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DE LAS ESCUELAS

1.1. ORIGEN DE LA ESCUELA DE LA EXGESIS
1

La Escuela de la Exgesis surge en Francia a raz y con motivo de la publicacin
del Code y se mantiene durante el siglo XIX hasta que es contenida y eliminada
por la Escuela Cientfica de Gny
2
. A decir de BONNECASE se distingue tres
fases: fundacin (1804-1830), apogeo (1830-1880) y decadencia (1880-
1900). Este mtodo se encuentra expuesto desde 1841 en una Memoria de la
Academia de Ciencias Morales y Poltica, por BLONDEAU
3
.

1.2. POSTULADOS DE LA ESCUELA DE LA EXGESIS
Presenta las siguientes:
Existe un Derecho superior al del Estado se valora al Derecho positivo- que
es la ley escrita.
El Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est constituido por
la ley. El culto a la ley est por encima del culto al derecho
4
, se adecua
plenamente a los postulados jurdicos polticos bsicos de la poca:

1
Veamos algunas de las citas hechas por los expositores de esta escuela: PROUDHON: Es en el
Cdigo de Napolen donde se necesita estudiar el Cdigo de Napolen; TAULLI ER: Yo explico la
ley considerada en su individualidad actualmente viviente, olvidando el Derecho romano, la antigua
jurisprudencia y la jurisprudencia moderna; BUGNET: Yo no conozco el Derecho civil, yo no
enseo ms que el Cdigo de Napolen; BLONDEAU: La ley debe ser en la actualidad el origen
nico de decisiones jurdicas y debe interpretarse de acuerdo con su texto; DEMOLOMBE: Mi
divisa, mi profesin de fe es tambin: Los textos antes que nada! Publico un curso de Cdigo de
Napolen; mi objeto es, por tanto, interpretar, explicar el Cdigo de Napolen mismo, considerado
como ley viva, como ley aplicable y obligatoria; y mis preferencias por el mtodo dogmtico no me
impedirn el tomar como fundamento siempre los artculos mismos de la ley tambin Siguiendo
paso a paso el texto del legislador puede uno felicitarse por descubrir ms fcilmente el
pensamiento del legislador; DEMANTE: Es la voluntad del legislador lo que constituye la ley
2
BADENES GASSET, Ramn; Metodologa del Derecho, Bosch, Barcelona, 1959, p. 92; HERNNDEZ
GIL, Antonio; Metodologa del Derecho, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, p. 54
3
MONROY CABRA, Marco G.; Introduccin al Derecho, 9 ed., Temis, Santa Fe de Bogot, 1994, p.
256
4
LASTRA LASTRA, J os M.; Fundamentos de Derecho, Mc Graw-Hill, Mxico, 1994, p. 49
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exactitud, plenitud, coherencia, generalidad e intemporalidad de la ley
logrados mediante el recurso de la letra escrita
5

Es fiel a la doctrina de la separacin de los poderes
6

Existe una admiracin sobredimensionada al Derecho de J ustiniano.
El carcter profundamente estatista
7
se reduce a proclamar la omnipotencia
jurdica del legislador, es decir, del Estado.
El predominio de la intencin del legislador en la interpretacin del texto de la
ley, el derecho positivo nicamente est contenido en los artculos del
Cdigo.
Dirige un estudio directo y principalmente analtico de los textos, no puede
irse contra la letra so pretexto de penetrar en su espritu. En casos anlogos,
la misin del intrprete est reducida a dar al texto legal la extensin que le
es susceptible.
Las nociones de claridad y de interpretacin son antiticas
8
, se dice que
no hay que interpretar un texto claro.
La interpretacin vlida es la gramatical
9
, si no da resultado se acude a la
interpretacin lgica, que consiste en llegar a buscar el pensamiento de la
ley en el espritu de su autor, pasando por encima de las palabras
10
.
La autoridad es la ley que est por encima, renunciando a toda opinin
personal.

5
CALVO GARCA, Manuel; Los Fundamentos del Mtodo J urdico: Una Revisin Crtica, Tecnos,
Madrid, 1994, p. 88
6
PERELMAN, Chaim; La Lgica J urdica y la Nueva Retrica, 1 reimpresin, Civitas S.A., Madrid,
1988, p. 38
7
PACHECO G., Mximo; Introduccin al Derecho, 4 ed., J urdica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p.
381; Se concibe la infalibilidad del legislador, que a su vez lleva consigo la idea de perfeccin de la
ley(BADENES G., Ramn; Ob. Cit., pp. 83-84)
8
PERELMAN, Chaim; Ob. Cit., p. 54
9
SAVIGNY ha dicho que la llamada interpretacin legal no es una especie de interpretacin, sino ms
bien la exclusin, la prohibicin de la inteligencia verdadera (SAVIGNY, Friedrick Karl Von; Derecho
Romano Actual, 2 ed., Centro Editorial de Gngora, Madrid, 1907, T.I., p. 47 cit. p. BADENES G.,
Ramn; Ob. Cit., p. 85)
10
IHERING, Rudolf Von; El Espritu del Derecho Romano, 2 ed., Revista de Occidente, Madrid, 1962,
T.III., p. 138 y ss.; cit. p. MONROY CABRA, Marco; Ob. Cit., p. 257
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Con el fin de explicar el sentido del texto legal existen anotaciones de
carcter aclaratorio interlineados o marginales, interpretativas o simplemente
gramaticales
Niega valor a la costumbre.
Ante la presencia de antinomias y de lagunas, su papel es ms activo,
consistente en eliminar las unas y llenar las otras, aunque su decisin deba
ser en todo caso motivada en derecho, refirindose a textos legales.
En los casos de declarar la inconstitucionalidad de una ley, al declararse
incompetente la Corte de Casacin y en virtud de la separacin de poderes,
el encargado era el Poder Legislativo como juez en la materia.
Carecen de un sentido crtico y su preparacin histrica es deficiente
incurriendo en frecuentes y graves anacronismos.

1.3. CRTICA A LA ESCUELA DE LA EXGESIS
Pueden dejar de administrar justicia ante el supuesto que el juez encargado
tropiece con una ley ambigua, notoriamente insuficiente, o con leyes que se
contradigan, y no puede poner en claro el pensamiento del legislador sobre el
punto en cuestin, BLONDEAU llega a decir que tendr entonces motivos tan
poderosos para abstenerse como para intervenir, que deber considerar
como no existentes estas leyes y rechazar la demanda.
Como vicio capital del sistema el inmovilizar el Derecho y cerrar el paso a
toda idea nueva, bajo la apariencia de permanecer fiel a la ley y a su
pensamiento, se introduce el subjetivismo ms desordenado
11

Rechaza el fetichismo a la ley, se atribuye un exceso de importancia a la
codificacin y a la legislacin en la interpretacin de la ley y no se reconoce
que esta puede tener lagunas o vacos
12

Si es cierto que los jueces deben decir el derecho, ste es reducido a una
entidad casi mstica, que es la ley como expresin de la voluntad nacional
13
,
pues existe una concepcin puramente formal que se tiene de la norma.

11
GNY, Francois; Mtodo de Interpretacin y fuentes en Derecho Privado Positivo, 2 ed., Reus,
Madrid, 1925, p. 60 cit. p. MONROY CABRA, Marco; Ob. Cit., p. 258
12
MONROY CABRA, Marco; Ob. Cit., p. 258
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El abuso de las concepciones puras desarrolladas en lgica abstracta y
consideradas como instrumentos para la elaboracin de ideas jurdicas
independientes.
El papel de juez le obliga a emitir su juicio conforme a ley, sin tener que
preocuparse por el carcter, justo, razonable o aceptable de la solucin
propuesta.
No tiene que buscar fuera de la ley otras reglas que le guen: l es el portavoz
de la ley, que los exgetas deban esclarecer lo ms posible, para
suministrarle soluciones para todas las eventualidades.
Falta de carcter cientfico, por su dialctica, por el desconocimiento de las
necesidades sociales; su culto a la lgica, su afn por la generalizacin, su
creencia en las abstracciones y en cuanto implique un apartamiento de la
vida real.

1.4. ORIGEN DE LA ESCUELA HISTRICA
Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta escuela fueron
GUSTAVO HUGO (1768-1834), FRIEDRICH KARL VN SAVIGNY (1779-1861) y
J ORGE PUCHTA (1798-1846)
14
. Naci a principios del siglo XIX en relacin con
una tendencia general de aquella poca: el romanticismo
15


1.5. POSTULADOS DE LA ESCUELA HISTRICA
El origen del Derecho positivo, lejos de ser una creacin arbitraria del Estado,
est condicionado histricamente, es un producto del espritu del pueblo
(factor recogido de Montesquieu y que es inservible por ser inaprehensible
16
),
del cual es expresin inmediata la costumbre
17
.

13
PERELMAN, Chaim; Ob. Cit., p. 57
14
MONROY CABRA, Marco G.; Ob. Cit., p. 57; DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofa del Derecho, 9 ed.,
Bosch, Barcelona, 1991, p. 119,
15
LASTRA LASTRA, J os, Ob. Cit., p. 50
16
RADBRUCH, Gustav; Introduccin a la Filosofa del Derecho, 1 reimpresin, Fondo de Cultura
Econmica, Santa F de Bogot, 1997, p. 115
17
BODENHEIMER, Edgar; Teora del Derecho, 12 reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1990, p. 270; CASTILLO, Melquades; Filosofa del Derecho, 2 ed., FECAT, Lima, 1996, p. 535
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El ordenamiento jurdico es un todo orgnico
18
, que es producido no por la
razn sino por el alma popular nacional establecido sistemticamente, en el
que cada norma se encuentra vinculada con las dems para formar un
sistema coherente y uniforme.
El Derecho no se agota en la ley sino en la realidad social
19

Las leyes tienen, pues, una funcin enteramente secundaria: no hacen ms
que fijar (casi cristalizar) los principios elaborados ya por la conciencia
jurdica popular
20

Aversin a la legislacin y predileccin por el derecho consuetudinario la ley
cumple una finalidad subsidiaria, est al servicio del derecho
21
-, por ser ste
el mejor medio de conocer lo que jurdicamente quera el espritu popular.
Insistencia especial en la investigacin histrica del derecho dado, ms que
en la cuestin prctica de su aplicacin.
Negacin de la posibilidad de una crtica objetiva del derecho positivo a la luz
de la idea directriz de la justicia.
El derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y
luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza
interior, y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador.
El Derecho pertenece en primera instancia a la vida de la cultura
22

El derecho no es una creacin del legislador
23
, sino una elaboracin instintiva
del pueblo que se manifiesta de hecho y que solo ms tarde se concreta en
normas jurdicas.
La interpretacin consta de cuatro elementos: gramatical, lgico, histrico y
sistemtico, los cuales deben analizarse en forma conjunta para lograr una

18
LARENZ, Karl; Metodologa de la Ciencia del Derecho, 2 ed., Ariel, Barcelona, 1980, p. 28
19
LASTRA LASTRA, J os; Ob. Cit., p. 50
20
DEL VECCHIO, Giorgio; Ob. Cit., p. 121
21
BADENES GASSET, Ramn; Ob. Cit, p. 103
22
BROEKMAN, J an M.; Derecho, Filosofa del Derecho y Teora del Derecho, 1 ed., Temis, Santa Fe
de Bogot, 1997, p. 8
23
DIEZ PICAZO, Luis; Experiencias J urdicas y Teora del Derecho, Ariel, Barcelona, 1973, p. 170; DU
PASQUIER, Claude; Introduccin al Derecho, 4 ed., EDINAF, Lima, 1900, p. 199; CHANAM
ORBE, Ral; Introduccin al Derecho, Grijley, Lima, 1996, p. 199; PACHECO G., Mximo; Ob. Cit.,
p. 740
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genuina interpretacin. La comprensin del fundamento de la ley (ratiolegis)
en sentido estricto se encuentra fuera de la ley
La aplicacin de la analoga para el caso de llenar las lagunas existentes en
cuanto como fuerza orgnica del derecho positivo le permite completarse a s
mismo.

1.6. CRTICA A LA ESCUELA HISTRICA
El punto de vista es unilateral, contempla solo el origen o formacin, no el
contenido del Derecho; carece de criterio filosfico e incurri en el gravsimo
error de haber eliminado de la ciencia del Derecho la investigacin
deontolgica.
La mentalidad historicista suele ir unida con la de la fe en el progreso
perenne e irreversible del gnero humano. Es una persona que entiende que
el momento presente es necesariamente el ltimo estado del desarrollo de
un espritu (?) que camina indefectiblemente hacia metas siempre
superiores; el historicismo presupone una especia de fidesmo en una idea
del Bien que se desarrolla en la Historia
24

Pretende inferir normas universalmente vlidas a partir del desarrollo de la
historia humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad
interna que la conduce hacia algn destino. El criterio para determinar lo
bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. Esta concepcin
pretende, pues, mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de
determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir
que lo que debiera ser se infiere de lo que es o ser
25

La postura casi pasiva frente a todo producto histrico; pero esta adoracin
del hecho consumado contradice la exigencia crtica de nuestra conciencia y

24
CARPINTERO, Francisco; Una Introduccin a la Ciencia J urdica, Civitas S.A., Madrid, 1989, p. 273-
274; HERNNDEZ GIL, Antonio; Ob. Cit., p. 70; La aportacin de esta escuela es el haber
considerado a la historia parte integrante y esencial del Derecho (BADENES G., Ramn; Ob. Cit.,
p. 100)
25
SANTIAGO NINO, Carlos; Introduccin al Anlisis del Derecho, 8 ed., Ariel S.A., Barcelona, 1997,
p. 29
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es la negacin de todo progreso jurdico: si identificamos sistemticamente lo
real con lo ideal, negamos la posibilidad del progreso
26
.
El hecho no sirve para darnos la nocin del Derecho; as pues, la criba de
hechos, presupone una intuicin ideal, porque para recoger los hechos o
fenmenos jurdicos debemos poseer, ante todo, los criterios distintivos de lo
jurdico frente a lo no jurdico.
Desconoci esta escuela que el Derecho no es slo un producto social
espontneo e inconsciente, sino tambin un resultado de la voluntad reflexiva
que persigue un fin.
A la costumbre y las fuentes del derecho en general, porque no contempla
ms que la fase originaria de la evolucin jurdica y se halla en contradiccin
con los perodos avanzados, ya que si el Derecho surge de la costumbre,
luego sta es absorbida gradualmente por la ley.
El culto, incluso excesivo, del Derecho Romano
27
, lo cual implica a veces una
contradiccin con los principios fijados en ella misma y debido a este culto
unilateral, esta escuela no dio efectivamente a las investigaciones histricas
el impulso que se hubiera podido esperar.
Es la concepcin romntica del desarrollo del Derecho: todo lo que de
nebuloso y fantstico la domina. La conciencia popular es concebida como
algo misterioso e infalible: pero esto es inexacto. Lo cierto es que la
conciencia y la voluntad de un pueblo no son ms que la sntesis y la
resultante de las conciencias y de las voluntades individuales
28

Se empeaba en concebir toda ciencia, cualquier que ella fuese como una
ciencia histrica, de manera que se presentaba un completo divorcio entre
teora y prctica, condenando a la primera a la negacin de lo prctico y a la
segunda a la negacin de lo cientfico
29


26
DEL VECCHIO, Giorgio; Ob. Cit., p. 122
27
El aporte fue en su grandiosa sistematizacin y recreacin (RUBIO CORREA, Marcial; El Sistema
J urdico, 8 ed., Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000, p. 351)
28
DEL VECCHIO, Giorgio; Ob. Cit., p. 123
29
RADBRUCH, Gustav; Ob. Cit., pp.116-117; Reconoce la existencia de un Derecho Cientfico....se
resiente la teora cuando la interpretacin se refiere tanto al Derecho consuetudinario como al
cientfico, como a la legislacin (HERNNDEZ GIL, Antonio; Ob. Cit., p. 77 y 85)
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En la interpretacin, cada una de las operaciones particulares puede conducir
a un resultado indefinido, es decir, a ningn resultado. El texto puede ser
ambivalente; sobre el sistema puede haber cuestiones discutidas; la historia
resulta a menudo contradictoria y tiene frecuentemente el lastre de la lucha
de fracciones, y con la cuestin de lo teleolgicamente correcto uno se
interna desprotegidamente en el terreno de la opinin poltica
30
.
Las operaciones particulares podran conducir a resultados diversos. El texto
puede estar enfrentado al sistema o a la historia, el sistema puede estar
contra el fin, es necesario un orden jerrquico de las operaciones
interpretativas.

1.7. ORIGEN DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
Este anlisis tiene su origen en la dcada del 60 y son tres los autores que han
dado sustento fundamentalmente a este mtodo: RONALD COASE, A. A.
ALCHIAN Y GUIDO CALABRESI. A su lado se encuentran otros autores como
GARY BECKER, RICHARD POSNER, H. DEMSETZ
31


1.8. POSTULADOS
Es la aplicacin de las teoras y mtodos de la economa al sistema legal. Se
basa en la triada Maximizacin-Mercado-Eficiencia (bajo un enfoque costo-
beneficio social)
32
, busca maximizar (Eficiencia de) los recursos en un mundo
de bienes y servicios escasos, brindndonos un argumento econmico para
reforzar, corregir o completar el argumento legal (pero, no lo excluye).
Se inicia con el convencimiento que hay que tener que no es posible
entender las instituciones jurdicas nicamente con argumentos legales, es
esencial considerar los efectos (econmicos) que tales instituciones tienen
sobre la sociedad y que resultados generan para los ciudadanos.

30
ADOMEIT, Klaus; Introduccin a la Teora del Derecho, Civitas S.A., Madrid, 1984, p. 128
31
TORRES LPEZ, J uan; Anlisis Econmico del Derecho: panorama doctrinal, Tecnos, Madrid, 1987,
p. 22
32
ALFARO P., Roberto; Anlisis Econmico del Derecho en: Revista J urdica Magistri Et Doctores,
Unidad de PostGrado de Derecho de la UNMSM, Lima, Ao I N 01, Setiembre 1995; p. 193
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Es fundamentalmente social, el principio bsico consiste en que el costo de
diluir los daos econmicos del accidente debe pasar a formar parte del
costo de determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos
riesgo
33
.
Se fundamenta que entre el derecho y la economa existe un elemento
central: la eficiencia. Al enfrentar, tanto la economa como el derecho el
problema de la escasez de recursos y como asignarlos, se busca siempre una
solucin eficaz socialmente
34
.
Se disea una imagen del derecho y de la prctica jurdica que toma el
principio econmico como nico estndar, de esta manera se integra la
economa del comportamiento social, en especial, la participacin de las
instituciones jurdicas y sus funcionarios
35

Se opera una importante reduccin ideolgica y finalstica. Los nuevos
conceptos jurdicos son admisibles nicamente en la medida que satisfacen
el objetivo de la eficiencia de la prctica jurdica
36
.
Consiste en la aplicacin del anlisis econmico a estudio del funcionamiento
del sistema jurdico. Es un mtodo o un enfoque que se aplica a un objeto
distinto de aquel para el cual fue concebido (el sistema econmico)
sustituyndolo por el sistema jurdico.
La funcin principal de la responsabilidad civil es la de reducir la suma de
costes de los accidentes y de los costes de evitarlos.
El primer coste (primario) es la reduccin del nmero y de la gravedad de
los accidentes, logrndose mediante la prevencin general o mtodo de
mercado y la prevencin especfica o mtodo colectivo.
El segundo coste (secundario) que no afecta ni al nmero de los accidentes
ni a su gravedad, sino a los costes sociales derivados de los mismos,
logrndose a travs del mtodo del riesgo y el mtodo de la buena bolsa.

33
TRAZEGNIES G., Fernando de; La Responsabilidad Extracontractual, 5 ed., Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 1995, T.I., p. 79 y 61
34
CHANAM ORBE, Ral; Diccionario J urdico Moderno, San Marcos, Lima, 1995, p. 63
35
BROEKMAN, J an M.; Ob. Cit., p. 121
36
Ambos postulados ponen de manifiesto la limitacin inherente a la teora del derecho y la economa
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El tercer coste (terciario) de administrar el tratamiento de los accidentes,
cuyo objetivo es el de reducir los costes primario y secundario.
Se trata en suma de la aplicacin del mtodo de razonamiento econmico al
derecho. No reemplaza al razonamiento jurdico sino lo complementa. El
mtodo aplicado es una mezcla de lgica deductiva y empirismo.
All donde haya alternativas, escasez y en su virtud, eleccin, all sern
aplicables los mtodos del Anlisis Econmico, llegndose a la conclusin
que no hay aspecto de la vida humana que no pueda ser incluido del anlisis
econmico
37

Este enfoque econmico gira en base a tres premisas: el anlisis de los
efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de
mercado y la estabilidad de las preferencias de los individuos.
Sobre el anlisis de los efectos de las leyes no es posible entender las
instituciones nicamente con argumentos legales, es esencial considerar los
efectos que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultado
generan crear modelos tendientes a evaluar rigurosamente los efectos de
todo tipo producido por las leyes.
El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la
libertad del mercado y no debe, por lo tanto, realizar ms funcin de
regulacin o intervencin
38

El comportamiento maximizador y el anlisis del derecho es uno de los
elementos esenciales del enfoque econmico en que se basa el anlisis
econmico del derecho, puesto que los sujetos tienden a maximizar algo, ya
sea riqueza o utilidad en condiciones que deben corresponderse con los
parmetros establecidos de racionalidad en sus elecciones.
El derecho y el equilibrio en el mercado se refieren a la finalidad de alcanzar
la eficacia social mediante la bsqueda de la mxima eficacia a travs del
intercambio homogneo, libre y confiable de todos los agentes en relacin al
uso de bienes y factores productivos.

37
TORRES LPEZ, J uan; Ob. Cit., p. 26
38
TORRES LPEZ, J uan; Loc. Cit., p. 26
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El derecho en caso de observar errores que corregir en el trfico del libre
mercado de la economa, de ser til lo enmendar por medio de
procedimientos sancionatorios, asimismo, si existen factores que alcancen la
eficacia en el mercado deber ser el derecho quien establezca las
condiciones en que pueda efectivamente alcanzarse; buscando su accionar
llevar el equilibrio al mercado.
Por los resultados anteriormente expuestos, para cumplir con los objetivos
primordiales del Bien Comn y Paz Social a que aspira el Derecho, tiene que
velar por el intercambio confiable y tico en relacin al uso de bienes y
factores productivos; por lo que el derecho debe garantizar la seguridad
y la libertad del mercado, y si la inconsistencia de este, muestra
fallos que enmendar, el Estado tendr que corregirlos a travs del
mecanismo coercitivo del Derecho
39
.

1.9. CRTICA
Deriva del carcter restrictivo de las hiptesis que pueden ser incorporadas
en los modelos. Pues, stos no siempre pueden acoger toda la gama de
variables (no necesariamente econmicas, sino tambin sociales o incluso
psicolgicas) que de hecho, condicionan la efectividad de mandatos legales
40

Es un sustituto mecnico del sentido comn. Al respecto, es importante
hacer notar que el anlisis costo-beneficio es un marco metodolgico para
ordenar todos los argumentos a favor (beneficios) y en contra (costos) de una
determinada medida de poltica, incluyendo tanto los factores medibles o
factibles de ser traducidos a unidades monetarias como aqullos
inconmensurables desde el punto de vista econmico
41

Su metodologa es criticable desde el punto de vista moral y tico, puesto
que en determinados casos se estima una determinada valoracin monetaria
de la vida o la salud humana.

39
TORRES LPEZ, J uan; Ob. Cit., p. 27
40
ALFARO P., Roberto; Anlisis... trab. cit., p. 195
41
GUERRA-GARCA P, Gustavo; Entre Costos y Beneficios en: Revista Cathedra, UNMSM, Lima, Ao
I N 01 Noviembre 1997, p. 37.
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La funcin de la justicia resulta ser ms bien insignificante, se reclama
entonces el principio de soberana del consumidor para afirmar, en su virtud,
que si la gente no demanda un determinado servicio es porque no lo
considera suficientemente valioso y no deben deducirse de ah soluciones
que alteren su eleccin soberana
42
.

El conservadurismo cientfico y poltico.
Sucede as con el anlisis econmico del delito considerando la conducta del
delincuente como racional en el sentido econmico, en la medida que toma
en consideracin los beneficios y los costes que su accin le reporta llevando
a cabo la comisin de este delito en funcin de ellos, buscando maximizar su
funcin de utilidad.
Con lo cual se podra predecir las consecuencias del comportamiento del
potencial delincuente que se deriva del aumento del precio (pena), de la
accin delictiva o del restablecimiento de un impuesto (mayor castigo) sobre
ella.
Otro ejemplo sera de las consecuencias que se derivan de la asignacin de
recursos, realizada en la administracin de justicia para alcanzar el beneficio
de eficacia que persiguen los diversos de penas establecidas, etc.

1.10. ORIGEN DE LA ESCUELA DE DOGMTICA
Este mtodo recibe varias denominaciones
43
, el principal representante de la
escuela dogmtica es RUDOLF VON IHERING
44
(1818-1892) y BERNARDO

42
TORRES LPEZ, J uan; Ob. Cit., pp. 76-77

43
A) Lgico, constructivo y sistemtico, en cuanto aspira a reconstruir, por medio de operaciones
lgicas, el sistema de un Derecho Positivo o alguna de sus ramas; b) Dogmtico, si el positivismo
expresa que el mbito de lo jurdico se reduce al Derecho Positivo, el dogmatismo significa la
vinculacin inquebrantable del jurista a aqul. Lo establecido por el derecho positivo tiene que
aceptarlo el jurista en calidad de dogma. El jurista descubre y maneja los principios generales y
fundamentales (dogmas) que informan el sistema de Derecho positivo; c) De la jurisprudencia
conceptual o jurisprudencia conceptualista, dada la hegemona que la construccin dogmtica
confiere a los conceptos; d) Clsico o tradicional, aunque en realidad slo haya adquirido perfiles
propios y bien caracterizados durante el siglo XIX y e) De inversin, as denominado con sentido
crtico por HECK, por cuanto el intrprete utiliza mediante un proceso a la inversa los elementos
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WINDSCHEID
45
(1805-1883) quien perfeccion el llamado principio de la
dogmtica, el dogmatismo jurdico
WINSCHEID reconoce en IHERING como el formulador ms acabado del
conceptualismo jurdico, aunque otro autor seale que abre con entusiasmo el
camino de la jurisprudencia conceptual. Entendindose como WINSCHEID al
mximo artfice consumado de la jurisprudencia de conceptos, cuya obra
principal: Las Pandectas
46
domin durante decenios la teora y la prctica, siendo
exponente del espritu de su tiempo, al ver el ideal cientfico en la mxima
especializacin y exactitud.
IHERING quien en un primer momento se muestra conforme con la jurisprudencia
de conceptos y de construccin de PUCHTA, sino que incluso la extrema, en un
segundo momento con su obra J urisprudencia en broma y en serio formula
crticas sarcsticas en contra del mtodo deductivo y de interpretacin del
derecho.
Desarroll los postulados de la Escuela Histrica del Derecho, y, en lugar del
impulso espontneo de que hablaba Savigny, coloc la voluntad consciente
orientada finalsticamente, como soporte y meta de la evolucin jurdica; y as
seal como nervio central de sta la lucha por el derecho, a la confiri el
carcter de un deber tico. Rechaza la interpretacin conceptualista y el mtodo
deductivo-subjetivo y propugna sustituirlos por una doctrina que se inspire en el
propsito de llevar a realizacin prctica determinados fines
47
.Separa sus
elementos histricos y jurdico-conceptuales de sus elementos de sus elementos

lgicos de que debe valerse para fijar la significacin y el alcance del Derecho positivo. Se comete
una verdadera inversin del procedimiento adecuado al partir de los conceptos para construir una
disposicin en vez de partir de la realidad para obtener los conceptos (BADENES GASSET, Ramn;
Metodologa del Derecho, Bosch, Barcelona, 1959, pp. 111-112)
44
Entre sus obras: Espritu del Derecho Romano (Geist des Rmischen Rechts), El fin del Derecho
(Der Zweck im Recht), La Voluntad en la posesin, Con la crtica del mtodo jurdico reinante (Der
Bezitzwille), La Lucha por el Derecho (Der Kampf ums Recht) y J urisprudencia en broma y en serio
(Scherz und Ernst in der J urisprudenz)
45
Entre sus obras: Lehrbuch des Pandektenrechts (1862-1870); Die Lehre des rmischen Rechts von
der Voraussetzung (1850); Wille und Willenserklrung (1878)
46
Tambin ha de mencionarse a los pandectistas alemanes: REGELSBERGER, WANGEROW, ARNDTS,
KELLER, BRUNS, WCHTER, BRINZ, BECKER, WENDT, HLDER, DERNBURG, SCHLOSSMANN y
UNGER.
47
PACHECO G., Mximo; Teora del Derecho, 4 ed., J urdica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 382
- 14 -


realistas y finalistas, elevando sobre el pavs el factor inters en el derecho
subjetivo y el factor fin en el derecho objetivo
48


1.11. POSTULADOS
- Se propone reconstruir el sistema de cada Derecho, concebido como
conjunto de relaciones disciplinadas o reglas especficas y de principios
generales, lo que permite sean llenadas las lagunas de la ley, con las normas
implcitas extradas de las normas expresas. Slo mediante los
procedimientos de induccin y generalizacin, propios de este mtodo, se
hace posible regular, con normas que tengan el sello del Derecho constituido,
la infinita variedad de casos a que da lugar la multiforme complejidad de la
vida
49
.
- Los contenidos del Derecho se hallan determinados por el propsito de llevar
a realizacin prctica determinados fines. Sostiene que ninguna ley puede ser
entendida nicamente como mandato sin conocer las condiciones y
necesidades del pueblo en que se aplica
50
.
- Que toda concreta decisin jurdica es aplicacin de una regla abstracta de
Derecho a un hecho singularmente determinado
- El derecho era considerado patrimonio de los juristas en cuanto objeto de
conocimiento cientfico, quin posee un saber ms general y elevado, no
teniendo problemas con el cambio de leyes, de manera tal, que todos los
juristas del mundo hablaran el mismo lenguaje.
- Que para todo hecho concreto es posible adquirir de las reglas de Derecho
abstracto, que estn vigente, una decisin con los medios de la lgica
jurdica.

48
RADBRUCH, Gustav; Introduccin a la Filosofa del Derecho, 1 reimpresin, Fondo de Cultura
Econmica, Santa F de Bogot, 1997, p. 120. En igual sentido: CASTILLO, Melquades; Filosofa del
Derecho, 2 ed., FECAT, Lima, 1996, p. 536
49
CASTN TOBEAS, J os; Teora de la aplicacin e investigacin del Derecho: Metodologa y tcnica
operatoria en derecho privado positivo, Reus, Madrid, 1947, pp. 90-91
50
MONROY CABRA, Marco G.; Introduccin al Derecho, 9 ed., Temis, Santa F de Bogot, 1994, p.
266
- 15 -


- El Derecho objetivo vigente contiene, en forma latente, un sistema sin
posibles lagunas jurdicas, y como tal debe ser tratado a los fines de
aplicacin.
- Aquello que no sea apto para ser tratado jurdicamente no puede ser tratado
como relevante en la vida jurdica
- La accin de la generalidad de los hombres debe ser considerada o como
aplicacin o como ejecucin de reglas jurdicas, o, al contrario, como
contravencin o transgresin de las mismas.
- Todo el Derecho est contenido en la ley; la interpretacin de est debe
proponerse buscar la voluntad del legislador, y una vez descubierta esta
intencin y fijados los principios fundamentales que consagre, es preciso dar
a la norma todo el desenvolvimiento de que sea susceptible, mediante un
proceso deductivo
51

- No se debe considerar un orden jurdico positivo como enunciacin deductiva
de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidades de la
vida social. Ninguna ley, ni ningn cdigo pueden ser suficientemente
comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del
pueblo y de la poca en que se dict.
- El Derecho autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos
por las normas jurdicas generales, sino el que se vive de un modo real por la
gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones.
- La novedad del sistema es la idea de la finalidad. Del mismo modo que el
mundo fsico est dominado por al ley de la causalidad, as el mundo social y
jurdico dependen de la ley del fin
52

- El fin es el creador de todo Derecho. No hay norma jurdica que no deba su
origen a un fin, a un propsito, esto es, a un motivo prctico. La lucha es
parte integrante de la naturaleza del derecho y una condicin de su idea.
- El derecho no es un fin en s mismo, es solamente un medio al servicio de un
fin. Este fin es la existencia de la sociedad. Si la sociedad no puede substituir
bajo el rgimen jurdico dominante en un cierto tiempo, y si el Derecho no se

51
CASTN TOBEAS, J os; Ob. Cit., pp. 90-91
52
CHANAM ORBE, Ral; Introduccin al Derecho, Grijley, Lima, 1996, p. 201
- 16 -


muestra capaz del cambio necesario para que la sociedad pueda mantenerse
en forma adecuada, entonces es la fuerza la que entra en accin para abrir el
camino a un nuevo orden pblico, que se muestre como medio eficaz y
apropiado para realizar aquel fin.
- Los cuerpos jurdicos tienen estructura: el sujeto, el objeto, el contenido, el
efecto y la accin.
- La ley tiene un fin nico y propio, cuando la ley implica una serie de fines
concatenados. Adems, los fines pueden entenderse de manera
contradictoria y llevar a la arbitrariedad
53

- El criterio o medida que sirve para juzgar el Derecho no es un criterio
absoluto de verdad, sino un criterio relativo de finalidad.
- En su obra El espritu del Derecho Romano explica los derechos subjetivos
desarrollando la teora del inters, que es opuesta a la teora de la voluntad.
Para la teora de la voluntad la esencia del derecho subjetivo es un acto de
voluntad. Ihering rechaza este planteamiento, diciendo que la voluntad no es
otra cosa que el objeto del derecho subjetivo, su fuerza motriz.
- Para Ihering los derechos subjetivos existen en razn de la existencia de
ciertos fines que el individuo desea alcanzar. Estos fines, estos intereses, son
el alma del derecho subjetivo, que la ley decide proteger, definindolos como
intereses jurdicamente protegidos
- Distingue en los intereses jurdicamente protegidos dos elementos: la esencia
del derecho, el elemento sustancial, que reside en el fin prctico del derecho,
que produce una utilidad, y el elemento externo, el elemento formal, que es
la proteccin jurdica del derecho. En grfica expresin dice que el primero de
estos dos elementos es el fruto, y el segundo, el formal, la cscara de este
fruto.
- Utilidad, bien, valor, goce, inters es la sucesin de ideas que despierta el
primer elemento recin enunciado. Pero el derecho no da a estos conceptos
una medida exclusivamente econmica. Hay otros intereses fuera de los
netamente pecuniarios que deben ser protegidos. Por encima de la riqueza

53
MONROY CABRA, Marco G.; Ob. Cit., p. 266
- 17 -


material hay bienes morales, mucho ms dignos de ser protegidos: la
libertad, el honor, etc.
- Los derechos se transforman a medida que cambian los intereses de la vida;
as, intereses y derecho son, en cierto modo, tericamente paralelos.

1.12. CRTICA
- Se limita a reproducir, explicndolos y sistematizndolos, los materiales
normativos suministrados por las fuentes del Derecho vigente; estos
materiales no se discuten; se trata slo de entenderlos y descifrarlos, de
construir con ellos un sistema unitario y coherente
- Tiene por base un puro positivismo jurdico, adoleciendo de la falta de
criterios valorativos. Con el presupuesto metdico de que el Derecho es lo
dado, se llega a la conclusin de que cualquier contenido puede ser
Derecho, teniendo el jurista necesidad de prescindir el elemento intrnseco y
atenerse slo al elemento formal, cuando en buenos principios no cabe
desconocer que en el Derecho existe la substancia o contenido del que es la
expresin jurdica la norma.
- Se abstiene de penetrar en una justificacin y valoracin de las normas
desde el punto de vista de la justicia o de lo social. El dogma
54
es una
reflexin sobre el pragma, el primero es el pensamiento reflejo y el segundo
el pensamiento espontneo
55
.
- El conceptualismo conduce al aislamiento y a la especulacin, importando al
Derecho mtodos que no siempre resultan adecuados cuando en el objeto a
investigar figura un contenido humano. Se abre as un abismo entre el
Derecho y la vida social, creando una jurisprudencia apartada de la vida real y
de las exigencias del comercio jurdico
56
.
- Su lenguaje pseudocientficonatural de cuerpos existentes impide a Ihering
percibir que la supuesta consecuencia o necesidad jurdicas no es ms que

54
Es aquel concepto que se obtiene mediante un proceso de generalizacin y abstraccin de la
experiencia jurdica.
55
HERNNDEZ GIL, Antonio; Metodologa de la Ciencia del Derecho, Espasa-Calpe, Madrid, 1998,
T.V., p. 103
56
BADENES GASSET, Ramn; Ob. Cit., p. 123
- 18 -


la consecuencia lgica de ciertas afirmaciones de la que no se deduce, de
ninguna manera, la validez o vinculabilidad prcticas de los mandatos
correspondientes
57


1.13. APORTES
58

- Es la teora de la tcnica, cuyo contenido ms propio es el mtodo jurdico.
Toda la tcnica jurdica, mediante el cual el jurista puede adquirir el dominio
intelectual sobre el Derecho, se concreta en dos frmulas: 1) la simplificacin
cuantitativa y 2) la simplificacin cualitativa
- La simplificacin cuantitativa que se refiere a la seleccin de la materia
jurdica, se rige por una ley econmica: hacer todo lo posible con el menor
nmero de elementos. Se halla integrada por las siguientes operaciones: a)
anlisis de la materia. El anlisis jurdico proporciona a la tcnica la solucin
del problema de la Qumica del Derecho, o ciencia que se ocupa de buscar
los elementos simples que lo componen (alfabeto del derecho); b)
concentracin lgica, al anlisis de la materia subsigue su concentracin
lgica por la que se recompone y une lo que el anlisis ha descompuesto y
separado; c) orden sistemtico, es una clasificacin de los materiales
recogidos, guiada por motivos de oportunidad; d) terminologa jurdica, las
cosas necesitan del nombre, ya que el empleo de una expresin tcnica evita
el empleo de cien palabras y e) el empleo hbil de los elementos existente,
en concreto la economa jurdica.
- La simplificacin cualitativa tiene por contenido la construccin jurdica que
constituye el secreto de la jurisprudencia. Ihering distingue entre la
jurisprudencia inferior cuyo fin es la interpretacin-, y la jurisprudencia
superior, cuyo cometido es la construccin jurdica, o aplicacin del mtodo
de la historia natural a la materia jurdica. Mediante la interpretacin de la

57
LARENZ, Karl; Metodologa de la Ciencia del Derecho, 2 ed., Ariel, Barcelona, 1980, pp. 41-42
58
La doctrina de Ihering sobre la construccin jurdica constituye un verdadero conceptualismo
jurdico, infludo por la dialctica de HEGEL. Por esa razn es considerado como el formulador del
Mtodo de la J urisprudencia Conceptual, y como el iniciador del Mtodo de la J urisprudencia
Teleolgica. Mientras que WINSCHEID ha contribuido poderosamente al progreso y a la
sistematizacin de la metodologa jurdica.
- 19 -


ley, se pasa a la jurisprudencia inferior a la superior, para en una primera
fase construir las instituciones y llegar por ltimo a la formulacin del sistema
jurdico.
- La construccin jurdica se rige por tres leyes: a) La construccin doctrinal
debe aplicarse exactamente al derecho positivo. La construccin, obra de la
ciencia jurdica, ha de respetar el contenido del derecho positivo, pero tiene
plena libertad de formas; b) no debe existir contradiccin, sino perfecta
unidad sistemtica y c) ley de la belleza jurdica, como expresin de la
sencillez, de la perfeccin y de la armona de la construccin jurdica.
- Llega al desenvolvimiento de los cuerpos jurdicos, distingue entre materia
son ideas que tienen una existencia substancial- o substancia jurdica y
cuerpos jurdicos. Las instituciones jurdicas individualidades lgicas, seres,
cuerpos jurdicos provistos de una vida-

1.14. ORIGEN DE LA ESCUELA DE CARNELUTTI
Desarrollado por FRANCESCO CARNELUTTI (1879-1965) que es esencialmente
sistemtico, dogmtico y teleolgico
59
. Nace accidentalmente, debido a las
replicas de ciertas consideraciones en torno a la significacin cientfica que haba
formulado ARTURO COLONNA en su obra Per la scienza del Diritto (1938).

1.15. POSTULADOS
- Metodologa es una especie de ciencia de la ciencia; un estudio de las reglas
del obrar jurdico. Los sentidos y el intelecto, la observacin y el razonamiento
son los medios de que dispone el que cultiva la ciencia jurdica
60

- Al tomar en consideracin las instituciones jurdicas, han de tenerse en
cuenta, por un lado, su estructura (aspecto orgnico, anatmico), y por otro,
sus funciones (finalidades), siendo el mtodo: observacin.
- La actuacin del cientfico consiste simplemente en mirar; pero, de acuerdo
con la concepcin organicista, ha de examinarse, de un lado, la funcin (que

59
SILVA VALLEJ O, J os A.; La Ciencia del Derecho Procesal, FECAT, Lima, 1991, p. 622
60
HERNNDEZ GIL, Antonio; Ob. Cit., p. 352
- 20 -


es lo que la institucin hace), y de otro, la estructura (cmo est hecha), con
lo cual se multiplican los puntos de vista de la observacin
61

- Mtodo Comparativo Interno es la construccin de conceptos
62
,
arquitectnicamente ensamblados entre s, formando un sistema y
apuntando a un fin. Aqu, lo preponderante es la nocin de fin; porque el
derecho es una ciencia esencialmente finalstica, teleolgica; y esto es,
precisamente, lo que la distingue de otras ciencias
63
.
- Empieza poniendo en relieve la complejidad de los datos sobre los que han
de operar el jurista, destacando que stos no pueden referirse a la norma
jurdica, que si debe ser objeto de nuestro estudio, no puede ser objeto de
nuestra observacin, porque si es cierto que se trata de un objeto inteligible,
no es un objeto sensible y, por lo tanto, no puede ser observado.
- El dato, objeto de la observacin del jurista, son los actos, pero bien
entendido que los actos del Derecho son todos los actos jurdicos, actos del
que manda, del que obedece y del que desobedece, y no slo los actos
legislativos
64

- Distingue entre el dato que se percibe intelectualmente, fruto de la reflexin,
y el que se ofrece directamente a los sentidos, fruto de la observacin.
- La observacin de datos ha de ser: a) directa e inmediata. El principio de la
inmediacin debera ser la divisa no slo de la poltica del proceso, sino
tambin de la ciencia del Derecho. Los libros no constituyen todo el material
instrumental. El dato que es el acto debe observarse hasta donde sea posible
sobre la realidad, an cuando no debe olvidarse que la biblioteca es una
inmensa recoleccin de conceptos, que pueden ayudar a conocer los
fenmenos como datos de observacin, pero no a confundir unos con otros.
- Tambin la observacin debe ser completa, por ello el dato no debe
observarse slo en el Cdigo, sino tambin en la actuacin de los hombres.
El Cdigo es slo una cara de la medalla, la otra son los actos de los

61
CARNELUTTI, Francesco; Metodologa del Derecho, UTEHA, Mxico, 1940, pp. 30 y ss.
62
Significara hipocresa no reconocerme como un infatigable constructor de conceptos en: La
Prueba Civil, p. XIII, Aray, Buenos Aires, 1955 cit. p. SILVA VALLEJ O, J os A.; Ob. Cit., p. 621
63
SILVA VALLEJ O, J os A.; Ob. Cit., p. 621
64
ARAGONESES ALONSO, Pedro; Proceso y Derecho Procesal, 2 ed., EDERSA, Madrid, 1997, p. 438
- 21 -


hombres que obedecen o desobedecen, y hay que tratar de ver las dos caras
al mismo tiempo, lo que slo puede lograrse con la imaginacin.
- Tambin unitaria no viendo los actos de cada sector jurdico aislados de los
otros sectores, porque cada parte del Derecho se integra en un todo unitario.
- Finalmente, la observacin ha de ser mltiple es decir saber el problema de
su estructura y el de su funcin, la primera referida: cmo est hecha? y la
segunda: para qu sirve?.
- Para la construccin ha de pasarse por fases: a) la ordenacin de los datos,
para lo que hemos de proceder a su comparacin interna; a su clasificacin,
para la distribucin de los varios objetos en grupos homgeneos, lo que
entraa una tarea de descomposicin o anlisis; a la recomposicin o
formacin de los conceptos, segn un criterio de simetra; a la expresin de
los mismos, definindolos y denominndolos.
- Definicin es la frmula del concepto y la denominacin a modo de su
etiqueta.
- El fin ltimo de la investigacin no es por ello forjar los conceptos, sino
resolver con ellos los problemas de la vida

1.16. CRTICA
- No le interesa tanto cmo se establece y formula el derecho, sino cmo se
realiza Prctica J urdica-, obviando a disciplinas como la Historia del
Derecho, la Sociologa, el Derecho Comparado y la Filosofa del Derecho.
- Slo recomienda la simetra una vez formados los conceptos.
- No explica suficientemente en qu consiste la simetra
- No todos los conceptos son conceptos de objetos, porque aun en los
conceptos de objetos tal conexin no puede establecerse como regla general.
- La ciencia se aprende en los libros; la formacin jurdica se obtiene tras un
reiterado estudio, en la biblioteca y es necesario tener contacto con los
hechos sociales.
- Es necesario hacerse citas bibliogrficas de preferencias en los trabajos de
investigacin.
- El derecho es una gran institucin que se descompone en instituciones
- 22 -


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