1 A CARTA DOS SONHOS E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Francisco Meton Marques de Lima(*) .

1. Os vrios sentidos da Constituio A Constituio de 1988 um sonho! Porm, acreditemos nela, pela nossa capacidade de nunca deixar de sonhar! O Constitucionalismo, movimento que se alevantou no Sculo XVII, dentro do Iluminismo, teve em vista a idia de submeter todos os Estados a uma Constituio, um documento poltico mediante o qual a vontade do rei fosse substituda pela vontade da lei. Logicamente, em todos os tempos todos os Estados tiveram Constituio. Porm, como documento meramente simblico, sem fora coercitiva e sem que o povo partilhasse dela. At na Democracia de Atenas, apenas os cidados, em torno de 10% da populao adulta, tinha direito ao voto. Cidado, dizia Aristteles, era o homem livre que no precisava trabalhar para viver. Mas a Constituio que sobressaiu do Constitucionalismo foi outra coisa: trata-se de um documento poltico que racionaliza a organizao do Estado, sua forma e seu governo, os Poderes e a repartio de competncias, bem como os direitos e garantias individuais.

(*)

Doutor em Direito Constitucional pela UFMG, Mestre em Direito e Desenvolvimento pela UFC, Prof. Associado da UFPI, Desembargador do TRT 22 Regio

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

2 No entanto, as constituies que vingaram a partir desse movimento ideolgico funcionaram como instrumento pelo qual as vrias funes do Poder exerciam o controle do Poder. Funcionava no nvel dos Poderes, pondo limites atuao de cada qual. Porm, para valer em favor do cidado, dependia totalmente de regulamentao. A Constituio, por si, no gerava direito subjetivo diretamente. A partir do Ps-Positivismo jurdico, em que se reconheceu a fora preceptiva dos princpios jurdicos, alevanta-se um correspondente movimento ideolgico constitucional: o NEOCONSTITUCIONALISMO. O Neoconstitucionalismo caracteriza-se por inmeros eventos, valendo destacar, a partir do magistrio de Luiz Roberto Barroso: a) a admisso da fora normativa dos princpios constitucionais; b) a judicializao dos direitos constitucionais; c) o controle judicial da constitucionalidade das normas e atos normativos; d) a fluncia de direitos constitucionais subjetivos; e) o garantismo constitucional f) e a interpretao valorativa da Constituio. Com efeito, dentre os valores mximos que a CF/88 proclama destaca-se o pluralismo, o qual deve ser potencializado em todos os seus matizes: pluralismo social, poltico, ideolgico, religioso, profissional, tico, tnico e sexual. ao Ora, no contexto de um pluralismo to esfrico, adicionado respeito a um reconhecido individualismo, torna-se

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

3 absolutamente impossvel imaginar conceitos normativos fechados, dada a necessidade de mltiplas leituras para atender s diversas hipteses que o mesmo texto enuncia. Da uma certa razo a Rabenhorst, segundo o qual a normatividade dos textos brota dos fatos.1 Equivale ao positivismo dirio de Luhmann, segundo o qual o positivismo consiste em ir revelando a norma contida no texto de lei diuturnamente, conforme bem analisado por Hffe.2 O Prof. Luiz Moreira fala da Constituio como simulacro.3 Simulacro vem de simulao, algo aparente que esconde uma realidade, apenas a sombra do real, algo muito distante do real. Ou significa que o textualizado no corresponde realidade. De fato, h mais de sculo e meio se duvida do texto escrito. Em 1862 Lassalle fala da Constituio de Papel, que, segundo ele, nada vale se no estiver de acordo com os fatores reais do poder. Estes que compem a constituio real. Na verso normativista, confrontando com Lassalle, Konrad Hesse acredita na fora normativa que emana do texto. Marcelo Neves escreveu A Constituio Simblica,4 para dizer que a Constituio, antes de potncia jurdica, funciona mais como smbolo, ou encarna vrios smbolos. Ou seja, na sua viso, a Constituio no para valer. Smbolo, na verso de Ricoer, assinala Freitas:

RABENHORST, Eduardo Ramalho. A normatividade dos fatos. Joo Pessoa-PB: Vieira Livros, 2003. 2 HFFE, Otfried. Justia Poltica - Fundamentao de uma Filosofia Crtica do Direito e do Estado. Traduo de Ernildo Stein. Petrpolis: Vozes, 1991. Traduo de: Politische Gerechtigkeit. 3 MOREIRA, Luiz. A constituio como simulacro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. 4 NEVES, Marcelo. A Constituio simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

4
sugere ou d, na transparncia opaca do enigma, um sentido segundo, que se abre e amplia indefinidamente atravs do mito e do rito. Enquanto o sinal, como conveno arbitrria, deixa o significante e o significado indiferentes um ao outro, o S. pressupe a homogeneidade do significante e do significado no sentido de um dinamismo organizador.5

O Professor Baracho falava em suas aulas da Constituio emblemtica. Ivo Dantas refere-se a uma Constituio Semntica. Mrtires Coelho6 fez referncia constituio elstica, de borracha, portanto, moldvel no tempo como condio de sua durabilidade. De fato, o que nunca se percebeu que a Constituio no tem um valor intrnseco, mas, sim, um valor condicionado ao meio social. Ou seja, este que vai dando sentido ao quela. Por isso, que defendo que toda interpretao axiolgica, gira em torno de um eixo hirto de valores, o valor da Constituio vai se revelando de acordo com o mbito social. Veja-se que a Constituio de Pedro I continha quase toda a declarao de direitos das constituies republicanas. A diferena da atual diz respeito ao campo axiolgico. A populao atual mais exigente e a sociedade d amplo apoio realizao dos direitos de cidadania para todos. graas a essa receptividade social que o Poder Pblico tem coragem para executar polticas pblicas tais e tais, que os Juzes decidem em favor de teses sociais, que o
5

FREITAS, Manuel da Costa. In LOGOS, Enciclopdia Luso-Brasileira de Filosofia. Lisboa/So Paulo: Verbo, 1997. 6 COLHO, Inocncio Mrtires. Palestra proferida no Congresso da FAETE em homenagem aos 20 anos da Constituio, no dia 7 de maio de 2008.

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

5 Ministrio Pblico se sente encorajado para agir, que o Legislativo se apressa em regular direitos etc. No entanto, como em uma verso dos valores, estes so a progressiva revelao do ser, a Constituio, como um catlogo de valores a promover a integrao nacional, vai se revelando progressivamente. Significa que, sempre, em qualquer tempo, existe e existir uma reserva adormecida, no realizada e irrealizvel em dada poca. Com base nessas premissas, eu escrevi na UFMG uma monografia de disciplina em que tratava da Carta d o s So nh o s . isso mesmo, para mim, a Constituio de 1988 a Carta dos Sonhos, emanada da fada-madrinha, em contrafrente maldio da bruxa malvada. Assim imaginei em relao ao contedo atualmente onrico o distanciamento da Constituio da plebe rude. A Constituio est prxima das classes mdia e alta, mas mesmo assim, o Estado-policial que ora se instala de fato vem suscitando srios questionamentos sobre a sua efetividade. Por outro lado, como falou o Prof. Jos Albuquerque Rocha, as grandes decises tomadas no Pas, que afetam toda a populao, o so por rgos no democrticos, como o Banco Central, o Conselho Monetrio Nacional, a Comisso de Valores Mobilirios, o Conselho Curador do FGTS, o BNDES etc. Nessa seqncia, veja-se o malsinado fotocensor, que obriga o cidado a ficar retido nos sinais noite, sem segurana, restando-lhe duas opes: o assalto do assaltante, ou o assalto do Governo. Escrevi no Manual de Direito Constitucional que a Constituio ainda est em estado gasoso, evoluindo para o estado lquido para, algum tempo passar para o estado concreto.7 2. O Estado necessrio e os Direitos Fundamentais vivos
7

Manual de Direito Constitucional. So Paulo: LTr, 2005.

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

6 No alvorecer do III milnio, impressiona a insistncia na retrica dos direitos humanos, de sonoridade potica e pretenso universalista. Fazendo analogia com a assertiva segundo a qual s se legisla sobre fatos, quando se insiste em determinado assunto porque os fatos atinentes a ele esto em evidncia. Assim, falar tanto de direitos humanos denuncia a sua violao em massa e prenuncia tempos piores, lembrando a priso americana de Guautnamo, as sentenas italianas em processos de cinco minutos para expulsar imigrantes africanos que entram atravs da Lbia, o afundamento de gaioles de africanos que tentam chegar costa europia, a condio da mulher em muitos pases islamitas. Parece at mais uma insistncia para manter vivo o agonizante cardaco (ser humano), tantas vezes reanimado, mas prestes a sucumbir por suas prprias mos. Isto uma lstima, pois o dinossauro, com apenas cem gramas de crebro, foi capaz de viver na terra por 150 milhes de anos, enquanto o ser humano, com dois milhes de anos j d sinais de auto-extino. O interlocutor de Scrates questiona-o sobre o tamanho que deve ter o Estado, e ele responde que no deve ser grande nem pequeno, no importa o tamanho, o necessrio que seja suficiente. O Tamanho do Estado, no se relaciona com a extenso territorial, mas com a atuao do poder pblico no cumprimento das suas atribuies em prol do bem estar social e na guarda da cidadania. Este um tema que faz a histria atual, especialmente na Amrica Latina, que implantou um amplo programa de privatizao das empresas estatais, terceirizando o servio pblico e particularizando o ensino e a sade. a doutrina do Estado

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

7 mnimo, preconizada por Hayeck e radicalizada na doutrina de Nozick. Veja-se que, em pleno Governo do Partido dos Trabalhadores, o Ministrio do Trabalho e Emprego tem mais servidores terceirizados do que efetivos. H hoje menos fiscais do trabalho do que na dcada de 70. o Estado encolhendo nas suas funes essenciais e inchando no empreguismo poltico. Mas at que tanto o Estado tem que encolher? E j no ser pequeno demais? No conceito socrtico, o Estado brasileiro ainda nanico no que tange a oferecer vida digna e segurana a todos os seus cidados. E porque o Governo do Partido dos Trabalhadores (iniciado em 2003) moderou o processo de privatizao, ou no tinha mais o que privatizar. No detectamos ainda como a desestatizao, a flexibilizao das normas trabalhistas e a reduo do servio pblico vai otimizar a atuao do Estado na construo da cidadania. At que ponto um programa de desempregamento em massa pode ser caracterizado como moderno e proporcionador de bem estar social? Diante da gritante desigualdade social, no vemos como o Estado brasileiro sair da interveno na economia e na propriedade privada sem causar dano irreparvel. Do jeito que esto sendo conduzidas as reformas constituionais, no tenho dvida, vai aumentar a dvida social e a agresso aos j esfarrapados direitos humanos. A propsito, oportuno abordar os direitos humanos do sobrado e os do mocambo, fazendo um paralelo do direito com os fatos, da Constituio real e da Constituio formal. Os direitos fundamentais constituem a matria constitucional por excelncia nos modelos contemporneos, porque protege o cidado contra o arbtrio oficial e estabelece as

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

8 cerquinhas de direitos e liberdades subjetivas dos indivduos reciprocamente considerados. Nessa condio, esses bens j se impem como uma ordem supraestatal e supraconstitucional. LASSALLE escreveu que as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social.8 Contestando Lassalle, Konrad Hesse partiu em defesa da Constituio, afirmando que no embate entre os fatores reais do poder e a Constituio escrita a situao deve resolver-se em favor desta.9 Ambos tm razo. O primeiro faz uma anlise sociolgica dos fatos constitucionais, partindo dos fatores reais que ditam as regras a serem escritas e conseqentemente orientam a respectiva interpretao e aplicao. J o segundo parte do texto escrito para a sua prpria finalidade enquanto dever-ser. Assim, a contestao de um no se aplica assertiva do outro, porque esto falando de coisas diferentes. Um fala do direito constitucional de fato e o outro comenta o direito constitucional formal. So duas categorias distintas. Na verdade, palpvel a dissociao entre as duas constituies, um fosso abissal as separa, sem que isso implique a negao ou afirmao categrica de qualquer uma. Na verdade, cada estrato social tem a sua constituio. A tenso entre a faticidade e a validade s existe nos limites de cada constituio real com o seu bloco social imediato e mediato. Entre a constituio das primeiras camadas sociais e a das ltimas no se estabelece
8

LASSALLE, Ferdinand. A essncia da constituio. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1985, p. 67. 9 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 96.

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

9 qualquer tenso, pois a liga h muito se rompeu. No aparteid social uma opera no inferno dantesco da massa social; a outra opera do purgatrio para o Paraso, porm j sobre as lambidas labarais vindas l de baixo. Com efeito, partindo da estimativa de que a Terra possui seis bilhes de habitantes, apenas dois bilhes habitam as democracias. Os demais vivem em pases de regime totalitrio, ou de democracia aparente. Logo, s por esse dado geogrfico, constata-se que dois teros dos seres humanos vivem sob os regimes tribais africanos, ortodoxia religiosa islamita e oriental e ditatorial chins, norte-coreano e outros. A, direitos humanos so a mais pura fico. Dentre os habitantes das chamadas democracias, dois teros enquadram-se no estado de miserabilidade e mais de trs quartos sobrevivem na linha de pobreza e uma crescente faixa de excludos, cujo estado no lhes permite sequer apreender o significado da expresso. S os que se enquadram acima da linha de pobreza renem condies mnimas de apreender o significado das instituies oficiais. Deduz-se desse quadro que apenas 10% dos moradores do Planeta Terra so usurios reais dos direitos fundamentais da pessoa humana. Leonardo Boff diz que no Brasil ainda no se pode falar de direitos humanos, pois ainda se luta por direitos animais: um prato de comida e uma toca para morar. Direitos humanos, para a grande parcela da populao, no passam de retrica. Na verdade, quem no tem alimentao e moradia dignas no pode pensar em outro bem. A rigor, Direitos Humanos pressupem j satisfeitos os direitos animais do ser humano. Essa legio de desvalidos encontra-

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

10 se no estgio inicial de sobrevivncia. Para ela, direitos humanos so um prato de comida por dia e um teto para abrigar-se. A lei prdiga em garantias e protees da cidadania, mas no pe a comida na mesa nem educao pblica e gratuita eficiente a todos os necessitados, pois nos ltimos anos a retrica educativa dos governos traduz-se na construo de uns chiqueiros, para quais as crianas so tangidas. No h a mnima preocupao com a qualidade. Conseqentemente, os direitos fundamentais constitudos so letra morta em relao aos estratos inferiores da sociedade, dado que as autoridades no os observam em relao a eles, assim como no lhes fornecem os servios pblicos essenciais. As polcias no respeitam a inviolabilidade de domiclio nem a presuno de inocncia. Os direitos humanos, na verdade, so direitos burgueses, oponveis s por pessoas instrudas e/ou abastadas, que tm acesso ao processo e Justia. Destarte, a Constituio de 1988 de Primeiro Mundo, de elite, muito complexa, absolutamente inacessvel ao povo. Os que saqueiam o Errio so ricos, ou porque j eram ou porque se tornaram com tal prtica, enquanto os sem teto e os famintos so miserveis. Os primeiros invocam os direitos e garantias constitucionais, os quais, bem manipulados pelos Doutores que a Universidade pblica formou e que o Errio custeou as suas ps-graduaes, asseguram a impunidade. Os pobres, sem direito a Direitos Humanos j esto sob a pronta providncia do Poder Pblico, que j constri mais cadeias e importa mais armas para lhes fazer frente. A presuno de inocncia afirmada na Declarao dos Direitos Humanos, albergada na Constituio Federal, ampliada

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

11 eletronicamente, em favor dos cidados (os privilegiados da sociedade) de maneira que um tomo de dvida no oceano de certeza suficiente para a absolvio. Enquanto isso, contra o ru nato (os tradicionais marginalizados) a presuno a de culpabilidade. Deduz-se isso do direito vivo, efetivamente praticado, em que a autoridade utiliza eletrnicos microscpios na identificao de um gro de culpa num mar de inocncia. A hipocrisia legal ajuda muito nesse processo de repartir a justia. O rico faz tudo, todos tm conhecimento da sua conduta, o fato de notoriedade pblica, mas a simples negao o suficiente para levantar dados que caracterizam o in dubio pro reo. O inculto carente no peca muito, mas confessa tudo. Mesmo a autoridade sabendo que o primeiro criminoso potencialmente mais perigoso que o segundo, prefere o rigor formal liberta o sagaz e encarcera o ingnuo.10 Sim. Mas a cadeia compe um dos incisos dos direitos humanos humildes. Dessa anlise, sociologicamente falando, sobressai que o artigo 5 da Constituio Federal interpretado pelas autoridades assim: - Todos os pobres so livres para morrer de fome e morar debaixo da ponte, com direito a frio, doenas, surra da polcia e at incndio pelos vadios da sociedade; - todos os pobres tm direito a no comer nem a possuir moradia; - todos os necessitados tm o direito de ser preso sem motivo ou sem flagrante, com tortura e at morte oficial;

10

MARQUES DE LIMA. Francisco Meton. As mais novas implicaes da velha justa causa. Cuiab-MT: Osis JurdicoEditor, 2001.

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

12 - todos os pobres tm o direito a jogar os seus filhos na rua para cheirarem cola e prostiturem-se; - todos os necessitados em protesto pela sobrevivncia tm direito a violenta represso policial, com ferimentos graves e morte; - os operrios tm o direito espoliao e a baixssimos salrios nesse nefasto processo de terceirizao; - todos os trabalhadores tm direito instabilidade no emprego, para permitir a crueldade capitalista; - todos os trabalhadores, inclusive do setor pblico, tm o sagrado direito demisso injustificada, sem (ou quase) indenizao; - todos os brasileiros pobres tm direito de morrer nos corredores dos hospitais, falta de assistncia; - todos os favelados tm o sagrado direito de invaso dos seus barracos pela polcia a qualquer hora do dia ou da noite; - todos os favelados tm direito a ser despejado liminarmente pela justia de suas possesses, mesmo em se tratando de posse velha; - assegurado a todo cidado pobre o rigor e a presteza da justia, quando acusado, e a lentido, quando for autor da ao contra rico. Pargrafo nico - Alm dos direitos acima declinados, assegurado a todo brasileiro pobre outras garantias que se deduzam dos princpios gerais, inclusive o de virar bicho. Por sua vez, os que j viraram feras esto alimentando as fileiras do crime profissional, descendo o morro e atacando os indefesos cordeirinhos do bairro nobre, disseminando o terror, atravs de assalto, seqestro, furto, roubo, saque e at homicdio. Suprimem o sabor da riqueza, o prazer do gozo dos bens materiais, tiram o sossego dos banhistas, dos turistas e dos transeuntes em geral.

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

13 tempo de construirmos a ponte da amizade entre o sobrado e o mocambo, mediante um pacto social verdadeiro, e no aquele em que um entre com a faca e o outro com o pescoo. Tomara que no se repita o mesmo que se verificou quando se tentou construir a ponte da amizade entre o cu e o inferno: o anjo bom e o anjo mau ajustaram construir a ponte da amizade entre o cu e o inferno. Passado o prazo assinado, a metade que competia ao inferno estava pronta e a parte do cu nem se havia iniciado. Diante da queixa do demnio, o secretrio geral do cu informou o problema: os dispostos e operosos estavam todos no inferno. Tomara que no falte operrio do lado do sobrado e s a banda do mocambo seja feita. Notas conclusivas
Do exposto, foroso concluir que a Constituio de 1988 ainda est longe de refletir seu ideal textualizado na realidade, pois um documento complexo, de Primeiro Mundo, para regular direitos da maioria inculta da populao e de Terceiro Mundo. Com efeito, em um Estado em que ainda se persegue direitos animais, como direito a um prato de comida e uma toca para morar, os direitos fundamentais se restringem a um pequeno contingente da populao. Da mesma forma, a democracia propalada representa mais uma farsa, ante a realidade de carentes dominados por esmolas oficiais e extraoficiais, por isso sem liberdade de voto. Por sua vez, o Estado policial que aflora na prtica, conduzido pelos triunvirato Ministrio Pblico-Imprensa-Polcia, que agem em processos kafkianos, sem contraditrio nem defesa ,vem pondo em cheque as garantias individuais dos cidados de todas as classes. Mas em relao s camadas sociais da base da pirmide, no existe sequer Constituio. Para os carentes, Constituio um prato de comida e um abrigo.

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008

14
Impe-se, pois, se tea um pacto social realmente libertador, mediante polticas pblicas afirmativas de estabilizao social, a qual passa primeiro pelo pacto trabalhista de direito ao emprego e respeito do empregado contra caprichos rescisrios do empregador. Ratifiquemos o mais urgente possvel a Conveno 158 da OIT e demos-lhe efetividade o mais rpido possvel. O Brasil e os brasileiros sabero retribuir com trabalho e estabilidade social. Francisco Meton Marques de Lima

Rev. TRT 9 R., Curitiba, a 33, n.60, p., jan./ jun. 2008