coisa certa, basta a alienao do bem durante o curso da ao, seja ela cautelar, de conhecimento ou de execuo, j estar configurada a fraude execuo. Em relao ao momento da prtica do ato fraudulento, extrai-se do primeiro requisito que o ato praticado em fraude execuo ocorre depois do ajuizamento da ao contra o devedor. A rigor, a fraude execuo cometida depois que o devedor tem cincia da existncia da ao movida contra ele. A fraude execuo deve ser argida pelo credor, sendo suficiente o requerimento atravs de petio simples ou mesmo cota nos autos e o juiz, no prprio processo de execuo, reconhece a ineficcia do ato fraudulento, determinado a penhora ou outro ato de constrio sobre o bem alienado em fraude a execuo. Por fim, em relao aos efeitos, a doutrina e a jurisprudncia so pacficas ao reconhecerem que de acordo com o art. 592, V do CPC, os atos praticados em fraude execuo so ineficazes em relao ao credor. Percebe-se, pois, que a fraude execuo uma espcie de fraude contra credores qualificada pela presena do requisito especfico que a existncia de ao em andamento contra o devedor. Alm disso, enquanto a fraude contra credores s prejudica o credor, a fraude execuo tambm prejudica o Poder Judicirio, da porque o seu reconhecimento se d por meio mais simples, a sua prtica configura ato atentatrio dignidade da Justia, punvel nos termos dos arts. 600 e 601 do CPC e, o ato fraudulento desde logo ineficaz. Quanto aos atos praticados em fraude execuo, tal como ocorre na fraude contra credores, embora a lei procure elenc-los certo que o rol no taxativo. O art. 593 do CPC prev no inciso I, a fraude execuo, quando a ao versa sobre obrigao de entrega de coisa certa, exigindo apenas que se trate de ao fundada em direito real, dispensando a insolvncia. J o inciso II, prev a fraude execuo em geral decorrente de qualquer ato de alienao ou onerao praticado no curso da ao, que seja capaz de reduzir o devedor insolvncia, devendo ser includa
tambm a hiptese em que a insolvncia j existente agravada pelo ato fraudulento. Encerra o art. 593 com o inciso III, prevendo que leis existentes podem prever outras formas de fraude execuo, a exemplo do que ocorre no CPC no art. 672, 3, e com o Cdigo Tributrio no art. 185 3)Fraude judicialmente. Embora a lei no preveja expressamente, tal modalidade de fraude apontada pela doutrina como uma espcie de fraude execuo qualificada, uma vez que mais grave na medida em que, alm de prejudicar o credor e o Judicirio, implica em desrespeito ao poder exercido pelo Judicirio sobre o bem que j est vinculado ao processo atravs da penhora, arresto ou seqestro. Nesta modalidade de fraude, exige-se um nico requisito que a constrio judicial sobre o bem alienado ou onerado em fraude. Em relao a esse requisito, lembra-se que o ato de constrio se aperfeioa com a lavratura do auto ou termo respectivo, sendo o auto utilizado para a documentao de atos externos, enquanto termo o meio para a documentao de atos praticados na sede do juzo. Em razo disso, no necessrio o prvio registro da penhora para a caracterizao desta modalidade de fraude. Tal registro s gera a presuno absoluta de conhecimento por terceiros (art. 659, 4), impedindo qualquer alegao de boa-f por parte deste. Quanto ao momento, esta espcie de fraude a execuo praticada quando o ato de alienao ou onerao ocorre aps a constrio judicial do bem. Devido a essa espcie de fraude ser a mais grave de todas, a rigor, ela no precisa ser argida pelo credor, pois o juzo da execuo vai proceder como se o ato no tivesse ocorrido, levando o bem j penhorado expropriao, j que o ato fraudulento absolutamente ineficaz. A rigor, na execuo no haver deciso sobre essa questo, que s ser apreciada pelo juzo se houver provocao do adquirente que negociou com o devedor, por meio dos embargos de terceiro. A fraude execuo e a alienao de bem constrito caracterizam ato atentatrio dignidade da justia e crime (art. 172 do Cdigo Penal). Para a caracterizao da fraude execuo e da fraude alienao de bem constrito judicialmente no necessria a m-f do terceiro adquirente, pois a lei dispensa o consilium fraudis devido ao conhecimento potencial da ao ou da constrio pelo terceiro, j que o processo pblico e qualquer pessoa medianamente diligente obtm certides relativas pessoa do devedor e ao bem objeto da transao. atravs da alienao de bem constrito
Todavia, a doutrina e a jurisprudncia tm demonstrado muita cautela para no prejudicar o adquirente de boa-f quando ele demonstra ter agido com as cautelas ordinrias do homem mdio. No entanto, nus do terceiro adquirente comprovar que agiu de boa-f adotando os cuidados normais para o negcio celebrado. DISPOSIES GERAIS DA EXECUO Aproveitando a expresso usada pelo CPC em relao s regras do art. 598 a 601, nesse tpico sero vistas algumas regras que integram a teoria geral da execuo que se encontram em todo o ttulo I do Livro II do CPC. possvel a acumulao de execues, mesmo fundadas em ttulos diferentes, desde que o juzo seja competente e a forma de processo adequados e idnticos para todas elas (art. 573 do CPC e Smula 23 do STJ). Como a execuo feita no interesse do credor, que pela penhora adquire direito de preferncia, ele responsvel pelos danos que causar ao devedor em razo do mau uso do processo (art. 574 c.c. art. 612). Em razo disso, de execuo provisria, a responsabilidade do exeqente objetiva e a reparao dever ocorrer nos prprios autos do processo (art. 475-O). Cabe ao juiz determinar os atos executivos, ou seja, os atos materiais de invaso ao patrimnio do devedor, os quais sero cumpridos pelo oficial de justia, com auxlio de fora policial, se necessrio (art. 577 e 579 do CPC) Na falta de regra expressa, aplica-se subsidiariamente execuo as regras do processo de conhecimento (art. 598 do CPC) e a recproca tambm verdadeira por ser sincrtico o processo que reconhece a existncia de uma obrigao, na fase do cumprimento da sentena, tambm se aplicam subsidiariamente as normas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial (art. 475-R). Atravs dos atos atentatrios, no tipificadas condutas do devedor que de forma maliciosa ou injustificada cria embaraos satisfao do credor, o que ocorre quando ele frauda a execuo, se ope empregando ardis e meios artificiosos, resistem injustificadamente s ordens judiciais e, intimado, no indica ao juiz, no prazo de cinco dias, quais so, onde esto e quanto vale os seus bens sujeitos a penhora. Tais comportamentos so punidos com multa de at 20% do valor da causa (art. 600/601). LIQUIDAO DE SENTENA A liquidao uma fase processual de natureza cognitiva, que ser sempre incidental e anterior fase de execuo, conforme prev os arts. 475-A a 475-H do CPC.
Quando se tratar de um processo sincrtico, a liquidao ser uma fase entre a fase de conhecimento e que foi proferida a sentena liquidanda e a fase de execuo. Quando o cumprimento da sentena for feito atravs de processo autnomo, a liquidao ser feita atravs de uma fase anterior execuo, ou seja, o devedor ser citado para liquidao e cumprimento da deciso aps ela se tornar lquida e exigvel. A liquidao visa preparar a execuo, atribuindo liquidez deciso, para que ela possa ser executada. S existe liquidao de ttulo judicial. Qualquer ttulo judicial, inclusive a sentena arbitral que reconhece a obrigao, mas no lquida, ser submetido fase de liquidao. A regra a sentena ser lquida em razo do artigo 286. Excepcionalmente, admite-se a sentena ilquida ou genrica, nos casos que o prprio art. 286 excepciona. vedada a sentena ilquida no JEC e no procedimento sumrio fundado no art. 275, II, d e e do CPC (art. 52, I da Lei 9.099/95 e artigo 475-A, 3). Na se admite a liquidao de ttulo extrajudicial. Se faltar liquidez ao documento, este no ser um ttulo executivo, pois a liquidez requisito do ttulo. Excepcionalmente, haver liquidao em execuo fundada em ttulo extrajudicial quando for necessria liquidao incidental porque, no curso da execuo de obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa, a obrigao especfica foi convertida em perdas e danos. A liquidao visa preparar a execuo, como j dito, mas poder frustr-la quando ocorrer a chamada liquidao zero, ou seja, quando embora existente a obrigao contida no ttulo, no existir valor devido, como ocorre no caso de um contrato de parceria rural em que o parceiro nada colhe da plantao. Embora exista a obrigao de entregar um percentual ao proprietrio, nenhuma quantidade h para ser entregue. Nesse caso, ao invs de preparar a liquidao impedir a execuo, gerando uma sentena que para Dinamarco e Alexandre Cmara de mrito enquanto para Humberto Theodoro meramente terminativa. A legitimidade para a liquidao a mesma para a execuo, ou seja, quem pode executar, quem pode cumprir a deciso, tambm pode liquid-la. A lei no expressa, mas o prprio devedor pode iniciar a liquidao. Como a liquidao de sentena apenas uma fase procedimental, basta a intimao do devedor atravs do advogado, a qual geralmente ser feita pela imprensa. Se necessrio processo de execuo autnomo, porque o ttulo foi formado fora do juzo cvel haver necessidade de citao (art. 475N, nico), a qual serve para fase de liquidao e cumprimento da sentena.
Enquanto estiver pendente recurso, a parte pode promover a liquidao de sentena em autos apartados (art. 475-A, 2). Isso s faz sentido quando for liquidao por arbitramento ou por artigos que exigem um procedimento. Admite-se, assim, a liquidao provisria. No possvel modificar a sentena atravs da liquidao, ou seja, no possvel discutir sobre o que j foi decidido (art. 475-G), buscase preservar a coisa julgada sendo objeto da liquidao apenas fatos novos necessrios para a fixao do valor, jamais aqueles que j tenham sido decididos. A deciso da liquidao, embora tambm resolva o mrito, tem natureza interlocutria, por isso cabe agravo de instrumento. Discute-se na doutrina a natureza da liquidao da sentena quanto ao seu contedo. Para a maioria da doutrina, inclusive Dinamarco, Barbosa Moreira e Humberto Theodoro, a deciso tem natureza declaratria. Para Ovdio Baptista a deciso constitutiva. Enquanto Frederico Marques defendia que ela condenatria. ESPCIES DE LIQUIDAO: Para fins didticos, afirma-se que existem trs espcies de liquidao: 1) Por clculo do credor pseudo liquidao; 2) Por arbitramento; 3) Por artigos. A) Liquidao por clculo A liquidao por clculo prevista no art. 475-B, a rigor, no uma fase de liquidao. Prev o dispositivo em questo apenas que cabe ao credor elaborar a memria ou planilha de clculo e apresent-la junto com o seu requerimento de cumprimento de sentena. Ora, o clculo no feito no processo, mas sim pelo credor e utilizado no processo, da porque se fala em pseudoliquidao. Quando os dados necessrios para o clculo estiverem em poder de terceiro ou da parte contrria, o juiz determinar que sejam apresentados em at 30 dias. Se os dados no forem entregues, as conseqncias previstas em lei variam: a) se a recusa imotivada for do devedor, o credor apresentar os clculos e o juiz aceitar os mesmos como corretos; b) se a recusa injustificada for do terceiro, expede-se mandado de busca e apreenso e ele responder por crime de desobedincia. Em ambos os casos, trata-se de um procedimento incidental e simplificado de exibio de documento ou coisa. Nada impede que o juiz se utilize das medidas de apoio como as astreintes (multa diria), para forar o terceiro e o prprio devedor a apresentar, entregar, os dados ou a coisa necessrios para o clculo.
Tambm possvel a utilizao do mandado de busca e apreenso contra o devedor, embora no esteja expresso em lei, como meio de viabilizar a elaborao do clculo, antes de se aceitar como correto o clculo feito a partir de suposies do credor. De qualquer modo, importante frisar que, na sistemtica do CPC, no existe mais a liquidao por contador. O contador s realizar o clculo em duas hipteses: a) quando o credor for beneficirio da justia gratuita (e no apresentar o clculo); b) quando o juiz verificar que, aparentemente, os clculos excedem os limites da deciso exeqenda e manda o clculo para conferncia pelo contador. Nessa ltima hiptese, podem ocorrer trs situaes: 1) o contador encontra o mesmo valor indicado pelo credor e a execuo prossegue normalmente; 2) o contador encontra valor maior que o apontado pelo credor, o que permitir a este aditar o requerimento ou a inicial, se for o caso; 3) se o contador encontrar valor menor que o apontado pelo credor, este manifestar-se-, podendo retificar o seu clculo ou mant-lo. Mantido o clculo inicial pelo credor a execuo prosseguir pelo valor por ele indicado, todavia a penhora fica limitada ao valor apontado pelo contador. Nesse caso, em que h divergncia, o devedor dever apresentar embargos alegando excesso de execuo, sob pena de a penhora ser reforada at o valor indicado pelo credor, segundo Alexandre Cmara. J Dinamarco entende que o juiz pode de ofcio limitar o valor da execuo, o que seria uma espcie de tutela antecipada em favor do ru de ofcio. De qualquer modo, nas duas hipteses em que o contador elabora o clculo, no ser homologado e s ser apreciado pelo juiz se houver impugnao, o que refora a posio de Alexandre Cmara. A deciso que envia os autos ao contador uma deciso interlocutria que comporta agravo de instrumento, pois o agravo retido seria intil em razo da urgncia e, em princpio, porque no haver apelao posterior. B) Liquidao por arbitramento Regulada pelos art. 475-C e 475-D, trata-se de uma fase procedimental na qual, atravs de percia se pretende atribuir o valor a um bem, um servio ou prejuzo experimentado pelo credor. Ter lugar essa modalidade de liquidao quando:1) a sentena assim o determinar; 2) a natureza do objeto da obrigao o exigir; 3) houver conveno das partes. A conveno das partes no obriga o juiz, que pode determinar outra forma de liquidao, se entender mais eficiente. O conhecimento ou a cognio nessa modalidade de liquidao limitado, pois os elementos que sero objeto da percia j esto previamente determinados na deciso a ser liquidada.
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De acordo com a lei, o juiz nomeia perito, fixa o prazo para o laudo e, aps a sua apresentao, as partes se manifestam em dez dias, seguindo-se deciso. A doutrina, porm, sugere que seja observado o procedimento relativo produo da prova pericial, ou seja, aps a nomeao do perito as partes tm cinco dias para apresentar quesitos e indicar assistente tcnico. Com a apresentao do laudo, elas se manifestam no prazo de 10 dias (comum s partes) e, se necessrio, o juiz designa audincia para esclarecimentos periciais, decidindo em seguida. De qualquer modo, nada impede que o credor , ao requerer a liquidao por arbitramento j formule seus quesitos e indique assistente tcnico, criando um mecanismo para participar da produo dessa prova. C) Liquidao por artigos Disciplinada nos art. 475-E e 475-F essa modalidade de liquidao tem cabimento quando for necessrio alegar e provar fato novo. Nesse caso, na fase de liquidao, instaura-se um verdadeiro processo de conhecimento, ou seja, uma nova fase de conhecimento, com cognio plena, na qual s no permitido rediscutir a lide, respeitando-se a coisa julgada. Fato novo aquele que no foi decidido, ou seja, que no foi debatido ou, ainda que tenha sido debatido, no foi decidido, e que determinante para se chegar ao valor pretendido. Essa fase de conhecimento, necessria para a liquidao da sentena, observar o procedimento comum ordinrio ou sumrio. Para a doutrina majoritria, se a primeira fase de conhecimento observou o procedimento ordinrio, a liquidao tambm o observar; se na fase inicial seguiu-se o procedimento sumrio, assim tambm se far na liquidao. Caso a primeira fase tenha observado o procedimento especial, o procedimento da liquidao depender do valor a ser apurado. Para Alexandre Cmara irrelevante o procedimento observado na primeira fase, tudo depende do valor da obrigao a ser liquidada, ou seja, se o valor a ser apurado na liquidao for de at 60 salrios mnimos, segure-se o sumrios, ultrapassando tal limite, segue-se o ordinrio, sugerindo que, na prtica, havendo dvida quanto ao valor a ser apurado, observa-se o rito ordinrio. A crtica que se faz, diz respeito a utilizao do valor para fixar o procedimento, justamente quando no se sabe o valor da obrigao que ser determinado pela liquidao.
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QUESTES 1. 2. 3. O que so as fraudes do devedor? O fraude contra credor? Qual o meio para se argir a fraude contra credor? A deciso que a reconhece torna o ato anulvel ou ineficaz em relao ao credor? Explique. Quais as diferenas entre a fraude execuo e a fraude contra credores? Qual a diferena entre alienao de bem constrito judicialmente e alienao de bem no constrito, durante o curso do processo? O que liquidao de sentena? correto afirmar que s existem duas espcies de liquidao de sentena? Explique. No que consiste e quando cabvel a liquidao por artigos? No que consiste e quando cabvel a liquidao por arbitramento? possvel sentena ilquida? Em que hipteses? H restries legais? possvel a liquidao de sentena arbitral? Quem tem legitimidade para promover a liquidao? Existe processo autnomo de liquidao?
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LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA MDULO VI LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF. ADRIANO RICARDO CLARO
LEI ANTITXICOS Lei n. 11.343/06. CONSIDERAES INICIAIS Atualmente, a legislao penal visando preveno, ao tratamento, fiscalizao, ao controle, represso ao trfico e ao uso indevido de produtos, substncias ou drogas ilcitas encontra-se restrita Lei n. 11.343/06, que no art. 75, expressamente revogou as Leis ns. 6.368/76 e 10.409/02. O objetivo desses comentrios realizar a anlise dos tipos penais e dos aspectos processuais penais contidos nas leis acima mencionadas, com a interpretao mais atualizada da doutrina e da jurisprudncia ptria. A rubrica aos crimes que aqui se deu meramente didtica, pois a Lei n. 11.343/06 no d o nomen juris aos crimes que define. CONCEITO DE TXICOS E FINALIDADE DA LEI ANTITXICOS A Lei n. 11.343/06 tem como finalidade combater, atravs da preveno, tratamento, fiscalizao e represso, o trfico ilcito de entorpecentes (qualquer conduta que envolva a final entrega ao consumo de terceiros, tais como, plantar, importar e vender) e sua utilizao indevida (consumo ilegal). Para tanto, institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD, prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, bem como estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, definindo os tipos legais que caracterizam os crimes envolvendo drogas. Teve origem no Projeto de Lei do Senado Federal n. 115/2002 (n. 7.134/2002, na Cmara dos Deputados), com a redao final segundo Parecer n. 932/2006. Em relao ao Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas a Lei estabelece as suas finalidades (art. 3), princpios (art. 4) e objetivos (art. 5). Nesta esteira, a Lei n. 11.343/06 estabelece atividades e medidas de preveno ao uso indevido de drogas (arts. 18 e 19), bem como atividades e medidas de ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas (arts. 20 a 26). DROGAS constitui a terminologia escolhida na nova Lei n. 11.343/06 para substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344/98 (art. 66). Na antiga Lei n. 6.368/76 era utilizada a expresso substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica.
Droga termo genrico utilizado para toda substncia que tem ao sobre o psiquismo, seja na acepo farmacolgica, seja nas substncias equiparadas. A dependncia significa o condicionamento do organismo humano droga, de tal forma que nasce um invencvel desejo ou necessidade de continuar a consumi-la e sua falta lhe causa efeitos desagradveis. Esta dependncia pode ser fsica ou psquica: 1. A dependncia psquica, segundo Jos Silva Junior, o estado no qual a droga produz uma sensao de satisfao e um impulso psquico que leva o indivduo a consumi-la, peridica ou continuamente, para experimentar prazer ou evitar um mal-estar. A falta da droga causa um profundo mal estar, mas no acarreta a morte. 2. A dependncia fsica o estado de adaptao que a droga causa ao organismo do indivduo que a sua falta causa intensos transtornos fsicos, conhecidos como o Sndrome da Abstinncia, podendo levar ao bito. Conforme Vicente Greco Filho, a toxicomania, segundo a Organizao Mundial de Sade, um estado de intoxicao peridico ou crnico, nocivo ao indivduo e sociedade, pelo consumo repetido de uma droga natural ou sinttica. Este o trao distintivo da droga ilcita: sua nocividade individual e social. Os tipos penais que descrevem as condutas criminosas da Lei n. 11.343/06 constituem normas penais em branco, ou seja, necessitam de complemento para o aperfeioamento de seu preceito primrio. Equivale a dizer que o rol das substncias entorpecentes encontra-se em atos normativos da Diviso Nacional de Vigilncia Sanitria de Medicamentos DIMED, e Resoluo da Diretoria Colegiada da ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) sempre atualiza a lista que relaciona aquelas substncias e regulamentam sua fiscalizao (Portaria n 344/98, da Secretaria da Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade). Hoje o conjunto de rgos que cuida da preveno e represso do trfico ilcito, do uso indevido e da produo no autorizada de substncias entorpecentes que determinam a dependncia fsica ou psquica encontra-se centralizado no Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas (SISNAD), outrora denominado com a mesma sigla - Sistema Nacional Antidrogas. CRIMES EM ESPCIE A anlise dos crimes previstos na Lei n. 11.343/06, foi sistematizada da seguinte forma: 1 Crime de porte ilegal ou plantio para consumo pessoal; 2 Infraes penais de menor potencial ofensivo; 3 Crimes apenados com deteno; 4 Crimes graves, apenados com recluso.
CRIME DE PORTE ILEGAL PARA CONSUMO PESSOAL Este crime trata da maior inovao da Lei n. 11.343/06, previsto no art. 28 e includo no Ttulo III, referente s atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas. O esprito da nova lei no punir o usurio com pena privativa de liberdade, no obstante continue a considerar o denominado porte ilegal para uso prprio como crime. Na antiga Lei n. 6.368/76, adquirir, guardar ou trazer consigo a droga, para uso prprio, caracterizava infrao penal de menor potencial ofensivo, apenada com deteno de 6 meses a dois anos e multa de 20 a 50 dias-multa. Agora, as condutas envolvendo usurios, tais como, adquirir, guardar, trazer consigo e os dois novos verbos - ter em depsito ou transportar, DROGA, PARA CONSUMO PESSOAL ou, ainda, conforme art. 28, caput e 1, semear, cultivar ou colher PLANTAS destinadas preparao de PEQUENA QUANTIDADE de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica, caracterizam CRIME, porm, esto sujeitas s seguintes MEDIDAS EDUCATIVAS (penas que podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo): a) advertncia sobre os efeitos das drogas; b) prestao de servios comunidade; c) comparecimento a programa ou curso educativo. A durao dessas medidas educativas (letras b e c) ser de no mximo 05 meses; e, em caso de reincidncia, 10 meses, no mximo. Para garantia do cumprimento das medidas educativas acima, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, SUCESSIVAMENTE a: a) admoestao verbal; b) multa. A multa ser de 40 a 100 dias-multa, com valor de 1/30 (um trinta avos) at 3 vezes o valor do maior salrio mnimo. No caso da prestao de servios comunidade, h uma preferncia para que seja cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais, hospitais etc., que se ocupem da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. As medidas educativas acima prescrevem em 02 anos (art. 30). Trata-se de crime doloso e o elemento normativo do tipo constitui a falta de autorizao ou a conduta em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Importante observar que a Lei n. 11.343/06 inaugura uma nova modalidade de infrao penal, sem pena privativa de liberdade,
tratando-se de exceo ao modelo dicotmico previsto no art. 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. No obstante este crime no se encaixe propriamente no conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, a Lei n. 11.343/06 determina a aplicao das medidas despenalizantes do Juizado Especial Criminal. O Juizado Especial Criminal ser o juzo competente para a anlise e julgamento do caso, exceto se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37, da Lei n. 11.343/06. Neste caso, a competncia ser do Juzo Comum, sem prejuzo da transao penal (conforme art. 60, pargrafo nico da Lei n. 9.099/95 e art. 2, pargrafo nico da Lei n. 10.259/01, ambos com a redao dada pela Lei n. 11.313/06). A conduta prevista no art. 28 sob comento no acarretar priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao Juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado, com a requisio dos exames necessrios. Caso esteja ausente a autoridade judicial, tais providncias sero tomadas de imediato pela autoridade policial, PROIBIDA A DETENO DO AGENTE. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, 2). Estes critrios so complementados por aqueles previstos no artigo 52, inciso I, da lei. INFRAES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO A Lei n. 11.343/06 prev dois tipos penais que caracterizam infrao penal de menor potencial ofensivo. Artigo 33, 3 - Oferecimento para amigo e consumo conjunto O primeiro crime cuida de novidade reclamada h tempos e est prevista no art. 33 3: Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem (Pena deteno de 6 meses a 1 ano e multa de 700 a 1.500 dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28). Trata-se da conduta que envolve amigos que, eventualmente, se encontram, na qual um d droga para o outro, para a consumirem. Oferecer significa dar como agrado, ofertar. Se o oferecimento for a ttulo oneroso, com objetivo de lucro, ou se a conduta for
constante e freqente e no ocasional, caracterizar o trfico do art. 33, caput. H importantes elementos normativos do tipo: a) entre a pessoa que d e a que recebe a droga deve haver uma relao de amizade e convivncia, que deve ser rigorosamente investigada, caso contrrio o que existe o trfico de entorpecentes; b) o recebimento da droga deve objetivar o consumo entre quem a oferece e quem a recebe, juntos. Este aspecto revela a prontido entre o recebimento e o consumo. Portanto, a oferta de droga para consumo em futuro remoto descaracteriza o crime, assim como a oferta de quantidade grande de droga, pois resta desconfigurada a inteno do consumo entre os envolvidos. A pena imposta ao crime revela sria discrepncia: Enquanto a pena privativa de liberdade caracteriza infrao penal de menor potencial ofensivo, a pena pecuniria elevadssima, consistente em 700 a 1.500 diasmulta, e no guarda absolutamente nenhuma proporcionalidade com aquela primeira. Basta comparar com o crime de trfico (art. 33, caput), cuja pena pecuniria de 500 a 1500 dias-multa (mas a pena privativa de liberdade de recluso de 5 a 15 anos); ou, ento, comparar com o crime culposo abaixo analisado (art. 38), cuja pena pecuniria de 50 a 200 dias-multa (e a pena privativa de liberdade de deteno de 6 meses a 2 anos). Concurso material de crimes: a mesma conduta de oferecer, no afasta o crime de porte para uso ilegal, nos verbos l previstos, que j foram analisados, pois o preceito secundrio expressamente determina que as penas do crime sob comento sero aplicadas, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. Artigo 38 - Prescrio e aplicao culposa de droga Trata-se do nico crime culposo da Lei n. 11.343/06, mas que no constitui novidade, pois previsto no artigo 15, da antiga Lei n. 6.368/76: Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em descordo com determinao legal ou regulamentar (Pena deteno de 6 meses a 2 anos e multa de 50 a 200 dias-multa). Sujeito ativo: trata-se de crime prprio no verbo prescrever, no qual somente pode ser praticado por mdico ou dentista, ou pessoa legalmente habilitada a receitar a seres humanos. Entretanto, no verbo ministrar, ao contrrio da antiga Lei n. 6.368/76 que enumerava mdico, dentista, farmacutico ou profissional de enfermagem como autores de crime prprio, a lei no fez distino.
Como ministrar no demanda qualificao especfica, entendemos possa ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: a coletividade. Elemento objetivo do tipo: prescrever significa receitar, recomendar, fixar, indicar; ministrar significa aplicar, fazer tomar, dar. As condutas consistem em prescrever ou ministrar DROGA, sem que delas necessite o paciente (p. ex. escolher o paciente errado para ministrar a morfina) OU faz-lo em doses excessivas (p. ex. aplicar imprudentemente dose cinco vezes maior de morfina em paciente com cncer) ou em desacordo com a determinao legal ou regulamentar (p. ex. receitar por impercia remdio estimulante como a anfetamina quando se quis acalmar o paciente). Elemento normativo do tipo: a culpa em sentido estrito (imprudncia, negligncia ou impercia) est aliada aos verbos prescrever e ministrar, que comportam trs modalidades em decorrncia elemento do tipo que demanda juzo de valorao. O primeiro - sem que delas necessite o paciente trata da ateno exigida em relao ao paciente e sua necessidade daquela droga. O segundo - dose excessiva significa que a quantidade prescrita ou ministrada deve ser em quantidade maior que a normal aceita em medicina, a ponto de gerar risco sade. O terceiro em desacordo com determinao legal ou regulamentar demanda que o agente no observe, por culpa, alguma ordem contida em lei ou regulamento ao prescrever ou ao ministrar determinada droga. Consumao: com a efetiva prescrio ou aplicao da droga, fora dos parmetros corretos, em decorrncia do descuido. A conduta de prescrever culposamente cuida de uma das raras hipteses de crime culposo sem resultado material (tambm chamado de crime culposo de mera conduta), ou seja, a receita no precisa ser usada para comprar o entorpecente e muito menos este precisa ser consumido para o aperfeioamento do delito. Tentativa: no admite, pois trata-se de crime culposo. No obstante no haja resultado, o iter criminis no pode ser fracionado, vez que a conduta baseia-se no desvalor do dever objetivo de cuidado, efetivado em ato nico de prescrever ou ministrar, cuja interrupo torna a conduta irrelevante ao Direito Penal. Confronto: se a conduta dolosa, tanto prescrever quanto ministrar constituem crime de trfico de entorpecentes do artigo 33, caput, Lei n. 11.343/06. CRIMES APENADOS COM DETENO Excludas as infraes de penais de menor potencial ofensivo acima analisadas, restam outros dois crimes apenados com deteno que, entretanto, no caracteriza infrao daquela natureza:
Artigo 33, 2 - Induzimento, instigao ou auxlio ao uso indevido de droga Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga (Pena deteno de 1 a 3 anos e multa de 100 a 300 dias-multa). Trata-se de novatio legis in mellius, pois esta mesma conduta, na antiga Lei n. 6.368/76 era uma figura equiparada ao trfico ilcito. Consiste em crime de ao mltipla que prev trs verbos: a) Induzir significa criar idia inexistente na mente de outrem, que no pensava em usar droga; b) Instigar significa reforar idia pr-existente na mente de outrem, que estava em dvida se usava ou no droga; c) Auxiliar significa dar ajuda material a outrem que pretender usar droga, tal como emprestar-lhe um cachimbo (marica) para consumir maconha ou crack. Entendemos que trata-se de crime de mera conduta, que dispensa o efetivo uso da droga pela pessoa induzida, instigada ou auxiliada. A conduta do agente, praticada em relao a terceiro que busca uso de droga j caracteriza o delito. Artigo 39 Conduo perigosa de embarcao e aeronave, aps uso de droga Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem (Pena deteno de 6 meses a 3 anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva e proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada e multa de 200 a 400 dias-multa). Trata-se de novo crime criado pela Lei n. 11.343/06, a caracterizar novatio legis incriminadora. Objetividade jurdica: incolumidade pblica. Sujeito ativo: o condutor de embarcao ou aeronave que consumiu droga. Trata-se de crime de mo-prpria e deve ser praticado pessoalmente pelo agente drogado. Sujeito passivo: a coletividade. Figura qualificada: o pargrafo nico do artigo 39 prev modalidade qualificada do crime, na qual a pena diferenciada se o veculo for de TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS, qual seja, deteno de 4 a 6 anos e de 400 a 600 dias-multa. Conduzir significa guiar, dirigir. Embarcao consiste em qualquer veculo destinado a navegar sobre guas, enquanto que aeronave aquela para a navegao area.
Dano potencial: segundo entendimento do STJ, o dano concreto que afeta pessoa ou grupo indeterminado, uma vez que crime de perigo comum e o sujeito passivo a coletividade. Confronto: conduta que expe a dano potencial a incolumidade de outrem, envolvendo veculo automotor terrestre, conduzido sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, caracterizar o crime descrito no art. 306, do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97). Direo perigosa de outros veculos, configuram a contraveno penal descrita no art. 34, da Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei n. 3.688/41). Outras condutas perigosas envolvendo embarcao ou aeronave, sem ligao com o posterior consumo de droga podero caracterizar, respectivamente, as contravenes penais descritas nos arts. 34 (direo perigosa de veculo na via pblica) e 35 (abuso na prtica da aviao), da Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei n. 3.688/41).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. O que droga para efeitos legais? O que significa SISNAD, na Lei n. 11.343/06? O que significa dependncia para efeitos penais? Por que se afirma que os tipos penais da Lei n. 11.343/06 constituem normas penais em branco? Qual a objetividade jurdica do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, que cuida do usurio que porta ilegalmente droga para consumo pessoal? Ao usurio que porta ilegalmente droga para consumo pessoal, poder se impor priso em flagrante? Quais as medidas educativas previstas ao usurio que porta ilegalmente droga para consumo pessoal? possvel a transao penal ao usurio que porta ilegalmente droga para consumo pessoal? Como calculada a pena de multa no crime de porte ilegal de droga para consumo pessoal? Qual a durao da prestao de servios comunidade fixada ao usurio que porta ilegalmente droga para consumo pessoal? Existe algum crime culposo da Lei n. 11.343/06? Existe alguma infrao penal de menor potencial ofensivo na Lei n. 11.343/06? Como pode ser caracterizado o crime de prescrio culposa de droga (art. 38), na Lei n. 11.343/06? Qual a diferena entre induzir, instigar e auxiliar outrem no uso indevido de droga? Quem oferece gratuitamente droga a um amigo pratica trfico ilcito de entorpecente? Explique. Quem dirige veculo automotor em via terrestre, aps o consumo de droga pratica crime previsto na Lei n. 11.343/06? E quem dirige, nesta mesma condio, aeronave ou embarcao?
6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO PENAL PARTE GERAL I PROF FLAVIO MONTEIRO DE BARROS
CLASSIFICAO DOS CRIMES CRIMES MATERIAIS, FORMAIS E DE MERA CONDUTA Segundo a relao entre a conduta e o resultado, os delitos podem ser materiais, formais e de mera conduta. Delitos materiais ou causais so os que alojam, no tipo legal, um resultado naturalstico cuja ocorrncia necessria sua consumao. Exemplos: homicdio, leso corporal, furto etc. Delitos formais ou de consumao antecipada so os que alojam, no tipo legal, um resultado naturalstico cuja ocorrncia porm no necessria sua consumao. Exemplos: calnia, difamao, injria etc. Delitos de mera conduta ou simples atividade so os que contm apenas a definio da conduta, no alojando, no tipo legal, nenhum resultado naturalstico. Exemplos: reingresso de estrangeiro expulso (CP, art. 338), ato obsceno (CP, art. 233) e quase todas as contravenes. CRIMES DE DANO E DE PERIGO Segundo a intensidade do mal visado pela conduta, os delitos podem ser de dano e de perigo. Crimes de dano ou de leso so os que s se consumam com a perda real do bem jurdico. Exemplos: homicdio, leso corporal, furto, dano etc. Crimes de perigo so os que se consumam com a probabilidade de leso ao bem jurdico. Basta, para a consumao, que se produza uma situao de perigo para o bem jurdico tutelado. Os delitos de perigo comportam a seguinte diviso: a. De perigo presumido ou abstrato ou de simples desobedincia: o que se consuma com a simples conduta, independentemente da efetiva demonstrao do perigo. H, pois, uma presuno juris et de jure de que de determinada conduta advm uma situao de perigo. Exemplos: omisso de socorro (art. 135), quadrilha ou bando (art. 288) etc. b. De perigo concreto: o que s se consuma com a efetiva demonstrao do perigo. preciso demonstrar, no caso concreto, que a conduta produziu a probabilidade do dano. Exemplos: perigo de vida (art. 132), incndio (art. 250) etc. c. De perigo individual: o que atinge uma pessoa ou um nmero determinado de pessoas. Exemplos: arts. 130 a 137. d. De perigo comum ou coletivo: aquele que s se consuma se o perigo atingir um nmero indeterminado de pessoas. Exemplos: incndio (art. 250), exploso (art. 251). e. De perigo atual: o que est acontecendo.
f. De perigo iminente: o que est prestes a acontecer. A nosso ver, o perigo iminente tambm atual. Se a probabilidade do dano est prestes a ocorrer porque j est acontecendo uma situao de perigo. g. De perigo futuro ou mediato: o que pode advir da conduta. Exemplos: porte de arma de fogo, quadrilha ou bando etc. DELITOS INSTANTNEOS, PERMANENTES E A PRAZO Segundo o tempo da consumao, os delitos podem ser instantneos, permanentes e a prazo. Delitos instantneos ou de estado so os que se consumam num determinado momento, sem continuidade no tempo. Assim, o fato estar consumado e acabado com a verificao do resultado tpico. Exemplos: homicdio, leso corporal, furto etc. Crimes permanentes so aqueles em que a consumao, por vontade do agente, prolonga-se no tempo. H, pois, a manuteno da situao contrria ao direito. O bem jurdico continuadamente agredido. A caracterstica do crime permanente que a cessao da situao ilcita depende apenas da vontade do agente. Exemplos: seqestro (CP, art. 148), reduo a condio anloga de escravo (CP, art. 149), casa de prostituio (CP, art. 229) etc. Observe-se, nessa oportunidade, a profunda distino entre crime permanente e crime instantneo de efeitos permanentes. No primeiro, h a manuteno da conduta criminosa, por vontade do prprio agente. No segundo, perduram, independentemente da vontade do agente, apenas as conseqncias produzidas por um delito j acabado, como, por exemplo, o homicdio e a leso corporal. Os crimes permanentes classificam-se em necessariamente permanentes e eventualmente permanentes. Os primeiros so os delitos para os quais essencial sua consumao a manuteno da conduta ilcita, por um tempo juridicamente relevante. Exemplo: seqestro. Os segundos so os delitos normalmente instantneos, mas, no caso concreto, por vontade do agente, ocorre a manuteno da situao ilcita. Exemplo: furto de energia eltrica (art. 155, 3, do CP) e usurpao de funo pblica (art. 328 do CP). O estudo dos crimes permanentes reveste-se de suma importncia nos seguintes temas: sucesso de leis, legtima defesa, concurso de agentes, prescrio, consumao, priso em flagrante e competncia territorial. Por ltimo, crime a prazo aquele em que a consumao depende de um determinado lapso de tempo. Exemplos: art. 129, 1, I, do CP (mais de 30 dias), art. 148, 1, III, do CP (mais de 15 dias), art. 159, 1, do CP (mais de 24 horas), art. 169, pargrafo nico, I, do CP (15 dias).
CRIMES COMISSIVOS E OMISSIVOS Segundo a forma da conduta, os delitos podem ser comissivos e omissivos. Delitos comissivos ou de ao so os cometidos com uma conduta positiva. Exemplos: homicdio (matar), leso corporal (ofender) etc. Delitos omissivos so os cometidos mediante inao. Exemplo: omisso de socorro (CP, art. 135). Os delitos omissivos podem ser: a. Omissivos prprios ou puros: quando a omisso descrita no prprio tipo legal. Exemplos: omisso de socorro (CP, art. 135), abandono intelectual (CP, art. 246), omisso de notificao de doena (CP, art. 269). Esses delitos no admitem a tentativa. b. Omissivos imprprios ou esprios, tambm chamados comissivos por omisso: quando o tipo legal descreve uma ao, mas a inrcia do agente, que descumpre o dever jurdico especfico de agir, permite a ecloso do resultado naturalstico. Exemplo: o policial que assiste inerte o afogamento de criana. Nesses delitos admissvel a tentativa. c. De conduta mista: aqueles em que o tipo legal descreve uma fase inicial ativa e uma fase final omissiva. o caso da apropriao de coisa achada (art. 169, pargrafo nico, II). O agente, num primeiro momento, acha a coisa perdida, apossando-se dela (ao), e depois, num segundo momento, deixa de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de entregla autoridade competente, dentro do prazo de quinze dias. Na verdade, trata-se de crime omissivo prprio, porque s se consuma quando o agente deixa de restituir a coisa. A fase inicial de ao, isto , de apossamento da coisa, no sequer ato executrio do crime. CRIMES COMUNS, PRPRIOS E DE MO PRPRIA Segundo a sua execuo pelo possvel nmero de agentes, os delitos podem ser comuns, prprios e de mo prpria. Crimes comuns ou gerais so os que podem ser executados por qualquer pessoa. A lei no exige nenhum requisito especial para que algum possa ser autor. Exemplos: homicdio, leso corporal, seqestro, furto etc. Nos crimes prprios ou especiais o tipo legal exige que o autor apresente uma qualidade pessoal diferenciada. Assim, no infanticdio, a autora deve ser parturiente; no estupro, o autor deve ser homem; no peculato, deve ser funcionrio pblico; nos omissivos imprprios, deve ter o dever jurdico especfico de impedir o resultado. Por outro lado, crime de mo prpria, tambm chamado de atuao pessoal ou de conduta infungvel, o que deve ser cometido pessoalmente pelo autor designado no tipo legal. Exemplos: falso testemunho, prevaricao, desero etc.
Enquanto o crime prprio admite a autoria mediata, a participao e a co-autoria, o delito de mo prpria s admite a participao, sendo incompatvel com a co-autoria e a autoria mediata, uma vez que no se pode delegar a outrem a sua execuo. CRIMES UNISSUBJETIVOS E PLURISSUBJETIVOS De acordo com o aspecto quantitativo ou numrico, os delitos podem ser unissubjetivos e plurissubjetivos. Crime unissubjetivo ou unilateral ou monossubjetivo o cometido apenas por uma pessoa. Crime plurissubjetivo ou plurilateral ou de concurso necessrio aquele em que o tipo penal exige a presena de dois ou mais agentes. Pode ser: a. bilateral ou de encontro: quando o tipo exige a presena de dois agentes, cuja conduta tende a encontrar-se (ex.: bigamia art. 235); b. crime coletivo ou de convergncia: quando o tipo legal exige a atuao de trs ou mais agentes. Nesse caso, o delito coletivo pode ser: de condutas contrapostas: quando o tipo legal exige que os agentes atuem uns contra os outros (ex.: rixa); de condutas paralelas: quando todos os agentes auxiliam-se mutuamente, visando produzir o mesmo evento (ex.: quadrilha ou bando). Vale ressaltar que a quadrilha ou bando exige pelo menos quatro indivduos. Por outro lado, crime eventualmente coletivo aquele em que, a despeito de seu carter monossubjetivo, a pluralidade de agentes funciona como fator de exasperao da pena. Exemplos: arts. 155, 4, IV; 157, 2, II; 146, 1, todos do Cdigo Penal. CRIMES DE SUBJETIVIDADE SUBJETIVIDADE PASSIVA PASSIVA NICA E DE DUPLA
Sob o aspecto quantitativo ou numrico das vtimas, os crimes podem ser: a. de subjetividade passiva nica: quando o tipo legal prev a existncia de apenas uma vtima (ex.: homicdio, leso corporal, furto etc.); b. de dupla subjetividade passiva: quando o tipo legal prev a existncia de duas vtimas. No aborto violento (art. 125), por exemplo, sujeito passivo a gestante e o nascituro; na violao de correspondncia (CP, art. 151), o remetente e o destinatrio. CRIMES SIMPLES E COMPLEXOS Quanto estrutura da conduta tpica, os delitos podem ser simples e complexos.
Crime simples o que se enquadra num nico tipo legal. Exemplos: homicdio, leso corporal, crimes contra a honra etc. Crime complexo o formado pela fuso de dois ou mais tipos legais de crime. Exemplos: latrocnio, que formado pelo roubo mais homicdio; extorso mediante seqestro (art. 159), formado pela extorso e pelo seqestro. Delito complexo em sentido amplo o formado por um crime acrescido de elementos que isoladamente no constituem crimes. O exemplo clssico a denunciao caluniosa (CP, art. 339), que formada pela calnia e por outros elementos que, isoladamente, so penalmente indiferentes. Na verdade, no constitui crime complexo. Este s se caracteriza pela fuso de dois tipos (art. 101 do CP). CRIMES MONOOFENSIVOS E PLURIOFENSIVOS Quanto ao nmero de bens jurdicos afetados, o crime pode ser: a. monoofensivo: o que atinge apenas um bem jurdico; no homicdio, por exemplo, tutela-se apenas a vida; b. pluriofensivo: o que atinge mais de um bem jurdico; exemplo: latrocnio (CP, art. 157, 3, ltima parte), que lesa a vida e o patrimnio. CRIMES UNISSUBSISTENTES E PLURISSUBSISTENTES Quanto ao aspecto numrico dos atos executrios, os crimes podem ser: a. unissubsistentes: ocorrem quando a conduta exterioriza-se com um s ato executrio, suficiente para a consumao; exemplos: os delitos cometidos verbalmente (crimes contra a honra, ameaa, concusso, desacato etc.); b. plurissubsistentes: ocorrem quando a conduta exterioriza-se em dois ou mais atos executrios, cuja fora deve somar-se para a consumao; exemplos: os delitos cometidos por escrito (crimes contra a honra, ameaa, concusso etc.) e ainda outros (homicdio, estelionato, furto etc.). Enquanto os delitos unissubsistentes no admitem a tentativa, diante da impossibilidade de fracionamento da conduta, nos crimes plurissubsistentes o conatus perfeitamente possvel. CRIMES DE FORMA LIVRE E DE FORMA VINCULADA Segundo a especificao dos meios de execuo, os delitos podem ser: a. de forma livre: admitem inmeros meios de execuo; exemplos: homicdio, leso corporal, crimes contra a honra, furto etc.
b. de forma vinculada: s podem ser executados atravs dos meios especificados no tipo legal. O exemplo clssico o curandeirismo (CP, art. 284). O delito de perigo de contgio de molstia venrea, previsto no art. 130 do CP, tambm um bom exemplo, porque os meios executrios possveis so apenas a relao sexual e o ato libidinoso. CRIMES PRINCIPAIS E ACESSRIOS Segundo o seu pressuposto de existncia, os delitos podem ser: a. principais: so os que tm existncia autnoma, isto , independente de outros delitos; exemplos: furto, estupro etc. b. acessrios ou de fuso ou parasitrios: so os que pressupem a existncia de outro crime; exemplos: receptao (art. l80), favorecimento pessoal (art. 348), favorecimento real (art. 349). Observe-se, porm, que a extino da punibilidade do crime principal no se estende ao acessrio (CP, art. 108). Assim, prescrito o furto, subsiste ainda assim a receptao. Entre o crime principal e o acessrio verifica-se a conexo instrumental ou probatria, consubstanciada no fato de a prova de um delito influir na do outro, impondo-se, por conseqncia, a reunio dos processos para julgamento simultneo, nos termos do art. 76, III, do CPP. CRIMES CONEXOS E INDEPENDENTES Os delitos, relativamente ao elo de ligao que apresentam entre si, podem ser independentes e conexos. Delitos independentes so os que no esto ligados a outras infraes penais. Delitos conexos so os que esto interligados. A conexo pode ser material e processual. A conexo material ou penal ou objetiva pode ser: teleolgica, conseqencial e ocasional. D-se a conexo teleolgica ou ideolgica quando um crime praticado para assegurar a execuo de outro. Exemplo: matar o marido para estuprar a esposa. Opera-se a conexo conseqencial ou causal ou lgica quando um delito cometido para assegurar a ocultao, impunidade ou vantagem de outro. Exemplos: A furta o dinheiro da casa, incendiando-a, em seguida, para ocultar a subtrao; A destri o orelho pblico e em seguida mata a nica testemunha; A rouba um relgio de ouro e depois mata o seu comparsa para assegurar s para si a vantagem. Note-se que no primeiro exemplo o delito-fim foi para ocultar o delito-meio; no segundo, para assegurar a impunidade, e no a ocultao; no terceiro, para assegurar a
vantagem. Como se v, a ocultao refere-se ao fato; a impunidade, ao agente; e a vantagem, ao crime. Tanto a conexo teleolgica quanto a conseqencial qualificam o homicdio (CP, art. 121, 2, V) e funcionam como agravantes genricas dos demais crimes (art. 61, II, b). Entre o crime-meio e o crime-fim haver concurso material. Ressalte-se, porm, que a conexo se caracteriza ainda que no se inicie a execuo do crime-fim. Basta a inteno do agente em realiz-lo. claro que se no houver sequer tentativa em relao ao crime-fim no haver concurso material, embora subsista a qualificadora para o homicdio e a agravante em relao aos demais crimes. A extino da punibilidade do crime-fim no exclui a qualificadora (se homicdio) ou a agravante resultante da conexo (art. 108). E, ainda, nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo da prescrio relativa a qualquer deles ( 1 do art. 117 do CP). Finalmente, na conexo ocasional um delito cometido em virtude da oportunidade surgida pela prtica de outro. o caso do ladro que resolve estuprar a vtima. Conquanto no prevista no Cdigo como agravante ou qualificadora, subsiste o concurso material entre o crime-meio e o crime-fim. Por outro lado, na esfera processual ainda h a denominada conexo intersubjetiva, que se subdivide em trs: a) por simultaneidade; b) por concurso; c) por reciprocidade. A conexo intersubjetiva por simultaneidade, tambm chamada de conexo subjetivo-objetiva ou meramente ocasional, ocorre quando duas ou mais infraes so praticadas ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas (CPP, art. 76, I). Exemplos: Capota um caminho cheio de mercadorias, ocasio em que duas ou mais pessoas resolvem escamotear os bens. Note-se que no h concurso entre os agentes. Com efeito, os agentes no se unem para atingir o mesmo fim. No h ajuste entre eles, mas uma mera coincidncia na realizao do mesmo tipo de delito. A conexo intersubjetiva por concurso, tambm denominada conexo subjetiva concursal, ocorre quando duas ou mais infraes so praticadas por vrias pessoas em concurso, ao mesmo tempo, ou em tempo e lugar diversos. Neste tipo de conexo, os diversos agentes se unem para a prtica de diversos crimes. H, pois, ajuste prvio entre eles. Exemplo: A e B combinam o furto de duas residncias. Outra conexo processual, digna de meno, a probatria ou instrumental, que ocorre quando a prova de uma infrao influi na prova de outra. o que se d entre os delitos de furto e receptao. A conexo intersubjetiva por reciprocidade ocorre quando duas ou mais infraes so praticadas por vrias pessoas, umas contra as outras. Exemplo: A, B e C agridem D, E e F e so por estes agredidos. Quanto continncia, ocorre em duas hipteses: a) quando o mesmo delito praticado por mais de uma pessoa em concurso; b) quando o agente, mediante uma s conduta, pratica duas ou mais infraes penais
(concurso formal). O efeito da continncia unidade de processos semelhana do que ocorre com a conexo. Na Itlia, a continncia denominada conexo subjetiva. Em todas as hipteses de conexo, seja material ou processual, ocorrer a juno dos processos para julgamento simultneo (CPP, art. 76, I e II). Todavia, as conexes penais, teleolgica e lgica, ainda figuram como agravantes genricas, nos moldes do art. 61, II, do CP, salvo em relao ao homicdio, quando ento funcionaro como qualificadoras (CP, art. 121, 2, V), ao passo que a conexo processual e a conexo penal ocasional no funcionam como agravantes genricas nem como qualificadoras do homicdio. CRIMES A DISTNCIA, PLURILOCAIS E EM TRNSITO Segundo o lugar do evento, os crimes podem ser: a. A distncia: quando a conduta e o resultado se desenvolvem em dois ou mais pases. O assunto est relacionado ao problema da lei penal no espao. b. Plurilocal: quando a conduta e o resultado se desenvolvem em duas ou mais comarcas, dentro do mesmo pas. Exemplo: a vtima ferida na cidade de Piraju, mas morre em Bauru. A questo relevante no tema da competncia territorial (art. 70 do CPP). c. Em trnsito: quando uma parcela da conduta se realiza num pas, sem lesar ou pr em perigo bem jurdico de seus cidados. Exemplo: A, do Paraguai, envia, para o Japo, uma carta ofendendo B, sendo que essa carta tem uma ligeira passagem pelo correio brasileiro, at prosseguir o seu rumo ao Japo. CRIMES TRANSEUNTES E NO TRANSEUNTES Quanto necessidade ou no de exame de corpo de delito, podem ser: a. delitos no transeuntes: so os que deixam vestgios materiais; exemplos: homicdio, leso corporal, aborto, crimes contra a honra cometidos por escrito etc.; b. delitos transeuntes: so os que no deixam vestgios de ordem material; exemplos: delitos cometidos verbalmente (calnia, injria, desacato). Nos delitos no transeuntes, a falta de exame de corpo de delito gera a nulidade do processo. J nos delitos transeuntes, no se realiza o aludido exame. OUTROS DELITOS a. Crime gratuito: o cometido sem motivo. b. Crime de mpeto: o cometido sem premeditao, em razo de uma exploso emocional repentina. Exemplo: homicdio cometido sob o
c. d.
e.
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g. h. i. j.
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domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 121, 1, do CP). Geralmente, so delitos passionais. Delito de circulao: o cometido por meio do automvel. Delito de atentado ou de empreendimento: ocorre nos tipos legais que prevem a punio da tentativa com a mesma pena do crime consumado. Exemplo: art. 352 do CP (evadir-se ou tentar evadir-se); art. 309 do Cdigo Eleitoral (votar ou tentar votar duas vezes); art. 11 da LSN (desmembrar ou tentar desmembrar). Crimes condicionados e incondicionados: os primeiros so aqueles em que a instaurao da persecuo penal depende de uma condio objetiva de punibilidade (ex.: no delito praticado por brasileiro no estrangeiro, a aplicao da lei penal brasileira, no caso de extraterritorialidade condicionada, depende de ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado art. 7, II, 2, b, do CP). Nos segundos, que constituem a maioria dos delitos, a instaurao da persecuo penal no depende de uma condio objetiva da punibilidade). Crime progressivo: o que para ser cometido necessariamente viola outra norma penal menos grave. Exemplos: no homicdio, o agente necessariamente realiza uma leso corporal anterior; na bigamia, o agente necessariamente realiza uma falsidade ideolgica. O crime mais grave absorve o menos grave. O crime absorvido (no exemplo, a leso corporal e a falsidade ideolgica) chamado delito de ao de passagem. Crime de opinio ou de palavra: o cometido pelo abuso da exteriorizao do pensamento. Pode ser escrito ou verbal. Exemplos: crimes contra a honra, desacato etc. Crime multitudinrio: o cometido pela multido em tumulto. Exemplo: linchamento do estuprador. Incide a atenuante genrica (CP, art. 65, III, e), salvo em relao ao agente que provocou a multido. Crime vago: o que tem por sujeito passivo ente sem personalidade jurdica. Assim, na quadrilha ou bando, sujeito passivo a coletividade. Crime internacional ou mundial: o que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir. Exemplos: trfico de pessoas (art. 231 do CP), escrito ou objeto obsceno (art. 234 do CP), trfico ilcito de entorpecentes (art. 12 da Lei n. 6.368/76) e outros. Crime remetido: ocorre quando a sua definio se reporta a outros delitos que passam a integr-lo. O exemplo clssico o art. 304 do CP: Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302. Crime habitual: o composto pela reiterao de atos que revelam um estilo de vida do agente. Exemplos: rufianismo (CP, art. 230); exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (CP, art. 282); curandeirismo (CP, art. 284); contraveno de exerccio ilegal de profisso ou atividade (art. 47 da LCP). Enquanto no crime habitual cada ato isolado constitui fato atpico, de modo que a tipicidade depende da reiterao de um nmero de atos, no crime continuado cada ato isolado, por si s, j constitui crime.
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Cumpre ainda no confundir o crime habitual com a habitualidade no crime. No primeiro, a reiterao do mesmo comportamento elemento necessrio tipicidade, sendo, pois, caracterstica do fato. Na segunda, a repetio uma caracterstica do delinqente, que adquiriu o hbito de praticar delitos. m. Crime profissional: o habitual, quando cometido com o intuito de lucro. n. Crimes falimentares: so os previstos na Lei de Falncias. Podem ser antefalimentares e ps-falimentares, conforme sejam cometidos antes ou depois da sentena declaratria da falncia. o. Crimes funcionais ou delicta in officio: so aqueles em que o tipo legal exige que o autor seja funcionrio pblico. Podem ser prprios e imprprios. No primeiro, a condio de ser o agente funcionrio pblico essencial tipicidade do fato; faltando-lhe essa condio, ocorre a atipicidade absoluta (ex.: prevaricao e corrupo passiva). No segundo, se o agente no for funcionrio pblico, persiste a tipicidade do fato, em relao a outro tipo legal (ex.: no peculato, se o agente no for funcionrio pblico, o fato constitui delito de apropriao indbita). Os crimes funcionais esto previstos nos arts. 312 a 326 do CP e em outros dispositivos legais (arts. 150, 2, 299, pargrafo nico etc.). Tratando-se de crimes funcionais afianveis, oferecida a denncia ou queixa, antes de receb-la, dever o juiz notificar o acusado para, dentro em quinze dias, apresentar a defesa preliminar (CPP, art. 514), embora haja entendimento de que essa defesa preliminar s necessria quando a denncia no houver sido instruda com inqurito policial (RTJ 110/601). p. Crimes de responsabilidade: so infraes poltico-administrativas cuja prtica acarreta a imposio de sano poltica (perda do cargo e inabilitao temporria para o exerccio de funo pblica). Os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Ministros do STF, Procurador-Geral da Repblica, Governador e Secretrio de Estado esto definidos na Lei n. 1.079/50. Na verdade, no so crimes, mas infraes poltico-administrativas, pois a lei no prev cominao de pena criminal. Os crimes de responsabilidade submetem-se jurisdio poltica. O Presidente da Repblica julgado pelo Senado; o Governador, por um Tribunal Especial; e o Prefeito, pela Cmara dos Vereadores. Em contrapartida, nos crimes comuns, que abrangem todas as infraes penais, inclusive os delitos funcionais e as contravenes penais, o Presidente da Repblica julgado pelo STF; o Governador, pelo STJ; e o Prefeito, pelo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal, conforme seja o delito da competncia da Justia Estadual ou Federal. q. Quase-crime: a denominao dada ao crime impossvel (CP, art. 17) e participao impunvel (CP, art. 31). Tambm no constitui crime. r. Crime inominado: o que ofende regra tica ou cultural consagrada pelo direito penal, embora no definida em nenhum tipo legal incriminador. O penalista uruguaio Salvagno Campos inventou esse esdrxulo fenmeno, tentando introduzir a analogia in malam partem. claro que no existe
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crime inominado, sob pena de infringncia ao princpio da reserva legal (CP, art. 1). s. Delito de tendncia: aquele cuja tipicidade depende da inteno do agente. Exemplo: o mdico que toca nas partes ntimas da paciente com intuito lascivo responde pelo delito de atentado ao pudor fraudulento (art. 216). Desaparece, porm, o crime se o toque se deu para a feitura do diagnstico. t. Crimes hediondos: so os previstos no art. 1 da Lei n. 8.072/90, em sua forma consumada ou tentada, latrocnio, extorso qualificada pela morte, extorso mediante seqestro, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, genocdio, homicdio qualificado, homicdio cometido em atividade tpica de grupo de extermnio e falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais. Equiparam-se aos crimes hediondos: a tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. u. Organizaes e associaes criminosas: o art. 1 da Lei n. 9.034/95, com redao determinada pela Lei n. 10.217/2001, regula os meios de provas e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. A lei no definiu as organizaes e associaes criminosas, ferindo, a nosso ver, o princpio da reserva legal, de modo que no se pode presumir o contedo de tais organizaes e associaes. Portanto, a nosso ver, a sobredita lei deve limitar-se aos ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando. A doutrina, contudo, tem-se empenhado em fixar o contedo da organizao criminosa e do crime organizado. De acordo com Miguel Reale Jnior, entende-se por organizao criminosa a associao efmera ou circunstancial para a realizao planejada de um ou mais crimes, envolvendo a cooperao de diversas pessoas, inclusive com a participao de agentes oficiais. Exemplos dessa associao para a prtica organizada de delitos est no furto de automveis, em combinao com oficinas de desmanche, que alteram o nmero de chassi e de outros dados identificadores do veculo, com a obteno de certificados falsos de propriedade, que permitem a venda e o ocultamento de toda operao. Por outro lado, adverte Reale Jnior que as associaes organizadas no configuram uma instituio, ao passo que por detrs do crime organizado h sempre a presena de uma instituio. Assim, de acordo com o citado penalista, o crime organizado s se caracterizaria quando houvesse um centro de poder de forma hierarquizada e disciplinada, com o fim de praticar delitos. O certo, porm, que no h lei que defina organizaes e associaes criminosas, persistindo as seguintes dvidas: 1) Qual o nmero mnimo de pessoas? 2) H necessidade de um centro de poder hierarquizado? 3) H necessidade de uma estrutura, com funes desenvolvidas por cada um dos membros? 4) A essncia da organizao estaria na prtica de variados delitos? 5) H necessidade de violncia? 6)
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H necessidade de caracterizar-se a simbiose com o Estado? 7) H necessidade de cdigo de condutas? 8) H necessidade de uma estratgia global, isto , de um plano diretor comum visando o estreitamento entre as atividades ilegais e legais? 9) H necessidade da transnacionalizao, isto , que as condutas delituosas se desenvolvam alm das fronteiras, abrangendo diversos pases, dificultando a ao policial e judicial? 10) H necessidade de meios lcitos para encobrir suas aes e legitimar suas receitas? 11) H necessidade da alta capacidade de corrupo? Cumpre ressaltar que, atualmente, existem associaes organizadas, de mbito nacional e internacional, cuja finalidade no a prtica de crimes, mas que aproveitam o poderio econmico ou poltico para realizar infraes penais, sobretudo contra a ordem econmica e a Administrao Pblica, obtendo lucros vultosos. a chamada delinqncia econmica ou criminalidade dourada, justificando-se a denominao pelo fato de os delitos serem praticados por quem detm o poder poltico ou o poder econmico, usando-o em detrimento da sociedade. Podemos realar a formao de cartis e a arbitrria elevao de preos levada a efeito pelos grandes conglomerados, merecendo tambm meno o boicote de venda de matria-prima a um determinado fabricante, outrossim, os delitos financeiros, fraudes licitatrias, financiamento de campanhas eleitorais etc. Distinguem-se das tradicionais associaes criminosas, que se estruturam exclusivamente para a prtica de crimes. Assim, a legislao que se propuser a definir os crimes organizados e associaes criminosas deve atentar-se para esse novo fenmeno da criminalidade dourada. Miguel Reale Jnior sugere que a proposta normativa sobre a criminalidade dourada deve desvincular-se da figura da quadrilha ou bando, que exige o elemento subjetivo consistente no fim de cometer crimes, pois essa finalidade subjetiva no se casa com a hiptese em anlise. v. Infrao de menor potencial ofensivo aquela cuja pena abstrata no exceda dois anos, seja esta pena isolada, cumulada ou alternada com a multa. Por outro lado, cumpre mencionar as infraes penais de mdio potencial ofensivo, que so aquelas cuja pena mnima no exceda a um ano, admitindo, assim, a suspenso condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9099/95. w. Crimes militares: so os definidos no Cdigo Penal Militar (Dec.-Lei n. 1.00l/69). Podem ser prprios e imprprios. Os primeiros so os definidos apenas no Cdigo Penal Militar (ex. dormir em servio). Os segundos tambm esto definidos na legislao penal comum (p. ex: furto, roubo, estupro etc.). x. Crime subsidirio: o que s aplicado se o fato no constitui crime mais grave. Assim, o crime de dano subsidirio em relao ao delito de incndio. y. crime obstculo: ocorre quando a lei incrimina atos preparatrios de outros delitos para coibir a sua prtica. Exemplo: quadrilha ou bando (art.288).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. Qual a diferena entre crimes materiais, formais e de mera conduta? O que significa a presuno juris et de jure nos crimes de perigo? Qual a diferena fundamental entre crimes permanentes e instantneos de efeitos permanentes? O que crime a prazo? O que crime de conduta mista? Por que o crime de mo prpria no admite a co-autoria nem a autoria mediata, mas to somente a participao? O que crime eventualmente coletivo? Em que se diferencia o crime complexo em sentido estrito do complexo em sentido amplo? Por que o latrocnio um crime pluriofensivo? O que crime de forma vinculada? O que conexo teleolgica ou ideolgica? Quando se verifica a conexo processual instrumental? O que crime em trnsito? Qual a especificidade dos delitos no transeuntes no que tange ao exame de corpo de delito? O que delito de atentado? Cite dois exemplos. Que nome se d ao crime absorvido por outro mais grave? Cite um exemplo. O que crime remido? D um exemplo. Qual a diferena entre crime habitual e crime continuado? O trfico ilcito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo so crimes hediondos? Por que se afirma que o crime de dano subsidirio ao crime de incndio?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DA COMINAO DAS PENAS GENERALIDADES A pena cominada para garantir a proteo ao bem jurdico tutelado pela norma penal. Desrespeitada a norma incriminadora, surge para o Estado o direito de exigir judicialmente a aplicao da pena ao infrator. Existe, assim, como claramente se depreende, sensvel diferena entre a aplicao e a cominao da pena. Com efeito, na cominao h mera previso abstrata da pena pela lei. Na aplicao, ao inverso, existe a fixao concreta da pena ao ru. Por outras palavras, enquanto a cominao constitui apenas uma sano, situando-se no plano abstrato, a aplicao traduz-se numa coao, isto , na imposio da sano. Cominao a previso abstrata das penas pela lei. Aplicao a fixao da pena concreta, na sentena, ao ru. Na cominao das penas privativas de liberdade, o legislador deve prever os limites mnimo e mximo da sano correspondente a cada tipo legal de crime (art. 53). O tipo legal que no prev a pena mnima ou a mxima est eivado de flagrante inconstitucionalidade, por ofensa ao princpio da reserva legal. J as penas restritivas de direitos, como vimos, so aplicveis, independentemente de cominao na Parte Especial, em substituio s penas privativas de liberdade, que tenham sido fixadas, para os crimes dolosos, em quantidade igual ou inferior a quatro anos, ou, nos crimes culposos, em qualquer quantidade. Essas penas so cominadas na Parte Geral e tm a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda (CP, arts. 54 e 55). No tocante pena de multa, denota-se a existncia de duas situaes: a. a multa prevista em cada tipo legal de crime (ex.: art. 155 do CP); nesse caso, os seus limites no so estabelecidos na sano correspondente ao tipo legal de crime em que est prevista, e, sim, no art. 49 e seus pargrafos do CP (art. 58). b. a multa prevista no pargrafo nico do art. 44 e no 2 do art. 60 do CP; nesse caso, a multa aplicada independentemente de cominao na Parte Especial, pois a sua cominao emana da Parte Geral do Cdigo (pargrafo nico do art. 58). Os limites da pena de multa, em todos esses casos, variam entre dez e trezentos e sessenta dias-multa (CP, art. 49). APLICAO DA PENA CONCEITO E PRESSUPOSTOS Aplicar a pena significa fix-la, na sentena, em quantidade certa e com observncia dos requisitos legais, ao acusado, culpado de ter praticado ou participado de um determinado delito.
Os pressupostos de aplicao da pena so: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Podemos fundi-los num s, qual seja, a culpabilidade, j que esta no pode existir sem tipicidade ou ilicitude. , pois, a culpabilidade o pressuposto de aplicao da pena; pouco importa se o agente revela ou no periculosidade, pois, no estgio atual da evoluo da humanidade, a pena ainda mantm o seu carter retributivo. Talvez, quem sabe, no futuro, a humanidade se aperfeioe a tal ponto de o carter retributivo deixar de ser uma necessidade social, transformando-se, ento, a periculosidade no pressuposto primordial para aplicao da pena. Por enquanto, porm, utopia exigi-la. ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS Circunstncias so os dados que influenciam na quantidade da pena, aumentando-a ou diminuindo-a. Distinguem-se das elementares, porque estas integram a definio da figura tpica. O critrio de excluso o que melhor diferencia a elementar da circunstncia. Com efeito, se a eliminao do dado penal provocar a inexistncia do crime ou a sua desclassificao para outro de espcie diferente, estaremos diante de uma elementar. Se, porm, malgrado a excluso do dado penal, o delito permanecer o mesmo, alterando-se to-s a sua pena, trata-se de mera circunstncia. Vejamos alguns exemplos: a. No homicdio, as elementares so matar algum. J o motivo ftil mera circunstncia, porque na sua ausncia o crime continua a existir. b. No peculato, a qualidade de funcionrio pblico do agente elementar, pois excluindo-a o fato deixa de ser peculato para configurar delito de furto ou apropriao indbita. c. No furto, coisa alheia elementar, pois inexiste furto de coisa prpria. J o repouso noturno do 1 do art. 155 circunstncia, porque no exclui o furto. De modo geral, as elementares encontram-se previstas no caput do artigo que define a conduta criminosa, ao passo que as circunstncias situam-se nos respectivos pargrafos. Noutras palavras, no tipo legal fundamental concentram-se as elementares e nos tipos derivados, as circunstncias. Excepcionalmente, porm, as elementares podem situar-se nos pargrafos, desde que estes contenham a definio de delitos autnomos e no meramente derivados. Tal fenmeno, conquanto raro, porque nos pargrafos, geralmente, concentram-se tipos derivados, pode ser visto no 1 do art. 316 do CP, que define autonomamente o delito de excesso de exao, desvinculando-o do crime de concusso previsto no caput do aludido art. 316.
CLASSIFICAO DAS CIRCUNSTNCIAS Sob o prisma da aplicao da pena, as circunstncias podem ser: a. judiciais: so as fixadas pelo juiz, na dosagem da pena-base, com fundamento nos critrios do art. 59 do CP; b. agravantes genricas: so as previstas nos arts. 61 e 62 do CP; c. atenuantes genricas: so as previstas nos arts. 65 e 66 do CP; d. causas de aumento de pena; e. causas de diminuio de pena; f. qualificadoras. DIFERENAS ENTRE AUMENTO DE PENA AGRAVANTES GENRICAS E CAUSAS DE
As agravantes genricas esto situadas na Parte Geral (arts. 61 e 62). J as causas de aumento localizam-se na Parte Geral e tambm na Parte Especial do CP (ex.: arts. 70, 71, 155, 1, 157, 2 etc.). Nas agravantes, a quantidade de aumento fixada pelo juiz, sem que a lei lhe fornea parmetros, ao passo que nas causas de aumento, a quantidade prevista na lei, podendo ser fixa ou varivel. Na agravante, a pena no pode ser elevada acima do mximo legal; na causa de aumento, a pena pode at extrapolar o mximo legal previsto abstratamente para o crime. DIFERENAS ENTRE ATENUANTES DIMINUIO DE PENAS GENRICAS E CAUSAS DE
As atenuantes genricas esto situadas na Parte Geral (arts. 65 e 66). As causas de diminuio localizam-se na Parte Geral e tambm na Parte Especial (ex.: arts. 26, pargrafo nico, e 155, 2). Nas primeiras, a quantidade de diminuio fixada pelo juiz, sem que a lei lhe fornea parmetros. Nas segundas, a diminuio prevista em lei, em quantidade fixa ou varivel. Na atenuante, a pena no pode ser trazida abaixo do mnimo legal, embora haja opinies em contrrio. Na causa de diminuio, a pena pode ficar aqum do mnimo abstrato. DIFERENAS ENTRE QUALIFICADORAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENAS E
A qualificadora tem pena prpria, isto , desvinculada do tipo fundamental. No homicdio qualificado, por exemplo, a pena de doze a trinta anos de recluso (CP, art. 12l, 2). J a causa de aumento no tem pena prpria, representando apenas um percentual fixo ou varivel de majorao
da pena. O furto noturno, previsto no 1 do art. 155 do CP, mera causa de aumento, pois eleva a pena em um tero. J o 4 do art. 155 uma qualificadora, porque tem pena prpria, isto , a pena mnima de dois e a mxima de oito anos de recluso. Por outro lado, as causas de aumento podem estar previstas na Parte Geral e na Parte Especial, ao passo que a qualificadora situa-se apenas na Parte Especial do Cdigo. Finalmente, a qualificadora utilizada na primeira fase da aplicao da pena, pois sobre ela que se fixa a pena-base; a causa de aumento, diversamente, s considerada na terceira fase da aplicao da pena. A TCNICA DE APLICAO DA PENA Prescreve o art. 68 do CP: A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. Adotou-se, como se v, o critrio trifsico, preconizado por Hungria. Portanto, a pena deve ser fixada em trs fases distintas e sucessivas: a. fase da pena-base (art. 59, caput); b. fase das atenuantes e agravantes genricas (arts. 61 a 66); c. fase das causas de diminuio e de aumento. A fixao da pena em somente duas fases, como pretendia Roberto Lyra, embutindo na pena-base, ao lado das circunstncias judiciais, as agravantes e atenuantes genricas, para s depois, num segundo momento, aplicar as causas de aumento e diminuio, afronta o citado art. 68 do CP, provocando a nulidade da sentena. O critrio trifsico o que mais satisfaz s exigncias sociais de individualizao da pena, pois enaltece, com maior clareza, cada passo da operao de sua fixao. Assim, o magistrado, na sentena, primeiro fixa a pena-base, com fundamento nas circunstncias judiciais do art. 59, caput, do CP. Em seguida, sobre a pena-base faz incidir as circunstncias legais (atenuantes e agravantes), previstas nos arts. 61 a 66 do CP. E, depois, sobre a pena revelada na operao anterior, aplica as causas de diminuio e aumento. Cada uma dessas etapas precisa ser devidamente fundamentada, com o escopo de preservar o direito de ampla defesa do ru. nula a sentena que deixa de fundamentar as etapas da operao de aplicao da pena. Desde j cumpre fixar algumas regras bsicas: a. a pena-base no pode ser fixada abaixo do mnimo legal nem acima do mximo; b. a presena de atenuantes no pode diminuir a pena abaixo do mnimo legal;
c. a presena de agravantes no pode elevar a pena acima do mximo legal; d. as causas de diminuio e aumento de pena incidem sobre a pena revelada pela segunda etapa da operao, e no sobre a pena-base, fixada na primeira fase; e. a presena de causa de diminuio de pena pode trazer a pena abaixo do mnimo legal; f. a presena de causa de aumento de pena pode elevar a pena acima do mximo legal. g. proibio da dupla valorao: uma elementar ou qualificadora no pode ser utilizada para fixar a pena base acima do mnimo, porque j so utilizadas para a adequao tpica. Assim, no delito de peculato, a qualidade de funcionrio pblico no pode exasperar a pena, porquanto integra o tipo legal. Outro exemplo: a conduta grosseira do acusado elemento do tipo penal de resistncia, e, por isso, no pode influenciar na dosagem da pena base. h. ordem dos dados penais: 1) elementar ou qualificadora; 2) majorante ou minorante; 3) agravante ou atenuante; 4) circunstancia judicial. incidindo na hiptese mais prxima no poder incidir na mais remota, sob pena de bis in idem. i. em razo da adoo do sistema trifsico, no possvel a compensao entre circunstncias de uma e outra fase. Ainda que o resultado final seja o mesmo, o magistrado deve analisar cada circunstncia nas respectivas fases. j. o limite de trinta anos relativo ao tempo de cumprimento da pena. Portanto, a pena, em sua terceira fase, pode ultrapassar este limite k. obrigatoriedade da motivao: o juiz deve fundamentar a aplicao da pena, em todas as fases, apontando as provas, sendo insuficiente a simples referncia ao art. 59 do CP, sem analisar concretamente cada uma das circunstncias. O princpio da motivao judicial est consagrado no art. 5 XLVI e art. 93, IX, ambos da CF. Fixada a quantidade da pena aplicada, o prximo passo estabelecer o regime inicial (fechado, semi-aberto ou aberto) de cumprimento da pena privativa de liberdade. E, depois de fixado o regime inicial, o juiz, na prpria sentena, deve analisar a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por outra espcie de penalidade, se cabvel, ou por sursis. Finalmente, aps fixar a pena privativa de liberdade, no sendo cabvel nenhuma dessas trs substituies, o juiz, na sentena, deve conferir ou negar ao acusado o direito de apelar em liberdade. Ser-lhe- negado esse direito quando for reincidente ou portador de maus antecedentes. A FIXAO DA PENA-BASE Antes de iniciar a operao de fixao da pena-base, o juiz deve escolher o tipo de pena que ir aplicar. evidente que essa escolha s
tem cabimento quando o preceito secundrio do tipo legal cominar penas alternativas. Tal acontece, por exemplo, com o delito de ato obsceno, previsto no art. 233 do CP, cuja pena de deteno, de trs meses a um ano, ou multa. A escolha por uma ou outra pena deve ser devidamente fundamentada, com base nos critrios do art. 59 do Cdigo Penal. Na fixao da pena-base, o magistrado orienta-se pelas circunstncias judiciais do art. 59 do CP. Se o crime que se imputa ao ru for qualificado, como o previsto no 4 do art. 155 do CP, cuja pena de recluso de dois a oito anos e multa, o juiz, para fixar a pena-base, parte da prpria qualificadora. Portanto, no exemplo acima, a pena-base poder oscilar entre dois e oito anos de recluso, alm da multa. Tratando-se de crime duplamente qualificado, o juiz toma uma das qualificadoras para fixar a penabase, utilizando-se da outra como agravante genrica, na segunda fase da operao, desde que ela encontre correspondncia nos arts. 61 e 62 do Cdigo. Se no houver essa correspondncia, a outra qualificadora poder ser empregada como circunstncia judicial, exasperando a pena-base. Se, por exemplo, o homicdio qualificado pelo motivo torpe e veneno (CP, art. 121, 2, I e III), o juiz pode valer-se do motivo torpe para fixar a pena-base entre doze e trinta anos, utilizando-se do veneno como agravante genrica (art. 61, II, a, do CP). Suponha-se, porm, um furto duplamente qualificado pelo arrombamento e concurso de pessoas (CP, art. 155, 4, I e IV). Nesse caso, nenhuma das qualificadoras encontra correspondncia no rol das agravantes genricas dos arts. 61 e 62, de modo que o magistrado deve utilizar-se de uma delas (p. ex.: o arrombamento) para indicar o tipo como qualificado e iniciar a fixao da pena-base. A outra qualificadora, isto , o concurso de pessoas, ele utiliza como circunstncia judicial exasperadora da pena-base. Saliente-se, contudo, que a 5 Turma do STJ j decidiu pela incidncia da outra qualificadora como circunstncia judicial, ainda que conste no rol das agravantes, argumentando-se na redao do art. 61 do CP, condicionando a aplicao da agravante ao fato de no constituir ou qualificar o crime. Discordamos dessa exegese, porque, desde que no utilizada para integrar o tipo principal ou a qualificadora, a circunstncia, preferencialmente, deve ser utilizada como agravante, cujo o rol mais especfico do que o das circunstncias judiciais do art. 59 do CP. A pena-base deve ser imposta de maneira fundamentada; do contrrio, haver a nulidade da sentena. Todavia, quando fixada no mnimo legal, a falta de fundamentao no anula a sentena, porque no h prejuzo ao ru. Os critrios de fixao da pena-base, previstos no art. 59, caput, do CP, so os seguintes: a. culpabilidade; b. antecedentes; c. conduta social;
personalidade; motivos do crime; circunstncias do crime; conseqncias do crime; comportamento da vtima. Eis a as chamadas circunstncias judiciais, cuja valorao conferida ao poder discricionrio do juiz. Inadmissvel o magistrado utilizar-se de frmulas genricas, do tipo presentes as circunstncias do art. 59, fixo a pena base em.... preciso enumerar todas as circunstncias do art. 59 ou pelo menos as que sero levadas em conta na sentena, tecendo comentrios sobre cada uma delas. O rol do art. 59 taxativo, mas acaba se alargando na expresso circunstncias do crime, que propcia um elastrio significativo. A doutrina admite a fixao da pena base no mximo, desde que o grau de reprovao do art. 59 tambm seja o mximo, com circunstncias totalmente desfavorveis ao ru. De fato, o Cdigo Penal no probe a fixao no mximo. No obstante, o STF j decidiu que quando for mximo o grau de reprovao a pena base deve ser fixada prxima do termo mdio, que a soma da pena mnima e mxima dividida por dois, salientando a ofensa ao sistema trifsico pelo o fato de a sentena, logo na primeira fase, fix-la no mximo, comprometendo o princpio da proporcionalidade da pena. Esclarea-se, ainda, que, na primeira fase, no h compensao entre circunstncias favorveis e desfavorveis ao ru, devendo o magistrado fazer incidir todas elas, mesmo que o resultado final seja o mesmo gerado por uma eventual compensao. Faamos uma rpida anlise de cada uma dessas circunstncias. A culpabilidade, alm de funcionar como pressuposto de aplicao da pena, ainda serve para medir a quantidade da pena, aumentando-a ou diminuindo-a. A intensidade do dolo e a gravidade da culpa no devem exercer influncia sobre a dosagem da pena. Sim, porque dolo e culpa, de acordo com a teoria normativa pura, no integram a culpabilidade, situando-se dentro da conduta, conforme, alis, tambm ensina a teoria finalista da ao. Porm, para os adeptos da teoria psicolgica e da teoria naturalista, o dolo e a culpa integram a culpabilidade, e no a conduta. De acordo com esta ltima corrente, a intensidade do dolo e a gravidade da culpa devem influenciar a dosagem da pena-base. A Excelsa Corte, porm, leva em conta a intensidade do dolo na dosagem da pena. Modernamente, alguns finalistas tm conferido dupla funo ao dolo e a culpa, utilizando-os os para a integrao do tipo e valorao da culpabilidade. Alis, a culpabilidade a reprovao da vontade da opo criminosa. Na dosagem da pena, o magistrado analisar os elementos da culpabilidade que so a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa
d. e. f. g. h.
A segunda circunstncia judicial antecedentes diz respeito ao passado criminal do acusado. E, em consonncia com o princpio da presuno da inocncia, por maus antecedentes devem-se entender apenas as condenaes transitadas em julgado. Inquritos policiais ou processos em andamento, se aceitos como maus antecedentes, afrontariam o princpio constitucional da presuno de inocncia. O fato de existir uma nica condenao definitiva, que torna o acusado, ao mesmo tempo, reincidente e portador de maus antecedentes, no deve ser considerada circunstncia judicial, no incidindo, portanto, sobre a pena-base, uma vez que j ser valorada, na segunda fase, como agravante genrica (reincidncia). Se influenciasse a fixao da pena-base haveria dupla valorao, gerando o temido bis in idem. Com efeito, dispe a Smula 241 do STJ que a reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial. Pode ocorrer, porm, de o ru ter mais de uma condenao definitiva; nesse caso, o juiz reserva somente uma para agravar a pena na segunda fase, utilizando-a para caracterizar a reincidncia, servindo-se das outras ainda na primeira fase, como circunstncia judicial exasperadora da pena-base. No geram maus antecedentes: a) processos extintos sem julgamento do mrito; b) inquritos arquivados; c) punies em processos administrativos ou em procedimento do ECA; d) condenao por fato praticado aps o crime que esta em julgamento; e) prescrio retroativa ou superveniente; f) transao penal. Todavia, deve ser utilizado como maus antecedentes a condenao criminal transitada em julgado por fato praticado antes do crime que est em julgamento, ainda que por crime poltico e militar, mesmo aps o decurso do prazo de cinco anos do cumprimento ou extino da pena. Sobre a prova dos maus antecedentes, ideal faz-la por meio de certido do cartrio, porquanto as folhas de antecedentes no tm f pblica. No h qualquer nulidade quando a juntada da certido feita aps as alegaes finais, afinal trata-se de um dado objetivo, insuscetvel de alterao por juzo de valor. A terceira circunstncia judicial conduta social relaciona-se com o estilo de vida, honesto ou reprovvel, do agente perante a coletividade, familiares e companheiros de trabalho e de estudo. de convir que no processo penal so raras as informaes sobre a conduta social. Esta se distingue dos maus antecedentes porque no diz respeito ficha criminal do acusado, embora seja tambm um juzo relacionado com o passado. Passagens pelo Juizado da Infncia e Juventude, perda ou suspenso do poder familiar e a decretao da falncia so alguns exemplos de conduta social negativa. A conduta social pode levar em conta fatos posteriores ao que esta em julgamento, diferentemente dos maus antecedentes. Anota-se ainda que sentena condenatria alcanada pela prescrio retroativa tambm tida como conduta social negativa.
Na quarta circunstncia personalidade do agente investiga-se a ndole do acusado, se o seu carter ou no voltado para o crime. Eis aqui, numa linguagem disfarada, a periculosidade funcionando como fator de exasperao da pena-base. Como salienta o brilhante penalista Jos Paulo Baltazar Jnior, o juiz faz a psicologia intuitiva, da vida, e no livresca, dificultando a anlise deste requisito, porque o magistrado um leigo. Se, porventura, no processo houver algum laudo psiquitrico concluindo pela imputabilidade, elaborado em razo da instaurao de incidente de insanidade mental, o magistrado pode recorrer-se aos dados ali constantes.Como exemplo de personalidade positiva vale a pena lembrar o comparecimento espontneo do ru citado por edital ou com priso preventiva decretada.Convm esclarecer que o comportamento processual negativo do ru , de ocultar-se para no ser citado, negar a autoria ou silenciar no interrogatrio, no ser considerado como personalidade negativa, porquanto revela-se como desdobramento do princpio da ampla defesa. A quinta motivos do crime diz respeito aos antecedentes psquicos da ao, isto , aos fatores causais que conduziram o agente a delinqir. Dificilmente os motivos iro influenciar na dosagem da pena-base, porque o motivo ftil ou torpe j funciona como qualificadora do homicdio (CP, art. 121, 2, I e II) e agravante genrica dos demais crimes (CP, art. 61, II, a), ao passo que o motivo de relevante valor moral ou social funciona como causa de diminuio de pena do homicdio (CP, art. 121, 1) e atenuante genrica dos demais delitos (CP, art. 65, III, a). A sexta circunstncias do crime diz respeito ao instrumento do crime, seu modo de execuo, as relaes entre o agente e a vtima etc. Como se v, est vinculada aos fatores exasperadores da pena, porque as circunstncias que militam em favor do ru j funcionam como atenuantes inominadas (CP, art. 66). Saliente-se, outrossim, que as circunstncias so aquelas que no integram o delito. O repouso noturno, por exemplo, pode incidir na pena base do furto qualificado, tendo em vista que o 1do art. 155 do CP, no aplicado ao 4 do art. 155 do CP. Outra circunstncia a ser levada em conta no delito de leso corporal, consiste no fato de o agente continuar agredindo a vtima cada no cho, ou, ento, no delito de roubo, quando permanece por horas a fio com a arma de fogo apontada para a vitima. Em contrapartida, a gravidade abstrata do crime no fator de exasperao da pena, porque um critrio da individualizao da pena abstrata. Tambm no se pode majorar a pena para evitar prescrio ou impedir sursis. A stima circunstncia conseqncias do crime tem que ver com os efeitos danosos produzidos pelo delito vtima, seus familiares ou coletividade. Trata-se, na verdade, do chamado exaurimento do crime. Cumpre no confundir resultado e conseqncias do crime. Com efeito, o resultado, que o efeito da conduta estampado no tipo legal dos crimes materiais e de perigo concreto, no pode ser utilizado na fixao
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da pena, porquanto j aplicado na adequao tpica, ao passo que as conseqncias so os efeitos danosos que o crime produz aps a consumao, situados fora do tipo, como, por exemplo, o dano imagem da corporao quando o crime praticado por policial. Nos crimes formais, todavia, o resultado no integra o tipo, e, por isso, levado em conta na dosagem da pena como conseqncia do crime. De fato, esses delitos se consumam com a conduta. Quanto ltima circunstncia judicial comportamento da vtima , coloca em relevo a atitude desta. Com efeito, h certos delitos em que a vtima provoca ou facilita a prtica delituosa. Isto uma circunstncia favorvel ao ru. Exemplos: desorganizao administrativa, falta de funcionrios, etc.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. Qual a diferena entre cominao da pena e aplicao da pena? Explique. Quais so os limites da pena de multa? Por que se afirma que a culpabilidade o pressuposto da aplicao da pena? Qual o critrio prtico para diferenciar elementares e circunstncias? Exemplifique. Qual a diferena entre agravante genrica e causa de aumento de pena no que tange aplicao da pena? Qual a diferena entre atenuante genrica e causa de diminuio de pena no que tange aplicao da pena? Qual a diferena entre qualificadora e causa de aumento de pena? O que significa critrio trifsico de aplicao da pena? A pena-base pode ser fixada abaixo do mnimo ou acima do mximo legalmente cominado? Explique. A presena de atenuantes genricas permite a fixao da pena abaixo do mnimo legal? A presena de causa de aumento da pena pode elevar a pena acima do mximo legal? Quais os critrios que o juiz deve seguir ao fixar a pena-base? Por que as circunstncias do art. 59 so chamadas de circunstncias judiciais? Qual o entendimento de maus antecedentes para efeitos da anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal? Se houver uma nica condenao com trnsito em julgado que caracterize ao mesmo tempo reincidncia e maus antecedentes como deve proceder o juiz na aplicao da pena? O que o juiz deve analisar sob a circunstncia judicial de comportamento da vtima?
16.
DIREITO PENAL ESPECIAL

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CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I - PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ABORTO A PRETENDIDA LEGITIMIDADE DO ABORTO Srias as divergncias acerca dessa questo suscitada modernamente pelo mdico francs Klatz-Forest, propagador da descriminalizao do aborto, batendo-se na velha tecla romanstica de que a mulher tem o direito de dispor livremente do seu corpo e recusar-se maternidade, uma vez que o feto no tem personalidade, no passando de simples anexo do organismo materno. Costuma-se acrescentar ainda que o aborto s gera a punio das mulheres de classe social inferior, porquanto as de classe mdia e alta abortam em clnicas mdicas especializadas, sem deixar vestgios para o incio das investigaes. Argumenta-se, tambm, que a incriminao do aborto no previne a prtica desse odioso delito. Os opositores liberao do aborto dizem que com esse raciocnio ter-se-ia de concluir, logicamente, pela abolio dos cdigos penais, porque estes no conseguem eliminar, de todo, a criminalidade em geral (Nlson Hungria). E que a permisso do aborto uma afronta preservao da espcie humana. O produto da concepo, desde o momento da fecundao do ovo, tem vida prpria, no uma parte anexa da me, mas um ser que vive dentro dela para encontrar alimento e proteo. O festejado jurista Jos Afonso da Silva, tomando partido no debate, afirmou que, numa poca em que h muitos recursos para evitar a gravidez, parece injustificvel a interrupo da vida intra-uterina que se no evitou. A Constituio Federal de 1988 preceitua no art. 5, caput, a inviolabilidade do direito vida. No assegura expressamente o direito vida desde a concepo, o que significaria proibir o aborto. Noutras palavras, a Magna Carta lavou as mos, deixando a deciso dessa relevante questo para a legislao ordinria. O Cdigo Penal incrimina o aborto. Alis, o simples anncio de processo, substncia ou objeto destinado a provocar aborto j constitui contraveno penal (art. 20 da LCP). Por fim, o Cdigo Civil dispe que a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Alis, sobre o tema, ensinam os pesquisadores Volnei Garrafa e Giovanni Berlinguer que oportuno recordar que existe uma diferena entre sua legalidade e moralidade. Sobre a legalidade, vrios pases o reconheceram, objetivando evitar que ele permanecesse como um fenmeno clandestino, por isso mesmo agravado e impossvel de prevenir. Quanto moralidade, ele , de qualquer modo, um ato interruptivo de um processo vital, ao qual setores da sociedade atribuem significado negativo. De qualquer forma, questes complexas como o aborto no encontram respostas satisfatrias unicamente no mbito do pluralismo e da tolerncia, devendo ser integradas a outros conceitos, como o de responsabilidade (Folha de S. Paulo, Caderno Mais, l dez. l996, p. 5).
O aborto uma realidade social. No deveria ser crime, pelo menos at o terceiro ms da gestao, desde que praticado com o consentimento da gestante. Sobre a sua moralidade, variam as opinies. O pluralismo religioso inviabiliza a unidade de pensamento sobre essa complexa questo. A incriminao no evita a sua prtica, que se agrava pela clandestinidade, devido ao risco gerado, sobretudo quando auto-executado ou executado por curiosos. OBJETIVIDADE JURDICA O legislador penal brasileiro situou o crime de aborto entre os crimes contra a pessoa, no captulo dos crimes contra a vida, divorciandose de outros cdigos que incluem o delito entre os crimes contra a famlia (Chile) ou ainda contra a moralidade pblica (Blgica). Sabatini propunha a colocao do aborto entre os delitos contra o interesse moral do Estado. Antnio Visco opinava pela reunio dos crimes de aborto, feticdio e infanticdio num ttulo denominado: Dos Delitos contra a Maternidade. Perante o Cdigo Civil, o nascituro no pessoa, mas spes personae. uma expectativa de pessoa, uma vez que a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida. Conquanto despido de personalidade jurdica, desfruta do direito vida autnoma, porquanto a sua morte punida como delito de aborto. Assim, para efeitos penais, o nascituro considerado pessoa, tanto que o aborto est classificado dentro dos crimes contra a pessoa. O bem jurdico tutelado a vida humana intra-uterina, que tem incio com a fecundao, cessando a tutela penal a partir do incio do parto, marcado pelo rompimento do saco amnitico. A partir do incio do parto, a morte do feto constitui crime de homicdio ou infanticdio, conforme o caso. Todavia, cumpre salientar que no aborto provocado por terceiro o bem jurdico protegido tambm o direito vida e incolumidade fsica e psquica da prpria gestante. SUJEITO ATIVO Nos crimes do art. 124 do Cdigo Penal (auto-aborto e aborto consentido) o sujeito ativo a prpria gestante. Nas demais figuras tpicas (arts. 125, 126 e 127) o crime comum podendo qualquer pessoa figurar como sujeito ativo. SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo do aborto, nas modalidades previstas nos arts. 124 e 126, o produto da concepo que, como vimos, para efeitos penais considerado pessoa. A mulher gestante tambm sujeito passivo,
quando o aborto praticado por terceiro sem o seu consentimento, isto , nos delitos previstos nos arts. 125 e 127 do Cdigo Penal. Nesses casos o aborto crime de dupla subjetividade passiva, pois o tipo legal contm dois sujeitos passivos (nascituro e gestante). Cumpre ainda acentuar que nos dois primeiros meses de gravidez o aborto considerado ovular. Quando realizado no terceiro ou quarto ms denominado embrionrio. E fetal, nos perodos subseqentes. O art. 61, II, h, do Cdigo Penal prev como agravante genrica o fato de o crime ser cometido contra gestante. Entretanto, tratandose de aborto, exclui-se a incidncia desta agravante, que j funciona como elemento constitutivo do tipo. 6. CONCEITO O Cdigo Penal no define o aborto; limita-se a adotar a frmula provocar aborto relegando doutrina e jurisprudncia a fixao da exata definio do termo. Modernamente, entende-se que aborto a interrupo do curso da gravidez antes do termo normal, com a conseqente morte do produto da concepo. Cumpre anotar, desde j, a desnecessidade da expulso do produto da concepo, pois a morte pode ocorrer dentro do tero, permanecendo o feto absorvido e calcificado pelo organismo materno. Lexicamente, cumpre ressaltar que o vocbulo aborto, do latim ab orior, significa impedir o nascimento. Flamnio Fvero registra, no entanto, que, na medicina, abortamento a ao de abortar, e aborto o produto da concepo. O Cdigo Penal, porm, fiel tradio manteve para o delito o nomen juris aborto. ELEMENTOS DO CRIME O aborto consiste na interrupo da gravidez com a morte do produto da concepo. Dessa definio sobressaem os seguintes elementos necessrios constituio do delito: a. estado fisiolgico da gravidez; b. emprego de meios dirigidos provocao do aborto; c. morte do produto da concepo; d. dolo. Cada um desses elementos ser analisado separadamente. ESTADO FISIOLGICO DA GRAVIDEZ Srias as divergncias jurdicas acerca do incio da tutela penal do aborto. Discute-se realmente qual o critrio preferido: fecundao ou implantao do vulo no tero.
De um lado, conhecida a posio da Medicina, fixando a fecundao, isto , a unio dos gametas masculinos e femininos, como sendo o incio da gravidez. A partir de ento j haveria o aborto. Por outro lado, com o desenvolvimento de novos mtodos anticoncepcionais, descobriu-se certas plulas e tambm o dispositivo intrauterino (DIU) que atuam aps a concepo, impedindo a implantao do ovo no tero, provocando a sua expulso prematura. Essas plulas e os DIU so abortivos (e no anticoncepcionais), uma vez que no impedem a concepo. Referentemente a esses casos, exclui-se o delito pelo exerccio regular do direito, porquanto a prpria legislao ordinria admite o uso desses meios anticoncepcionais. Alis, Heleno Cludio Fragoso, inspirado na legislao que autorizou o uso de anticoncepcionais, entende que s h aborto aps a implantao do ovo no tero. E tambm j se decidiu: Se os meios anticoncepcionais j so admitidos, no se compreende que o aborto tambm no o seja pelo menos nos primeiros dias da concepo, antes que o feto manifeste vida (RT, 425:310). Mas esse ponto de vista no prevalece, pois a admisso de meios anticoncepcionais de modo algum constitui franquia para a liberao do aborto, mesmo nos primeiros dias da concepo (JUTACRIM, 22:205 e RT, 447:425). Efetivamente, a interrupo ilcita da gravidez constitui aborto desde o incio da concepo, quer se trate de fecundao natural, quer de inseminao artificial, porque num e noutro caso j h vida humana intrauterina. Excepcionalmente, porm, nas hipteses de plulas anticoncepcionais e dos DIU que atuam aps a fecundao, desde que admitidos esses mtodos pela legislao ordinria, excluir-se- o delito pela justificativa do exerccio regular do direito. Cumpre, porm, salientar que a fecundao deve desenvolver-se dentro do tero materno, pois s assim haver gravidez. A destruio do ovo fecundado, que ainda se encontra no tubo de ensaio, no constitui delito de aborto, e nem crime de dano, uma vez que no tem valor econmico. O fato atpico. Infelizmente, a Lei n. 8.974/95, que estabelece normas e crimes de engenharia gentica, no supriu a omisso. No concordamos com a doutrina que enquadra a hiptese no delito de dano, previsto no art.163 do CP, pois o ovo fecundado no tem valor econmico; ademais, no se pode reduzi-lo a coisa, porque trata-se de um nascituro que se desenvolve in vitro . Urge, por outro lado, salientar a necessidade de uma gravidez fisiolgica (normal) para a caracterizao do aborto. Realmente, a interrupo de gravidez patolgica (extra-uterina e molar) no constitui crime de aborto, pois o produto da concepo no atingir vida prpria. Tem-se a gravidez extra-uterina quando o ovo se desenvolve fora do tero, por exemplo, nas trompas, colocando em risco a vida da gestante.
A gravidez molar a que d origem formao de uma mola carnosa, geralmente sem embrio ou ento um embrio degenerado, inapto a produzir uma nova vida. As molas no so fetos; no tm vida. No aborto, imprescindvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, comprovando a gravidez fisiolgica e sua interrupo dolosa. A gravidez suposta ou putativa exclui o crime, pois em tal caso o emprego de meio abortivo crime impossvel (CP, art. 17). EMPREGO DE MEIOS DIRIGIDOS PROVOCAO DO ABORTO O ncleo comum das diversas modalidades de aborto o provocar aborto. Provocar dar causa ou produzir a morte do produto da concepo. O aborto crime de forma livre, admitindo uma infinidade de meios executrios. Os meios abortivos mais citados so: a. processos qumicos: introduo de certas substncias qumicas no organismo, como o fsforo, chumbo, lcool, cido etc.; b. processos fsicos mecnicos: curetagem, jogos esportivos, quedas voluntrias etc.; c. processos fsicos trmicos: bolsas de gua quente e bolsas de gelo; d. processos psquicos: susto, sugesto, incutimento de terror etc. O aborto, ensina Euclides Custdio da Silveira, comumente se comete por meios positivos, mas possvel, tambm, a forma comissiva por omisso, em particular quando omitido o cumprimento de um dever jurdico de impedir o evento (a parteira ou mdico contratado para assistir gestante e que, voluntariamente, deixa de fazer um tratamento ou tomar uma providncia indispensvel para evitar o aborto espontneo). MORTE DO PRODUTO DA CONCEPO Fator indispensvel consumao do aborto a morte do produto da concepo. Se este expulso vivo e continua a viver haver mera tentativa de aborto. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O delito de aborto somente admite a forma dolosa, consistente na vontade livre e consciente de interromper a gravidez, provocando a morte do produto da concepo. O dolo pode ser direto (quando h vontade de eliminar o produto da concepo) e eventual (quando assume o risco de matar o feto). A dvida quanto gravidez caracteriza dolo eventual. Realmente, malgrado a opinio em contrrio de Antolisei, a doutrina de um modo geral admite o crime de aborto com dolo eventual. Nesse passo, cumpre transcrever as palavras de Frederico Marques: A
mulher que se entrega prtica de esportes violentos e que, prevendo a possibilidade de abortar, assume o risco do evento, cometer crime de aborto, se, em conseqncia desses exerccios, verificar-se a interrupo da gravidez com a morte do feto. O mesmo se diga da gestante que tenta suicidar-se, advindo da o aborto. Cumpre, porm, lembrar que a tentativa de suicdio de mulher grvida, no vindo o feto a morrer, no ser punida como tentativa de aborto, por razes de poltica criminal. Por outro lado, no h crime de aborto culposo ou preterintencional. O terceiro que culposamente der causa ao aborto responder por leso corporal culposa. Se, porm, agir com dolo em relao leso corporal produzida na mulher grvida (cuja gravidez desconhecia, mas com a diligncia normal poderia conhecer), sobrevindo o aborto culposo, responde por leso corporal gravssima (art. 129, 2, V, do CP). Saliente-se, ainda, que o dolo do agente deve compreender a interrupo da gravidez e a morte do produto da concepo. Com efeito, como ensina Nlson Hungria, se a inteno do agente era apenas abreviar o parto (por exemplo, para que o nascituro aproveitasse uma determinada verba testamentria, condicionada a uma poca prefixa), deixa de configurarse o crime de aborto, ressalvada a punibilidade do agente por eventuais leses ou morte da gestante. Se se trata de auto-aborto, nenhum crime haver, pois a lei penal no pune a autoleso. A necessidade da presena do dolo exclui a tipicidade do aborto acidental, provocado por um traumatismo involuntrio, como, por exemplo, queda da escada. Igualmente, no h crime no aborto natural, consistente num processo patolgico manifestado na gestante ou no nascituro que conduz espontaneamente ao aborto, sem qualquer provocao intencional. CONSUMAO No crime de aborto, o momento consumativo se d com a morte do produto da concepo, resultante da interrupo da gravidez. J procuramos mostrar anteriormente que a morte do feto pode ocorrer dentro ou fora do tero. Se, por exemplo, com a manobra abortiva, o feto prematuro expulso vivo, mas vem a morrer alguns dias depois em razo da interrupo da gravidez, haver delito de aborto. Da mesma forma, se o organismo materno reabsorver o feto no seu interior, calcificando-o, o delito tambm ser de aborto. Tenha-se presente, todavia, que o aborto delito contra a vida. Se por ocasio das manobras abortivas o feto j estiver morto, o crime impossvel, por falta do objeto jurdico (CP, art. 17). Igualmente, quando no houver gravidez. Acentue-se ainda que a ausncia de vitalidade do feto, isto , a falta de capacidade do nascituro em atingir a maturao, no exclui o delito. Efetivamente, a lei penal tutela a vida humana intra-uterina, pouco importando se o feto era, ou no, vital. Como dizia Nlson Hungria,
averiguado o estado fisiolgico da gestao em curso, isto , provado que o feto estava vivo, e no era um produto patolgico (como no caso de gravidez extra-uterina), no h indagar de sua vitalidade biolgica ou capacidade de atingir a maturao. Por outro lado, o aborto eugensico no foi disciplinado pelo nosso legislador. Aborto eugensico ou piedoso o provocado para impedir o nascimento de crianas com anomalias fsicas ou mentais. O anteprojeto da reforma penal exclui a antijuridicidade do aborto eugensico executado por mdico. Na atualidade, porm, o direito penal ptrio probe essa prtica, constituindo delito, por exemplo, o aborto praticado por mdico em nascituro portador do vrus da AIDS. Cumpre, porm, registrar que, na prtica, alguns juzes autorizam o aborto eugensico, quando o feto apresenta anomalia impeditiva da sobrevida prolongada da criana. Essas anomalias incompatveis com a vida, cujo tratamento intra ou extra-uterino mostra-se totalmente invivel, vo desde agenesia renal (ausncia de rins) at a ausncia de hemisfrios cerebrais (anencefalia). A permisso judicial do aborto amparada pelo princpio da inexigibilidade de conduta diversa. Trata-se de uma causa supralegal e excluso da culpabilidade. Os fetos anencfalos e com agenesia renal no atingiram o mnimo de desenvolvimento biolgico para a entrada na humanidade. No se trata de uma vida propriamente humana, porque incapaz de uma existncia autnoma. O aludido aborto tem o escopo de evitar o nascimento de um feto cientificamente sem vida. TENTATIVA A orientao preconizada por Carrara de deixar impune a tentativa de aborto provocado ou consentido pela prpria gestante, a fim de preservar a intimidade familiar, no encontrou ressonncia no direito ptrio. Urge, porm, antes de mais nada, salientar que o delito de aborto contm duplicidade de resultados: interrupo da gravidez e morte do nascituro. Assim, haver tentativa quando, malgrado o emprego de meios abortivos idneos, no sobrevier a morte do produto da concepo, por circunstncias alheias vontade do agente. Mister, porm, a idoneidade do meio empregado, isto , aptido para interromper a gravidez. Se este foi absolutamente inidneo (v. g., rezas ou despachos) no se pode falar nem em tentativa de aborto, pois o crime impossvel (CP, art. 17). O caso mais tpico de tentativa de aborto quando o agente, pretendendo interromper a gravidez, apenas acelera o parto e o feto nasce com vida e sobrevive. Nessa hiptese, a ao ulterior contra o recm-nascido, depois da expulso, tendo este maturidade suficiente para continuar a viver, constitui crime de infanticdio ou homicdio.
Questo interessante a relatada por Jos Frederico Marques: um homem desfere violenta facada no ventre de mulher grvida, para mat-la, e o delito se consuma. O feto, porm, expulso vivo e vem a perecer, poucos dias depois, em conseqncia de ter sido atingido pela facada. Houve a, segundo o genial jurista, concurso formal de homicdio e aborto provocado. Realmente, essa a nica soluo, pois a morte do feto foi decorrente da interrupo da gravidez. Outro caso revelado pela doutrina, narrado por Magalhes Noronha, concerne a certo indivduo que desfere facadas no ventre de mulher grvida de nove meses, sem mat-la; dias depois nasce a criana, que, entretanto, vem a falecer dez dias aps, devido leso que lhe foi produzida, quando no ventre materno. Anote-se, desde j, que no houve a interrupo da gravidez, operando-se o nascimento no termo normal. A soluo da questo a seguinte: 1. Tentativa de homicdio em relao gestante, pois o animus necandi revelou-se de modo inequvoco. 2. Homicdio consumado em relao ao produto da concepo. Efetivamente, como a gravidez no se interrompeu, torna-se insustentvel punir o fato como aborto consumado. Mais absurdo ainda seria enquadr-lo como tentativa de aborto, uma vez que sobreveio a morte da criana. Com sabedoria, Magalhes Noronha dirimiu a questo, nos seguintes termos: O sujeito quis matar o feto, mas, ao agir ele assume o risco de mat-lo fora do claustro materno, e, por via de conseqncia, a imputao desse resultado no foge ao dolo com que agiu; no h falar, ento, em culpa muito menos em responsabilidade objetiva. E adiante acrescenta: cremos, destarte, que o crime homicdio, sob pena de ficar impune o agente, j que abortamento no houve, e tentativa de aborto com homem morto no s no corresponde a princpios elementares de justia como tambm nos parece uma contradictio in adejecto.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. Qual a objetividade jurdica do crime de aborto? Quais os elementos constitutivos do crime de aborto? Quando se pode afirmar o estado fisiolgico da gravidez? Como se resolve a divergncia quanto ao incio da tutela penal do aborto? H necessidade da expulso do produto da concepo para se caracterizar o aborto? Por que se afirma que a interrupo da gravidez patolgica no constitui crime de aborto? O que gravidez putativa? O que se quer dizer ao afirmar que o aborto crime de forma livre? admissvel a prtica de aborto por processos psquicos? possvel a forma comissiva de aborto? Cabe o dolo eventual como elemento subjetivo do tipo de aborto? H aborto culposo? Explique. Como distinguir o aborto do art. 129, 2, V do CP com a figura dos artigos ora estudados? Qual o momento consumativo do crime de aborto? Como voc analisa a questo do aborto eugensico ou piedoso? Face duplicidade de resultados no crime de aborto, pode-se afirmar a existncia do aborto tentado?
DIREITO PENAL ESPECIAL

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CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
PRESUNO DE VIOLNCIA O art. 224 do CP prev a violncia presumida ou ficta ou indutiva, aplicvel aos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, que so os dois delitos sexuais com violncia. A vtima, que se encontra nas circunstncias do art. 224, no pode esboar validamente o seu consentimento conjuno carnal ou ato libidinoso diverso, e, por isso, o legislador no empresta validade a sua vontade. So trs as hipteses de presuno de violncia: a. vtima que no maior de 14 (catorze) anos; b. vtima alienada ou dbil mental; c. vtima que no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Saliente-se, contudo, que s h necessidade de se invocar o art. 224 do CP na hiptese de inexistncia de violncia real ou grave ameaa. Presente a violncia real num estupro, por exemplo, contra uma criana de 11 (onze) anos, o agente responde pelo art. 213 do CP, prescindindo-se da combinao com o citado art. 224. Este s invocado quando a vtima manifesta a sua aquiescncia ao ato sexual. A primeira presuno, vtima que no maior de 14 (catorze) anos, requer, para a sua comprovao, a certido de nascimento do menor ofendido. O agente que, no dia do aniversrio de 14 (catorze) anos da vtima, mantm com ela conjuno carnal, responde pelo delito de estupro, presumindo-se a violncia, pois esta presuno estende-se at o dia do aniversrio, diante da orao da lei no maior de 14 (catorze) anos. S ser maior a partir do dia seguinte ao aniversrio. Irrelevante avaliar a hora do nascimento, porquanto em matria penal, conforme preceitua o art. 11 do CP, desprezam-se as fraes de dia. Se ao invs da expresso no maior de 14 (catorze) anos, tivesse o legislador utilizado menor de 14 (catorze) anos, o dia do aniversrio seria excludo, descaracterizando-se a presuno de violncia. Sobre o carter absoluto ou relativo da dita presuno, diverge a doutrina. Bento de Faria a considera absoluta, juris et de jure, no admitindo prova em contrrio, pois a lei no abre exceo, ao contrrio da presuno prevista na alnea b do art. 224 do CP, pouco importando, portanto, tenha ou no o agente cincia da idade da vtima. No obstante a fortaleza da argumentao, prevalece na Excelsa Corte, apoiado na lio de Magalhes Noronha, o carter relativo da presuno, juris tantum, cedendo vista de duas provas em contrrio: 1) erro plenamente justificvel sobre a idade da vtima, que aparenta ser maior de 14 (catorze) anos pelo seu porte fsico avantajado, configurando-se, destarte, erro de tipo, ressalvando-se, contudo, que a dvida sobre a idade da vtima suficiente para a tipificao do dolo eventual, presumindo-se a violncia; 2) vtima sexualmente depravada, de corrupo notria, como o caso de prostituta de porta aberta, excluindo-se a presuno de violncia, pois esta se baseia na innocentia consili, isto , na impossibilidade de a menor compreender em toda a sua extenso o ato
sexual ou libidinoso a que levada a praticar. Mas, nesse aspecto, no basta, para excluir a presuno, ser a vtima namoradeira ou experiente sexual, preciso seja ela prostituta ou de corrupo notria, tpica daquelas moas que esto sempre disposio. A segunda presuno de violncia, ocorre quando a vtima alienada ou dbil mental. Trata-se indiscutivelmente de presuno relativa, excluindo-a na hiptese de o agente ignorar ou duvidar da deficincia mental do ofendido. De fato, a alnea b do art. 224 s presume a violncia se o agente conhecia esta circunstncia, exigindo dolo direto, isto , a certeza sobre a condio mental da vtima. No se admite, portanto, o dolo eventual, ao contrrio da hiptese anterior, vtima que no maior de 14 (catorze) anos. A ressalva era essencial, no tocante a cincia do agente sobre o estado psicopatolgico da vtima, porque h muitos insanos mentais aparentemente normais. ainda exigvel, para a configurao da dita presuno, laudo psiquitrico comprovando o estado mental da vtima, enquadrando-a no art. 26 caput do CP, sendo insuficiente a mera alegao de que se trata de alienada mental. Quando a vtima se enquadra no pargrafo nico do art. 26, como sendo semi-imputvel, no h falar-se em presuno de violncia, excluindo-se, portanto, o delito. Quanto surda-muda, quem com ela mantm relao sexual consensual, no pratica estupro, salvo se for alienada ou dbil mental em razo do mal que a acomete. A ltima presuno de violncia ocorre quando a vtima no pode, por qualquer causa que seja, oferecer resistncia. Fundamenta-se na situao de inferioridade da vtima. Cumpre distinguir as vtimas em conscientes e inconscientes. A idade avanada, a enfermidade grave, a paralisia das pernas etc. so exemplos de vtimas conscientes, mas que no podem oferecer resistncia. Todavia, como adverte Nelson Hungria, no se achando a vtima em transitrio estado de inconscincia o seu consentimento vlido. Entendimento diverso, retiraria delas a liberdade sexual, o direito de escolher os parceiros. Entretanto, a simples alegao da vtima de dissenso ao ato sexual faz presumir a violncia, mas a presuno relativa, admitindo a prova em contrrio de que ela anuiu. Por outro lado, tratando-se de vtima inconsciente, como nos exemplos em que ela se encontra em coma, hipnotizada, narcotizada, completamente embriagada etc., aproveitando-se o agente da situao para manter a relao sexual ou o ato libidinoso, ainda assim a presuno de violncia ser relativa, podendo ser excluda na hiptese de o agente comprovar a prvia anuncia da vtima, isto , a sua autorizao para o ato sexual antes de se encontrar incursa no processo de inconscincia. Dificilmente, na prtica, haver essa autorizao prvia. Quanto ratificao posterior da vtima, a sua manifestao de adeso ao ato sexual, aps a retomada da conscincia, cremos no seja excludente do delito, ao contrrio do sustentado pela maioria dos penalistas, pois, como sabido, o consentimento posterior consumao no elimina a antijuridicidade do fato, mas esse comportamento subseqente, de adeso ao ato sexual, caracteriza renncia tcita ao direito de oferecer a queixa,
extinguindo a punibilidade, nos termos do pargrafo nico do art. 104 do Cdigo Penal. H ainda presuno de violncia quando o agente pratica atos libidinosos em pessoa que est dormindo, por exemplo, bolinando-a nas partes ntimas. Poder-se-ia dizer que o crime seria impossvel, pois a vtima acordaria facilmente. Ledo engano, porque pode perfeitamente acordar somente aps a prtica do ato libidinoso, caracterizando-se, destarte, o delito de atentado violento ao pudor; mas convenhamos o estupro dificilmente se realizaria, pois exige conjuno carnal - certamente ela acordaria antes da consumao - mas no de se descartar a hiptese de sono profundo em mulher habituada a ter relao sexual, a ponto de sequer despertar do seu sono. Finalmente, o temor reverencial, consistente no medo de desagradar pessoa a quem se deve profundo respeito, pode caracterizar violncia presumida, como no contato incestuoso entre pai e filha, que lhe devotava obedincia cega, temendo-o, a despeito da ausncia de ameaas; tratando-se de filha que no maior de 14 (catorze) anos, o problema resolvido pela alnea a do art. 224 do CP, mas a alnea c til para vtimas maiores de 14 (catorze) anos.
QUESTES 1. Quais as trs hipteses de violncia ficta ou presumida, previstas nos arts. 224 do CP? 2. Aludidas presunes aplicam-se a todos os crimes sexuais? 3. Estando a vtima nas hipteses do art. 224 do CP, sempre necessrio invocar a dita presuno de violncia? 4. O agente que mantm relao sexual com a vtima no dia de seu aniversrio de 14 (catorze) anos, comete qual delito? 5. A presuno do art. 224, alnea a, absoluta ou relativa? 6. Se considerada relativa a presuno, quando excluda? 7. O agente que mantm relao sexual com doente mental, na dvida sobre a sua situao psicopatolgica, comete estupro com violncia presumida? 8. A relao sexual com surda-muda caracteriza estupro com violncia presumida? 9. A presuno de violncia do art. 224, alnea b, absoluta ou relativa? 10. A presuno de violncia do art. 224, alnea c, absoluta ou relativa? 11. O consentimento da vtima do art. 224, alnea c, exclui a presuno da violncia? 12. O temor reverencial caracteriza uma presuno de violncia?
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO PROCESSUAL PENAL I TOMO I PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
DA AO PENAL PRIVADA Na ao privada o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ao vtima ou ao seu representante legal (transfere o jus persequendi in juditio). Desta forma, por razes de poltica criminal, o Estado outorga ao particular o direito de ao. Trata-se de hiptese de legitimao extraordinria ou substituio processual, pois o ofendido, ao exercer o direito de ao, defende um interesse alheio (do Estado, visando a represso dos delitos) em nome prprio. TITULARIDADE O titular da ao privada o ofendido ou o seu representante legal. Dispe o artigo 30, do Cdigo de Processo Penal que: Ao ofendido ou quem tenha qualidade para represent-lo caber intentar a ao privada. Desta forma, no caso da vtima ser sociedade, fundao ou associao legalmente constituda, o direita queixa caber pessoa que os respectivos contratos ou estatutos designarem. No silncio destes, caber aos seus diretores ou scios-gerentes (artigo 37 Cdigo de Processo Penal). Se a vtima for maior de 18 anos, o direito queixa caber somente ela. Por fim, no caso de vtima menor de 18 anos, ou mentalmente enferma, a queixa-crime somente poder ser oferecida pelo seu representante legal. Segundo a doutrina e a jurisprudncia, para efeitos de oferecimento da queixa, considera-se representante legal do menor ou do doente mental, no apenas o detentor do poder familiar, o tutor ou o curador, mas tambm a pessoa que tenha a guarda do incapaz, ainda que guarda de fato. Tratando-se de vtima incapaz (em razo da idade ou da enfermidade mental) se no tiver representante legal, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, nomear um curador especial, para que este possa oferecer a queixa (artigo 33 do Cdigo de Processo Penal). O mesmo ocorrer quando, sendo o ofendido incapaz, colidirem os seus interesses com os do seu representante legal. Por fim, cabe frisar que o artigo 34 do Cdigo de Processo Penal, que previa, no caso de vtima maior de 18 e menor de 21 anos, a dupla titularidade para o oferecimento da queixa-crime, foi, segundo entendimento prevalente atualmente na doutrina, revogado tacitamente pelo novo Cdigo Civil, uma vez que atingida a maioridade civil, agora com 18 anos, no h mais a necessidade do representante legal.
PRINCPIOS DA AO PRIVADA So princpios da ao penal privada: a. Princpio da Oportunidade ou convenincia: significa que a vtima pode optar livremente pelo ajuizamento ou no da queixa crime, tendo faculdade de propor ou no a ao, de acordo com a sua convenincia. b. Princpio da Disponibilidade: a deciso de prosseguir ou no at o final na ao privada do querelante. possvel que ele disponha do contedo do processo por meio do perdo, da perempo e da desistncia. c. Princpio da Intranscendncia: princpio previsto no artigo. 5, inciso XLV, da Constituio Federal, que dispe que nenhuma pena passar da pessoa do condenado . Portanto, a ao penal somente pode ser ajuizada em face dos sujeitos ativos do crime, nunca em face dos seus sucessores. d. Princpio da Indivisibilidade: Est previsto no artigo 48 do Cdigo de Processo Penal: A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar o processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade. Como j afirmado anteriormente, o ofendido pode optar livremente entre propor a ao ou no. Optando por prop-la, no pode escolher os autores do crime que ir processar. Ou processa todos ou no processa nenhum. Quando a queixa-crime oferecida sem que nela tenham sido includos todos os co-autores do crime, h dois posicionamentos doutrinrios que procuram explicar as conseqncias neste caso. A primeira posio afirma que caber ao Ministrio Pblico efetuar o aditamento da queixa oferecida, para nela incluir os outros agentes que foram excludos pelo querelante, conforme estabelecem os artigos 48 e 45, ambos do Cdigo de Processo Penal. A segunda posio, por seu turno, sustenta que, neste caso, a queixa-crime deve ser rejeitada pelo juiz, que declarar extinta a punibilidade pela renncia ao direito de queixa. Isso porque a renncia ao direito de queixa, feita em relao a um dos autores do crime, a todos se estende, nos termos do artigo 49 Cdigo de Processo Penal. A Jurisprudncia majoritria, inclusive do Superior Tribunal de Justia, adota a segunda posio. Para tais julgados, a faculdade do Ministrio Pblico de aditar a queixa, conforme artigo 45, do Cdigo de Processo Penal, restrita correo de pequenas imperfeies da queixa. Ao incluir pessoas na queixa, o Ministrio Pblico estaria aditando uma ao privada e ele no tem legitimidade nesse tipo de ao.
ATUAO DO MINISTRIO PBLICO NAS AES PENAIS PRIVADAS Como j afirmado anteriormente, na ao privada exclusiva a titularidade cabe ao ofendido ou ao seu representante legal, sendo que, em caso de morte ou ausncia judicialmente reconhecida do ofendido ou do seu representante legal, o direito de oferecer a queixa ou de dar prosseguimento ao j intentada passar ao cnjuge, ascendentes, descendentes ou irmo (artigo 31, do Cdigo de Processo Penal). Quanto taxatividade desse rol, no h consenso na doutrina. Para alguns autores, no possvel que esse rol seja ampliado. Para outros, entretanto, possvel interpret-lo de forma extensiva para a incluso do companheiro (a) do ofendido. Caso haja mais de um interessado em propor a queixa ou nela prosseguir, h uma preferncia, que a ordem estabelecida no artigo 36 Cdigo de Processo Penal. Se apenas um deles quiser oferecer a queixa, prevalecer a vontade daquele que quer processar. Neste espcie de ao privada o Ministrio Pblico atua como fiscal da lei, intervindo em todos os termos do processo, conforme determina o artigo 45, do Cdigo de Processo Penal: A queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada pelo Ministrio Pblico, a quem caber intervir em todos os termos subseqentes do processo. Na ao privada personalssima, cuja titularidade cabe, nica e exclusivamente, ao ofendido, no havendo a possibilidade de sucesso por morte ou ausncia, o Ministrio Pblico tambm atua como fiscal da lei, intervindo em todos os termos do processo, conforme artigo 45, do Cdigo de Processo Penal. J, na ao privada subsidiria da pblica, que proposta pelo ofendido ou por seu representante legal, nos crimes de ao pblica (condicionada ou incondicionada), quando o Ministrio Pblico deixou de oferecer a denncia no prazo legal, o rgo do Parquet atua como assistente litisconsorcial (ou interveniente adesivo obrigatrio), cabendolhe: aditar a queixa; repudi-la e oferecer denncia substitutiva; intervir em todos os termos do processo; oferecer meios de prova; interpor recurso e, a todo tempo, em caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal. Frise-se, entretanto, que esta espcie de ao privada somente cabvel em caso de inrcia do Ministrio Pblico, no sendo possvel se o rgo do Ministrio Pblico requereu o arquivamento do inqurito policial. PRAZOS DA AO PENAL PRIVADA A ao penal privada deve ser proposta dentro do prazo de 6 (seis) meses, contados do dia em que o ofendido ou o seu representante legal veio a saber quem foi o autor do crime (artigo 38 Cdigo de Processo Penal).
Entende a doutrina majoritria que, no caso de ofendido menor de 18 anos, o prazo para oferecer a queixa somente comear a correr a partir da data em que completar 18 anos. H, ainda, outros prazos para ao privada, que so excees regra geral estabelecida no artigo 38 do Cdigo de Processo Penal. Desta forma, no caso de crime de imprensa, o prazo para o oferecimento da queixa de 3 (trs) meses, contados da data da divulgao ou transmisso da notcia; no caso de crime do artigo 236, do Cdigo Penal, o prazo para oferecer a queixa deve ser oferecida no prazo de 6 (seis) meses, contados do trnsito em julgado da sentena, que por motivo de erro ou impedimento, anulou o casamento (artigo 236, pargrafo nico do artigo 236, do Cdigo Penal); no caso de crime contra a propriedade imaterial que exige percia, o prazo para o oferecimento da queixa de 30 dias, contados da homologao do laudo (artigo 529 do Cdigo de Processo Penal); no caso de ao privada subsidiria da pblica, o prazo para o oferecimento da queixa de 6 (seis) meses, contados do dia em que terminou o prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia. Por se tratar de prazo de direito material, so contados da forma estabelecida no artigo 10, do Cdigo Penal, ou seja, computa-se o dia do comeo e exclui-se o do vencimento. No oferecida a queixa no prazo legal, ocorrer decadncia, acarretando a extino da punibilidade. Todavia, na hiptese de ao privada subsidiria da pblica, apesar de haver decadncia para o ofendido, no haver a extino da punibilidade, eis que o Ministrio Pblico poder oferecer a denncia mesmo aps decorrido esse prazo, desde que no tenha ocorrido prescrio. Por fim, por ser prazo decadencial, no se suspende nem se prorroga em face de domingo, feriado ou frias, nem em razo da instaurao do inqurito policial. Assim, o ofendido deve ser cauteloso e requerer o incio das investigaes em um prazo tal que possibilite a sua concluso e oferecimento da queixa no prazo legal.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Quem o titular da ao penal privada? Fundamente. Se a vtima, em crime de ao penal privada, for pessoa jurdica, a quem caber o direito queixa? A quem cabe a titularidade da ao penal privada? Em caso de morte ou ausncia judicialmente reconhecida do titular da ao penal privada, a quem caber o direito de queixa? Explique. Quais so os princpios da ao penal privada? O que se entende pelo princpio da oportunidade da ao penal privada? Explique. Por que se diz que a ao penal privada disponvel? No que consiste o princpio da intranscendncia da ao penal? O que a indivisibilidade da ao penal privada? Explique. O que ocorre se, oferecida a queixa-crime, nela no forem includos todos os agentes do crime? Como a atuao do Ministrio Pblico nas aes penais privadas? Qual o prazo para a propositura da ao penal privada? Como se d a contagem desse prazo? Caso o prazo no seja observado, qual a conseqncia? So princpios da ao penal privada: a. a indivisibilidade, a indisponibilidade e a oportunidade b. a divisibilidade, a disponibilidade e a obrigatoriedade c. a indivisibilidade, a disponibilidade e a oportunidade d. a indisponibilidade, a divisibilidade e a obrigatoriedade e. a indivisibilidade, a indisponibilidade e a obrigatoriedade
13.
DIREITO PROCESSUAL PENAL II
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO PROCESSO PENAL TOMO II PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
a) RECONHECIMENTO DE PESSOAS OU COISAS CONCEITO E NATUREZA JURDICA meio de prova que se encontra previsto nos artigos 226 a 228, do Cdigo de Processo Penal. Segundo a Exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal (item VII), o reconhecimento possui natureza jurdica de meio de prova, cuja finalidade comprovar a identidade fsica de uma pessoa ou de uma coisa. Consiste no ato pelo qual algum verifica e confirma a identidade de uma pessoa ou de uma coisa que lhe exibida, com pessoa ou coisa que j viu, que conheceu. ato que deve ser praticado na presena da autoridade, policial ou judicial, de acordo com a forma prevista em lei. PROCEDIMENTO DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS O reconhecimento de pessoas pode ser utilizado para reconhecer o acusado, o ofendido ou a testemunha. O seu procedimento est disciplinado no artigo 226, do Cdigo de Processo Penal: Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma: I a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida. Tal regra tem como objetivo garantir as condies de certeza do reconhecimento. Caso a pessoa que deve realizar o reconhecimento no seja capaz de descrever a pessoa que deve ser reconhecida, o reconhecimento no estar impedido, uma vez que tal fato no significa que ela no ser capaz de reconhecer a pessoa. Prossegue a lei: II a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la. o reconhecimento propriamente dito. A presena de outras pessoas que com ela tiverem qualquer semelhana no obrigatria, facultativa, uma vez que a lei fala se possvel. A semelhana se refere cor, ao tamanho, idade, os quais devem ser aproximados aos da pessoa a ser reconhecida. Mesmo que no haja semelhana alguma, a Jurisprudncia dominante entende que no haver nulidade. Ainda, de acordo com a lei: III se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela.
Para evitar que a pessoa chamada a fazer o reconhecimento se sinta intimidada ou influenciada, de forma a no dizer a verdade, a lei previu que a autoridade dever tomar cautelas para que a pessoa a ser reconhecida no veja aquela. Assim, o reconhecimento ser espontneo, sendo que as partes no podero interferir no ato, mas to somente acompanh-lo, a fim de verificar a sua regularidade. Se houver mais de uma pessoa para fazer o reconhecimento, cada uma delas o far separadamente, conforme determina o artigo 228, do Cdigo de Processo Penal: Se vrias foram as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas. Alm disso, dispe o pargrafo nico do artigo 226, do Cdigo de Processo Penal, que: o disposto no n. III deste artigo no ter aplicao na fase da instruo criminal ou em plenrio de julgamento. Por fim, prev o inciso IV, do artigo 226, do Cdigo de Processo Penal, que: Do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Segundo a doutrina, a falta de auto pormenorizado no torna invlido o reconhecimento, bastando que fique consignado no termo de depoimento da testemunha ou no termo de declaraes da vtima. OBS: 1. Quanto validade do reconhecimento fotogrfico, h duas posies na doutrina. A primeira, minoritria, sustenta que o reconhecimento fotogrfico no constitui meio de prova, pois no est previsto no Cdigo de Processo Penal como tal. J, a segunda corrente, majoritria, afirma que o reconhecimento fotogrfico configura meio de prova inominado, assim como outras provas que no esto previstas expressamente no Cdigo de Processo Penal, mas que so admissveis. Desta forma, pode e deve ser utilizado, desde que no seja possvel o reconhecimento pessoal. Todavia, em razo do seu valor relativo, no pode, isoladamente, fundamentar uma deciso condenatria. Ao contrrio, se for corroborado por outros elementos de prova, poder ser utilizado para fundamentar uma condenao. 2. Retrato falado , segundo a doutrina, o desenho da face do criminoso, produzido a partir de descries do acusado, levando em conta as notaes cromticas, morfolgicas e complementares. Sua finalidade apresentar uma figura ao menos semelhante ao suspeito. Todavia, devido sua precariedade, no pode ser considerado meio de prova, mas apenas meio auxiliar nas investigaes policiais.
PROCEDIMENTO DO RECONHECIMENTO DE COISAS O reconhecimento de coisas se destina a reconhecer armas, instrumentos, objeto material do crime ou objetos, de qualquer forma, ligados ao delito. Seu procedimento se encontra disciplinado no artigo 227, do Cdigo de Processo Penal: No reconhecimento de objeto, proceder-se- com as cautelas estabelecidas no artigo anterior no que for aplicvel. Portanto, em primeiro lugar, a pessoa chamada a fazer o reconhecimento deve descrever o objeto a ser reconhecido. Em seguida, o objeto cujo reconhecimento pretendido deve ser colocado entre outros semelhantes e a pessoa ser chamada para fazer o reconhecimento. Ao final, ser lavrado um auto pormenorizado. Havendo mais de uma pessoa, o reconhecimento ser realizado individualmente. VALOR PROBATRIO DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS OU COISAS Quando realizado na fase de investigao, o reconhecimento tem valor reduzido, como qualquer outra prova extrajudicial. Assim, justamente para preservar a credibilidade do ato, deve obedecer as formalidades previstas em lei. Caso as formalidades no sejam observadas, o reconhecimento ter um valor relativo, valendo como elemento de convico do julgador, que analisar as provas em conjunto, de acordo com o princpio do livre convencimento. Por outro lado, quando o reconhecimento for realizado na fase processual, as formalidades, embora no sejam reputadas como imprescindveis, devem, na medida do possvel, ser cumpridas. Admite-se, inclusive, o reconhecimento realizado pela testemunha durante a audincia. Quando realizado com segurana, ter valor idntico ao reconhecimento feito de acordo com as formalidades legais. ACAREAO CONCEITO E NATUREZA JURDICA meio de prova que se encontra disciplinado nos artigos 229 a 230, do Cdigo de Processo Penal. Acarear significa pr cara a cara, frente a frente, pessoas cujas declaraes so divergentes. Ocorre quando duas ou mais pessoas oferecerem verses diferentes sobre um mesmo fato. ato processual pelo qual so confrontadas as declaraes de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, j ouvidos, cuja
finalidade obter o convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato em relao ao qual as declaraes dessas pessoas divergem. Com efeito, dispe o artigo 229, do Cdigo de Processo Penal, que A acareao ser admitida entre acusados, entre acusados e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstancias relevantes. PRESSUPOSTOS Dois so os pressupostos para que a acareao seja realizada: 1) que as pessoas que sero acareadas j tenham prestado suas declaraes ou depoimentos, no mesmo juzo, sobre os mesmos fatos ou circunstncias. Desta forma, no pode ser realizada entre pessoas que ainda no foram ouvidas. 2) que haja divergncias, contradies ou verses distintas no relato dessas pessoas, sobre um fato ou uma circunstncia relevante para o processo. PROCEDIMENTO O procedimento da acareao se encontra previsto no artigo 229, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: Os acareados sero reperguntados, para que expliquem os pontos de divergncias, reduzindo-se a termo o ato de acareao. A acareao pode ser realizada durante a fase de inqurito ou mesmo na fase processual, sendo que, no ltimo caso, pode ser determinada pelo juiz, de ofcio, ou a requerimento das partes. Segundo a doutrina dominante, o indeferimento, pelo juiz, do requerimento visando a realizao de acareao no configura cerceamento de defesa, uma vez que constitui faculdade da autoridade, que poder ou no determin-la, conforme julgue ser necessria. Uma vez realizada, ser reduzida a termo, no qual devem ficar consignadas as perguntas feitas aos acareados e as respectivas respostas, sendo comum que tambm conste a descrio da atitude de cada um deles, tais como reaes, modos de proceder, etc. Caso a pessoa, notificada para participar de uma acareao, no comparea, sem justo motivo, poder ser conduzida coercitivamente, conforme prevem os artigos 201, 218 e 260, todos do Cdigo de Processo Penal. Por fim, a lei admite a acareao feita atravs de carta precatria, quando um dos acareados residir em outra comarca. Todavia, tal acareao somente ser realizada quando no importar em demora prejudicial ao processo, entendendo o juiz que necessria. o que estabelece o artigo 230, do Cdigo de Processo Penal: Se ausente alguma
testemunha, cujas declaraes divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se daro a conhecer os pontos da divergncia, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordncia, expedir-se- precatria autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declaraes desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligncia, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligncia s se realizar quando no importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente. VALOR PROBATRIO A acareao um meio de prova que raramente utilizado, pois, na prtica, dificilmente leva soluo das divergncias verificadas, uma vez que, normalmente, os acareados sustentam as afirmaes anteriores e no as retificam. Entretanto, caso leve ao esclarecimento do fato ou de suas circunstncias, ter o mesmo valor da prova testemunhal, das declaraes do ofendido ou do interrogatrio do ru, conforme se trate de testemunha, de ofendido ou de ru. PROVA DOCUMENTAL CONCEITO De acordo com a lei, artigo 232, do Cdigo de Processo Penal, documentos so: quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares. J, para a doutrina, documento, em sentido amplo, a coisa que representa um fato, cuja finalidade fix-lo, de modo permanente e idneo. Por outro lado, em sentido estrito, documento o escrito que condensa graficamente o pensamento de uma pessoa e que pode provar um fato ou a realizao de algum ato de relevncia jurdica. , portanto, a coisa ou o papel sobre o qual algum insere, mediante qualquer expresso grfica, um pensamento. Atualmente, deve ser utilizado o conceito mais amplo de documento, abrangendo qualquer forma corporificada de expresso do sentimento ou do pensamento humano, como, por exemplo, uma fotografia, uma filmagem, uma gravao, uma pintura, um desenho, etc. ESPCIES DE DOCUMENTOS Os documentos, quanto autoria, podem ser classificados em pblicos ou privados.
Pblico o documento confeccionado, de acordo com a forma prevista em lei, por quem est no exerccio de uma funo pblica que o autorize a tal. Privado, por sua vez, o documento feito por um particular ou mesmo por um agente pblico que no atue nesta qualidade. Diz-se, ainda que um documento autgrafo quando h coincidncia entre o autor do documento e o autor do fato documentado. Por outro lado, o documento denominado hetergrafo quando o autor do documento for terceiro em relao ao autor do fato documentado. Quanto forma que se apresentam, os documentos podem ser originais ou cpias. Original o documento que foi escrito na forma genuna, ou seja, o prprio documento em que se representa o ato ou o fato. J, cpia a reproduo do documento original, como o caso da certido, do translado, da fotografia do documento ou da xerocpia (artigo 232, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: fotografia do documento, devidamente autenticada, se dar o mesmo valor do original). REQUISITOS DA PROVA DOCUMENTAL Para a validade do documento como prova alguns requisitos indispensveis devem estar presentes. Tais requisitos so: a) verdade e b) autenticidade. Verdade a existncia real daquilo que o instrumento relata, expe. J a autenticidade a certeza de que o escrito emanou da pessoa a quem atribudo. Quando se tratar de documento pblico, a presuno de verdade e autenticidade absoluta, juris tantum, no podendo o magistrado, com base em outra prova, formar a sua convico em sentido contrrio ao que consta do documento. Para que desaparea a fora que emana do documento o nico meio que pode ser utilizado a declarao de sua falsidade. Quando, por outro lado, o documento for privado, a verdade e a autenticidade do documento dependem de que no sejam contestadas ou reclamadas, caso em que ser necessria prova para demonstrar a verdade ou autenticidade, como por exemplo, o exame grafotcnico, cuja finalidade comprovar a autenticidade de um documento. Nesse sentido a regra constante do artigo 235, do Cdigo de Processo Penal: A letra e a firma dos documentos particulares sero submetidos a exame pericial quando contestada a sua autenticidade. PRODUO DA PROVA DOCUMENTAL O documento pode ser produzido de forma espontnea ou provocada.
espontnea quando a exibio, juntada ou leitura for de iniciativa da parte. provocada ou coacta quando a produo do documento for ordenada pelo juiz, conforme autoriza o artigo 234, do Cdigo de Processo Penal: Se o juiz tiver notcia da existncia de documento relativo a ponto relevante da acusao ou da defesa, providenciar, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possvel. Inclusive, possvel que o juiz determine a busca e apreenso do documento, nos termos do que dispe o artigo 240, 1, h: A busca ser domiciliar ou pessoa. 1: proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: h)colher qualquer elemento de convico. Quanto ao momento, a prova documental, como regra, poder ser apresentada em qualquer fase do processo. o que estabelecem os artigos 231 e 400, ambos do Cdigo de Processo Penal. Com a juntada de um documento por uma parte, a parte contrria dever ser intimada para, querendo, se manifestar a respeito, em obedincia ao princpio do contraditrio, sob pena de nulidade. Todavia, a lei impe algumas limitaes quanto produo da prova documental. Uma dessas limitaes, prevista no artigo 406, 2, do Cdigo de Processo Penal, se refere impossibilidade de se juntar documentos na fase das alegaes escritas no rito do Jri. Outra limitao, prevista no artigo 475, do Cdigo de Processo Penal, probe a produo ou leitura de documento, em Plenrio do Jri, que no tenha sido comunicado parte contrria, com pelo menos 3 dias de antecedncia. Por fim, dispe o artigo 233 do Cdigo de Processo Penal, que: As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admitidas em juzo. Alis, impende salientar que, nos termos do artigo 5, inciso LVI da Constituio Federal, so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Entretanto, em uma hiptese possvel a exibio de carta particular em juzo, ou seja, quando feita pelo destinatrio, para defesa de seus direitos, ainda que no haja consentimento do remetente, conforme autoriza o artigo 233, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal: as cartas podero ser exibidas em juzo pelo respectivo destinatrio, para a defesa de seu direito, ainda que no haja consentimento do signatrio. H, neste caso, justa causa para a divulgao do seu contedo.
TRADUO Dispe o artigo 236, do Cdigo de Processo Penal, que Os documentos em lngua estrangeira, sem prejuzo de sua juntada imediata, sero, se necessrio, traduzidos por tradutor pblico, ou, na falta, por pessoa idnea nomeada pela autoridade. A finalidade da traduo tornar o contedo do documento acessvel a todos, ainda que o juiz e as partes tenham conhecimento da lngua constante do documento. Como a lei diz se necessrio, a traduo somente ser realizada quando for visvel que o documento relevante para o desfecho da demanda. Caso o juiz indefira a traduo quando deveria t-la ordenado, haver nulidade. RESTITUIO DO DOCUMENTO Depois de juntado aos autos, possvel que o documento seja devolvido parte. Todavia, se o processo estiver em curso, a restituio no ser efetivada sem que a parte contrria consinta e o juiz autorize. Havendo interesse na manuteno do documento nos autos, o juiz no autorizar a devoluo. Se, por outro lado, o processo j tiver encerrado, no havendo interesse na conservao do documento, o juiz poder autorizar a sua devoluo. o que estabelece o artigo 238, do Cdigo de Processo Penal: os documentos originais, juntos a processo findo, quando no exista motivo relevante que justifique a sua conservao nos autos, podero, mediante requerimento, e ouvido o Ministrio Pblico, ser entregues parte que os produziu, ficando traslado nos autos. Neste caso, porm, necessrio que fique nos autos um traslado do documento ou cpia autntica, bem como uma certido do desentranhamento efetuado, acompanhado do recibo da parte que o restituiu. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL (ARTIGOS 145 A 148 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL) Um documento pode ser material ou ideologicamente falso. A falsidade material quando h a criao de um documento falso (contrafao) ou quando h a adulterao ou alterao de um documento verdadeiro, com adio, supresso ou substituio de palavras ou outros elementos. J, a falsidade ideolgica ocorre quando o contedo de um documento verdadeiro falso, ou seja, quando h divergncia entre o que est escrito e o que deveria estar escrito, apesar do documento ser verdadeiro.
A falsidade de um documento pode ser argida pela parte, pessoalmente ou atravs de procurador com poderes especiais (conforme exige o artigo 146 do Cdigo de Processo Penal), bem como pode ser argida pelo juiz, de ofcio, atravs de portaria, conforme autoriza o artigo 147 do Cdigo de Processo Penal. Segundo a jurisprudncia, se o magistrado entender que o documento impugnado no tem relevncia para o julgamento da causa, poder decidir pela no instaurao do incidente. O procedimento que deve ser observado se encontra previsto no artigo 145 do Cdigo de Processo Penal. Assim, autuada em apartado a argio, haver a suspenso do processo principal, determinando o juiz a intimao da parte contrria para que oferea resposta, no prazo de 48 horas. Aps, as partes tero o prazo de trs dias para produzir provas, podendo o juiz determinar as diligncias que julgar necessrias. Normalmente determinada a realizao de percia. Produzidas as provas, o juiz decide sobre a falsidade ou no do documento, cabendo recurso em sentido estrito de tal deciso. Reconhecida a falsidade e transitada em julgado a deciso, o juiz ordenar o desentranhamento do documento e a sua remessa, juntamente com o incidente, ao Ministrio Pblico, para que seja providenciada a responsabilizao criminal do autor da falsidade. Neste caso, a deciso do incidente no produz coisa julgada em relao ao processo criminal que ser instaurado, conforme dispe o artigo 148, do Cdigo de Processo Penal: Qualquer que seja a deciso, no far coisa julgada em prejuzo de ulterior processo penal ou civil. Por fim, pacfico na doutrina o entendimento de que o incidente no imprescindvel para o reconhecimento de falsidade de um documento, ou seja, a prova da falsidade de um documento no precisa ser feita exclusivamente pelo incidente de falsidade, sendo possvel que a falsidade seja demonstrada por outras formas.
QUESTES 1. 2. 3. No que consiste o reconhecimento de pessoas ou coisas? Qual a sua natureza jurdica? Explique como o procedimento legal do reconhecimento de pessoas. Caso a pessoa que deve proceder ao reconhecimento no seja capaz de descrever a pessoa que deve ser reconhecida, ficar impedido o reconhecimento? Explique. Como deve agir a autoridade se a pessoa, chamada para o reconhecimento, se sentir intimidada com a presena da pessoa que deva ser reconhecida? Como se dar o procedimento se houver mais de uma pessoa para fazer o reconhecimento? A falta de auto pormenorizado do ato de reconhecimento o torna invlido? vlido, como meio de prova, o reconhecimento fotogrfico? Explique. No que consiste o retrato falado? Pode ser considerado meio de prova? Explique. Explique como o procedimento legal do reconhecimento de coisas. Qual o valor probatrio do reconhecimento de pessoas ou coisas? No que consiste a acareao? Qual a sua natureza jurdica? Quais so os pressupostos da acareao? Explique como o procedimento legal da acareao. Em que momento pode ser realizada a acareao? O que ocorre se a pessoa, notificada para participar de uma acareao, no comparece? possvel a realizao de acareao por carta precatria? Qual o valor probatrio da acareao? Explique. Conceitue documento. Como se classificam os documentos quanto autoria? Distinguir documento autgrafo de documento hetergrafo. Como se classificam os documentos quanto forma que se apresentam? Quais so os requisitos para que o documento seja vlido? Diferencie o documento pblico do documento privado quanto sua presuno de veracidade e autencidade. Quais so as formas de produo do documento? Existe momento certo para a produo da prova documental? Existem limitaes, quanto ao momento, para a produo de prova documental? Qual a finalidade da traduo de documentos? A traduo procedimento necessrio em todos os casos? possvel a restituio de documento juntado aos autos? Diferencie falsidade material de falsidade ideolgica. De que forma pode ser argida, no curso do processo, a falsidade de documento juntado? Explique.
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5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30.
31. Como deve agir o magistrado se a falsidade do documento for reconhecida? 32. O incidente de falsidade imprescindvel para o reconhecimento de falsidade do documento? 33. Assinale a alternativa correta no tocante ao reconhecimento no Cdigo de Processo Penal. a. o reconhecimento no est previsto, em qualquer de suas modalidades b. esto previstos, expressamente, os reconhecimentos de pessoas, coisas, vozes e imagens c. esto previstos, expressamente, os reconhecimentos de pessoas e de coisas, mas no o de vozes e o de imagens d. esto previstos, expressamente, os reconhecimentos de vozes e de imagens, mas no esto previstos os de pessoas e de coisas
DIREITO CONSTITUCIONAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO CONSTITUCIONAL I - PROF. JOS CARLOS FRANCISCO
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Aps apresentamos os aspectos que permitem a compreenso da existncia e da fora do Poder Constituinte, necessrio analisar detidamente suas espcies, suas funes, caractersticas e formas de expresso, o que faremos a partir de agora, iniciando pelo Poder Originrio. FUNO ELEMENTAR: FIXAR A IDENTIDADE DA CONSTITUIO O Poder Constituinte Originrio, em quaisquer de suas classificaes, o poder superior ou in natura, capaz de promover revolues que mudam a essncia da sociedade e do Estado. Portanto, ele que cria a Constituio, dando-lhe sua identidade, seus traos mais profundos, fixando os aspectos elementares da deciso poltica fundamental. Freqentemente identifica-se a atuao do Poder Originrio com a produo integral de um novo ordenamento (ou seja, ab-rogando o diploma constitucional at ento vigente, ainda que a nova Constituio reproduza parte das estruturas fundamentais anteriores), mas possvel que esse poder superior se manifeste com a modificao de pontos ou partes essenciais do sistema constitucional vigente (vale dizer, derrogando-o), sem revog-lo totalmente. Essa modificao pontual ou parcial na essncia do ordenamento constitucional incomum, e pode ser questionada sob o ngulo da legitimidade poltica ou democrtica, mas nada impede que assim ocorra, pois estamos cuidando do Poder Originrio, juridicamente superior Constituio e a todo ordenamento que ele prprio cria. Como exemplos de manifestao do Poder Originrio com modificaes pontuais do ordenamento constitucional, citamos os atos institucionais do Regime Militar da dcada de 1960, ou a Emenda Constitucional 01/1969, ou ainda a aprovao em referendo de emenda tendente a abolir clusula ptrea. 1 CARACTERSTICAS: INICIAL, ILIMITADO E INCONDICIONADO O pensamento lgico impe que o Poder Constituinte Originrio seja colocado no plano superior ao sistema normativo, at porque ele que cria a Constituio, o diploma supremo do ordenamento jurdico. Assim, a doutrina e a jurisprudncia dominantes afirmam a inexistncia de obstculos jurdicos ao Poder Constituinte Originrio, razo pela qual ele definido como inicial, ilimitado e incondicionado, caractersticas que se relacionam entre si. A inicialidade concebida sob o ngulo jurdico, pois o Constituinte Originrio funda a si mesmo, sem parmetro anterior,
1 Essa modificao parcial no pode ser confundida com a promovida pela emenda validamente editada (que no pode alterar a essncia do ordenamento constitucional).
representando o ponto de partida do sistema normativo. Se pensarmos na distino entre Constituinte Originrio Material e Originrio Formal em face de Constituies democrticas, retomamos o problema de saber se efetivamente o povo que detm a suprema vontade que ser consolidada no ordenamento, ou se de alguma maneira os parlamentares que compem o processo poltico usurpam parcela desse poder, mas, de qualquer forma, o Constituinte Originrio (Material ou Formal) ser o poder superior e inicial do sistema normativo. O Poder Constituinte Originrio tambm materialmente ilimitado, pois de sua inicialidade decorre a inexistncia de regras jurdicas que possam opor obstculos aos temas que pretende formalizar na Constituio. Por refletir a vontade do poder supremo, capaz de estabelecer quaisquer assuntos, direitos e obrigaes, sem restries de regras superiores, o Constituinte Originrio no sofre barreiras jurdicas, motivo pelo qual definido como soberano. Acreditamos que no se trata de poder autnomo (ao menos se estivermos pensando em limites jurdicos para o Originrio), pois o conceito de autonomia reconhece a existncia de limites, diversamente do que ocorre com a soberania (marcada pelo poder supremo e ilimitado). Por fim, o Poder Originrio incondicionado quanto forma, pois o ordenamento constitucional pode ser produzido pelo modo ou rito que os constituintes entenderem pertinente. Se o Poder Originrio inicial, no h regras jurdicas impondo mecanismo prefixado ou processo para que seja feita uma nova Constituio, motivo pelo qual o Constituinte livre para escolher o modo de elaborao do ordenamento constitucional. Obviamente a forma pela qual as Constituies tm origem (popular, outorgadas, cesaristas ou pactuadas) interfere na legitimidade do ordenamento, motivo pelo qual as recomendaes democrticas apontam a necessidade de participao popular tanto quanto possvel, e que a vontade do titular material do poder seja respeitada pelo seu representante. Assim, h uma espcie de receita terica visando dar legitimidade democrtica s Constituies, mas sua validade jurdica no pode ser questionada em caso de violao dessas recomendaes. LIMITES POLTICOS E JURDICOS AO PODER ORIGINRIO: DIREITO NATURAL, DIREITOS HUMANOS E INTERNACIONALIZAO? A posio amplamente majoritria na doutrina e na jurisprudncia afirma que o Poder Constituinte Originrio ilimitado, mas h argumentos que merecem ser ponderados a esse respeito. A advertncia inicial a ser feita, que nos parece bvia, que h limites no campo poltico, oponveis ao Poder Originrio, primeiro, os decorrentes da diferena entre Originrio Material e Formal, ou, segundo Kelsen, na necessria compatibilidade entre o pressuposto, a norma hipottica fundamental, e a Constituio. Alm desses aspectos, a internacionalizao tem dado provas
da necessidade de os pases harmonizarem seus ordenamentos jurdicos segundo padres que prevalecem na comunidade internacional, inegavelmente dominada pelo pensamento ocidental (da porque a internacionalizao , na verdade, a ocidentalizao de valores). Assim, h limites materiais de fato, pois quem estabelece uma Constituio no pode contrariar concepes que esto nas razes da comunidade nacional e da ordem internacional. A questo que se coloca se h limites jurdicos ao Poder Constituinte Originrio, sobre o que h uma certeza e vrias dvidas. A certeza que no h limites jurdicos impostos pelo ordenamento positivo nacional ao Constituinte Originrio, sob pena de negarmos o princpio da soberania popular e da supremacia da Constituio, decididamente abrigados pelo ordenamento constitucional de 1988. Porm, antiga a divergncia entre o pensamento positivista e o jusnaturalista, que encontramos a partir das declaraes de direitos humanos que se seguem na histria jurdica moderna. Ora, se h direitos inerentes natureza humana, indispensveis sua existncia, essas prerrogativas independem de previso normativa na medida em que j pertencem aos seus titulares, de maneira que so apenas declaradas em diplomas normativos para que sejam facilmente oponveis queles que possam viol-los. Sob essa tica, o Poder Originrio estaria limitado pelos direitos, garantias e deveres naturais-racionais, motivo pelo qual os ordenamentos constitucionais no poderiam, p. ex., prever hipteses de pena de morte (tal como faz o art. 5o, XLVIII, a, do ordenamento brasileiro de 1988). Sob esse argumento, e procurando evitar o arbtrio, chega-se a sustentar que os direitos humanos transcendem a ordem normativa constitucional, sendo superiores ao prprio Constituinte Originrio.2 Essa supremacia jurdica dos direitos humanos (abrigados pelo Direito Natural) em face dos ordenamentos nacionais vem sendo afirmada com mais veemncia em conseqncia do fortalecimento de organismos internacionais, marca da internacionalizao intensificada no final do sculo XX, e amplamente abrigada pela Emenda Constitucional 45/2004, ao introduzir os 3o e 4o no art. 5o da Constituio. Na verdade, antiga a divergncia sobre a superioridade da ordem interna ou da ordem internacional, bastando lembrar a teoria dualista (reconhecendo a existncia de duas ordens normativas) e a teoria monista, subdividida em monista internacionalista (sustentando que a ordem internacional prevalece em face da nacional) e monista nacionalista (segundo a qual a ordem internacional somente produzir efeitos se reconhecida pela nacional), mas certamente a internacionalizao crescente do mundo contemporneo e a criao de blocos comunitrios realam a possibilidade de tratados multilaterais interferirem juridicamente no ordenamento interno, mesmo os constitucionais.
Sobre o tema, COMPARATO, Fbio Konder, Direito Pblico - Estudos e Pareceres, So Paulo, Ed. Saraiva, 1996, e SILVA, Paulo Thadeu Gomes da, Poder Constituinte Originrio e sua limitao pelos direitos humanos, 1 ed., Campo Grande/MS, Ed. Solivros, 1999.
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A despeito desses argumentos, enfatizamos que a vontade positivada no ordenamento constitucional tem sido vista pela doutrina e pela jurisprudncia como soberana, motivo pelo qual a limitao do Poder Constituinte Originrio que apresentamos deve ser concebida como uma leitura crtica da realidade, ao menos por ora. FORMAS DE EXPRESSO: INSTRUMENTOS COMUNS E INCOMUNS Dissemos que a maneira comum pela qual identificamos a manifestao do Poder Constituinte Originrio a produo integral de uma nova Constituio, seja por Assemblia Constituinte, seja por outorga, ou qualquer outra modalidade pela qual dada nova codificao normativa estrutura bsica da sociedade e do Estado. O instrumento normativo normalmente empregado tem sido chamado de Constituio, embora a experincia histrica aponte excees, como a Lei Fundamental de Bonn, de 1949 (ainda vigente na Alemanha unificada). Independentemente da adoo da classificao tricotmica do Poder Constituinte, as manifestaes do Poder Originrio no se resumem produo integral de um novo ordenamento, pois o aspecto que realmente o caracteriza a modificao substancial de elemento que represente a essncia do diploma constitucional at ento vigente. Assim, verificamos modos incomuns de manifestao do Constituinte Originrio, mediante os quais feita a modificao da identidade do ordenamento constitucional sem que seja integralmente feita uma nova Constituio. Como exemplos de modos incomuns de manifestao do Constituinte Originrio, encontramos os mecanismos de expresso direta da vontade popular, particularmente o plebiscito e o referendo. Essas duas modalidades esto previstas no art. 14 da Constituio Brasileira de 1988 como modos formais de expresso da soberania popular (atualmente regulados pela Lei 9.709/1998), distinguindo pelo fato de o plebiscito representar manifestao da vontade popular feita em face de propostas abstratas acerca de medida que se pretende, ao passo em que o referendo a manifestao do povo em face de medida constante de texto normativo em forma de projeto articulado j aprovado pelo ente estatal competente. Em nosso entendimento, com amparo no art. 1o, pargrafo nico da Constituio, o referendo tambm pode ser feito quando h texto normativo em fase de vacncia, ou mesmo j vigendo, embora nesses casos tambm seja possvel falar-se em veto popular (cuja expresso chegou a ser cogitada no Congresso Constituinte que gerou a Constituio de 1988). Tendo em vista Constituies democrticas, fundadas na soberania popular, o Poder Originrio manifestado pelos representantes do povo em Assemblia Constituinte tambm poder, com maior razo, ser manifestado diretamente pelo povo em plebiscitos, referendos ou vetos populares. Afinal, o que o representante pode fazer em nome do povo,
certamente o povo poder fazer em nome prprio, concluso que nos parece evidente, embora curiosamente verifiquemos resistncias qualificao do plebiscito, do referendo ou do veto popular como manifestaes do Poder Originrio. Sob essa linha de entendimento, possvel que clusulas ptreas sejam modificadas ou abolidas com legitimidade democrtica, sem a necessidade de elaborao de toda uma nova Constituio, mediante emendas submetidas consulta popular, o que novamente nos leva classificao tricotmica do Poder Constituinte. Na histria constitucional brasileira encontramos outras modalidades incomuns de exerccio do Poder Constituinte Originrio, ora com legitimidade popular, ora como expresso dos regimes autocrticos que detinham o poder, utilizando como instrumentos emendas, atos institucionais e complementares, e at mesmo decretos presidenciais. Como exemplos, podemos citar o Decreto no 01, de 15.11.1889 (materializando os ideais republicanos da revoluo que se processava), bem como o Decreto no 19.398, de 11.11.1930 (instituindo o Governo Provisrio de Getlio Vargas), os Atos Institucionais que organizaram o governo militar decorrente do golpe de 1964, bem como a Emenda Constitucional no 01/1969. Em condies normais, bvio que as Constituies no podem ser alteradas, em sua essncia, por emendas ou atos institucionais, ainda mais por decretos do Executivo. Todavia, necessrio compreender que o ato normativo que pretender modificar a identidade de uma Constituio ser inconstitucional luz da ordem normativa at ento vigente, mas justamente o que caracteriza o Poder Constituinte Originrio a fora extraordinria para provocar essa revoluo, impondo-se a todas as maneiras de conteno ou controle previstas no sistema normativo anterior, a ponto de substitu-lo integral ou parcialmente. Ademais, se o Poder Originrio incondicionado, possvel que se manifeste da forma que entender mais apropriada, razo pela qual podemos criticar a legitimidade democrtica do processo constituinte, mas no sua validade jurdica, justamente pela fora soberana que o sustenta.
QUESTES 1. 2. Como se pode conceituar Poder Constituinte Originrio? O que se entende por manifestao pontual do Poder Constituinte Originrio? 3. Quais as caractersticas do Poder Constituinte Originrio? 4. Pode afirmar-se que o Poder Constituinte Originrio ilimitado? 5. Em que consiste o pensamento jusnaturalista relativamente aos limites do Poder Constituinte Originrio? 6. Quais so as formas de expresso do Poder Constituinte Originrio? 7. O que seriam modos incomuns de manifestao do Poder Constituinte Originrio? 8. Cite exemplos na histria constitucional brasileira de modalidades incomuns de exerccio do Poder Constituinte Originrio. 9. Qual a diferena entre plebiscito e referendo? 10. Pode uma clusula ptrea ser modificada sem a necessidade de elaborao de toda uma nova Constituio?
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
ATOS ADMINISTRATIVOS CONCEITO A funo executiva veiculada por meio de atos jurdicos denominados de atos administrativos. J foi visto que, na atividade pblica em geral, praticam-se trs categorias de atos: os atos legislativos, os atos judiciais e os atos administrativos. O objeto de nosso estudo o ato administrativo que, em princpio, cabe ao Poder Executivo, mas as autoridades judicirias e as mesas legislativas tambm fazem uso de tal categoria de ato quando ordenam seus servios e dispem sobre seus servidores. Tambm os dirigentes de autarquias e fundaes, administradores de empresas estatais e os delegados de servio pblico praticam atos administrativos. O ato administrativo pode ser entendido como espcie de ato jurdico. O ato jurdico todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, declarar, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Para que o ato administrativo se destaque do gnero ato jurdico e passe a se qualificar, ento, como administrativo, basta que se acrescente a Administrao Pblica como a expedidora do ato, com a amplitude que se deu acima, a finalidade pblica e o regime jurdicoadministrativo. Assim, para Hely Lopes Meirelles: ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria (pg. 145). Esse conceito deixa de fora as seguintes categorias de atos: a. os contratos administrativos, porque so atos bilaterais; b. os atos de direito privado praticados pela Administrao Pblica, como a locao de um imvel; c. as atividades materiais, tambm chamadas de fatos administrativos, como a construo de uma ponte, o ministrio de uma aula em escola pblica, so atos que pertencem ao domnio da tcnica e s reflexamente interessam ao direito; d. atos polticos ou de governo, como a sano e o veto lei. ATRIBUTOS O ato administrativo espcie de ato jurdico. O ato administrativo se destaca do gnero ato jurdico porque informado por caractersticas prprias, formadoras de um regime jurdico administrativo.
Os atributos ou caractersticas dos atos administrativos so: a presuno de legitimidade e veracidade, a imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade. PRESUNO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE Embora se costume dizer presuno de legitimidade ou de veracidade, como se as expresses fossem sinnimas, melhor mencionar presuno de legitimidade e veracidade, apartando-as. Pela presuno de legitimidade, reputam-se praticados os atos administrativos de acordo com a lei. Pela presuno de veracidade, os fatos alegados pela Administrao so reputados verdadeiros. Assim que as certides, atestados e declaraes por ela fornecidas so dotadas de f pblica. Ambas as presunes so juris tantum, ou seja, admitem prova em contrrio. O efeito prtico das presunes reside no fato de inverter o nus de agir; cabe ao interessado, que se julga prejudicado com o ato administrativo praticado, ingressar no Poder Judicirio e pleitear a anulao do ato, apresentando os fatos em que fundamenta sua pretenso. O nus da prova tambm se inverte. Cabe, a princpio, ao interessado, provar os fatos que alega, militando em favor da Administrao Pblica a presuno de legitimidade e veracidade. Todavia, isso no exime a Administrao de provar o que alega, sendo admissvel que documentos em poder da Administrao sejam requisitados pelo magistrado para a formao de seu convencimento. Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a presuno de veracidade que inverte o nus da prova, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, no h matria de fato a ser produzida (pg. 192). IMPERATIVIDADE Por este atributo, os atos administrativos criam obrigaes para os administrados, independentemente de sua concordncia. o que Renato Alessi, renomado jurista italiano, chama de poder extroverso, visto que os atos administrativos interferem na esfera jurdica dos administrados, to somente pela vontade da Administrao Pblica. A imperatividade existe apenas nos atos administrativos que impe obrigaes para os administrados. Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que quando se trata de ato que confere direitos solicitados pelo administrado (como na licena, autorizao, permisso, admisso), ou de ato apenas enunciativo (certido, atestado, parecer), esse atributo inexiste. (pg. 193)
AUTO-EXECUTORIEDADE A auto-executoriedade permite Administrao Pblica pr em execuo suas decises, usando de meios coercitivos prprios, sem que para tanto precise buscar no Poder Judicirio autorizao de qualquer espcie. H quem divida o atributo em dois: exigibilidade e executoriedade. Pelo primeiro, a Administrao Pblica pode exigir do particular a observncia da obrigao imposta, sem necessidade de obteno de autorizao pelo Judicirio, podendo, ainda, utilizar meios indiretos de coao. Ex: a imposio de multa a motorista que dirigiu com excesso de velocidade, impedindo tambm o licenciamento do veculo utilizado enquanto no paga a multa. Esta sano no , no entanto, dotada do atributo da executoriedade, j que a cobrana da penalidade depende de propositura de execuo. Pelo segundo, a Administrao Pblica pode executar diretamente as decises tomadas, utilizando de fora pblica, se necessrio. Ex: apreenso de mercadorias deterioradas ou com prazo de validade vencido; interdio de fbrica que cause excesso de poluio; dissoluo de reunio perturbadora da ordem; etc.. A EXECUTORIEDADE S POSSVEL a. quando expressamente prevista em lei; b. quando se trata de medida urgente que, se no adotada, o interesse pblico ser irremediavelmente comprometido. TIPICIDADE Pela tipicidade, o ato administrativo deve se amoldar ao disciplinado em lei para atingir a finalidade especialmente pretendida pela Administrao Pblica. Exemplificando, o ato administrativo que reprime uma infrao cometida pelo servidor a punio, que pode ser a repreenso, a suspenso, ou, at mesmo, a demisso. A remoo do servidor no se destina a puni-lo, mas sim a atender necessidade do servio, de sorte que, eventual remoo com o fim de punio, a par de configurar desvio de finalidade, no atende ao atributo da tipicidade. PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA Considera-se perfeito o ato administrativo que resultou do cumprimento de todas as fases relativas a sua formao, podendo, ento, ingressar no mundo jurdico. (Odete Medauar Direito Administrativo Moderno, 7. Edio, revista e atualizada pg. 154).
Vlido o ato administrativo ajustado s exigncias normativas. Eficaz o ato pronto a produzir seus efeitos. O ato no considerado eficaz se: - subordinado a evento futuro e incerto, como a ocorrncia de condio suspensiva; _ subordinado a evento futuro e certo, como o termo inicial; _ subordinado prtica de ato controlador a cargo de outra autoridade. ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS So cinco os elementos ou requisitos administrativos: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. SUJEITO o competente para a prtica do ato, conforme dispe a lei. Em direito civil, toda pessoa capaz para adquirir direitos e obrigaes, seja por si, ou por terceiros. Em direito administrativo, no basta ao agente pblico que tenha capacidade, nos termos da lei civil, necessrio que tenha tambm competncia para a prtica do ato administrativo em apreo. A competncia atribuda por lei s pessoas polticas, aos rgos e aos agentes pblicos. A competncia decorre da lei, conforme dispem os artigos 61, pargrafo 1 , II, da Constituio Federal e 25, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A Emenda Constitucional n 32/2001, alterou o disposto no artigo 84, VI, da Constituio, atribuindo ao Presidente da Repblica competncia para dispor mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. Assim, na esfera federal, a competncia poder ser definida por decreto. OBJETO Tambm chamado de contedo do ato administrativo, identifica-se com o efeito jurdico imediato por ele (ato) produzido. O ato administrativo pode visar ao nascimento, alterao ou extino de um direito. O objeto deve ser lcito (conforme lei), possvel no mundo dos fatos e do direito, certo (definido) e moral. dos atos
FORMA A forma pode ser entendida num sentido amplo ou restrito. Estritamente, a forma a exteriorizao do ato, ao passo em que, no sentido amplo, integra o conceito de forma todas as formalidades eventualmente dispostas em lei para a prtica do ato. Normalmente, os atos administrativos so praticados na forma escrita, mas so possveis atos administrativos verbais _ como as ordens dos superiores aos subalternos _, e at mesmo atos administrativos convencionais _ sinais de trnsito, apitos e gestos dos guardas de trnsito, placas. Se a lei estabelecer determinada forma para a prtica do ato e, no obstante, no for observada, o ato ser nulo. s vezes a lei estabelece, por exemplo, que o ato praticado seja revestido da forma de decreto, resoluo, etc. A Administrao Pblica tambm poder manifestar sua vontade atravs do silncio, desde que haja previso legal de que o silncio da Administrao Pblica aps certo prazo gere algum efeito. A Lei do Processo Administrativo na esfera federal (Lei 9784/99) estabelece, em seu artigo 22, que os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. Pode-se dizer, ento, que esta lei institui o informalismo do ato administrativo, como regra. A motivao do ato administrativo, isto , a exposio dos fatos e do direito que embasam a expedio do ato, faz parte do conceito de forma. A falta da exposio dos fatos e do direito que justificam a prtica do ato administrativo causa nulidade do ato por inobservncia da forma. MOTIVO o pressuposto de fato e de direito que embasa o ato administrativo. A Administrao Pblica, ao praticar o ato administrativo, dever indicar qual o conjunto de circunstncias que a levaram a expedir o ato administrativo. o pressuposto de fato. O pressuposto de direito o dispositivo legal que fundamenta a prtica do ato. No se confunde motivo com motivao. Motivao a exposio dos motivos. A motivao, como j foi dito, integra a forma do ato administrativo. Discute-se se a motivao obrigatria nos atos vinculados ou nos atos discricionrios. A respeito existem trs correntes de pensamento: 1. Entende que a motivao necessria apenas nos atos vinculados;
2. Entende que a motivao necessria somente nos atos discricionrios; 3. Entende que a motivao, via de regra, deve ser observada tanto nos atos vinculados, como nos discricionrios. A ltima corrente a mais aceitvel. A motivao deve existir tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionrios. claro que a motivao nos atos vinculados bem sucinta, basta mencionar a situao ocorrida e o dispositivo legal que autorizam a expedio do ato administrativo. J nos atos discricionrios, a motivao deve incluir as razes que levaram a Administrao Pblica a optar por uma das solues previstas em lei para o caso concreto, a fim de que seja possvel verificar se foram obedecidos os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ligada motivao, existe a Teoria dos Motivos Determinantes. Segundo esta teoria, a Administrao Pblica fica vinculada ao motivo citado para embasar a prtica do ato, de tal modo que, demonstrada a inexistncia ou falsidade do motivo, o ato invlido e poder ser anulado. Ainda que a lei no descreva o motivo para a prtica do ato, se a Administrao Pblica indicar o motivo em que se fundou para expedir o ato administrativo, ele dever ser existente e verdadeiro, sob pena de anulao do ato. Ex: de inexistncia de motivo na exonerao ad nutum de ocupante de cargo em comisso, no necessrio dispor sobre o motivo, mas se a Administrao Pblica, por exemplo, disser que praticou o ato visando reduzir gastos e, em seguida, nomear outra pessoa para o cargo, o ato ser nulo. FINALIDADE o resultado pretendido pela Administrao. Pode ser tomada num sentido amplo e restrito. Pelo primeiro, diz-se que o ato administrativo deve sempre atender a um fim de interesse pblico, vedando-se Administrao Pblica que pratique um ato to somente para atender a um dado interesse particular. Ex: a desapropriao no pode, por exemplo, ser praticada para perseguir um inimigo poltico. Pelo segundo, o ato administrativo praticado deve corresponder ao especfico interesse pblico disposto em lei. Ex: a lei prev a remoo de servidor para atender a necessidade do servio pblico, jamais para punir o servidor, eis que existem sanes especficas para o servidor faltoso. Se a Administrao Pblica remove um servidor para puni-lo, estar se desviando do fim de interesse pblico disposto em lei para a espcie. Haver desvio de finalidade ou de poder sempre que o ato administrativo se apartar da finalidade, tomada esta num sentido amplo ou restrito. Vale dizer, tanto faz que o administrador tenha praticado o ato com o fim de atender apenas a um dado interesse particular, ou que ele assim tenha agido para atender a um fim de interesse pblico, mas no aquele estabelecido por lei para a hiptese.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. De que forma veiculada a funo executiva? O que se entende por ato jurdico? O que ato administrativo? Quais so os atributos do ato administrativo? Qual o efeito prtico das presunes de legitimidade e veracidade do ato administrativo? Em que consiste a imperatividade do ato administrativo? No que consiste o atributo da auto-executoriedade? O que se entende por tipicidade do ato administrativo? Quais so os elementos do ato administrativo? Como se atribui a competncia para a prtica do ato administrativo? Qual a forma em que os atos administrativos so praticados? Qual a diferena entre a motivao e o motivo do ato administrativo? O que se entende por finalidade do ato administrativo?
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
IMPOSTO DE EXPORTAO (IE) De acordo com o artigo 153, II, da Constituio Federal, compete Unio instituir imposto sobre a exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados. Produto nacional o produzido no Brasil. Diz-se nacionalizado o produto estrangeiro importado a ttulo definitivo. Apresenta o imposto de exportao natureza essencialmente extrafiscal, sendo utilizado principalmente como instrumento de poltica econmica e de comrcio exterior, no tendo funo arrecadatria. Por isso, tal qual o fez em relao ao imposto de importao, a Constituio Federal excepcionou o imposto de exportao do princpio da anterioridade da lei (art. 150, 1) e do princpio da legalidade tributria no que se refere a sua majorao (art. 153, 1). Mas a Constituio faculta ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar apenas as alquotas do imposto, e no sua base de clculo, no tendo, desta forma, sido recepcionada a parte do artigo 26 do CTN que lhe concedia essa prerrogativa. O fato gerador do imposto de exportao a sada do territrio nacional de produtos nacionais ou nacionalizados, conforme estatui o artigo 23 do CTN. Disposio idntica encontramos no artigo 1 do Decreto-lei n 1.578/77. O 1 do artigo 1 do Decreto-lei n 1.578/77 estabelece que Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedio da Guia de Exportao ou documento equivalente. Com a implantao do Siscomex (Sistema Integrado de Comrcio Exterior), pelo Decreto n 660/92, a Guia de Exportao foi substituda pelo Registro de Exportao, que corresponde ao conjunto de informaes de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal que caracterizam a operao de exportao de uma mercadoria. Assim, para efeito de clculo do imposto, considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro de exportao no Siscomex (art. 213, pargrafo nico, do Decreto 4.543/2002). O Poder Executivo relacionar os produtos sujeitos ao imposto (art. 1, 3, do Decreto-lei n 1.578/77, com redao dada pelo art. 1 da Lei n 9.716/98). O artigo 27 do CTN definiu como contribuinte do imposto o exportador ou quem a lei a ele equiparar. O Decreto-lei n 1.578/77, da mesma forma, elegeu como contribuinte o exportador, assim considerado qualquer pessoa que promova a sada de mercadoria do territrio nacional (art. 5). A base de clculo do imposto de exportao definida no artigo 24 do CTN. Art. 24 - A base de clculo do imposto : 4I - quando a alquota seja especfica, a unidade de medida adotada pela lei tributria;
II - quando a alquota seja ad valorem, o preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da exportao, em uma venda em condies de livre concorrncia. Pargrafo nico - Para os efeitos do inciso II, considera-se a entrega como efetuada no porto ou lugar da sada do produto, deduzidos os tributos diretamente incidentes sobre a operao de exportao e, nas vendas efetuadas a prazo superior aos correntes no mercado internacional, o custo do financiamento. A receita lquida do imposto de exportao destina-se formao de reservas monetrias, na forma da lei (art. 28 do CTN). IMPOSTO SOBRE OPERAES FINANCEIRAS (IOF) O chamado imposto sobre operaes financeiras (IOF) apresenta redao constitucional de imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios. O artigo 63 do CTN define seu fato gerador: I - quanto s operaes de crdito, a sua efetivao pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigao, ou sua colocao disposio do interessado; II - quanto s operaes de cmbio, a sua efetivao pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocao disposio do interessado em montante equivalente moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por este; III - quanto s operaes de seguro, a sua efetivao pela emisso da aplice ou do documento equivalente, ou recebimento do prmio, na forma da lei aplicvel; IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores mobilirios, a emisso, transmisso, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicvel. Pargrafo nico. A incidncia definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto emisso, ao pagamento ou resgate do ttulo representativo de uma mesma operao de crdito.
Enquanto o artigo 64 prescreve a base de clculo: I - quanto s operaes de crdito, o montante da obrigao, compreendendo o principal e os juros; II - quanto s operaes de cmbio, o respectivo montante em moeda nacional, recebido, entregue ou posto disposio; III - quanto s operaes de seguro, o montante do prmio; IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores mobilirios: a) na emisso, o valor nominal mais o gio, se houver; b) na transmisso, o preo ou o valor nominal, ou o valor da cotao em Bolsa, como determinar a lei; c) no pagamento ou resgate, o preo. O artigo 66 estabelece ser contribuinte do imposto qualquer das partes na operao tributada, como dispuser a lei. J o artigo 65 faculta ao Poder Executivo a alterao das alquotas e bases de clculo. Evidentemente este dispositivo no foi recepcionado pela Constituio de 1988 quanto ltima parte modificao das bases de clculo. IMPOSTO TERRITORIAL RURAL (ITR) O imposto sobre a propriedade territorial rural conhecido simplesmente por imposto territorial rural ou ITR. Esta abreviatura mais adequada que IPTR, uma vez que se pode confundir o P do IPTR com o P do IPTU. Neste imposto, a incidncia se d sobre a propriedade predial e territorial urbana, ao passo que no ITR a base apenas a propriedade territorial rural, nada incidindo sobre a predial. No ITR, o valor sobre o qual ser cobrado o imposto o da terra, pouco importando o que sobre ela est agregado (prdios, casas, manses, estbulos, etc). J no IPTU, cobra-se sobre o valor total do bem imvel, ou seja, no s sobre o terreno, mas tambm sobre suas edificaes tais como edifcios, casas, galpes, etc. Segundo preceito constitucional (artigo 153, 4 e incisos), o ITR (i) ser progressivo e ter suas alquotas fixadas de forma a desestimular a manuteno de propriedades improdutivas, (ii) no incidir sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietrio que no possua outro imvel, e (iii) ser fiscalizado e cobrado pelos Municpios que assim optarem, na forma da lei, desde que no implique reduo do imposto ou qualquer outra forma de renncia fiscal.. O primeiro inciso estabelece a funo extrafiscal deste imposto, que deve ter alquotas progressivas em funo direta da menor produtividade dos imveis. O
segundo prev uma imunidade. Sua redao foi alterada pela EC n 42/2003 para retirar a expresso s ou com sua famlia. Assim, entendemos que a imunidade subsiste ainda que o proprietrio explore o imvel com a contratao de empregados. J o texto do terceiro inciso foi totalmente introduzido pela mesma Emenda 42/2003. Esse dispositivo traz profunda mudana, uma vez que a prpria Constituio agora faculta aos Municpios a atribuio para fiscalizar e cobrar o imposto. Isso no implica que tenham adquirido a competncia tributria, que continua da Unio. Veremos mais frente, quando tratarmos da repartio das receitas tributrias, por que os Municpios teriam interesse em assumir tais funes. O fato gerador do ITR no s a propriedade, mas tambm a posse e o domnio til, definidos na lei civil, de imvel localizado fora da zona urbana do Municpio; e contribuinte, o respectivo proprietrio, possuidor ou titular do domnio til. O domnio til o direito que detm o enfiteuta sobre o imvel que a ele foi aforado pelo proprietrio. Este cede o domnio direto sobre o imvel, mas permanece com a sua nua-propriedade. Vale ainda destacar que a caracterizao de rural, para fins de incidncia do imposto, realizada por excluso. Ou seja, o imvel urbano que precisamente definido (o que ser visto quando analisarmos o IPTU) e tudo que no for urbano rural. Isto impede lacunas entre as duas legislaes que possibilitem um imvel no ser tributado pelo ITR e nem pelo IPTU. Tambm reduz sobremaneira conflitos de competncia. IMPOSTO SOBRE GRANDES FORTUNAS (IGF) Esse imposto apresenta duas peculiaridades em relao aos anteriores. Primeiro, ainda no foi institudo pela Unio. Segundo, na sua redao constitucional, logo aps grandes fortunas, h a expresso nos termos de lei complementar, o que causou profundos embates na Doutrina. Uns defendem que o imposto s pode ser institudo por meio de Lei Complementar, inclusive a fixao das alquotas. Outros asseveram que caberia Lei Complementar apenas definir o conceito de grandes fortunas. No h soluo jurisprudencial direta acerca desta questo, uma vez que este imposto no foi institudo at hoje. Nada obstante, entendemos que h soluo jurisprudencial indireta. Aqueles que defendem caber Lei Complementar apenas o papel de definir o conceito de grandes fortunas e no o de instituir propriamente o imposto, o que competiria normalmente Lei Ordinria, pautam sua posio numa viso dicotmica acerca da funo da Lei Complementar, como veremos mais adiante. A Jurisprudncia, contudo, tem se posicionado pela tricotomia das funes da Lei Complementar, vale dizer, cada um dos trs
incisos do artigo 146 da Carta Constitucional representaria uma funo independente. Assim, a expresso nos termos de lei complementar que aparece logo aps de grandes fortunas, s deixaria de ser redundante em relao alnea a, inciso III, artigo 146, se conferirmos a ela o alcance de instituir por completo o imposto ora analisado. O SIMPLES Como princpio norteador da Ordem Econmica, a Constituio elege, dentre outros, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas (artigo 170, IX). Em consonncia com este princpio, o artigo 179 traz norma de eficcia limitada que impe Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a obrigao de dispensar s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao destas por meio de lei. com base neste dispositivo que a Unio, mediante a Lei 9.317/96, posteriormente alterada por diversos outros diplomas, criou o SIMPLES, que um sistema integrado de pagamento de impostos e contribuies. Nele esto abrangidos diversos impostos e contribuies: o Imposto de Renda (IR), o IPI, o PIS/PASEP, a CSLL, a COFINS e as contribuies para a Seguridade Social devidas pelo empregador ao INSS. A lei ainda prev a possibilidade de adeso de cada Estado e Municpio, quanto ao ICMS e ISS, respectivamente. Este sistema reduz no s os custos tributrios das empresas, mas tambm os administrativos, pois a apurao consolidada de todos os tributos se resume aplicao de um nico percentual sobre o faturamento. Tal foi o sucesso do sistema que, na recente reforma tributria veiculada pela EC n 42/2003, parte de suas caractersticas foi elevada ao status de norma constitucional. No obstante, o principal ponto da referida Emenda foi estabelecer o regime nico de arrecadao para os impostos e contribuies de todos os Entes Polticos, o que certamente facilitar ainda mais o desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Esse regime ser implantado por Lei Complementar que estabelecer (CF, artigo 146, inciso III) a: d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239.
Pargrafo nico. A lei complementar de que trata o inciso III, d, tambm poder instituir um regime nico de arrecadao dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, observado que: I - ser opcional para o contribuinte; II - podero ser estabelecidas condies de enquadramento diferenciadas por Estado; III - o recolhimento ser unificado e centralizado e a distribuio da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados ser imediata, vedada qualquer reteno ou condicionamento; IV - a arrecadao, a fiscalizao e a cobrana podero ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional nico de contribuintes. Por fim, destaque-se o carter voluntrio do sistema unificado ainda a ser implementado.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. Qual a diferena entre produto brasileiro e produto nacionalizado? Qual a natureza do imposto de exportao? Qual o fato gerador do imposto de importao? O que se entende por Registro de Exportao? Quando se considera ocorrido o fato gerador para efeito de clculo do imposto de exportao? 6. Quem o contribuinte do imposto de exportao? 7. Qual a base de clculo do imposto de exportao? 8. Qual a alquota do imposto de exportao? 9. Qual a redao constitucional do IOF? 10. O que se entende por funo extrafiscal do ITR? 11. O que o SIMPLES? 12. Em que consiste o regime nico de arrecadao estabelecido pela EC 42/2003?
CURSO A DISTNCIA MDULO VI TESTES
DIREITO CIVIL / PROCESSO CIVIL / DIREITO COMERCIAL 1. a. b. c. Assinale a alternativa incorreta: O estatuto no pode prever vantagens especiais para o associado; vedada a interferncia estatal no funcionamento das associaes; A dissoluo judicial da associao s possvel quando esta tiver fins ilcitos ou carter paramilitar; d. A associao uma pessoa jurdica; a reunio, no. 2. a. b. c. Assinale a alternativa incorreta: A separao judicial extingue todos os deveres conjugais; A reconciliao da sociedade conjugal tem efeito ex-nunc; O divrcio por converso s possvel aps o trnsito em julgado da sentena da separao judicial, desde que preenchido o prazo de um ano; d. O divrcio litigioso segue o rito ordinrio. 3. Assinale a alternativa incorreta: a. possvel a nomeao de herdeiro ou legatrio sob condio suspensiva e resolutiva; b. nula a condio potestativa; c. nula a disposio que institua herdeiro ou legatrio com condio captatoria; d. permitido a nomeao de herdeiro sob termo. 4. Assinale a alternativa incorreta: a. A fiana e as arras so contratos acessrios; b. A teoria da impreviso s aplicveis aos contratos de execuo instantnea; c. O contrato-tipo nem sempre de adeso; d. A causa no pode ser oponvel ao terceiro de boa-f. 5. Assinale a alternativa incorreta: a. Na obrigao de dar coisa certa, o credor no pode ser obrigado a receber outra prestao, ainda que mais valiosa; b. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios, ainda que no mencionados, salvo as pertenas e outros que resultarem da lei, da manifestao da vontade e das circunstncias do caso; c. At a tradio os acessrios pertence ao devedor, salvo os frutos percebidos; d. O devedor pode exigir aumento do preo em razo dos acessrios que melhorarem a coisa at a tradio.
6. Assinale a alternativa incorreta: a. A nomeao a autoria pode ser requerida no bojo da contestao ou em preo separado; b. A nomeao a autoria s se concretiza se o autor e o ru concordarem; c. Se o denunciante vencer a ao no haver julgamento de mrito da denunciao da lide; d. Se o denunciante perder a ao a denunciao da lide ser automaticamente procedente. 7. Assinale a alternativa incorreta: a. Tratando-se de acrdo unnime no cabvel embargos infringentes, salvo se houver uma parte no unnime; b. Os embargos infringentes so cabveis quando se tratar de acrdo de agravo de instrumento; c. Os embargos declaratrios so cabveis quando se tratar de acrdo que julgou o agravo retido em preliminar de apelao; d. Os embargos de declarao interrompe o prazo para interposio de outros recursos, mas o ajuizado especiais provoca apenas a suspenso dos prazos recursais. 8. Assinale a alternativa incorreta: a. A liquidao de sentena constitui com processo autnomo; b. possvel a liquidao de sentena de ttulo executivo extra judicial. c. O ato cometido em fraude de execuo vlido, mas ineficaz perante o credor; d. Na liquidao de sentena incluem-se os juros moratrios, embora omisso o pedido inicial ou a condenao. 9. Assinale a alternativa correta: a. O profissional liberal sempre ser considerado empresrio individual; b. A inscrio do empresrio individual pode ser feita mesmo aps o incio do exerccio de sua atividade; c. vedado pelo novo Cdigo Civil que uma sociedade seja constituda para realizar mais de um negcio; d. Quando a sociedade solvente o patrimnio particular de seus membros no atingido. 10. Assinale a alternativa incorreta: a. O vencimento ordinrio do ttulo cambial o prazo estipulado no prprio ttulo; b. Quando o pagamento feito pelo sacado consideram-se extintas todas as obrigaes; c. Por fora do princpio da cartularidade, aquele que pagou deve exigir a entrega do ttulo no momento do pagamento; d. O protesto cambial no interrompe o prazo prescricional.
DIREITO PENAL / PROCESSO PENAL 11. Assinale a alternativa correta: a. O crime omissivo prprio aquele cujo tipo penal, na verdade, descreve uma ao, mas o agente, por inrcia, permite que o resultado acontea; b. O crime unissubsistente no admite a tentativa; c. Na conexo ocasional o crime-meio sempre absorve o crime-fim; d. Quase-crime a tentativa imperfeita de um tipo penal. 12. Fixada a pena e estabelecido o regime inicial de cumprimento, o juiz deve analisar a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por outra espcie se cabvel. A ordem a ser seguida a seguinte: Assinale a alternativa correta: a. Pena de multa substitutiva concesso de sursis pena restritiva de direitos; b. Pena restritiva de direitos- pena de multa substitutiva concesso de sursis; c. Concesso de sursis pena restritiva de direitos pena de multa substitutiva; d. Pena de multa substitutiva pena restritiva de direitos concesso de sursis; e. Pena restritiva de direitos concesso de sursis pena de multa substitutiva. 13. Analise a questo abaixo e assinale a alternativa correta: A esfaqueia o ventre da mulher B que est grvida. B morre, mas o feto expulso vivo. Dias depois o neonato morre comprovando-se que a morte foi causada pela facada. a. A responde por homicdio em face de B em concurso material com o rime de aborto; b. A responde por homicdio e por aborto provocado em concurso formal; c. A responde por homicdio e por tentativa de aborto; d. A responde por duplo homicdio. 14. Assinale a alternativa incorreta a. A relao sexual com a namorada no dia em que ela completa 14 anos caracteriza o delito de estupro com violncia presumida; b. De acordo com o STF, todas as presunes do art. 224 do CP so relativas; c. A relao sexual com surda-muda no gera presuno de violncia; d. Se o agente tem dvida se a vtima ou no doente mental e ainda assim mantm com ela relao sexual, responder por estupro com violncia presumida.
15. So princpios da ao penal privada: a. a indivisibilidade, a disponibilidade e a oportunidade b. a indivisibilidade, a indisponibilidade e a oportunidade c. a divisibilidade, a disponibilidade e a obrigatoriedade d. a indisponibilidade, a divisibilidade e a obrigatoriedade e. a indivisibilidade, a indisponibilidade e a obrigatoriedade 16. De acordo com o artigo 229 do CPP (que cuida da acareao) correto afirmar: a. A acareao permitida apenas entre acusados; b. A acareao permitido somente entre acusados e ofendidos; c. A acareao s permitida entre testemunhas; d. A acareao permitido entre ofendidos; entre testemunhas; entre acusados; entre acusado e testemunha; entre testemunha e ofendido e entre acusado e ofendidos. DIREITO TRIBUTRIO CONSTITUCIONAL / DIREITO ADMINISTRATIVO / DIREITO
17. Assinale a alternativa correta: a. O artigo 65 do CTN, que faculta ao Poder Executivo a alterao das alquotas e bases de clculo do IOF foi inteiramente recepcionado pela Constituio de 1988; b. O fato gerador do ITR unicamente a propriedade rural; c. A Constituio Federal excepcionou o imposto de exportao do princpio da anterioridade da lei e do princpio da legalidade tributria no que se refere a sua majorao; d. O imposto sobre grandes fortunas se encontra institudo por lei complementar. 18. Assinale a alternativa correta: a. O ato administrativo pode ser entendido como espcie de ato jurdico; b. Atos polticos ou de governo so atos administrativos; c. As presunes de legitimidade e veracidade do ato administrativo so presunes juris et de jure; d. Eficaz o ato administrativo ajustado s exigncias normativas. 19. Assinale a alternativa CORRETA: a. O Poder Constituinte Originrio juridicamente limitado; b. O Poder Constituinte Originrio incondicionado quanto forma, pois o ordenamento constitucional pode ser produzido pelo modo ou rito que os constituintes entenderem pertinente; c. O plebiscito e o referendo so modos informais de manifestao do Poder Constituinte Originrio; d. Podemos afirmar que a EC n.1/69 foi uma modalidade comum de exerccio do Poder Constituinte Originrio.
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS / ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE 20. Assinale a alternativa CORRETA a. O Ministrio Pblico o nico titular do Inqurito Civil; b. O Conselho Superior do Ministrio Pblico no pode determinar o prosseguimento das investigaes no caso de arquivamento do Inqurito Civil pelo rgo que o arquivou; c. Os efeitos do compromisso de ajustamento de conduta produzem efeitos somente a partir da homologao do Conselho Superior do Ministrio Pblico; d. Os valores arrecadados com multas no integram o chamado Fundo de Defesa de Direitos Difusos. 21. Assinale a alternativa correta: De acordo com as disposies do ECA e do Cdigo Civil: a. O nascituro pode ser adotado; b. O consentimento dos pais ou responsveis para a adoo irrevogvel: c. O prazo de estgio de convivncia do ECA para fins de adoo ser sempre de 6 (seis) meses; d. O adotando menor de 12 anos de idade se possvel, ser ouvido e sua opinio considerada para efeitos de sua adoo. e. A sentena que concede a adoo no pode ser rescindida via ao rescisria.
GABARITO MDULO VI
1- a 6- d 11- b 16- d 2- a 7- c 12- d 17- c 3- d 8- b 13- b 4- b 9- d 14- d
5- c 10- d
15- a
18- a
19- b
20- a
21- d

Curso Federal 06

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SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO VI: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL

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DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA

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DIREITO CIVIL CONTRATOS

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DIREITO CIVIL OBRIGAES

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TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

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11. 12. 13. 14. 15.

ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

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Op. cit. 2 v., p. 440.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

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4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

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6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

DIREITO PENAL PARTE GERAL

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