DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE

Jos Cirilo de VARGAS * RESUMO O artigo trata de uma das mais complexas diferenas existentes na teoria da conduta punvel, ou, mais precisamente, no mbito da culpabilidade. Quem queira se entreter com os conceitos de dolo eventual e culpa consciente, visando a extrem-los, encontrar obstculos tanto no plano doutrinrio quanto na prtica dos tribunais. Ainda no se chegou a um acordo, sequer acadmico, para afirmar, com segurana, que o agente atuou com dolo eventual ou se sua conduta no ultrapassou os limites da assuno do risco do resultado. Este previsvel em ambas as situaes. comum dizer, na esteira da primeira frmula de Frank, que se o agente atuou com indiferena (d no que der; acontea o que acontecer, eu ajo), milita ele na esfera do dolo eventual. Se, ao revs, age na esperana de que o resultado ilcito no sobrevenha, no ultrapassou a fronteira da culpa consciente. Na prtica dos tribunais, a valorao de uma ou outra conduta, para efeito de responsabilidade penal e mensurao da pena, o assunto tormentoso. E o grande problema que se apresenta diz respeito qualidade e quantidade de pena atribuvel, conforme se trate de dolo ou de culpa. E se adverte: o decurso do tempo no apto nem generoso no aparecimento de critrios originais e diferenciadores entre as duas formas de culpabilidade.

Livre Docente, Doutor e professor na Graduao e na ps graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
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Acaba-se, portanto, no ceticismo em encontrar fronteiras seguras entre os dois institutos. PALAVRAS-CHAVE: Direito penal. Culpabilidade. Dolo. Dolo eventual. Culpa consciente. Frmulas de Frank. Distino entre os dois conceitos. Seja qual for a doutrina adotada, a estrutura de certa conduta punvel difere uma da outra, segundo se trate de ilcito doloso ou de ilcito culposo. No primeiro caso, o desvalor da ao se expressa no dolo; no segundo, a valorao negativa consiste na infrao de um dever de cuidado. Se considerarmos que o dolo expressa uma vontade dirigida contra bens jurdicos alheios, ou seja, o agente quer a violao do preceito contido na norma; e se, de outro lado, admitirmos que na culpa, mesmo com a previso do resultado lesivo ou perigoso, a pessoa age, rompendo um dever, ento ser fcil buscar a distino entre dolo direto e culpa consciente. O problema se apresenta porm quando cuidamos de extremar os conceitos de dolo, que seja apenas eventual, e a culpa consciente. A, sim, estaremos em campo escorregadio, mas de fundamental importncia na dogmtica e na prtica dos tribunais. A questo do dolo eventual traz consigo, como complicador, os diversos graus de intensidade em que um experto em psicologia pode apreender o momento volitivo necessrio para afirmar que o ser humano atuou com dolo. De fato, apenas com o conhecimento dos elementos do tipo objetivo s est satisfeita a primeira das exigncias na configurao do dolo. Alm do conhecimento, ainda preciso que o agente assuma o risco de produzir o resultado ilcito. Num plano estritamente terico, a delimitao entre condutas dolosas e culposas pode parecer ntida: quem conhece e quer a realizao dos elementos objetivos do tipo atua dolosamente; se falta o elemento volitivo, a atuao culposa. As duas situaes em exame possuem em comum a circunstncia de que em ambas o agente tem o conhecimento ou a representao da possibilidade de ocorrncia do resultado.
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Todavia, cedio que o dolo eventual requer algo mais que a culpa consciente. Quando o agente atua dolosamente um plus de gravidade do ilcito se acrescenta conduta perigosa ou negligente, em razo de a vontade ser mais acentuada. Em Doutrina, e nem sempre com a desejada clareza, discutvel em que consiste esse plus que autoriza afirmar, de maneira definitiva, ter sido ao menos assumida pelo agente certa realizao tpica. Mencionamos, a seguir, alguns casos lembrados por Mara del Mar Daz Pitta (El dolo eventual. Valencia. Tirant lo Blanch, 1994, pp. 17 et seq): Joo, depois de revisar seu carro, sai para experiment-lo em companhia de um amigo. Escolhe uma pista para corridas de kart, imprimindo ao veculo grande velocidade pela estreita e sinuosa pista, cheia de curvas acentuadas (projetada para uma classe de veculos distinta do utilizado). O carro capota, morrendo o acompanhante de Joo; Manuel e Joo embarcam em seu carro duas moas que pediam carona na estrada. Ao proporem a elas relaes sexuais, as mesmas ameaaram atirar-se do veculo em marcha se o motorista no parasse. No atendidas, uma delas se atira fora e morre. Posteriormente, mesmo que o acompanhante do motorista houvesse pedido a este para deter o veculo, sem ser atendido, lana-se para fora a segunda, sem sofrer leses; Blas, ao ver que um grupo de pessoas fixava cartazes de um partido poltico adversrio na fachada de sua casa, atira-lhes vrias pores de gua, do terrao e do balco. Continuando o grupo em sua atividade, pega um ladrilho de 1.350 gramas e o atira contra o grupo, consciente de que se acertasse em algum, poderia causar-lhe a morte, como, de fato, acontece com a pessoa de Santiago. Ana tem uma filha de 15 dias. Entre as seis da manh e duas da tarde d-lhe cinco mamadeiras de leite em p, em quantidade no determinada. E, s trs horas, outra mamadeira de 200 gramas, provocando na filha sndrome de asfixia. Sendo-lhe indiferente um possvel resultado letal, s 17:30 horas chama um mdico, que j
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encontra morta a criana. Depois de expelir grande quantidade de gua pela boca e nariz, os mdicos que fizeram a autpsia encontraram o estmago dilatado e com 80 cc de gua. A criana morreu por asfixia, por penetrar gua em seu sistema respiratrio. A constatao do dolo ou simplesmente da culpa consciente no to simples quanto parece primeira vista. Daremos breve notcia acerca das duas teorias mais consideradas. A teoria da probabilidade, ou da representao estabelece a fronteira entre os dois institutos atravs de um momento intelectivo. Afirma o dolo eventual quando o agente representa a realizao do tipo como muito provvel, e, apesar disso, pratica a conduta. Haveria culpa consciente na hiptese de se ter a realizao tpica muito longnqua ou remota. A teoria da aprovao, ou do consentimento procura delimitar o dolo eventual da culpa consciente atravs do momento volitivo. Afirma-o quando o agente no s representa a possibilidade de realizao tpica, mas tambm, interiormente, a aprova ou aceita. A teoria em apreo reflete o que se contm na segunda das chamadas frmulas de Frank: d no que der; acontea o que acontecer, pratico a ao. A culpa se configuraria se ao agente se afigurasse seguro o resultado, deixaria ele de atuar. O que nos parece menos exposto crtica um possvel desdobramento da teoria do consentimento, que, ao fim, no passa da teoria da vontade. De fato. O dolo eventual deve ser visto a partir do aspecto volitivo, ou da atitude do agente em relao ao resultado. A primeira das frmulas de Frank (ou teoria hipottica do consentimento, vem assim expressada por Edmundo Mezger: La previsin del resultado como posible, slo colma el concepto del dolo cuando la previsin de dicho resultado como cierto no hubiera detenido al autor, no hubiera tenido la significacin de um motivo decisivo de contraste. Tratado de Derecho penal, II. Trad. de Rodrguez Muoz. Madrid, Revista de Derecho privado, 1930, p.144) foi tomada, num segundo momento (Mezger), apenas como meio de prova, como originalmente concebida por Breidenbach, nos Comentrios ao CP do Estado de Hesse, em 1844.
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Aceitemos, para argumentar, que a primeira frmula seja meio de prova. Haveria dolo eventual se o agente, embora admitindo o resultado como certo, ainda assim atuaria. Desse modo, a questo se deslocaria para os domnios cerebrais. Os neurnios do agente que deveriam ser investigados, para, se fosse o caso, avanar para a segunda frmula, na qual completa a indiferena quanto ao resultado (d no que der, etc, etc...). De todas as teorias mais difundidas, constantes de manuais, artigos, conferncias e teses no h uma sequer que deixe de lanar mo do subjetivismo, impedindo o trao demarcatrio fundamental entre as duas entidades. Dir-se-ia que a dificuldade prpria da Cincia Jurdica, em que continua prevalecendo a velha mxima em cada cabea, uma sentena. Mesmo reconhecendo um quid de verdade no dito popular, valemo-nos de Santiago Mir Puig: Ante las dificuldades expresadas, um sector de la doctrina alemana actual se inclina hacia uma postura, en parte eclctica, que combina la conciencia de la peligrosidad de la accin com um momento voluntativo. Se exige as, por uma parte, que el sujetotome em serio la posibilidad del delito y, por outra, que el mismo se conforme com dicha posibilidad, aunque sea a disgusto. Tomar em serio la posibilidad del delito equivaldra a no descartar que se pueda producir: a contar com la posibilidad del delito. Conformarse com la posible produccin del delito significa, por lo menos, resignarse a ella, siquiera sea como consecuencia eventual desagradable cuya posibilidad no consigue hacer desistir al sujeto de su accin: significa el grado mnimo exigible para que pueda hablarse de aceptar y, por tanto, de querer. No concurrir y por tanto existir solo culpa conciente cuando el sujeto acta confiando em que el delito no se produzca (Derecho penal, PG. Barcelona, Reppertor, 2002, p. 262). Nos dois primeiros casos referidos por Daz Pitta inclinamonos pela culpa consciente. No terceiro, ficamos em dvida, enquanto que no ltimo, estimamos que a me agiu com dolo eventual. Vistos, em apertada sntese, alguns critrios de distino, resta saber se a diferena esboada pode, ou no, ser levada em conta, na prtica dos tribunais.
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Para a existncia do dolo eventual no basta a existncia do perigo para o bem jurdico. necessrio tambm que o agente estime elevado o risco da realizao tpica, comeando aqui as dificuldades. Como no nem justo nem razovel pretender equiparar o dolo direto ao eventual, para efeito de imposio de pena, para logo j se exige do rgo judicial uma valorao especfica em relao a este ltimo. A Exposio de Motivos de qualquer documento legislativo deve ser fonte de interpretao confivel, em que a autoridade subscritora esteja investida em seu cargo e funes de maneira legtima, porque num Estado de Direito que seja, ao mesmo tempo, Democrtico. Decididamente no foi o que se deu em nosso Pas, em 1940, e reiterado com a parcial reforma de 1984. Jamais o querer de algum se equipara a simples assuno de risco, para o efeito de reprimenda penal. Ofende muito mais a ordem jurdica quem quer ou deseja livremente. A equiparao do dolo direto ao eventual fere de morte a possibilidade terica de quantificao ou gradao do injusto. E no s no setor das condutas exclusivamente dolosas. Mas entre estas e as culposas. O risco de realizao do tipo pode levar a dificuldades extremas quando a probabilidade representada pelo agente no muito elevada nem muito pequena. impossvel quantificar as porcentagens de probabilidades. E, mesmo que possvel fosse, no existiria nenhuma razo para eleger uma cifra, como fronteira confivel entre o dolo eventual e a culpa consciente. Para a configurao do dolo eventual resulta imperioso que o agente se conforme com a realizao do tipo, como conseqncia possvel de sua ao. Em qualquer caso, ao agente que incumbiria provar no ter atuado na confiana de ausncia de resultado. Tudo porque existe culpa consciente naqueles casos em que o cidado atuou confiando (na esperana...) em que o resultado no adviria. No ocioso lembrar que nenhum dos critrios apontados pela Doutrina, na diferenciao do que seja dolo eventual e culpa consciente, possui algo de original. Apenas como exemplo: em 1915 (h quase um sculo, portanto), Max Ernst Mayer publicou seu Tratado, formulando dois exemplos, sobre o fazendeiro e sobre
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o empregado que vo fumar seus cachimbos num celeiro cheio de palha; o primeiro responde por culpa consciente e o segundo, por dolo eventual. Noventa e cinco anos depois, a passagem continua sendo mencionada em manuais universitrios (Derecho penal, PG. Trad. de Srgio Politoff. Buenos Aires-Montevideo, B de F, 2007, p. 327). Chegou-se mesmo a ser proposto, de forma que nos pareceu razovel, reservar as penas dos delitos dolosos para sancionar os fatos praticados com dolo direto, e punindo de uma s forma as situaes de dolo eventual e de culpa consciente. Com isso, identificar uma ou outra das duas categorias por ltimo referidas deixa de ser maior do que outras situaes do universo jurdico, de caractersticas semelhantes. Como exemplo, determinar quem seja autor por ter tido o domnio do fato e quem partcipe por no t-lo tido; afirmar a existncia ou a inexistncia do erro de proibio, e, em caso positivo, se era vencvel ou invencvel; ou determinar, em face de algumas leses corporais, se foram causadas, ou no, com nimo de homicdio. O perigo, pois, para a segurana jurdica dos cidados, nessa indefinio de que estamos cuidando, pode assim ser perfeitamente contornado. O que nos pareceu razovel, isto , punir de uma s forma as situaes de dolo eventual e culpa consciente vivamente repudiado por Autores que s admitem o dolo natural, desprovido da conscincia da ilicitude, como Mirentxu Corcoy Bidasolo. Argumenta a professora de Barcelona: Octro sector doctrinal, en sentido opuesto, considera el dolo eventual como autntico dolo, en otras palabras, como el tipo bsico de dolo. Considera, esta teoria, que no es necesario el elemento volitivo en el dolo, y no slo por la dificultad de prueba, sino por razones dogmticas. De acuerdo con una concepcin de injusto, como injusto del hecho, en el que lo relevante es la creacin de um riesgo tipicamente relevante conocido por el autor, es irrelevante, en este contexto, la intencin del autor que lo mueve a actuar. Para estos autores, la exigncia del elemento volitivo en el dolo y, en particular, de querer el resultado, es um resduo del concepto tradicional de dolo como dolus malus (El delito imprudente. Buenos Aires-Montevideo, B de F, 2005, pp 250/251). Evidente que tal posio contrasta o direito positivo brasileiro vigente.
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A motivao da sentena deve aqui tambm ser apreciada. bem certo que o juiz dispe de larga margem de arbtrio, interferindo diretamente na colheita da prova e com a prevalncia de seu convencimento. O pedido de condenao apenas genrico. Apesar da Constituio de 1988, os promotores pblicos continuam apenas oferecendo uma denncia, que o juiz pode mandar alterar. Condena ou absolve quando quer, independente da acusao. O poder do juiz s esbarra no dever constitucional de motivar suas decises. At o despacho de recebimento da denncia tem de ser motivado; no de mero expediente, como ingenuamente se supe. Nenhuma deciso judicial, exceto as de simples impulso processual, pode vingar sem motivao. A propsito, conferir Gilmar Ferreira Mendes et alii (Curso de Direito Constitucional. Braslia, Saraiva, 2007, pp 514 et seq.) e Luigi Ferrajoli (Direito e razo. Trad. de Ana Paula Zomer et alii. SP, RT, 2002, pp 497 et seq). tarefa relativamente fcil decidir motivadamente e com a prova. Mas no caso especfico dessas consideraes, ele complexo, exigindo do juiz, sobretudo, tempo para valorar adequadamente a conduta do acusado. Entre ns, porm, o acmulo do servio judicirio no permite essa postura judicial. Alunos das diversas Faculdades de Direito so contratados para elaborar sentenas. Referimo-nos a fato notrio e aceito pelas partes, com conhecimento, inclusive, da cpula do Judicirio. No basta que se haja produzido a prova da autoria e da materialidade, por mais escorreita que seja. A culpabilidade, que se busca, para embasar a condenao, no passa de indiciria ou circunstancial. Apresenta-se, por isso, um problema paralelo ao da prova indiciria do fato, ou seja, o de indiciar tambm os complexos processos psquicos ocorrentes na mente do sujeito, com relao aos elementos subjetivos do tipo. Quando a prova exclusivamente indiciria (como o caso) pode surgir o problema de se realmente nos encontramos em face de indicaes claras que nos levem a considerar fatos que efetivamente incriminam o acusado, ou se nossas concluses no passam de
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suspeitas. Destas ou de aparncias que apenas favorecem a suposio de que a pessoa cometeu o fato, no constituindo, porm, base slida que permita inferir a culpabilidade. Evidente que isso no basta para contrastar a presuno de inocncia. Para superar a presuno de no culpabilidade so necessrias mais que simples probabilidades. Dos fatos constitutivos de indcios, o rgo judicial deve considerar todos eles e eleger um, ou uns, e dizer por quais caminhos andou, para chegar a tal ou qual concluso, tida como conveniente. Com estes mesmos critrios ter de examinar a verso dada a eles pelo acusado. Alm disso, no se pode inverter o nus da prova. Ao acusado no cabe provar sua no culpabilidade. Inclusive no se pode exigir que sua verso dos fatos seja verossmil, porque a palavra do ru meio de defesa, e, no de prova. Ao ru permitido at calar a verdade, sem que tal o prejudique. Sua verso dos acontecimentos constitui um dado que o juiz dever aceitar ou rechaar motivadamente, nos exatos termos colocados pela CF. De exposto se extrai: para que no se viole o direito presuno de inocncia, ou de no culpabilidade, como querem alguns, a Justia pblica deve provar, primeiro, os indcios, dos quais, posteriormente, se poder inferir a culpabilidade. E a sentena deve explicitar a razo de os indcios constiturem prova de que o agente atuou com dolo eventual, e, no, com culpa consciente.

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