Вы находитесь на странице: 1из 95

LESIONES AL FETO

CAPTULO I PROBLEMA 1.1. Planteamiento del problema La existencia de una laguna con respecto de la proteccin al feto comenz a sentirse cada vez ms

intolerable en la medida en que las posibilidades de realizar conductas que afectan a la salud del feto han ido creciendo en forma paralela al desarrollo de la medicina en el mbito del diagnstico y la terapia prenatal; de manera que suele ser habitual en la doctrina afirmar que se trata de un delito que bsicamente dar cobertura a conductas negligentes de los profesionales de la salud. En tal sentido presentando as el supuesto de hecho de la norma penal en comento, estamos frente a un

comportamiento tpicamente doloso; sin embargo, en la gran mayora de casos el dao al concebido, se realiza a ttulo culposo proveniente de una mala praxis mdica ocasionada tanto al momento de nacer con las llamadas lesiones perinatales o bien en la etapa gestacional a travs de la ingesta de medicamentos o frmacos que son perjudiciales para el feto as como por malos y

LESIONES AL FETO

errados procedimientos a la madre en alguna de las etapas del embarazo y que lamentablemente nadie responde a esto. Por lo que con la presente investigacin y aporte a nuestro sistema penal se pretende dar proteccin al sujeto de derecho desde el momento de la concepcin tal y como lo estipula nuestra constitucin poltica, y de esa manera dar proteccin al feto de aquellas conductas imprudentes de los profesionales de la salud 1.2. Formulacin del problema 1.2.1. Problema general Los concebidos que son sujeto de derecho, estn protegidos de aquellas conductas negligentes de los profesionales de la salud en nuestro sistema penal peruano? 1.3. Delimitacin Tiempo: Aporte al sistema penal peruano en el ao 2013 Espacio: Aporte al sistema penal peruano Social: Per

LESIONES AL FETO

1.4. Objetivos de la investigacin 1.4.1. Objetivo general Incorporar al sistema penal peruano el delito de lesiones graves al feto por negligencia de los profesionales de la salud. 1.5. Justificacin e importancia Como ya vinimos indicando, es menester incorporar en nuestro sistema penal el delito de lesiones al feto por negligencia de los profesionales de la salud, ya que muchos de los casos en las cuales se ha presentado este delito escondido no es sancionado por ningn ordenamiento jurdico y ni mucho menos por nuestro cdigo panal, a pesar de ser ste el ms indicado. Como bien sabemos nuestra constitucin poltica del estado reconoce al sujeto de derecho desde la concepcin, por ello que debe existir una norma penal que sancione aquellas conductas negligentes que daan al feto por los profesionales de la salud. Ya que de lo contrario estaras poniendo en un campo sin proteccin al sujeto de derecho desde el momento de la concepcin.

LESIONES AL FETO

CAPTULO II MARCO TERICO 2.1. Antecedentes 2.1.1. Local: No se encontraron antecedentes de este tipo 2.1.2. Nacional: a) Nelly A. Castro DAOS EL AL Olaechea realiz la CONCEBIDO A ES TTULO

investigacin SUFICIENTE

COMPORTAMIENTO

DOLOSO? Sus aportes fueron los siguientes. No podramos culminar el presente artculo, sin comentar el dao al concebido en forma negligente, culposa o imprudente; al respecto, el Cdigo Penal Espaol seala: El que por imprudencia grave,

cometiere los hechos descritos en el artculo anterior ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses. Cuando los hechos descritos en el artculo

anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un

LESIONES AL FETO

periodo de seis meses a dos aos. La embarazada no ser penada a tenor de este precepto. En cuanto a la imprudencia, consiste en primer lugar, en la inobservancia del cuidado objetivamente debido (p. ej. Al practicar pruebas diagnsticas, como extraer lquido amnitico de la placenta, sangre fetal, etc, al someter a un tratamiento quirrgico o medicamentoso al feto, bien in-utero, bien ex-utero para reintroducirlo en el tero despus, pero sobre todo en las maniobras

preparatorias o asistenciales del parto. Tal inobservancia ha de ser grave, lo que significa que los resultados tpicos ocasionados por imprudencia leve son impunes por atpicos. Tambin se prev el tipo agravado de

imprudencia profesional, la cual habr de interpretarse en trminos semejantes, ha de concurrir una relacin de causalidad entre conducta imprudente (por accin o por omisin) y resultado tpico. Para que el resultado pueda ser imputado de forma objetiva a la conducta del autor es preciso que el mismo haya sido consecuencia de la inobservancia del cuidado debido, que no hubiera podido ser evitado mediante una conducta diligente por parte del

LESIONES AL FETO

autor (principio de evitabilidad); y adems, que la norma lesionada con la infraccin del cuidado debido

persiguiera la evitacin del resultado efectivamente producido (fin de la norma). Desde el punto poltico criminal es justo y necesario el castigo de este tipo de conductas por cuanto son verdaderamente los sucesos ms comunes sobre todo en esta clase de delitos. Desde la perspectiva dogmtica, la tcnica legislativa deber estar orientada a la tipificacin expresa de esta clase de delitos, obedeciendo para ello al sistema numerus clausus, al que esta sujeto nuestro Cdigo Penal debido a su artculo 12segundo prrafo, el cual seala: () el agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la ley. La imprudencia o conducta culposa consiste en la infraccin del deber de cuidado personalmente exigible y en la produccin causal de un resultado (elemento objetivo), teniendo en cuenta dems las capacidades y experiencias personales (elemento subjetivo). En ese mismo sentido apunta la jurisprudencia nacional al manifestar que el tipo objetivo de los delitos culposos o

10

LESIONES AL FETO

imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violacin de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurdicas, normas de la experiencia, normas de arte, ciencia o profesin, destinadas a orientar

diligentemente el comportamiento del individuo y b) la produccin de un resultado tpico imputable

objetivamente al autor, por haber creado e incrementado un riesgo jurdicamente relevante, que se ha

materializado en el resultado lesivo del bien jurdico. En la actualidad los riesgos que desencadena la prctica de algunas profesiones y la relevancia de los bienes jurdicos que pudieran quedar menoscabados con su ejercicio, exigen una especial diligencia a quienes intervienen en esos mbitos; como puede ocurrir por

ejemplo en el mbito de la industria alimenticia y otros. Al respecto nuestro Cdigo Penal, prev la agravante de la imprudencia o culpa profesional a travs del trmino inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria, contenida en distintos tipos penales. En ese sentido, el ius puniendi, siguiendo el sistema de criminalidad culposa (art. 12) castiga dicha

inobservancia expresamente en el delito de homicidio

11

LESIONES AL FETO

culposo (art. 111) y en el de lesiones culposas (art. 124). Sin embargo es necesario que ese castigo se extienda a las lesiones contra el nasciturus por cuanto, adelantando opinin, es la actividad ms frecuente de los errores del profesional en el ejercicio de sus actividades. b) Juan Antonio, MICHUE HUACACHE, present la tesis a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos EL DELITO DE LESIONES CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE: PRECISIONES DE DOGMTICA PENAL Y POLTICA CRIMINAL para optar el Ttulo Profesional de ABOGADO. Las

conclusiones a las que lleg son las siguientes: La vida humana dependiente pasa por todo un proceso biolgico que va desde la fecundacin, concepcin, anidacin, inicio de la actividad cardiaca y cerebral y finalmente el nacimiento. Sin embargo, la vida tiene su inicio en el momento de la concepcin ya que el vulo fecundado gracias al acto de fecundacin contiene los 46 cromosomas que es la suma de los 23 cromosomas que aporta cada uno de los padres.

12

LESIONES AL FETO

No es misin del Derecho determinar cientficamente en que momento se da inicio a la vida humana, debido a que esta viene determinada por las ciencias mdicas; en este caso, la misin le esta encargada a la embriologa la cual precisa cundo y de que manera ocurre esa realidad. Por el contrario, el Derecho debe adaptarse a la verdad que arroja la ciencia mdica para efectuar una debida regulacin. El Derecho constitucional, civil y penal se pronuncian respecto de la gnesis de la vida y lo hacen de la siguiente manera: el Derecho constitucional y civil, tanto a nivel positivo como doctrinario, expresan que la vida tiene lugar en el momento de la concepcin, con lo que a prima facie se observa que estas disciplinas recogen el dato cientfico arrojado por las ciencia mdica (embriologa). Por su parte, el Derecho penal no determina positivamente el inicio de la vida; sin embargo a nivel doctrinario hay un constante debate que no encuentra en la actualidad un punto convergente para determinar el inicio de la vida, as encontramos los partidarios de la postura de la concepcin y por otro lado

13

LESIONES AL FETO

-la mayoritaria la postura de la anidacin del vulo fecundado. 2.1.3. Internacional.- no se encontr ningn

trabajo realizado. 2.2. Bases tericas LESIONES AL FETO 1. Cuestiones preliminares. Conviene iniciar este respecto sealando en primer lugar que el inicio de una vida humana es el primer acto indispensable y biolgicamente registrable para que se forme un embrin humano, es la fusin de dos clulas altamente especializadas, extraordinariamente dotadas y teleolgicamente estructuradas y programadas, llamadas gametos: el vulo y el espermatozoide, que son las clulas germinales femenina y masculina,

respectivamente. En la ciencia penal existe la polmica incansable y nada pacfica sobre la interrogante de establecer cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector de la doctrina, la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo por el espermatozoide (teora de la fecundacin o concepcin) en tanto que para otro sector mayoritario, el

14

LESIONES AL FETO

inicio de la vida se produce desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin). Para nuestra doctrina nacional existe

unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo fecundado por el espermatozoide en el tero de la mujer Si bien las posiciones son dismiles en cuanto al momento de inicio de la vida humana dependiente, debemos se injertar la opinin dada por nuestro coterrneo Salinas Siccha, quien refiere claramente, que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histrico momento que el vulo fecundado por el espermatozoide llega y se implanta en el tero de la mujer, siendo en consecuencia, que para efectos del tratamiento

normativo del delito de lesiones al feto, regulado en el artculo 124 - A de nuestro Cdigo Penal, debe de entenderse que la salud e integridad del concebido o feto se protegen desde la anidacin del vulo fecundado en el tero, finalizando dicha proteccin de la integridad fsica y salud del feto al momento del inicio del parto. A partir de dicho momento del inicio del parto, cualquier

15

LESIONES AL FETO

menoscabo en el ser humano, debe direccionarse su proteccin a los delitos de lesiones. Para entrar en materia y tener claridad sobre el delito de lesiones al feto, se nos hace necesario tener en cuenta cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente; ante ello existe una polmica, ante lo cual se manejan dos teoras: Teora de la fecundacin o concepcin: en esta teora se afirma que la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del ovulo o gameto femenino por el espermatozoide o gameto masculino. Teora de la anidacin: esta teora es dada por un amplio sector, y que aparentemente es la teora mas actualizada, donde el inicio de la vida se produce desde la implantacin del ovulo ya fecundado en el tero de la mujer, es decir que segn la cual la vida humana dependiente empieza a partir del momento en el que el cigoto, que es la unin de ambos gametos, se fija en la pared del tero, dndose inicio a la fase embrionaria, lo que ocurre a los catorce das de la fecundacin. Es por ello que las posiciones distan sobre las razones para

16

LESIONES AL FETO

considerar a la anidacin como inicio de la vida con trascendencia punitiva. As mismo y respecto de que es y que debe entenderse bajo la rubrica tpica feto, entendemos necesario hacer ciertas precisiones previas, as, existe prctica unanimidad doctrinal y jurisprudencial en definir al feto como el producto del proceso fisiolgico de la gestacin, conflictiva constituyendo de la cabalmente de la sus cuestin limites

determinacin

cronolgicos - inferior (180 das) y superior (280 das)-, ante la evidencia de que este perodo vital esta, por naturaleza, limitado cronolgicamente a 280 das

aproximadamente. De acuerdo con la idea dada de feto como producto de la gestacin, entendemos necesario dejar claro que no debe confundirse la idea visual de feto con la funcional del mismo, o lo que es lo mismo, debe asumirse la naturaleza fetal de las envolturas fetales (placenta y de los anexos fetales), saco vitelino, amnios y liquido amnitico, cordn umbilical y alantoides, pues si bien en sentido estrictamente anatmico tan solo la alantoides y una pequea porcin del saco vitelino forman parte del feto siendo el resto expulsados en el

17

LESIONES AL FETO

parto, funcionalmente dichos rganos se configuran como esenciales para el desarrollo del feto y no son originariamente constitutivos de la madre en situacin no gestacional, de manera que un ataque sobre estas estructuras, capaz de concretarse en los resultados tpicos, debe entenderse delictivo especialmente, en cuanto al delito de lesiones al feto. Al hablar de lesiones al feto primero debemos tener en cuenta como se considera en la categora de una vida humana dependiente y al respecto en la doctrina hay una controversia, por determinar cundo se inicia la vida, para que esta pueda ser protegida; ante ello se barajan dos teoras: 2. Aspectos conceptuales: Antes de entrar a tratar las diferentes posturas que se acogen a los momentos por los que pasa la vida intrauterina, considero importante tener presente los conceptos y/o definiciones de los trminos: pre-embrin, embrin, feto, concebido, nasciturus y persona; por cuanto resultan bsicos para manejar un adecuado lenguaje tcnico - jurdico que nos permita precisar el mbito de proteccin del Derecho penal.

18

LESIONES AL FETO

2.1. Pre-embrin El termino pre-embrin fue producto de la necesidad de justificar la destruccin de embriones necesarios para la investigacin sobre fertilizacin y embriologa humana; porque ser, a partir del Informe Warnock de 1984 que se permit la investigacin embrionaria. Con ello la ciencia modifica contaba con un trmino adecuado para que la investigacin sobre el producto de la concepcin hasta antes de la anidacin en el tero materno resulte tica y justificadamente permitido por la sociedad, del mismo modo sirve a los juristas para determinar desde que momento es relevante su proteccin. Bajo esta concepcin y

amparados en fundamentos, que hoy en da han perdido todo basamento cientfico, pues no tiene solidez, y resulta; por consiguiente, insostenible, es que se viene a actuar la palabra pre-embrin para designar al grupo de dulas resultantes de la divisin progresiva del ovulo desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 das ms tarde, cuando anida establemente en el interior del tero materno.

19

LESIONES AL FETO

Sin embargo, en la actualidad desde una ptica cientfica es intil pronunciarse por el vocablo preembrin puesto que, antes del embrin, slo hay un vulo y espermatozoides, y, hasta que alguno de estos no ha fecundado al primero, no existe un ser nuevo. Entonces, no se puede hablar, por lo tanto, de preembrin porque, por definicin, el embrin es la forma ms joven de ser humano. En todo caso, para efectos de una diferenciacin se puede utilizar el trmino de embrin pre implantarlo. En conclusin considero que se ha impuesto dicho trmino no porque sea en s mismo significativo de alguna realidad biolgica; sino porque sirve para convalidar destruccin o neutralizar deliberada unida y a a ticamente de los la la prdida que o va de

embriones

inevitablemente reproduccin embriones. 2.2. Embrin

procedimientos investigacin

asistida

sobre

Sin embargo, para algunos autores como es el caso de HIGUERA GUIMER se habla de embrin

propiamente dicho desde la anidacin -14 das despus

20

LESIONES AL FETO

de la fecundacinhasta que trascurran aproximadamente dos meses y medio. Adems, es la etapa en que se lleva a cabo la formacin de los rganos del nuevo ser humano; es decir, se produce la figura del rgano gnesis. Personalmente considero que con la expresin de embrin se alude a la etapa del desarrollo humano que va desde la concepcin, pasando por la anidacin hasta aproximadamente tres meses despus (vase infra: numeral 7), momento en el cual la ciencia mdica lo viene a denominar feto. En este caso se puede hablar de embrin pos implantatorio. El Diccionario de la Real Academia entiende que el feto es el embrin de los mamferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el tero hasta el momento del parto. Bajo este concepto el embrin pre implantatorio no puede ser considerado, literalmente, feto. En principio debo partir de la idea de que no existe definicin jurdico penal del trmino feto; sin embargo, en doctrina penal se puede apreciar dos posiciones o tesis que tratan de dar un contenido material al concepto de feto. Estas posiciones vienen

21

LESIONES AL FETO

representadas por las tesis restrictivas y la tesis amplia de la expresin feto. El termino feto, puede apreciarse dos

tendencias. Los que consideran que el concepto de feto abarca al embrin pos anidatorio entre los cuales puede citarse autores como ROMEO CASABONA, MUOZ CONDE, PORTOCARRERO HIDALG. Mientras otro grupo, entre los que destaca GRACIA MARTN, considera que con dicho trmino se debe hacer referencia a todo o el desarrollo embriolgico, incluyendo, al embrin pre implantatorio. Consideramos que la exactitud conceptual es bsica para describir y mostrar las realidades con que se nutre el Derecho punitivo; en este sentido, queda claro que cuando me refiero al feto tengo que hacerlo desde la ptica amplia-moderada de dicho trmino, esto quiere decir, que cuando me refiero al feto se tendr que abarcar desde el embrin pos anidatorio hasta el momento del nacimiento. Esta tesis, tambin, va acorde con la definicin lingstica de la figura sometida a comentario.

22

LESIONES AL FETO

Por su parte, en el plano legislativo el vocablo feto viene siendo empleado en distintos documentos legales. 2.3. Concebido La doctrina y legislacin romana otorgaban a la criatura en gestacin una fisionoma jurdica especial: se le consideraba como una anticipacin de la persona o, ms bien dicho, como una persona futura, una esperanza, segn la expresin que va desarrollndose de instante a instante hasta llegar a ser una realidad maravillosa y perfecta al transformarse en un ser humano. Por otro lado, los diferentes textos legales que rigen nuestra sociedad vienen a utilizar el trmino concebido, para referirse al ser humano intrauterino a quien se le otorga derechos, como por ejemplo el derecho a la vida. De dichas disposiciones se aprecia que el vocablo concebido es el ms utilizado. 2.4. Nasciturus A lo largo de distintos textos de doctrina jurdica se suele manejar el termino nasciturus para referirse al ser humano que habr de nacer; es decir, es el sujeto de

23

LESIONES AL FETO

derecho que ha sido concebido, pero todava no alumbrado. Sin embargo, se debe precisar que cuando manejamos dicho trmino tenemos que tener presente que ste, engloba dos figuras: el cocepturus que se refiere al concebido, y el cocepturus que hace referencia al ser humano el cual haber de ser concebido. En esta misma lnea se podr decir que con la expresin nasciturus nos referimos al ser humano en sus distintas etapas dentro del tero materno; es decir, abarca al preembrin (preferir hablar, por razones anteriormente expuestas, de embrin pre implantatorio), embrin, feto y concebido. En principio se podr decir que el vocablo nasciturus equivale al concebido, pero lo cierto es que con el primer vocablo, incluso, hacemos referencia al segundo. Por ltimo, me atrevera a decir que en el cuerpo de los textos legales de los ltimos tiempos (me remito a la legislacin nacional) no se ha hecho uso del trmino nasciturus, siendo, por el contrario, de uso exclusivo en el mbito de la doctrina donde es de comn aplicacin.

24

LESIONES AL FETO

2.5. Personal El termino persona proviene de personas, que se empleaba para designar la mscara del teatro, en poca romana, el cual amplificaba la voz del actor (personare. Sin embargo, en lenguaje comn vulgar, persona es sinnimo de hombre; en esta lnea el Diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola considera a la persona como aquel individuo de la especie humana. Cabe destacar, que de acuerdo con la doctrina civilista se considera persona el hombre y

traslaticiamente, en su caso, ciertas organizaciones humanas, en cuanto alcanzan la cualidad de miembros de la comunidad jurdica; en este sentido, desde el punto de vista del derecho positivo persona es el hombre una vez nacido , ya sea como individuo, o colectivamente organizado siempre que cumpla con la formalidad de su inscripcin exigida por la norma . Las primeras son llamadas personas fsicas, naturales o de existencia visible; en tanto que las segundas, son llamadas

25

LESIONES AL FETO

personas jurdicas y tambin morales e ideales, son las que se encuentran formadas por determinacin de la ley. Para efectos de Derecho penal se considera persona al ser humano quien ha dejado atrs la vida fetal y ha pasado a formar parte de la sociedad. En trminos generales, teniendo en cuenta el Derecho civil y el Derecho penal, se puede decir que persona es el ser humano quien deja tras de s la vida fetal para adquirir una vida en comunidad. Sin embargo, el debate en la literatura penal se presenta en determinar el momento preciso en la cual se deja la vida intrauterina. 3. Posturas en torno al Lmite mnimo de la vida humana Ahora bien, superadas las posturas filosficas y teleolgicas, por todos es sabido, que la vida humana intra utero pasa por todo un proceso biolgico-vital que va desde la fecundacin, concepcin, anidacin,

gestacin, inicio de la actividad cardiaca, inicio de la actividad cerebral, parto y que culmina con el nacimiento. Luego del ltimo acontecimiento estamos frente a una vida humana independiente (persona) protegida, en

26

LESIONES AL FETO

Derecho penal, por los delitos contra las personas como es el caso de los delitos de homicidio. Es, entonces, en torno a todo el proceso biolgicovital que se han venido elaborando diversas posturas que obedecen a criterios mdico-biolgicos, los cuales vienen a precisar cundo se da el inicio de la vida humana. En este sentido, debo adoptar la

sistematizacin que hace el profesor universitario VARSI ROSPIGLIOSI, cuando trata de separar las etapas por la cual pasa el desarrollo del ser humano en formacin, por cuanto se trata de una clasificacin detallada del tema; no obstante, lneas despus adoptar mi posicin personal. 3.1. Postura de la fecundacin Entonces, cuando el espermatozoide hace contacto con el vulo, fenmeno que ocurre en las trompas de Falopio, comienza el proceso de la fecundacin, en ese momento el vulo empieza a generar la membrana de fecundacin, la cual impedir que los dems espermatozoides ingresen. Luego, el espermatozoide valindose de una enzima que perfora la pared ovular penetra al interior del vulo. Tan pronto

27

LESIONES AL FETO

como la cabeza del espermatozoide penetra en el vulo se produce en la clula donde el proceso de fecundacin dura entre diez y veinticinco horas fecundada un bloqueo absoluto que impedir la peliespermia .Los partidarios de esta postura han demostrado que con el avance de la ciencia no queda ms que afirmar que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la fecundacin, que viene a ser la unin del gameto femenino y masculino, es decir, cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo , surgiendo con ello una nueva vida, distinta a la de sus padres, titular de un patrimonio gentico nico, indito y, hasta ahora, irrepetible. As, la fecundacin marca el comienzo de un proceso continuo de desarrollo, en cuyas etapas sucesivas la dotacin gentica de cada individuo se mantiene en cada una de sus dulas y durante toda su vida. De este modo, puede hablarse con propiedad de una identidad biolgica de cada individuo vivo desde su concepcin hasta su muerte. Cabe destacar que esta postura se muestra contraria a la tesis la cual indica que la vida humana empieza cuando el vulo fecundado se anida en el tero materno (postura de la anidacin), pues sus defensores

28

LESIONES AL FETO

sealan que si bien es cierto el tero es necesario para que el embrin llegue a adulto, este acontecimiento no aade nada a la programacin del nuevo individuo, aunque, definitivamente, s influye en su realizacin. Por ello, no hay dato cientfico alguno que permita suponer el comienzo de la vida en la implantacin, entonces no queda ms que decir que el embrin, antes de implantarse en el tero, es ya un ser humano. Finalmente, para los seguidores de esta

postura la vida humana tiene su inicio con la fecundacin y as lo entendi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina, al emitir la sentencia de fecha 05 de marzo del 2002. Dicho fallo resolva la accin de amparo planteada por la Asociacin Civil Portal de Beln contra el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin argentina a fin de que se le ordene revocar la autorizacin y prohba la fabricacin y comercializacin de la pldora Imediat, por ser un frmaco con efectos abortivos. El alto Tribunal resolvi
51

ordenar al Estado

Nacional que deje sin efecto la autorizacin, prohibiendo la fabricacin, distribucin y comercializacin del

medicamento. La resolucin se basa en que: la vida

29

LESIONES AL FETO

humana comienza con la concepcin; la concepcin ocurre en el momento de la fecundacin; todo lo que interrumpa el proceso que inicia con la concepcin es abortivo; la inhibicin de la anidacin interrumpe el proceso iniciado con la concepcin; uno de los efectos del frmaco inmediata es inhibir la anidacin por cuanto interrumpe el proceso iniciado con la fecundacin, siendo por ello una pldora abortiva. 3.2. Postura de la concepcin Como ya lo indique en el punto precedente, la concepcin es el segundo instante en la formacin de la vida y, es en este momento en que verdaderamente comienza la vida humana, pues, es el punto final de una fase compleja llamado proceso de fertilizacin. El ovulo ya fecundado es una dula que contiene dos ncleos con 23 cromosomas cada uno, el del hombre y el de la mujer, pero con diferente informacin gentica . En este estado el ovocito pronucleado va sufriendo grandes cambios, dando lugar a la

denominada singamia que es el intercambio de informacin gentica de cada uno de los pronucleos aportados por los padres. Luego de ello se da lugar a la

30

LESIONES AL FETO

formacin del cigoto (vulo fecundado), ste es una clula diploide que contiene los 46 cromosomas que definen a la especie con toda la informacin que ese individuo necesita para cada fase de su vida. Esta fusin se realiza en un proceso que dura de 22 a 23 horas contadas desde la concepcin. As, el cigoto pasa los das siguientes bajando por la trompa de Falopio y multiplicando rpidamente el nmero de clulas por medio de una divisin, de la cual resulta una masa de clulas llamada mrula, cada una de la cuales contiene una copia de los genes que se convertirn en feto. Con la divisin celular adicional, la mrula se convierte en una estructura externa de dulas en forma de concha con un grupo interno de dulas, etapa en el desarrollo del embrin que se denomina blastocito. El grupo externo de dulas se convierte en las membranas que alimentan y protegen el grupo interno de dulas que luego se transforman en feto. La tesis aqu desarrollada es avalada por diferentes autores tales como ZAVALA LJEUNE, DE VARSI

ROSPIGLIOSI, SERRANO

CREUS,

GONZLEZ, y HUGO

GMEZ,

PEA

CABRERA

31

LESIONES AL FETO

VIZCARDO. Los citados afirman que la vida humana comienza a existir desde el momento mismo de la concepcin. A ello, habr que agregar que algunos textos legales internacionales no tienen dudas en afirmar que la vida comienza en la concepcin, como por ejemplo La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San e de Costa Rica) seala en su art. 4 inc 1 que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Finalmente considero que la vida humana empieza a existir desde el momento de la concepcin, mi afirmacin se ve respaldada por las aseveraciones mdico-cientficas que giran alrededor del inicio de la vida. 3.3. Postura de la anidacin: Ciencia que sostiene que un alto porcentaje de los embriones abortados en este periodo presentan anmalas significativas. Con ello se demuestra que es cierto que son frecuentes las anmalas cromosmicas y, de hecho, la gran mayora de los huevos eliminados por la naturaleza en las primeras

32

LESIONES AL FETO

semanas del embarazo, presentan fuertes anmalas cromosmicas numricas y estructurales que les hacen incapaces de desarrollarse hasta su trmino. Adems de lo anterior, tambin se dice que previamente a la anidacin no se garantiza la individualidad del ser en formacin, por cuanto slo hay un conglomerado de clulas humanas sin identidad propia, pues basan su fundamento en que antes del trmino de la anidacin, un vulo fecundado puede originar ms de un individuo, es el caso del embarazo gemelar homocigtico, tambin, en ocasiones, de forma extraordinaria, se puede producir un embrin por la fusin de dos embriones, es decir se da la formacin de quimeras. Por ello, segn estas

observaciones, la individualidad del embrin no se produce hasta la anidacin que ocurre alrededor del da 14 despus de la fecundacin. En contra de esta postura surge la idea de que equiparar la implantacin con el inicio de la vida humana
68

se

estara

dejando

absolutamente desprotegido

a los embriones hasta

antes de su anidacin en la matriz materna como, tambin, los vulos fecundados in vitro, sea cual fuere el estado de evolucin que los mismos hayan alcanzad.

33

LESIONES AL FETO

3.4. Postura de la formacin de los rudimentos del sistema nervioso central.- Los impulsores de esta postura manifiestan que estaremos, verdaderamente, frente a un ser con vida cuando en este se produce la primera actividad del sistema nervioso central. Con este acontecimiento, surgen los rudimentos de lo que ser la corteza cerebral, por lo que recin con la presencia de la llamada lnea primitiva o surco neural estaremos frente a un ser viviente que, ms all de su composicin gentica, tiene una pauta selectiva especficamente humano. Dentro de esta postura, algunos de sus adherentes sostienen que con la emisin de impulsos elctricos cerebrales verificables puede estimarse que se ha iniciado la vida especficamente humana. El razonamiento de esta tesis gira en torno a la afirmacin de que en todo momento, de la vida, pueden darse tejidos y rganos, pero sin la presencia de un cerebro humano funcional, stos no pueden constituir un ser humano, al menos en sentido mdico. A ello habr que agregar que los fracasos importantes en la formacin de la corteza cerebral suelen verse acompaados de abortos espontneos, en los cuales el cuerpo de la

34

LESIONES AL FETO

madre acta como si no reconociese al embrin. Principalmente por este motivo resultan

excepcionalsimos los supuestos de fetos anenceflicos nacidos a trmino. Finalmente, tambin, viene a avalar esta postura, el concepto de muerte cerebral, ya que, si aceptamos que un ser humano dotado de una estructura corporal en la plenitud de su desarrollo -pero poseedor de un cerebro que no revela la existencia de impulsos elctricos- es un cadver, cuyos rganos pueden ser extrados e implantados en otro sujeto, no podemos, simultneamente, proclamar la calidad de persona en el sentido jurdico penal del trmino de una criatura viviente mucho menos evolucionada, que no posee an ni siquiera los principios del rganos susceptible de emitir tales impulsos. Bajo esta concepcin numerosas

legislaciones establecieron que el fin de la vida humana est dado por la falta de actividad elctrica del encfalo. De esta forma lo prescribe nuestra Legislacin Nacional en la Ley N 26842, Ley General de Salud, de fecha 20 de julio de 1997. Postura personal provisional-. Examinado las distintas posturas, que bajo diferentes fundamentos, determinan

35

LESIONES AL FETO

el momento en que se da la vida humana. Me hago de este apartado para adoptar una posicin provisional personal, respecto del inicio de la vida humana; no sin antes establecer, que lneas ms abajo desarrollar ampliamente mi posicin en relacin del inicio de la vida humana y a partir de ello su proteccin penal frente a ataques que menoscaba su salud. Como se observa, las posiciones anteriormente desarrolladas vienen a justificar que stas no son ms que las distintas etapas por las que pasa el ser en formacin cuando se encuentra en el seno materno. As, alineando estas posturas tendremos que el proceso de la vida humana se iniciar con la fecundacin, luego tendr ocasin la concepcin, la anidacin, la formacin de los rudimentos del sistema nervioso y finalmente el nacimiento. Sin embargo, para determinar el inicio de la vida, me acojo a la postura de la concepcin, pues cientficamente (en base a la

embriologa) se ha demostrado que es el momento en que verdaderamente se inicia la vida humana, pues el vulo fecundado (gracias al acto de fecundacin) ya contiene 46 cromosomas, que es la suma de los 23 cromosomas que aporta cada uno de los padres. De ah

36

LESIONES AL FETO

en adelante estamos frente a una vida que merece la proteccin del Derecho. 4. La teora de la anidacin como fundamento de la criminalizacin. La anidacin se produce cuando el vulo fecundado se adhiere al tero materno y empieza a recibir de la madre lo necesario para su desarrollo, esto es a los 14 das de la fecundacin. La doctrina se viene orientando mayoritariamente por esta tesis. La fecundacin in Vitro clarifica ms este concepto, en el frasco solo se produce la fecundacin pero no tiene el impulso de la madre para su desarrollo, para ello se necesita la implantacin en el tero materno, esto es la anidacin, de lo contrario se considerara aborto la destruccin del vulo nicamente fecundado en el frasco. En igual forma tendra que considerarse aborto la interrupcin de un embarazo ectpico o extrauterino, porque en este caso la fecundacin tambin se ha producido. Por tal contexto, para punir la conducta de lesiones al feto se requiere que se dae a un cigoto que se encuentra anidado en el claustro materno o en el tero

37

LESIONES AL FETO

de la madre; pues de lo contrario no se producira ninguna conducta delictiva. COMENTARIO Cuando comentamos sobre los delitos contra la vida, ya hemos referido que en la ciencia penal existe la polmica nada pacifica sobre la interrogante de

establecer cuando se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del ovulo, para otro sector mayoritario, en el inicio de la vida se produce desde la implantacin del ovulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta inicia desde el momento de la anidacin del ovulo fecundado por el esperma en el

tero de la mujer. No obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidacin como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Alguna lo hace por fines pragmticos y otros para resolver problemas que han generado el derecho gentico.

38

LESIONES AL FETO

Teniendo en cuenta que la anidacin en la matriz endometrial se produce al dcimo cuarto da de la concepcin a travs de una serie de enzimas y de pequeas terminaciones tentaculares denominadas

VILLI, que se insertan en el tero, nosotros adoptamos tal posicin por el hecho concreto que desde aquel momento histrico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biolgicos necesarios e indispensables para desarrollarse y

comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al tero, el ovulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse. Fcilmente puede ser expulsado por razones

naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por su parte, los acadmicos Bustos Ramrez, Muoz Conde y el argentino Bho padre, adoptan la teora de la anidacin debido que es a partir del momento de la anidacin que tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana. Sin embargo, el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la salud del naciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el cdigo

39

LESIONES AL FETO

penal espaol, se ha se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que el derecho penal protege la salud del ser Es humano decir, desde el la fecundacin o

concepcin.

legislador

nacional,

desconociendo los avances de la doctrina en esta materia, ha vuelto a la concepcin en tradicional el tapete

ampliamente

superada,

poniendo

nuevamente una discusin bisantina. La explicacin de tal retroceso se debe al hecho que en la redaccin del tipo penal del artculo 124 A al parecer han intervenido especialistas en derecho penal que muy bien pudieron informar a los legisladores sobre los alcances de la doctrina y legislacin en esta materia. No obstante, nosotros no vamos a volver a aquella discusin bizantina y superada, reafirmando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histrico momento que el ovulo fecundado por el

espermatozoide llega y se implanta en el tero de la mujer. En consecuencia, para efectos de hacer hermenutica jurdica del artculo 124 A del catlogo penal, no queda otra alternativa que sostener que la salud e integridad

40

LESIONES AL FETO

fsica del concebido o feto se protege desde la anidacin del ovulo fecundado en el tero. Incluso para fines prcticos, antes de aquel momento, pese a lo avanzado de la ciencia y tecnologa, resulta imposible detectar o determinar algn dao al feto finaliza la proteccin de la integridad fsica y salud del feto en el momento, los bienes jurdicos denominados integridad fsica y salud del ser humano es protegido por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya analizadas. Con fines exclusivamente pedaggicos, es de sealar que en nuestro sistema jurdico penal, el feto (vida independiente) es protegido penalmente por las

conductas punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata de su integridad fsica y salud, en tanto que la persona (vida humana

independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona se trata su integridad fsica o salud fsica o metal. Aqu tambin es pertinente dejar expresado nuestra extraeza de haberse regulado en el delito de carcter doloso de daoso al feto como un apndice del delito de

41

LESIONES AL FETO

carcter doloso de daos al feto como un apndice del delito de lesiones culposas previstas en el artculo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislacin comparada, ha regulado un delito doloso como anexo de un delito culposo. Circunstancia que no hace ms que confirmar nuestra hiptesis planteada en el sentido que en la redaccin del tipo penal han intervenido personajes con escasos conocimientos del derecho penal. En tal sentido, junto a Portocarrero Hidalgo aseveramos de lego ferenda que tal situacin exige una correccin inmediata porque no se puede tolerar que en delito doloso depende de un culposo haciendo a la excepcin regla general, es ms que un delito de lesiones al feto sea apndice de un delito de lesiones a la persona, cuando realmente se trata de dos bienes jurdicos diferentes; en el artculo en comentario se protege a la salud del feto vida dependiente, y en el artculo 124 se protege a la salud de la persona vida independiente; ello exige que la lesin al feto sea contemplado en un captulo especial, independiente,

42

LESIONES AL FETO

considerando no solo a la lesin dolosa sino tambin a la culposa, que es la conducta ms usual, sobre todo , en nuestro medio. 5. Definicin de lesin. Conviene antes de alcanzar una definicin del trmino lesin, desentraar su origen etimolgico, sealando que "lesin" deriva del latn laesio, que proviene de la voz laedere, daar. Entendindose a las lesiones como las violencias ejercidas por agentes vulnerantes, sobre las diversas partes del cuerpo de una persona (agraviado) perturbando su salud en forma variable siendo de lato sensu, la lesin todo menoscabo de la salud o de la integridad corporal. De ello se tiene entonces, que las lesiones son el dao causado salud fsica o a la integridad corporal, de una persona, o a la

mental

sin animus

necandi (nimo de matar), y resulta que dicho dao debe ser inflingido de forma parcial contra la persona, alterando su salud o su integridad corporal sin llegar a extinguir su vida. Siendo que la lesin comprende a cualquier alteracin del normal funcionamiento del

43

LESIONES AL FETO

cuerpo, ya sea por prdida de sustancia corporal o por inutilizacin funcional de cualquier rgano o miembro (integridad), ya sea por enfermedad fsica o psquica (salud). La Real Academia Espaola de la Lengua define a la lesin como aquel dao o detrimento corporal causado por una herida, golpe o enfermedad ; o en su caso, como la perturbacin de la situacin fsica y/o psquica de una persona. Bajo estas apreciaciones se le puede definir como aquel menoscabo que sufre la integridad corporal o la salud fsica o mental. En esta lnea interpretativa, el Tribunal Supremo espaol dejaba sentado que lesiones es concepto equivalente a todo detrimento causado en el cuerpo, en la salud o en la mente.Desde el punto de vista mdico, se entiende por lesin a toda alteracin anatmica o funcional
151

ocasionada por agentes externos o internos

cualquier anomala local, visible, de los tejidos de la piel, como una herida, una llaga, una erupcin o un fornculo, pudindose calificar sta como benigna, cancerosa, grosera, oculta o primaria. Sin embargo,

44

LESIONES AL FETO

desde esta ptica, los diferentes tipos de lesiones conforman un grupo muy amplio. Por ltimo, en el mbito jurdico penal la figura de lesin, no obstante haber seguido una evolucin histrica progresiva, se le debe entender como el menoscabo de la integridad corporal o de la salud fsica o mental; as es entendida, sea desde el mbito del derecho positivo, jurisprudencial
156

y doctrinario. Al respecto, es preciso

establecer que el delito de lesiones exige: a) el hecho de herir, golpear, maltratar o agredir la salud fsica o mental de otra persona; b) un dao a sta, bien en su cuerpo, en su salud o en su mente, comprendiendo la salud en sus trminos ms amplios, pues la agresin puede realizarse bien materialmente realizando dicho

golpeamiento, bien sexualmente mediante contagio venreo o por cualquier otro medio que ataque la normalidad fsica o produzca trastornos psquicos. Sin embargo, una lesin tan slo tendr consideracin penal cuando sta haya sido producida por una persona contra la integridad de otra, debiendo existir para tal resultado necesaria relacin de causalidad, es decir, el resultado lesivo tiene que ser producto del animus laedendi.

45

LESIONES AL FETO

Las

tres

concepciones

precedentes

permiten

apreciar que la lesin que bien puede sufrir un ser humano le puede ocasionar la muerte o simplemente no llegar a dicho resultado; as, CARRARA manifestaba

que la lesin es el dao injusto en el cuerpo humano que no destruye la vida ni va encaminado a destruirla. Por ello, es necesario hacer una distincin entre las lesiones no mortales y las mortales, pues las primeras son llamadas simplemente lesiones dando lugar a los delitos de lesiones y lesiones contra la vida humana dependiente, mientras las segundas confluyen en las figuras de homicidio (en sus distintas formas de comisin) o aborto . Por ello, para precisar la figura lesiones no mortales o simplemente lesiones, debo manifestar que son todas aquellas que por s solas o por sus complicaciones, ms o menos alejadas, no producen la destruccin de la vida (homicidio o aborto) en un caso determinado. Ahora, la curacin de los perjuicios a la salud que causan las lesiones puede obedecer a una restitucin integral completa, anatmica y funcional, o por el contrario puede dejar tras de s secuelas, que unas

46

LESIONES AL FETO

veces puede compensarse parcial o totalmente y otras no. Finalmente, de cada una de las definiciones expuestas se puede extraer los siguientes trminos: dao, integridad corporal o de la salud fsica y psquica y agentes externos o internos. Elementos con los cuales, luego, construiremos el contenido de la figura de lesin que vaya acorde con las exigencias propias de las lesiones contra la vida humana

dependiente. As tenemos, entonces: 5.1. Dao Consecuencia de una accin intencional o imprudente de otro. Bajo este concepto por bienes vitales naturales hay que entender a la integridad corporal y a la salud fsica y mental del ser humano. No obstante ello, se puede decir que la corriente moderna se orienta en considerar a la SALUD como el bien que viene a englobar los elementos conformantes de los bienes vitales naturales, por cuanto, de conformidad con la Real Academia de la Lengua, salud es el estado que el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones. Por

47

LESIONES AL FETO

lo tanto, el dao va dirigido contra la salud de todo ser humano desde el momento mismo de su concepcin. 5.2. Integridad corporal y la salud fsica y psquica Como se dej establecido en el prrafo precedente, la integridad corporal y la salud fsica y mental bien pueden encajar bajo la expresin bienes vitales naturales y a la vez en la SALUD. Sin embargo, conviene definir cada uno de ellos
165

para efectos

prcticos y mejor visualizacin de lo que encierra cada uno de los elementos que enclaustra los bienes vitales naturales. a. Integridad corporal Desde el punto de vista de la finalidad de proteccin del delito de lesiones es claro que el legislador histricamente ha querido proteger

bsicamente el cuerpo. En este sentido, la integridad corporal en palabras de SOLER vendra a ser el cuerpo humano como un todo integrado, que guarda cierta arquitectura, cierta forma, tanto en su aspecto exterior como en su aspecto interior. Por esta razn es concebida

48

LESIONES AL FETO

como una de las dimensiones de la salud humano.

del ser

Ahora bien, la integridad corporal se ve daada cuando se altera o se destruye la integridad o arquitectura del cuerpo humano. En suma, se concibi a la lesin como aquella accin, la cual va dirigida a menoscabar la integridad corporal o la salud fsica o mental de la persona, entendida despus del nacimiento, pues no se comprendi lesionar a la persona humana en formacin. Bajo este concepto cabe hacer algunas

preguntas bsicas para la debida aplicacin (en los delitos de lesiones al nasciturus) del trmino en cuestin: cundo el ser humano adquiere la forma del arquetipo humano?, se puede hablar de integridad corporal del ser humano desde su concepcin hasta el momento de la anidacin?; pues bien, estas interrogantes no estuvieron previstas por los antiguos legisladores, ya que nicamente concibieron como susceptibles de lesin a las personas ya nacidas.

49

LESIONES AL FETO

A ello cabe objetar que el concepto adoptado a partir de la idea del cuerpo humano de la persona una vez nacido no es coherente con la nocin de cuerpo que se tiene del ser humano en sus primeros das de formacin, por cuanto, como ya lo apuntamos

anteriormente, en los primeros das de vida del nasciturus, ste es una clula nica que tiene vida propia y conforme se traslada al tero va desarrollndose; no obstante, anidado el vulo fecundado tampoco hay un cuerpo definido tal como lo exige el concepto hasta aqu manejado, propio para referirse a las lesiones contra las persona humanas ya nacidas. Por ltimo, de acuerdo a las investigaciones mdicas, es notorio que el nasciturus adquiere la forma del arquetipo humano, conforme ya lo indicamos anteriormente (vase supra: Cap. I, 7), en el termino de la novena semana de gestacin, momento en el cual el feto nicamente crece y se desarrolla hasta

desprenderse del lecho materno.

50

LESIONES AL FETO

b. Salud fsica La salud fsica

se

refiere

al

estado

fisiolgico normal y sano del organismo humano, es decir al equilibrio funcional del organismo. Por lo tanto, hay presencia de la salud cuando el estado de equilibrio se mantiene. Conforme a esta redaccin de la salud fsica, para efectos de la lesin, se le produce dao cuando se causa el desequilibrio funcional en una persona sana o en un enfermo agravando su mal o crendole otro que antes no adoleca. Este tipo de lesiones son visibles. ste concepto de salud fsica, para efectos de lesiones contra el nasciturus, es aplicable slo cuando el ser en formacin alcanza cierto desarrollo y adquiere la forma humana con lo cual ser, pues, la nica forma de producirle un dao que le causare el desequilibrio funcional de sus organismos. Por este motivo, antes de ello (forma humana) no se puede hablar de daos en la salud fsica; por cuanto el ser en formacin, en sus primeros das, carece de organismos, ya que estos van apareciendo conforme transcurren los das, por ejemplo,

51

LESIONES AL FETO

el pulmn aparece en la cuarta semana de gestacin (con mayor detalle vase supra: Cap. I, 7). c. Salud psquica o mental La salud psquica o mental de una persona viene representada por el equilibrio de sus funciones psquicas; al respecto, agrega el profesor VILLA STEIN que la salud psicolgica tiene que ver con el

funcionamiento mental en su triple dimensin cognitiva, afectiva y comportamental. El deterioro del equilibrio de las funciones psquicas, constituyen las lesiones en la salud psquica o mental que han de ser de origen patolgico. Un claro ejemplo de esta clase de daos es la produccin de malestares fsicos de cierta entidad, como la produccin de terror o de asco. En palabras de PORTOCARRERO

HIDALGO y HUGO VIZCARDO el menoscabo en la salud mental puede ser duradero o relativamente pasajero. Pese a la claridad de lo antedicho, la dificultad se presenta al trasladar el concepto al periodo in fieri del ser humano, pues el menoscabo de esta

52

LESIONES AL FETO

dimensin de la salud es posible nicamente cuando el nasciturus, durante su desarrollo intrauterino, alcanza el completo desarrollo de la actividad cerebral (Supra: Cap. I, 7) en la cuarta semana de gestacin. En esta lnea el problema aflora por el lado de la prueba procesal; pues, cmo se comprueba que el feto o producto de la concepcin sufre un mal mental provocado?, cuando ste segn un extremo de la definicin son pasajeros; por tanto, cmo se comprobara que hubo una lesin en la salud mental?, cuando el proceso de la enfermedad se desarroll dentro de la etapa de gestacin. En suma son slo algunas complicaciones. 5.3. Los agentes lesivos Los agentes lesivos quienes provocan el dao en la salud de las personas pueden ser agentes externos y agentes internos. Sin embargo, para efectos del Derecho penal interesa el agente externo; no obstante, para un completo estudio har referencia de los agentes internos. Volviendo a los agentes externos, GISBERT CALABUIG realiza una interesante clasificacin al cual me suscribo.

53

LESIONES AL FETO

Agentes externos Al respecto, los agentes externos que causan lesin en la salud del ser humano sea en su vida autnoma como dependiente o fetal pueden ser: mecnicos, fsicos, qumicos, biolgicos y psicolgicos. Agentes mecnicos Son cuerpos slidos que actan sobre la integridad personal de manera dinmica o esttica causando la atricin de los tejidos; en la primera el agente en movimiento es dirigido contra la integridad de la persona, por ejemplo el proyectil de un arma de fuego; mientras en el segundo la persona es proyectada contra el agente mecnico que se encuentra en estado inmvil. Considero que sobre la integridad del feto los agentes mecnicos actan de manera dinmica, es decir, el medio mecnico empleado se dirige contra su integridad. Estos agentes mecnicos pueden ser, por ejemplo, sondas o cnulas los cuales producirn un menoscabo en la salud del nasciturus con el propsito de causarle lesin.

54

LESIONES AL FETO

Agentes fsicos Los agentes fsicos pueden ser la

temperatura sea frio o calor, la electricidad: sea atmosfrica o industrial, los rayos X, lser y otros. stos actan sobre la persona y en este caso sobre los individuos en formacin, unas veces destruyndolo (quitndole la vida) y otras alterndolo gravemente en sus elementos anatmicos, como por ejemplo las anomalas esquelticas (lesiones); en otros casos provocando simples reacciones propias del cuerpo humano. Por otro lado, las consecuencias producto de la accin de estos agentes son a menudo irremediables. Agentes qumicos Cuando se habla de agentes qumicos se debe pensar en aquellas sustancias que estn dotados de propiedades causticas y que aplicados o puestas

en contacto sobre el individuo provocan la destruccin y la necrosis de los tejidos que conforman el cuerpo humano; el ejemplo ms representativo lo constituyen los cidos y lcalis. Sobre el particular, el medio qumico para actuar sobre el feto, debe ser ingerido por la madre o

55

LESIONES AL FETO

introducido va vaginal de manera tal que afecten directamente al ser en formacin. Por ejemplo, tenemos: el metilmercurio que produce la atrofia cerebral y retraso mental en el feto; la talidomida que causa el desarrollo anormal de los miembros del feto . Agentes biolgicos En cuanto a los agentes biolgicos ha sido tarea de la jurisprudencia, y en especial la espaola, en sealar, de forma unnime, que stos son causantes animados como es el caso de los virus (VIH y Rubola), las bacterias, parsitos, enfermedades venreas (sfilis, gonorrea y otros), etc. Estos agentes al alcanzar el organismo humano desarrollan en el individuo un proceso

patolgico especifico

que le van a daar su salud.

Ahora, estos causantes para actuar sobre el nasciturus (entendido como un ser saludable) deben ser transmitidos por un sujeto infectado por un determinado virus como son los casos del SIDA, enfermedades venreas u otros que son trasmitidas al feto a travs de la mujer gestante. Estos agentes pueden causar

56

LESIONES AL FETO

malformaciones cardiacas como es el caso del virus de la rubola. Agentes psicolgicos Por ltimo, los agentes psicolgicos actan en la misma forma que los agentes biolgicos, la jurisprudencia admiti como causa de lesiones, desde un punto de vista penal, a los medios psicolgicos. Sin embargo para efectos de los delitos de lesiones contra el feto, este medio tendra que valerse de la madre gestante para afectar la salud del nasciturus. Un ejemplo de lesin por agente psicolgico puede ser el caso en que un individuo amenaza constantemente de muerte a una madre embarazada causndole de esta manera procesos emocionales que van a influenciar en la salud psquica del hijo no nacido. Agentes internos Al respecto GISBERT CALABUIG manifiesta que en cuanto a los agentes internos que causan lesiones, se concretan en la prctica en un solo mecanismo: el esfuerzo, lo cual se traduce en una intensa contraccin muscular cuya energa mecnica es capaz de originar efectos lesivos de cierta importancia.

57

LESIONES AL FETO

Ahora bien, los efectos de estos medios lesinales para los fines del Derecho penal tienen mnima o ninguna relevancia jurdica. 6. Concepto de lesiones al feto Cobo Del Rosal1.- El bien jurdico protegido en estos delitos es la salud del feto, en el sentido propio de las lesiones, de ausencia de enfermedad o de alteracin fsica o mental. Sujeto activo puede ser cualquiera, incluso la madre gestante. El consentimiento de la mujer no tiene relevancia alguna; lo que es lgico porque el titular del bien jurdico es el feto Serrano Gmez2.- La consumacin se produce en el momento en que se causa al feto la lesin o enfermedad a que se refiere el Cdigo. Es posible la tentativa. En materia de concursos se plantean una serie de cuestiones relacionadas al aborto. Si las lesiones se producen para provocar el aborto, nos encontraremos ante este delito y no ante el de lesiones al feto; pudiendo
1

Ben Jurdico protegdo y sujeto activo: GoNzAI-es Rus, J. J. [2000]. "Aborto. Lesiones al Feto". En: Cobo Del Rosal, M. [Director]. Compendio de Derecho Penal/Parte Especal. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid. p. 89.
2

Consumacin y tentativa.' Serrano Gmez, A. t20041. Derecho Penal / Parte Especial. 9 Edicin Dykinson. Madrid. p. 121.

58

LESIONES AL FETO

quedar consumado o en grado de tentativa. Por el contrario, si se persigue slo lesionar y, como

consecuencia de ello, se produce el aborto, se tratar de un concurso de delitos. Carbonell Mateu, J. C. y Gonzales cusas J. L.- Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisin gentica de enfermedades o malformaciones. En estos casos no existe feto sano, sino que se engendra uno que ya tiene la identidad gentica irregular. Y ese supuesto no debe entenderse incluido en el presente precepto. Cuestin diferente puede ser la de la transmisin de

enfermedades a travs de la sangre que no comporte una composicin gentica diferente en el individuo. Me refiero a aquellos supuestos en los que el feto se forma sano, pero es durante el embarazo donde adquiere la enfermedad. Valoracin jurdica de Ias lesiones3.- "Las lesiones causadas durante el curso de la gestacin deben tener relevancia penal porque la accin en sentido lato se
3

STS 25104/95. Conde - Pumpido. C. f 197. Cdigo Penal Doctrina y Jurisprudencia. T. ll. Madrid. Trivium p. 1940.

59

LESIONES AL FETO

intenta y se realiza sobre una persona, la madre, al feto por ser parte integrante de Ia misma, aunque las taras somticas o psquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta despus del nacimiento. 7. Comentario segn el jurista Salinas Siccha4. 7.1. Cuestin Preliminar Al inicio de la interpretacin de los delitos contra la vida, ya hemos referido que en la ciencia penal existe la polmica nada pacfica sobre la interrogante de

establecer cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector, la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo por el

espermatozoide (teora de la fecundacin o concepcin) en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo fecundado por el esperma en el tero de la mujer (330). No obstante, las

SALINAS SICCCHA DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

60

LESIONES AL FETO

posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidacin como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho gentico. Teniendo en cuenta que la anidacin en la matriz endometrial se produce al dcimo cuarto da de la concepcin a travs de una serie de enzimas y de pequeas terminaciones tentaculares denominadas

VILLI, que se insertan en el tero (331), nosotros adoptamos tal posicin por el hecho concreto que desde aquel momento histrico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biolgicos necesarios e indispensables para

desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al tero, no el tiene vulo todas fecundado las por el

espermatozoide naturales de

posibilidades puede ser

desarrollarse,

fcilmente

expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por su parte, los

acadmicos Bustos Ramrez, Muoz Conde y el argentino Buompadre (332), adoptan la "teora de la

61

LESIONES AL FETO

anidacin" debido que es a partir del momento de la anidacin "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Sin embargo, el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la salud del nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el Cdigo Penal espaol, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que el derecho penal protege la vida y salud del ser humano desde la fecundacin o concepcin. Es decir, el legislador nacional,

desconociendo los avances de la doctrina en esta materia, ha vuelto a la concepcin en tradicional el tapete

ampliamente

superada,

poniendo

nuevamente una discusin bizantina. La explicacin de tal retroceso se debe al hecho que en la redaccin del tipo penal del artCulo 124-A al parecer han intervenido especialistas en derecho civil y no los iniciados en derecho penal que muy bien pudieron informar a los legisladores sobre los avances de la doctrina y legislacin en esta materia. No obstante, nosotros no vamos a volver a aquella discusin bizantina y superada, reafirmando que para el

62

LESIONES AL FETO

derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histrico momento que el vulo fecundado por el espermatozoide llega y se implanta en el tero de la mujer. En consecuencia, para efectos de hacer

hermenutica jurdica del artculo 124-A del catlogo penal, no queda otra alternativa que sostener que la salud e integridad fsica del concebido o feto se protege desde la anidacin del vulo fecundado en el tero. Incluso para fines prcticos, antes de aquel momento, pese a lo avanzado de la ciencia y tecnologa mdica, resulta imposible detectar o determinar algn dao al feto. Finaliza la proteccin de la integridad fsica y salud del feto en el momento trascendente de inicio del parto. Despus de aquel momento, los bienes jurdicos denominados "integridad fsica y salud" del ser humano es protegido por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya analizadas. Con fines exclusivamente pedaggicos, es de sealar que en nuestro sistema jurdico penal, el feto (vida dependiente) es protegido penal mente por las conductas punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata de su integridad fsica y

63

LESIONES AL FETO

salud,

en

tanto

que

la

persona

(vida

humana

independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona cuando se trata su integridad fsica o salud fsica o mental. Aqu tambin es pertinente dejar expresado nuestra extraeza de haberse regulado el delito de carcter doloso de daos al feto como un apndice del delito de lesiones culposas previstas en el artculo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislacin comparada, ha regulado un delito doloso como anexo de un delito culposo. Circunstancia que no hace ms que confirmar nuestra hiptesis planteada en el sentido que en la redaccin del tipo penal han intervenido personajes con escasos conocimientos del derecho penal. En tal sentido, junto a Portocarrero Hidalgo (333) aseveramos de lege jerenda que tal situacin "exige una correccin inmediata porque no se puede tolerar que un delito doloso depende de un culposo haciendo a la excepcin regla general, es ms, que un delito de

64

LESIONES AL FETO

lesiones al feto sea apndice de un delito de lesiones a la persona, cuando realmente se trata de dos bienes jurdicos diferentes; en el artculo en comentario se protege a la salud del feto -vida dependiente-, y. en el artculo 124 se protege a la salud de la persona -vida independiente-; ello exige que la lesin al feto sea contemplado en un captulo especial, independiente, considerando no solo a la lesin dolosa sino tambin a la culposa, que es la conducta ms usual, sobre todo, en nuestro medio". 1. Tipo penal. El artculo primero de la Ley N 27716, publicada el 08 de mayo de 2002, incorpor al Cdigo Penal el artculo 124-A que tipifica el delito de daos o lesiones al concebido o feto con el contenido siguiente: El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres. 2. Tipicidad objetiva El delito de lesiones o dao al feto se configura cuando el agente o autor desarrolla o efecta, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta

65

LESIONES AL FETO

orientada a causar u ocasionar dao o lesiones en la integridad fsica o salud del concebido. Las lesiones a la integridad o la salud del feto tienen que tener la magnitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artculos 121, 122 Y 123 del Cdigo Penal, por lo que el operador jurdico al momento de aplicar la norma en comentario, deber remitirse a aquellos supuestos. La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad fsica del feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de formacin o en la etapa desarrollada; la segunda clase, se refiere al dao o menoscabo en la salud, como en el funcionamiento de los rganos; afectacin que puede prolongarse hasta despus del nacimiento. Es indudable que el feto para desarrollarse o desenvolverse

normalmente, requiere de salud, mucho ms que un ser extrauterino, pues cualquier afectacin a su salud trae consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en formacin es ms propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que se refleja en el

66

LESIONES AL FETO

APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que sirve para determinar el estado de salud del recin nacido, el mismo que se basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta estmulos y coloracin de piel). De donde resulta que el feto en su evolucin necesita de plena salud, su alteracin puede ocasionar trastornos irreparables que necesariamente van a influir negativamente en su vida fuera del vientre materno (334). En la frmula utilizada por el legislador peruano "causar dao en el cuerpo o salud del concebido", muy bien puede englobar todas y cada uno de los comportamiento previstos expresamente en el artculo 157 del Cdigo Penal espaol que regula el delito de lesiones al feto. En efecto, all se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona que por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica. En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia como s se regula en el

67

LESIONES AL FETO

artculo 158 del Cdigo Penal espaol (335). Es una omisin que debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos O desamparados ante

temerarias negligencias de los profesionales de la salud que tienen que ver con ellos. 2.1. Bien jurdico tutelado: Del mismo contenido del tipo penal del artculo 124-A, se concluye que los bienes jurdicos que el Estado pretende proteger con la tipificacin de la conducta lo constituyen la integridad fsica y la salud del feto. Es decir, el bien jurdico protegido es la integridad fsica y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta que se inicia el parto. Se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente. Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de sostener y fundamentar que despus que se inicia el parto comienza la vida humana independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos dolores que avisan la llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En suma, cualquier afectacin de la salud

68

LESIONES AL FETO

o integridad fsica del ser humano despus que se inicia la etapa del parto, ser subsumida y analizada de acuerdo con los parmetros de los tipos penales de los artculos 121, 122 Y 123 del Cdigo Penal. 2.2. Sujeto activo Sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia mdica como por un iniciado en ella. 2.3. Sujeto pasivo: La vctima o sujeto pasivo de la conducta en anlisis indudablemente ser el feto o ser humano en formacin que comprende desde la anidacin o

implantacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. As, el Diccionario de la Lengua espaola define al feto como el embrin de los mamferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el tero hasta el momento del parto.

69

LESIONES AL FETO

3. Tipicidad subjetiva: Por la redaccin del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o imprudencia, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar dao a la salud o integridad fsica del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o eventual. Asimismo, en un caso concreto puede

presentarse un error de tipo, el mismo que excluir de sancin al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas. Si se llega a determinar que el dao ocasionado el sujeto pasivo, se origin a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartar la comisin del delito en hermenutica jurdica. Teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con consistencia interna y observando la realidad que tambin por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los fetos, consideramos de lege jerenda que el legislador en el futuro debe incorporar un captulo especfico para regular tanto las conductas

70

LESIONES AL FETO

dolosas como culposas que lesionan le bien jurdico integridad fsica y salud de los concebidos o fetos. 4. Consumacin y tentativa: El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesin en la integridad fsica o causa dao a la salud del feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia mdica, la lesin o dao causado puede terminar con atencin mdica tanto antes del nacimiento como despus del parto. Es posible la tentativa. Habr tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar lesin en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervencin de circunstancias extraas a su voluntad, o tambin por su propio desistimiento. 5. Penalidad: El autor, de ser encontrado responsable del delito de dao o lesiones al concebido, ser merecedor de una pena que oscila entre uno y tres aos. La

individualizacin de la pena concreta depender de las circunstancias que rodeen al hecho as como a la personalidad y medio social del agente.

71

LESIONES AL FETO

6. Comentario Cabrera5

segn

el

jurista

Alonso

Pea

La funcin esencial del Derecho penal es la proteccin preventiva de bienes jurdicos, para lograr dicho cometido el legislador debe recoger todos aquellos intereses jurdicos de rango constitucional- (directa o indirectamente), a fin de reprimir aquellas conductas que signifiquen un ataque a su intimidad. La poltica criminal desarrolla dos tareas fundamentales: primero, analizando las normas jurdico penales, a fin de encontrar sus falencias, vacos y/o defectos, determinando que

comportamiento que comportamientos ya no requieren ser penalizados, lo que a su vez le permite proponer de lege lerenda, las reformas legislativas que sean necesarias para garantizar precisamente la labor fundamental del Derecho penal. Dicho lo anterior, nuestra legislacin punitiva

presentaba un vaco en cuanto a la debida proteccin del concebido, pues slo es objeto de tutela, ante aquellas conductas que se dirigen a su eliminacin, que cobran
5

Alonso R pea cabrera Freyre DERECHO PANAL PARTE ESPECIAL TOMO I Lima- Per p.276.

72

LESIONES AL FETO

vigencia normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no necesariamente se dirigen a la interrupcin del proceso de gestacin (manipulaciones genticas). O siendo as no adquieren concrecin final segn el plan criminal del autor, nos referimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, poda ya provocar lesiones al feto, lo que caa en un vaco de impunidad. Gonzles Rus, comentado la legislacin de su pas (Espaa), escribe que el Ttulo IV constituye una novedad del Cdigo que viene a salvar los problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretenda provocar el aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al feto, o cuando las misma se producan como efecto secundario de medicamentos administrados durante el embarazo, por

enfermedades contagiadas o contradas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos mdicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre.

73

LESIONES AL FETO

En resumidas cuentas, la concebido merece la mayor proteccin jurdica posible, en este caso el derecho punitivo ha de extender su tutela a todos los mbitos sociales, donde se advierta conductas nocivas que pongan en riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiracin garantista que se desprende del artculo 2.1 de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que hoy en da aparecen una serie de procedimientos mdicos, en el tratamiento de salud de la gestante, que pueden fcilmente lesionar al feto. Cuestin aparte a saber, es que se debe delimitar con exactitud, cuando empieza a irradiar el mbito de proteccin del artculo 124-A, es de verse que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, descritas en los artculos 121 y 122 del C.P Hemos sostenido, que en el caso de la delimitacin normativa entre los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado' por el inicio del proceso del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del

74

LESIONES AL FETO

nio, son los tipos penales del artculo 106 y ss, los que resultan aplicables, cuyo incidencia limite viene marcada por la anidacin del vulo en la cavidad uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comienza el proceso del parto, sern los tipos penales primeros del Captulo III, lo que se adecan al supuesto de hecho. Empero, la problemtica surge, en el marco de la dimensin temporal del delito, cuando la accin tpica toma lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriorizadas de lesin recin se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida

independiente; para ello, se deber remitir a la esfera subjetiva del injusto, si el mbito cognitivo del autor slo abarc la entidad del objeto material, en cuanto al embrin, slo ser constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha esfera cubri tambin la posibilidad de que los efectos nocivos de su accin, puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, ser calificado por los tipos penales ordinarios de lesiones. A efectos de tipicidad penal, (...)es necesario que la lesin o la enfermedad permanezca o sea idnea para permanecer en el nacido vivo; en otros trminos, aun

75

LESIONES AL FETO

cuando el feto supere a lo largo de la gestacin la lesin o enfermedad producida el tipo se habr consumado. El bien jurdico tutelado es la salud del feto, en cualesquiera de las dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta capitulacin, que se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menoscabo a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisin gentica de enfermedades o malformaciones. Se trata de

alteraciones genticas, que se generan por ciertos factores inherentes al organismo humano, o

transmisiones hereditarias. Cuestin distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus del SIDA, de forma negligente de terceros, o a causa de su propia conducta; habra que ver el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo 6.1. Tipicidad objetiva Sujeto activo Puede ser cualquier persona, inclusive la madre, el tipo penal no ha cerrado el crculo de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido pre-

76

LESIONES AL FETO

ferible, establecer una distincin penolgica, cuando las lesiones se acometen sin consentimiento de la madre, y cuando son realizadas por un galeno. Sujeto pasivo En definitiva, slo lo es el feto, el fruto de la concepcin, que por cuestiones biolgicas y/o orgnicas se encuentra encapsulado en el vientre de su madre; por lo que esta ltima no puede ser considerada sujeto pasivo Mxime, si aqulla puede ser sujeto activo de la accin y/o omisin dolosa que da lugar a al realizacin tpica. 6.2. Conducta tpica El encuadramiento tpico que se contiene en el artculo 124-A, no describe de forma especfica la forma de cmo puede cometerse el delito, lo que resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se puede alcanzar la perfeccin delictiva, garantizando con ello la vigencia del principio de legalidad. Ahora bien, muchas veces ser la madre, la que ejecuta la conducta tpica; cuando se encuentra en el proceso de gestacin, asume una serie de restricciones,

77

LESIONES AL FETO

tanto en el rgimen alimenticio como la abstencin de ingerir ciertas sustancias (drogas, frmacos, etc.), que por su contenido, pueden causar un grave riesgo para la indemnidad de su hijo. As, tambin en algunos casos, sobre todo en embarazos complicados, el gineclogo puede prescribirle la toma regular de cierta medicacin o ciertas indicaciones, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la generacin de estragos en el concebido; siendo as, concluimos que tambin puede cometerse este delito en comisin por omisin. Tambin se comprenden los casos en que es la propia mujer la que ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden producir ese efecto 555; en el caso de que la embarazada este buscando su propio aborto, y empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se produce el resultado deseado, de todos modos pueden acaecer lesiones al feto, que podrn ser objeto de punicin siempre y cuando sean cubiertos por la esfera cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaramos frente a un concurso ideal de delitos, de una tentativa de aborto con lesiones al concebido, sin embargo, se debe

78

LESIONES AL FETO

descartar

el

primer

delito,

de

acuerdo

las

consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punicin de la tentativa de auto-aborto. Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se someta a operaciones de ciruga esttica, sabiendo perfectamente, que pueden poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella se provocan lesiones, ser objeto de punicin, en coautora con el mdico, siempre y cuando ste saba de que estaba embarazada, y que la operacin constitua un riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiolgica del concebido. 6.3. Tipo subjetivo del injusto El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y voluntad de realizacin tpica, en este caso, el autor debe dirigir su accin lesiva a producir un menoscabo a la salud del feto; basta con el dolo eventual556, de que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conducta (riesgo no permitido) pueda generar una lesin al concebido. Para estos efectos, es preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mujer, pues de no ser as, por

79

LESIONES AL FETO

mas que se presente el resultado que la norma describe, no podr verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el autor impulsa su accin a lesionar a la madre, sin saber que estaba embarazada, slo se le podr incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto a la mujer. Siguiendo l mismo ejemplo, si el agente, sabe perfectamente que esta embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no obstante el factor volitivo apuntaba slo a la causacin de lesiones a la gestante, al conocer que su conducta poda tambin provocar lesiones al feto, se deber admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida al artculo 124-A. Tambin se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente intenta eliminar la vida del concebido sin xito (tentativa de aborto con dolo directo), siempre y cuando se pueda imputar a ttulo de dolo eventual las lesiones al feto, no se puede decir en esto caso que el aborto tentado consuma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecucin tpica del aborto supone una agresin directa al nasciturus; puede concurrir por otro lado, con el tipo penal de manipulacin gentica (art. 324).

80

LESIONES AL FETO

Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir, toma ms all de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa lesiones al concebido, habr que negar la imputacin delictiva por el injusto in examine, pues sera en realidad una actitud negligente, y la culpa no es punible, con arreglo al principio de legalidad. El artculo 158 del C.P. espaol, reprime las lesiones al feto, a ttulo de imprudencia grave, slo con respecto a terceros, se excluye del crculo de autores a la embarazada. Modalidad de incriminacin que no se ajusta a los patrones de un Derecho penal mnimo, de acorde con el principio de subsidiariedad.

81

LESIONES AL FETO

ANALISIS DEL DELITO LESION A FETO O DAO AL CONCEBIDO 1. Tipo a) TIPO LEGAL. El artculo primero de la ley No. 27716, publicada el 08 de mayo de 2001, incorpora al cdigo penal el artculo 124 A que tipifica el delito de daos o lesiones al concebido o feto con el consentimiento siguiente: b) Tipo penal: El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayo de tres. 2. Tipicidad objetiva. a) Bien jurdico tutelado: Del mismo contenido del tipo penal del artculo 124A se concluye que los bienes jurdicos que el estado pretende proteger con la tipificacin de la conducta lo constituyen la integridad fsica y la salud del feto. Es decir, el bien jurdico protegido es la integridad fsica y la salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta que se inicia el parto. Se protege

82

LESIONES AL FETO

la integridad y la salud del ser humano que tiene la vida dependiente. Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de sostener y fundamentar que despus

que se inicia el parto cominzala vida humana independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos dolores que avisan la llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En suma, cualquier afectacin de la salud o integridad fsica del ser humano despus que se inicia la etapa del parto, ser subsumida y analizada de acuerdo con los parmetros de los tipos penales de los artculos 121, 122 y 123 del cdigo penal. En el cdigo penal nuestro se ha querido proteger la integridad fsica y la salud del feto, es decir hay una proteccin a la vida humana dependiente, que se encuentra en la etapa que comienza con la anidacin del ovulo fecundado en el tero de la mujer hasta el inicio del parto. Cabe mencionar que hubo un gran avance con respeto al cdigo anterior, pues en este no se configuraba el tipo de lesiones al feto, y que el maestro Bramont-Arias, ya pona en cuestin Es de destacar que

83

LESIONES AL FETO

solo se contempla la proteccin de la vida del embrion1 o del feto y no de su salud, circunstancia que provoca lagunas de punibilidad cuando se ocasionan lesiones culposas en el embrin o feto mediante, por ej.; la administracin de ciertos medicamentos, tales como anticonceptivos, que, como consecuencias secundarias, pueden producir graves daos en la salud del feto. De igual forma resultara impune la conducta negligente del medico que, bien administrando algn medicamento, o a travs de su manipulacin, provoca el aborto en la mujer b) Agente. Agente activo: Agente activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido por tanto por un ignorante en la ciencia medica como por un iniciado en ella. El agente que comete el delito de lesiones, puede ser cualquier persona, no exigindose una cualidad o calidad especial en el sujeto activo; incluyndose a la madre.

84

LESIONES AL FETO

Es as que no estamos ante un delito especial, pues aunque normalmente ser necesario para la realizacin de estas conductas tener determinados conocimientos, la ley no lo especifica. Al respecto la normativa espaola en su art. 157, donde ubican las lesiones dolosas con respecto al feto y que el articulo 124 - A es parecido donde, menciona: que, por cualquier medio a procedimiento, causare en un feto una lesin a enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, a provoque en el mismo una grave tara fsica a psquica. Pena: Prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de dos a ocho aos. El bien jurdico protegido ser la salud y la integridad fsica y psquica del concebido en cualquiera de las fases de su desarrollo en el claustra materna. Sujeto activo puede ser, en principia, cualquier persona, incluso la madre.

85

LESIONES AL FETO

Agente pasivo La vctima o sujeto pasivo d la conducta en anlisis indudablemente ser el feto o el ser humano en formacin que comprende desde la anidacin o

implantacin del ovulo fecundado en el tero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. As, el diccionario de la lengua espaola define al feto como el embrin de los mamferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el tero hasta el momento del parto. Es indudablemente el feto o ser humano en formacin que comprende desde la anidacin del ovulo fecundado en el tero de la mujer hasta el momento, que empieza el parto de la gestante. Ahora en alusin al cdigo peruano anterior, no configuraba taxativamente el trmino lesin al feto sino solo haba una generalizacin con referencia a lesiones y que justamente el profesor Pea Cabrera al comentar el delito de lesiones con respecto al sujeto pasivo menciona: debe tratarse de una persona viva, quedando excluida la tutela del feto

86

LESIONES AL FETO

Es decir en esta eximente se hace una discriminacin a la vida humana dependiente,

excluyndolo al feto. Pero que el cdigo actual se configura el supuesto. c) Accin tpica El delito de lesiones o dao al feto se contigua cuando el agente o autor desarrolla o efecta, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta orientada a causar u ocasionar dao o lesiones en la integridad fsica o salud del concebido. Las lesiones de la integridad o la salud del feto tienen que tener la magnitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artculos 121, 122 y 123 del cdigo penal, por lo que el operador jurdico al momento de aplicar la norma en comentario, deber remitirse a aquellos supuestos. La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad fsica del feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa y formacin o en la etapa desarrollada; la segunda clase se refiere al dao o menoscabada en la salud, como en el

87

LESIONES AL FETO

funcionamiento de los rganos; afectacin que puede prolongarse hasta despus del nacimiento. En la frmula utilizada por el legislador peruano causar dao en el cuerpo o salud del concebido, muy bien puede englobar todas y cada uno de los comportamientos previstos expresamente en el artculo 157 del cdigo penal espaol que regula el delito de lesiones al feto. En efecto, all se expresa que comete delito de lesiones al feto; aquella persona que por cualquier medio o procedimiento, le acusa una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica. En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia como si se regula en el artculo 158 del cdigo penal espaol. Es una omisin que debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos o desamparados ante

temerarias negligencias de los profesionales de la salud que tienen que ver con ellos.

88

LESIONES AL FETO

3. Tipicidad subjetiva Por la redaccin del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o imprudencia, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar dao a la salud o integridad fsica del ser concebido, muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o eventual. As mismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que excluir de sancin al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas. Si se llega a determinar que el dao ocasionado el sujeto pasivo, se origino a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartan la comisin del delito en hermenutica jurdica. Teniendo como objetivo una normativa penal

coherente y con consistencia interna observando la realidad que tambin por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los fetos, consideramos de lege referenda que el legislador en el futuro debe incorporar un captulo especfico para regular tanto las conductas dolosas como culposas que lesionan el bien

89

LESIONES AL FETO

jurdico, integridad fsica y salud de los concebidos o fetos. 4. Iter criminis a) Consumacin El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesin en la integridad fsica o causa dao a la salud del feto. Es posible la tentativa. Habr tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar

lesin en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervencin de circunstancias extraas a su voluntad, o tambin por su propio desistimiento. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia mdica, la lesin o dao causado puede terminar con atencin mdica tanto antes del nacimiento como despus del parto. b) Tentativa Es posible la tentativa. Habr tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a

ocasionar lesin en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervencin se circunstancias

90

LESIONES AL FETO

extraas a su voluntad, o tambin por su propio desistimiento. 5. Penalidad El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres aos. 2.3. Definicin de trminos: En la presente investigacin debemos tener claros los siguientes trminos bsicos, como son: Fecundacin.- El proceso de unin de un vulo y un espermatozoide, que denominamos fecundacin, tiene lugar gracias a la y conjuncin previos, de pero

otros procesos complementarios imprescindibles6.

Feto.- Trmino que se aplica a un embrin animal una vez que ha transcurrido un periodo

de tiempo determinado desde la fecundacin. Dicho perodo se ha fijado arbitrariamente en 20 semanas de

SALINAS S., Ramiro (2004). Derecho Penal. Lima, IDEMSA

91

LESIONES AL FETO

gestacin. Cuando el peso del producto es alrededor de 500 gramos la longitud de coronilla a nalga es de 18 cm7. Embarazo.- El embarazo comienza cuando el espermatozoide de un hombre fecunda el vulo de una mujer y este vulo fecundado se implanta en la pared del tero. Finaliza en el momento del parto8. Obstetra y ginecologa.son las dos

especialidades quirrgicas que se ocupan de los rganos reproductores femeninos, y, como tal, a menudo se combinan para formar una sola especialidad mdica y un programa de formacin de postgrado. Esta formacin combinada convierte a los practicantes en expertos en el manejo quirrgico de todo lo concerniente a las enfermedades de los rganos reproductores femeninos en especial atencin a las embarazadas y las pacientes no embarazadas. En pocas palabras son los que atienden los partos y siguen los embarazos de las mujeres.

7 8

CUEVA G., Anibal (2004). Medicina Legal. Lima, A. F. A. Editores Importadores SALINAS S., Ramiro (2004). Derecho Penal. Lima, IDEMSA

92

LESIONES AL FETO

Concebido.-

Al

unirse

los

gametos

(espermatozoide y el vulo) se inicia una nueva vida. La reproduccin es un fenmeno muy interesante, en el sentido de que lo que se reproduce nunca es la materia sino su informacin. La vida de los seres comienza cuando la informacin que el padre transmite en el espermatozoide encuentra en el vulo la aportada por la madre. La necesaria y suficiente para definir el nuevo ser se encuentra reunida desde la fecundacin. Sera imposible reproducir la materia. Lo que se reproduce y trasmite es una informacin que anima la materia. No hay materia viva, slo existe materia animada por un mensaje que es la vida, que produce vida. A la primera clula se le conoce con el nombre de cigoto. Est constituida por 46 cromosomas, 23 paternos y 23 maternos. Con 100.000 genes que a su vez contienen 100 millones de pares codificados, es decir 100 millones de informaciones.

93

LESIONES AL FETO

Dao.- Es el efecto de daar. El trmino proviene del latn damnum y est vinculado al verbo que se refiere a causar perjuicio, menoscabo, molestia o dolor. Por ejemplo: Tus palabras me han hecho dao, La bala caus un dao irreparable en los nervios de la pierna izquierda, El dao material fue inmenso tras el incendio, pero no se tuvieron que lamentar vctimas fatales ni heridos, El coche sufri un gran dao por el accidente. Lesiones.Derecho penal, es un delito que

consiste en causar una o varias lesiones a una persona de forma que se menoscabe su integridad corporal, su salud fsica o incluso su salud mental. Es uno de los delitos ms habituales, puesto que protege uno de los bienes jurdicos ms reconocidos, como es la integridad corporal de las personas. Es un delito cuya pena est relacionada directamente con el dao causado a

94

LESIONES AL FETO

CONCLUSIONES 1. La vida humana dependiente pasa por todo un proceso biolgico que va desde la fecundacin,

concepcin, anidacin, inicio de la actividad cardiaca y cerebral y finalmente el nacimiento. Sin embargo, la vida tiene su inicio en el momento de la concepcin ya que el vulo fecundado gracias al acto de fecundacin contiene los 46 cromosomas que es la suma de los 23 cromosomas que aporta cada uno de los padres. 2. El Derecho constitucional, civil y penal se pronuncian respecto de la gnesis de la vida y lo hacen de la siguiente manera: el Derecho constitucional y civil, tanto a nivel positivo como doctrinario, expresan que la vida tiene lugar en el momento de la concepcin, con lo que a prima facie se observa que estas disciplinas recogen el dato cientfico arrojado por las ciencia mdica

(embriologa). Por su parte, el Derecho penal no determina positivamente el inicio de la vida; sin embargo a nivel doctrinario hay un constante debate que no encuentra en la actualidad un punto convergente para determinar el inicio de la vida, as encontramos los

95

LESIONES AL FETO

partidarios de la postura de la concepcin y por otro lado la mayoritaria la postura de la anidacin del vulo fecundado.

96

LESIONES AL FETO

SUGERENCIAS Desde este espacio, aliento a que se incluya la figura de lesiones al feto en su modalidad culposa o imprudente. Asimismo, se deber destinar un captulo especial donde se configure las modalidades (dolosa y culposa) de las lesiones que pueda sufrir el no nacido. Se debe dejar atrs le concepto clsico de lesiones (dao en el cuerpo y la salud fsica y psquica o mental) por un nuevo concepto, el cual se deber entender como dao en la salud del ser humano. La salud debe ser entendida como el estado en que el ser humano ejerce normalmente todas sus funciones propias de cada etapa de su formacin. El Derecho penal sino quiere perder su razn de ser deber proteger la vida humana en todas las fases de su desarrollo biolgico.

97

LESIONES AL FETO

BIBLIOGRAFA Aborto con dolo eventual: CREUS, C. [1999]. Derecho Penal / Parte Especial. Tomo I. Alonso R. Pea Cabrera Freyre DERECHO PANAL PARTE ESPECIAL TOMO I Idemsa, Lima Per p. 199. Alonso R. Pea Cabrera Freyre; DERECHO PENAL, Parte Especial; TOMOI CARLOS CREUS Derecho penal parte especial tomo I. 6 edicin actualizada y ampliada p. 59. Cdigo penal de chile Creus, C. [l999]. Derecho Penal / Parte Especial. Tomo I. 2' reimpresin de la 6' ed. Astrea. Buenos Aires. p. 59. Edgardo Alberto dona DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I p. 79 Edgardo, Alberto Dona DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I Rubinzal - Culzoni Editores p. 91. Francisco Chirinos Soto CDIGO PENAL Editorial Rodhas edicin 2008 p. 282.

98

LESIONES AL FETO

GRISOLA, BUSTOS y POLITOFF, ob. cit, p. 223; RODRGUEZ MOURULLO Lauro Lapa Rivera; Derecho Penal II: Parte Especial, P. 179. Manuel Osorio DICCIONARIO DE DERECHO Masters WH, Johnson VE, Kolodny RC. La sexualidad humana. La Habana. Editorial Cientfico-Tcnica; 1987.P.681-5. SALINAS S., Ramiro (2004). Derecho Penal. Lima, IDEMSA

99