LA MEDIACIN Por: Federico Restrepo Serrano. TEMARIO : El nacimiento de la mediacin. Que es la Mediacin. Definicin. Conflictos susceptibles de ser Mediados.

Etapas de la Mediacin. Tipos de Mediacin. Papel del Mediador. Estilos de Mediacin. Efectos de la Mediacin.

INTRODUCCIN AL TEMA: El colapso de la administracin de justicia formal en las sociedades de corte democrtico es evidente, los ciudadanos no creen en dicha administracin y en muchos de los casos han empezado a tomar la justicia en sus propias manos. Pero ese colapso no es solo culpa de la rama judicial del poder pblico, sino de los ciudadano como tal. La inculcada cultura adversarial y litigiosa desde los primeros pasos en el ciclo educativo hace que los asociados, antes que recurrir al arreglo directo de sus diferencias busquen la asesora y defensa de abogados litigantes que hacen que la incipiente situacin del conflicto escale en gravedad. Las soluciones a los conflictos impuestas por un tercero ( Juez, Arbitro ) a travs de un ritual procesal demuestran la perspectiva autoritaria en que esta embebida nuestra
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sociedad. Pero hay un cambio. Y el discurso social est mutando. Cada vez ms los ciudadanos demuestran la adquisicin de un proceso de madurez en su relacin con el Estado, queriendo de una vez por todas zafarse de sas directrices invisibles que hacen que sus conflictos sean secuestrados por el Poder Judicial y entren a ocupar el espacio fsico de los depsitos de los conflictos. La reaccin de la sociedad y del Estado ante sta agobiante realidad, es adoptar estrategias de empoderamiento y responsabilidad social de los ciudadanos para que a travs de una serie de reformas normativas, los ciudadanos directamente o con la ayuda de un tercero autorizado autocompongan sus diferencias. Es el ciudadano quien tiene que escoger que tipo de solucin quiere para su problema : La justicia impuesta por otro, denominada Heterocompositiva o la que surge y se concerta con el otro, denominada autocompositiva. Debe quedar claro que no se trata de suprimir el Poder Judicial de los Estados, ni se pretende privatizar la Justicia como algunos dicen sofsticamente, dejndola en manos de los particulares. El presidente Norteamericano Abraham Lincoln, deca con razn : Desanime el litigio. Persuada a su vecino a la transaccin cuando usted pueda. Pngale presente que un ganador nominal es a menudo un real perdedor en honorarios, gastos y prdida de tiempo. Y esa crisis de los sistemas Judiciales de administracin de Justicia formal, no solo se da en el mbito de las relaciones privadas de los ciudadanos, sino en aquellas que implican la presencia del estado como protagonista de primer orden, como detentador del ejercicio de la accin punitiva cuando el
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conflicto se deriva de la conducta delictiva y es el Estado a travs del aparato sancionador, el llamado a castigar dicha transgresin. NACIMIENTO DE LA MEDIACIN : Es posible que los orgenes de la Mediacin se remonten a pocas de vieja data, pero para los efectos de la charla me limitare a hacer una pequea resea histrica reciente de los desarrollos que ha tenido la figura en diversas latitudes. Es en los Estados Unidos, en la dcada de los aos setenta ( 70 ), donde surge la Mediacin como una figura encaminada a la resolucin alternativa de los conflictos, con un crecimiento exponencial y unos buenos resultados en su aplicacin. En algunos estados, como California se incorpor al sistema legal. Exista la posibilidad de que sta funcionara a su vez separada de los tribunales en el mbito privado, pudiendo las partes o la comunidad llamar a los Mediadores para iniciar y beneficiarse del proceso de Mediacin. Tiene fama el pas del norte de implementar el servicio de la mediacin en la Resolucin de las disputas de los departamentos o secciones de las empresas. En Inglaterra se comenz tambin en la dcada de los aos setenta a implementar por un pequeo nmero de abogados independientes, y solo en 1999, se estableci la Primera Compaa privada dedicada profesionalmente a resolver los conflictos de los dems a travs de la Mediacin. All, en lneas generales, existen dos tipos de Mediacin : La Pblica, llevada a cabo por trabajadores sociales que sirven de apoyo a los tribunales de justicia quienes les derivan los casos; Y la del Sector voluntario o privada, que cuenta con

unas cincuenta o sesenta agencias que atienden en el ao entre 2.000 y 3.000 casos. En Francia la mediacin parte de la figura del ombudsman como intermediario entre los particulares y los distintos organismos del Estado, es decir pasa del derecho pblico para luego asentarse en la esfera del Derecho privado. Ya en Sudamrica, en la Argentina y en Ecuador, existe norma escrita, que reglamenta el ejercicio de la figura. En la tierra del dios solamente autorizan a trabajar como Mediadores a los abogados, con una formacin especfica sobre el tema. Tal postura de la ley Argentina, afortunadamente no dej de crear polmica en los sectores acadmicos por entregar la exclusividad del rol de Mediador en un colectivo profesional. En el Ecuador, existe norma jurdica que reglamenta el ejercicio de la figura, denominada Ley de Arbitraje y Mediacin, dando la posibilidad a otra serie de disciplinas ( a diferencia de la gaucha ) para trabajar la figura. En nuestro pas, caldo de cultivo de multiplicidad de conflictos comunitarios, que no son administrados por la justicia formal, se resuelven o administran muchas veces las diferencias con la presencia espontnea y aceptada por las partes, de un tercero, llmese ste lder comunitario, sacerdote, miembro de junta de accin comunal, del club de la tercera edad, que sin norma escrita que reglamente el ejercicio de la profesin, ejerce la funcin. Solo recientemente y a raz de la implementacin del sistema penal acusatorio en Colombia, se habla en la legislacin penal de la figura del mediador ( Ley 906 de 2004 ). QUE ES LA MEDIACIN:

Existen multiplicidad de definiciones en la doctrina internacional sobre la figura de la Mediacin, todas y cada una de ellas sesgadas por el proceso de formacin profesional de quien la hace. No se puede pensar que existe una definicin omnicomprensiva de la figura, Hay definiciones que hacen hincapi en la parte jurdica, otros lo harn en la parte psicolgica, muchos otros lo harn en la parte sociolgica, y no falta quin se atreva a hacerlo desde la perspectiva econmica. Todo lo anterior para significar que las dos definiciones que se harn a continuacin no constituyen en ninguna manera la ltima palabra del trmino, antes por el contrario y ante la dificultad latente que hay de definir unvocamente el concepto, se constituyen en meras aproximaciones pedaggicas de la misma. Podramos decir entonces, que la Mediacin es un proceso flexible de resolucin de conflictos al que recurren libre y voluntariamente los sujetos inmersos en una situacin de antagonismo, conformados individual o colectivamente para que con la ayuda de un tercero ajeno a sta ( s ) y sin poder decisin sobre el asunto, lleguen a un acuerdo que los satisfaga mutuamente. La Doctora Gladis Estella Alvarez, Mediadora de la Repblica Argentina, considera que la Mediacin es un proceso no adversarial, estructurado en etapas, confidencial y en el cual participa un tercero neutral e imparcial que ayuda a las partes a negociar cuestiones, no necesariamente jurdicas. Para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo sistematizado para facilitar la comunicacin entre las partes y mediante la aplicacin de tcnicas especficas y despliegue de habilidades aprendidas. El Mediador no acta como juez, pues no puede imponer una decisin, es un
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facilitador y conductor del procedimiento que permite identificar los puntos de la controversia, descubrir los intereses y explorar las posibles vas de solucin y bases de un pacto. CONFLICTOS SUSCEPTIBLES DE SER MEDIADOS. Algunas personas podrn pensar que la Mediacin es la panacea para todos los conflictos de los seres humanos, pero esto no es as. Hay conflictos que no pueden ser mediados. La Mediacin puede ser recomendable para aquellos casos en que los interesados tienen una relacin continua en el tiempo ( aunque hay autores que la desestiman por la posibilidad de incumplir ms fcilmente los acuerdos logrados, por la cercana de las partes ), y en asuntos en los cuales hay necesidad de mantener la privacidad o confidencialidad de las cuestiones debatidas, por la reputacin profesional, social o comercial de los implicados. Puede haber mediacin en asuntos empresariales, familiares, escolares, comunitarios, en asuntos civiles o comerciales, o con interesados pblicos o privados. En Colombia las limitaciones que podra tener el alcance de la Mediacin, estaran determinadas por la Constitucin ( que no exista vulneracin de derechos fundamentales de los disputantes o de terceras personas ) y por las limitaciones ticas que cada Mediador se auto-imponga. ETAPAS DE LA MEDIACIN :

Podramos decir a grandes rasgos, y sin el propsito de pontificar que las etapas lgicas de un proceso de Mediacin, seran las siguientes: A. Antes del proceso de Mediacin: Debe mediar una solicitud de celebracin del trmite, sea que lo hagan de forma individual o conjuntamente las partes ( Lo recomendable es que sea de forma conjunta ). B. Dentro del Proceso de Mediacin : Se empieza el trmite con un discurso inicial del Mediador, en el cual identifica a las partes y explica en forma clara y sucinta la mecnica de la sesin y las reglas o pautas de comportamiento, que sta y l quieren convenir o concertar para el desarrollo del mismo. Para lo anterior, el Mediador utilizar toda una serie de recursos personales ( humor, conversacin desprevenida de temas varios ) para romper el hielo. Seguidamente el Mediador, explicar a los asistentes el propsito, finalidad y efectos de la sesin de Mediacin, para obtener de stos un consentimiento informado sobre su participacin voluntaria en el desarrollo de la sesin. Invitar a cada una de las partes a que a travs de su dicho, explique su visin o percepcin de la situacin de conflicto. Empezando, si las partes no convienen lo contrario, por quien solicit el trmite. En medio del discurso de cada interviniente, el Mediador podr formular preguntas de tipo lineal o cerradas para obtener ms informacin de las partes, sobre la situacin de conflicto debatida, lo anterior sin excederse en sus intervenciones. Y los
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invitar una vez se haya narrado la historia totalmente a que se imaginen opciones de solucin, utilizando tcnicas como la redefinicin o replanteamiento del problema, el parafraseo, la utilizacin de preguntas abiertas, reflexivas y estratgicas, la lluvia de ideas, las sesiones individuales o sectoriales. Solo la utilizacin adecuada de stas estrategias le permitirn al Mediador trabajar con mayor xito. Si el Mediador gua a las partes con paciencia y tranquilidad lo ms probable es que ellas lleguen a un acuerdo sobre la diferencia, de forma total o parcial. El acuerdo, es una de las etapas ms difciles de plasmar en un documento, por cuanto ste requiere ser pulido por las partes con la ayuda del Mediador. Debe plasmarse con lujo de detalles las obligaciones y deberes mutuos y la sancin en caso de incumplimiento de lo acordado, dejando expresa constancia de los efectos que tiene entre las partes. Posteriormente se firma el documento, con el nmero de cdula. Es necesario recordar que al no estar reglamentada en Colombia por norma positiva alguna a excepcin de la ley penal, las partes junto con la ayuda del Mediador, pueden establecer el procedimiento por el que va a llevar acabo el encuentro o sesiones de Mediacin. MODELOS DE MEDIACIN.

LA autora Argentina MARINES SUAREZ en su obra Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas , establece que en los Estados Unidos, se han diferenciado, tres modelos de Mediacin y de intervencin del Mediador en las sesiones de Mediacin. 1. Modelo Tradicional Lineal ( Harvard ) : Este Modelo se fundamenta en la comunicacin y el papel del Mediador es facilitar el proceso de comunicacin, para que pueda haber entre las partes dilogo, entendiendo por ste una comunicacin bilateral efectiva. Se caracteriza este modelo de Mediacin por tener una causalidad lineal, ser A contextual, A histrico e intra psquico. El Mediador debe buscar la aireacin del conflicto por las partes, dejando salir las emociones de stas ( catarsis ), se busca ir del caos al orden y la intervencin del Mediador busca ste. Este modelo tiene como meta lograr el acuerdo, pero sin tener en cuenta las relaciones entre las partes, pues no se busca modificarla. 2. Modelo transformativo de Robert Bush y Joseph Folger : Se caracteriza por utilizar la comunicacin pero a diferencia del modelo Tradicional Lineal, hace ms nfasis en el aspecto relacional de las partes. El conflicto no tiene una nica causa, tiene mltiples factores que lo alimentan. Se habla de que el conflicto es poli cntrico. Se busca con la intervencin del Mediador que las partes o sujetos del conflicto se Empoderen y se vuelvan protagonistas y responsables de las decisiones que los afectan. Se busca que los dueos del problema,

reconozcan su co protagonismo en su formacin. Se utilizan por el Mediador las preguntas de tipo Circular . Busca ste modelo a travs de la intervencin del Mediador, modificar la relacin entre las partes. No es importante para ste Modelo si se llega o no a un acuerdo. No importa la resolucin del conflicto, sino la transformacin relacional . Es totalmente diferente al sistema tradicional Lineal. 3. Modelo Circular Narrativo ( Sara Cobb ) : Tiene como premisa este modelo, la comunicacin circular en la que se incluyen tanto elementos verbales ( comunicacin digital ), como elementos para verbales ( comunicacin analgica ). Al tomar la comunicacin como un todo, las partes no pueden no comunicarse. No existe una causa nica que produzca un resultado determinado, la causalidad es de tipo circular, se retroalimenta. Este modelo busca aumentar las diferencias, pues las partes cuando llegan a la Mediacin llegan en una situacin de orden ( posicin personal ), que se mantiene rgida y no permite encontrar opciones. Al introducir caos en el orden, el sistema se flexibiliza, dando la posibilidad de que se presenten alternativas para as llegar a un nuevo orden. La meta de ste modelo, es fomentar la reflexin y no la aireacin de la historia. Busca transformar la historia que traen a la sesin. Busca llegar a un acuerdo, pero est interesado en las relaciones. Es un modelo eclctico. Lo que debe determinar el Mediador entonces, en su intervencin, en el proceso de Mediacin, es cual sera el
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modelo ms conveniente a utilizar. Por ejemplo el modelo tradicional a resultado apropiado para la conduccin de conflictos de carcter comercial o empresarial, mientras que el modelo trasformativo tiene plena vigencia en aquellos casos donde estn involucrados los sentimientos, los afectos, las pasiones. El modelo circular narrativo, tiene la gran ventaja de que se preocupa tanto en las relaciones de las partes como en los acuerdos logrados por stas. PAPEL DEL MEDIADOR. El Mediador es un instrumento de las partes presas del conflicto. Este se caracteriza por crear un contexto flexible para la conduccin de la disputa interpersonal. La decisin de participar de ese contexto flexible de conduccin de disputas es voluntaria y de igual manera es la decisin de continuar en l. El Mediador debe estar capacitado para entender que los sujetos del conflicto, tiene derecho a retirarse en cualquier momento de las sesiones de Mediacin y nadie puede obligarlos a retomarlo. Un buen Mediador, debe entender las perspectivas, las tcnicas y las habilidades de la Mediacin, elaborando estrategias de negociacin que permitan a las partes, encontrar acuerdos que los satisfagan mutuamente. El rol fundamental del Mediador es facilitar la comunicacin de las partes y ayudarlas a encontrar un buen arreglo. Un Mediador no toma decisiones, no juzga ni valora la equidad del acuerdo de las partes, estas son las que determinan qu

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es aceptable y qu no lo es. El poder en el proceso de Mediacin es de las partes y no del Mediador. Se busca un Mediador que sea imparcial, que tenga habilidades para negociar, preparndose todos los das, planificando sus intervenciones y que tenga la experiencia y habilidades necesarias para entender a las partes y el contexto flexible que stas utilizan para tratar de resolver el problema. Para ser considerado un buen Mediador se debe contar al menos con unas de las siguientes cualidades : Debe conocer su rol. Debe tener sentido del humor. Debe ser flexible. Debe tener capacidad de manejo. Debe saber escuchar. Debe ser paciente. Debe ser absolutamente imparcial. Debe ser respetuoso con las partes. Debe tener habilidad para negociar. Debe tener capacidad para preguntar. Debe tener capacidad de liderazgo. Debe tener sentido comercial. Debe generar confianza. Debe planificar su intervencin.

ESTILOS DE MEDIACION Existe una gran discusin doctrinaria sobre cual es el papel o el rol que debe cumplir el Mediador, como cuando tercero

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preside el contexto flexible de conduccin de disputas elegido por los dueos del conflicto. Los puristas de la Mediacin sostienen que el Mediador debe ser un Mero facilitador del encuentro de las partes, para que stos a travs del proceso de comunicacin y con la presencia de ste encuentre en ellos como co-protagonistas del conflicto planteado una solucin co- construda. El estilo facilitador pregona que el Mediador debe formular preguntas abiertas, no evaluar o calificar el caso, y que las partes sean las que tomen la decisin de resolver el conflicto o no. Las nuevas corrientes del tema, consideran que el Mediador no solo debe facilitar el encuentro de las partes y un escenario para su conversacin, sino que el Mediador tiene el deber de emitir opiniones y hacer propuestas de acuerdo, para que las partes dueas del problema las sopesen y las acepten o no. Propugna este estilo su utilizacin en las etapas finales del proceso, apelando a los conocimientos tcnicos o legales del tema que pueden ayudar a desempantanar las intervenciones de las partes en la Mediacin y llevar el proceso a un acuerdo definitivo. Hay una corriente intermedia que considera que habr casos en que el mediador, especialmente al comienzo de su labor y cuando las partes se estn acostumbrando al escenario de la Mediacin, debe asumir un enfoque facilitador - directivo activo de la celebracin del trmite y que una vez los dueos del conflicto han narrado la versin de la historia, y empieza su proceso de reconstruccin, el Mediador puede si lo considera conveniente evaluar las visiones del conflicto de cada parte y proponer una frmula alternativa de solucin a los disputantes.

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Muchas disputas, por la postura inicial de las partes, al momento de hacer sus presentaciones y por estrategia de intervencin del Mediador, requieren una combinacin de los estilos ( puede ser productivo alternarlos ) : Se podra ser ms eficaz, para establecer confianza y comunicacin entre las partes, en las etapas iniciales de la Mediacin utilizando el estilo facilitador; mientras que el estilo evaluativo sera ms til en las etapas finales de la Mediacin, si es necesario superar un estancamiento en la conversacin. A diferencia de la Argentina, en donde existe norma escrita que reglamenta el ejercicio de la Mediacin en forma exclusiva en el colectivo profesional de los abogados, en Colombia el inconsciente colectivo se ha encargado de adjudicar en apariencia dicho rol sin la existencia de norma jurdica alguna que as lo diga a sta misma disciplina del conocimiento. Es necesario implementar, para que tal responsabilidad no recaiga nica y exclusivamente en el abogado, un verdadero proceso pedaggico desde la escuela, que implique que dicho rol sea asumido por cualquier ciudadano en ejercicio, y cuando me refiero a ste se incluye a todo tipo de profesionales. Todos los gremios estn en mora de implementar dentro de su organizacin un sistema o un procedimiento de administracin de conflictos adecuado, para los mltiples conflictos que se suscitan y se suscitarn en el futuro. El proceso de globalizacin de la economa, la posible suscripcin de un tratado de libre comercio con el gigante del Norte y la multiplicidad de relaciones de tipo comercial que tal escenario plantea, implican la implementacin de una serie de estrategias, que den certeza y seguridad jurdica y permitan no solo a los ciudadanos nacionales sino a los
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extranjeros que quieran invertir en el pas, hacer uso de unos mecanismos giles y efectivos de resolucin de conflictos, que impidan, que al momento del surgimiento del acto jurdico bilateral ( contrato o negociacin ) y el desarrollo, ejecucin y liquidacin del mismo, ante cualquier situacin del conflicto se vean avocados a utilizar el sistema adjudicativo formal de administracin de justicia ( Juez ). Es una responsabilidad de todos los ciudadanos del pas, empezar a implementar sistemas de administracin de los conflictos, ms democrticos, ms participativos, ms reflexivos, que impliquen que stos asuman la responsabilidad individual y social de sus comportamientos y de las decisiones que en un futuro los van a afectar. Es necesario entender, que puede haber justicia sin la presencia del derecho. EFECTOS DE LA MEDIACIN. Como resultados de la intervencin del Mediador en un proceso de Mediacin, las partes dueas del problema pueden llegar a acuerdos o no, y esto puede ocurrir en cualquier momento del proceso. Pueden existir acuerdos ORALES o ESCRITOS, y esto depende del procedimiento que hayan establecido las partes en compaa del MEDIADOR, antes de iniciar las sesiones de Mediacin. Los acuerdos ORALES, tienen en apariencia la desventaja de que no existe una constancia o documento, en el que se incorporan todos los trminos de los acuerdos totales o parciales a que hayan llegado las partes dentro de las sesiones de Mediacin. La implementacin de ste tipo de acuerdos aora las viejas prcticas comerciales utilizadas en pocas
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remotas, en las que el empeo de la palabra implicaba el cumplimiento efectivo de lo acordado. Todava an y aunque de forma escasa se conserva dicha costumbre ( Bolsa de valores y feria de ganados ). Este tipo de acuerdos orales, pueden dan lugar ( porque es muy posible que as sea ) a una sensacin de frustracin por el incumplimiento de lo pactado por alguno de los disputantes, generando un efecto perverso en la percepcin y utilizacin de la figura, pues se dir por la persona afectada por el incumplimiento, que la Mediacin no sirvi para nada. Cuando no es la figura la que no sirve, sino la deslealtad de quien recurre a la utilizacin del dispositivo de solucin de conflictos, para despus mamarse de los efectos de los acuerdos logrados. Los acuerdos ESCRITOS, implican que las partes y el Mediador al momento de elegir el procedimiento de gestin de su conflicto, establecen la suscripcin de un documento que contenga los acuerdos totales o parciales logrados por los disputantes, constituyendo un contrato de transaccin, tal y como lo establece el Art. 2469 del Cdigo Civil, dando lugar al efecto procesal judicial de la Cosa Juzgada formal ( Art. 2483 del C. Civil ), que significa que las partes eventualmente no podrn discutir judicialmente el mismo asunto. Es como si los disputantes hubiesen sido jueces de su propia causa. Bibliografa. - DUFFY, Grover. La mediacin y sus contextos de aplicacin. Editorial Paids Mediacin Nro 1. 1996. - SINGER, Linda. Resolucin de Conflictos. Paids Mediacin Nro 2. 1996.

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- GOTTHEIL, Jota. Mediacin, Una transformacin en la cultura. Paids Mediacin Nro 3. 1996. - SUAREZ, Marins. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas. Piados Mediacin Nro.4. 1996. - SIX, Jean Francois. Dinamica de la mediacin. Piados Mediacin Nro.5. 1996. - KOLB, Deborah. Cuando hablar d resultados: Perfiles de Mediadores. Piados Mediacin Nro. 6. 1996. - FOLGER, Joseph. Nuevas direcciones en mediacin. Piados Mediacin Nro. 7. 1997. - MULDOON, Brian. El corazn del Conflicto. Piados Mediacin Nro.8. 1998. - BENNET, Picker. Gua practica para la mediacin. Piados Mediacin Nro.9. 1998. - MOORE, Christopher. El proceso de Mediacin. Editorial Granica. 1997. - MOORE, Christopher. La promesa de Mediacin. Editorial Granica. 1997. - BECK, Phyllis. La Mediacin en una mesa dispareja. Editorial Granica. 1998. - TOUZARD, Hubert. La mediacin y la solucin de los conflictos. Estudios sicosociolgico. Herder. Barcelona, 1.981. - HAYNES, John. La mediacin en el divorcio. Granica. 1997.

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