1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL V SP 05/08/2010 Professor Frias Prova: 23/09/2010 um problema concreto para que seja aplicada a teoria

a + questes com consulta legislao seca. Bibliografia: procurar na internet. Qualquer manual serve. Moodle: pegar material previamente para as aulas. Contedo: Tutelas de urgncia e Medidas Acautelatrias. O processo instrumento do direito material, quando h descumprimento de uma norma ou quando h uma lide. Trata-se do princpio da instrumentalidade. E para que a tutela seja alcanada, o legislador cria procedimentos. PROCESSO ACAUTELATRIO E TUTELAS DE URGNCIA Autonomia entre direito material e direito processual O processo acautelatrio visa uma tutela de urgncia. Em que medida podemos dizer que o processo autnomo? Trs so os elementos que demonstram tal autonomia. 1. No processo existe uma relao jurdica que une sujeitos. Do direito material para o processual existe uma mudana nos sujeitos. Os sujeitos da relao jurdica encontram-se em poder de exigir determinada coisa. Na relao jurdica processual, acrescenta-se o juiz. Portanto, quanto aos sujeitos as relaes so diferentes. 2. Quanto ao objeto tambm existe uma diferenciao com relao ao direito material. No direito material, o objeto a prestao e a contraprestao, por exemplo. No direito processual, para recebimento da contraprestao (do pagamento), o objeto a tutela. Assim, o objeto da relao processual diverso do objeto da relao material. 3. Para que o negcio jurdico tenha validade preciso agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa pela lei. Para que o processo seja vlido preciso a observncia dos pressupostos processuais, ou seja, competncia, legitimidade das partes, citao vlida, inexistncia de litispendncia e coisa julgada, etc. Portanto, os pressupostos de uma e outra relao so diferentes. A partir do momento que descobriu-se a autonomia do processo, os autores passaram a estud-lo de maneira totalmente separada do direito material (o que foi necessrio para sua afirmao). Ento criou-se uma doutrina que explicasse as posies adotadas. Entretanto, chegou-se ao exagero, levou-se a autonomia as ltimas conseqncias, valendo o processo por si s. Isso fez com que muitos processos fossem anulados ao final por pequenos problemas. Instrumentalidade Passou-se ento a uma fase de transformao. O processo independente do direito material e deve obedecer requisitos, porm deve-se ter em vista a instrumentalidade do processo. Assim possvel fazer a ponte que liga o direito material ao direito processual. Temos que ter conscincia de que o direito processual s existe para que o direito material possa ser realizado (essa idia s surge aps a noo de instrumentalidade).

2 O que nulo no produz nenhum efeito. Isso verdade em direito civil. J no processo civil, se o processo ou a sentena nula isso no quer dizer que no produza efeitos. Isso ocorre porque no processo no so particulares que atuam, mas um rgo que tem poderes. A instrumentalidade representou um avano muito grande. Hoje, se o processo cumprir sua finalidade, ele no ser anulado ao final por um detalhe, pela falta de uma formalidade. Antes, o descumprimento de qualquer regra do processo levava a invalidao de todo o resto. Finalidade O processo existe para que preste a jurisdio. O processo necessrio, justificado pela existncia de uma lide. Esta lide pode ter diversas conotaes. Pode-se precisar do juiz para definir o direito, mas pode ser que esse direito j esteja definido havendo a necessidade de sua realizao, por isso existem tipos variados de processo. O legislador previu caminhos diferentes, pois existem finalidades diferentes. A parte pode precisar que o juiz declare que a outra parte no pagou e existe, portanto, um inadimplemento que justifica uma condenao (aqui a sentena declaratria da existncia de um direito e seguida de uma sano). O processo tem que caminhar de forma tal que se chegue a um resultado justo. Por isso as partes precisam ser tratadas com igualdade, h necessidade de provas, etc. Ao final, o juiz sentencia. Assim alcana-se o cumprimento do direito material. Contudo, se o credor tem um ttulo que demonstra a existncia do direito, a atividade do juiz no ser de cognio pura, pois no h necessidade de acertamento. Aqui surge a execuo que serve para a satisfao do direito de crdito. No se discute quem deve e quem no deve, mas chama-se o devedor para pagar e se este no o fizer existem meios outros para que o pagamento se d. A execuo transforma o direito em realidade. Tudo isso demanda tempo. O desenrolar do processo exige que um determinado tempo seja gasto. Em virtude disso que surgem as tutelas de urgncia. No podemos ter o preconceito de que o ru no cumpriu porque no quis. Existem problemas de entendimento nos relacionamentos, nas relaes jurdicas. Rudos permitem uma falta de compreenso. Por isso h necessidade de produo de provas. O processo demorado. A verossimilhana permite uma soluo mais rpida (aqui h reviso), mas a certeza demanda tempo (aqui h coisa julgada). Estes dois fenmenos vivem brigando no nosso sistema jurdico. Para amenizar essa briga, o legislador tem criado mecanismos para abreviar a vida do processo. Um exemplo o julgamento antecipado. Outro o julgamento quando no h necessidade de produo de provas e j existe uma deciso firmada para aquele caso. Cognio Quando o juiz examina um ponto ele pode o fazer de forma exauriente (profundo) ou de forma sumria (superficial). Na primeira forma, tem que se chegar a coisa julgada e, na segunda, tem que se ter reviso. Isso no plano vertical. O legislador ainda prev, no plano horizontal, uma cognio plena (permite discutir tudo) e limitada (a discusso se restringe a determinados temas). Conceito de tutela de urgncia

3 SP 12/08/2010 TUTELAS DE URGNCIA Introduo O processo exige tempo. Cada um tem a sua verdade. O autor est certo de que a sua verso a verdade e o ru est certo que a verso dele a verdade. Para se chegar a um resultado positivo, ser necessrio o contraditrio, a produo de provas, e isso demanda tempo. Contudo, em algumas situaes preciso que haja uma pronta deciso. Existem tipos de tutela que antecipam o resultado ou resolvem a lide desde logo. A cognio o enfrentamento de dados da causa. O judicirio atua em processos (relao jurdica entre sujeitos juiz, autor e ru), o que no significa dizer que atua em autos. O processo esse regramento, essa camisa de fora que veste o juiz e as partes. O juiz tem direitos, poderes e deveres, assim como as partes. O processo o instrumento da jurisdio. Essas regras tem que existir e por isso existe tempo no processo. O contedo da lide leva o legislador a diferenciar os tipos de conhecimento (descoberta das afirmaes e provas para se chegar ao resultado final). Visando resolver o problema do tempo no processo, o legislador diz quando o juiz deve analisar tudo a fundo e quando a anlise ser mais superficial. Para tanto, utiliza-se de sua experincia histrica. O direito material, simples ou complexo, justifica a diminuio ou no do tempo para se chegar ao resultado final. A lei estabelece os casos em que h urgncia. O que ocorre muitas vezes que a parte fica inconformada com o fato de o juiz no ter aquele caso como urgente. Porm no o juiz quem decide isso, mas a prpria lei define os casos de urgncia e o procedimento adequado para estes casos. Juzes, promotores e advogados tem que buscar a soluo dos casos, mas tem que tambm respeitar o regramento legal. Conceito de Tutela de Urgncia Tutela um provimento, uma prestao dada pelo Estado, por meio do juiz. Na fase de conhecimento o juiz declara, acerta, define o direito das partes no plano material. Portanto, a tutela de urgncia o provimento do juiz que num processo de conhecimento define o direito. O legislador leva em conta uma aparncia muito forte de verdade para conceder uma providencia rpida, pronta. O normal esperar at o fim do processo. Mas nestes casos, o perigo da demora e a verossimilhana (probabilidade de direito) justificam a tutela de urgncia. O que esse perigo? O fato que ao final do processo, a tutela pode no adiantar mais, o direito pode no mais existir. A idia a proteo do direito, de maneira que ele no se perca. A tutela de urgncia tambm pode ser uma medida para satisfao antecipada (por exemplo, uma liminar em despejo). Portanto, tal medida visa proteo ou satisfao do direito. Pode ser que no haja perigo, mas que a natureza do direito material justifique a urgncia. Pode haver, inclusive, perda do interesse.

4 Classificao Proteo de direito: Algumas medidas so de urgncia diante da necessidade de proteo do direito,uma vez que o direito pode se perder ou pode no ser efetivado depois. O arresto est no livro dos procedimentos acautelatrios e serve para afetar um bem do devedor antes de a execuo ser possvel, garantindo a futura execuo. Trata-se de uma medida de urgncia, j que futuramente ela pode no ser til, afinal o devedor pode se desfazer do bem. Satisfao de direito: Art. 273, pargrafo 6 - a tutela tambm pode ser concedida se um dos pedidos for incontroverso. O direito aqui certo, inquestionvel, por isso o legislador elege essa situao como possibilidade de antecipao. A satisfao h de ser pronta, no pelo perigo ou urgncia, mas pela desnecessidade de produo de prova. Urgncia no sempre perecimento, mas pode decorrer da necessidade simples de satisfao. Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) Direito material: no mandado de segurana a prova trazida pelo autor que no permite muita dvida quanto a existncia do direito. Como a prova documental j foi feita, o procedimento clere. Ouve-se a parte contrria e o MP e d-se o resultado. A ao possessria outro exemplo cabvel aqui. A pessoa teve a posse turbada recentemente (menos de um ano e um dia), ento consegue liminarmente a medida. No se discute propriedade, mas apenas a perda da posse. TUTELA ANTECIPATRIA Introduo A tutela antecipada no uma novidade em nosso sistema jurdico. A liminar obtida nas aes possessrias, a reintegrao de posse, um caso de antecipao. *in limini antes da citao = liminar = o legislador utiliza o termo em momentos errados, por isso no se observa muito a questo da nomenclatura. O que seria concedido ao final antecipado para um momento anterior. Pode ser liminarmente, depois da citao do ru, na deciso saneadora, na sentena, no recurso. O que justifica a urgncia o tempo e quem determina isso o legislador e no a parte. No adianta ser apressadinho, o devido processo legal tem que ser respeitado. Se os limites no existissem, o processo viraria baguna, pois ningum se entenderia. A ordem do processo serve para salvaguardar o interesse das partes. A tutela antecipada tem uma natureza especfica. A medida antecipatria uma medida em que o juiz concede para a parte demandante aquilo que ela poder obter naquele processo, a antecipao, no todo ou em parte, do resultado final. Embora provisria (pode ser alterada, revogada, ao final), envolve mrito, uma deciso de mrito.

5 A antecipao de tutela uma antecipao de resultado, da soluo da causa. Por exemplo: pede despejo e recebe antecipadamente o despejo; pede despejo e indenizao e recebe antecipadamente s a indenizao. Os efeitos diretos do provimento final so antecipados. O que importa no a antecipao do resultado, mas dos efeitos. Na maioria das vezes o resultado antecipado tambm. Exemplo: talo furtado credor ameaa o protesto suposto devedor pede uma declarao de que no existe crdito no medida cautelatria, mas um efeito direto, pois mesmo depois de feito o protesto a inexistncia do dbito pode ser conseguida assim, diante de verossimilhana pode ser o efeito antecipado. Na prtica o juiz aceita isso como medida cautelar, mas juridicamente falando seria uma antecipao de tutela. A antecipao dos efeitos tem que ser de efeitos diretos. Portanto no qualquer coisa que se pode pedir para fins de antecipao. SP 19/08/2010 TUTELA ANTECIPATRIA Na poca da elaborao do cdigo de processo, a busca era pela certeza e por uma deciso definitiva. A execuo s era possvel aps o trnsito em julgado. A execuo provisria era algo muito raro, cabvel em casos especficos e s ia at uma fase da arrematao e no chegava ao fim. Com o tempo vem a pressa. Com a vinda da tutela antecipada o enfoque muda, o que se busca a no perda do direito pelo tempo. Natureza jurdica: trata-se de uma deciso interlocutria que visa antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida. uma deciso de mrito, tem o contedo de uma sentena, mas, diferente desta, provisria e o prprio juiz pode rever (a sentena s poder ser revista, quando interposto um recurso, pelo tribunal*?). Exemplo: cheque roubado pede ao juiz que declare que no devedor pede sustao do cheque na tutela antecipada, mas este no o pedido principal com ou sem protesto, o processo para dizer que no relao jurdica entre as partes no se encerra. Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)

6 3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 o e 5o, e 461-A. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) So medidas que levam em conta a urgncia e, por isso, tem uma anlise superficial (cognio sumria). Como no h tempo de analisar profundamente, h possibilidade de reviso. Obrigao de fazer e no fazer: Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)

7 6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) Obrigao de dar: Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) 2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) 3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1 o a 6o do art. 461.(Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) Requisitos para antecipar Positivos: - Necessrio constante prova inequvoca e verossimilhana (probabilidade do direito no certo, no definido, mas palpvel diante da prova apresentada). No se exige a certeza. A verossimilhana aqui muito mais do que fomos boni jris da cautelar. Aqui o direito muito provvel diante da situao concreta. Diante da duvida no se antecipa (na cautelar, diante da dvida, se concede). Tem que haver um fumao do bom direito. - Necessrio alternativo probabilidade de existncia de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (recalcitrncia do ru); ou quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. *Fundado receio de dano = h de ser levado em conta um receio subjetivo? Relaciona-se com que pede ou h um senso coletivo, um receio objetivo? Parece que deve haver um receio objetivo, diante dos elementos de prova, no do medo do autor. Exemplo: h receio de dano num protesto (dificulta acesso a crdito, no consegue abrir conta em banco, no consegue prestar concurso,etc.); h receio de dano na falta de uma autorizao para cirurgia. O prejuzo tem que ser evidente. *Recalcitrncia = no est mencionado no art. 461 ( 3 o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final , lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. verossimilhana e fundado receio de dano somente) = o entendimento que, embora os artigos 461 e 461-A no digam isso, cabe antecipao em todos os casos (art.s 273, 461 e 461-A) = ru toma medidas anti-ticas, embaraa o processo, abusa do direito de defesa, toma medidas ativas para atrapalhar. Aqui a antecipao tem como fundamento, no o tempo, mas a punio pela litigncia de m-f.

8 *Pedido incontroverso = no est no art. 461= autor fez uma afirmao que no foi negada pelo ru ou o ru admitiu o alegado pelo autor = diante da incontrovrsia dos fatos afirmados pela parte, o juiz julga antecipadamente (acelerao do processo o direito j est definido, ento no precisa produzir provas, marcar audincia). O normal o juiz dar procedncia ao pedido do autor. Se o autor formular um pedido que no condiz com o direito, mesmo que incontroverso, haver improcedncia. Exemplo: para que o contrato de locao produza efeitos para terceiros, precisa ser registrado (no adianta pedir preferncia se o contrato no est registrado ento, mesmo que incontroverso, o pedido no procedente). Nenhuma das situaes anteriores de tutela antecipada! Ento qual a situao que o legislador quis abarcar aqui? Quando h vrios pedidos, sendo uns incontroversos e outros controversos. J h certeza do direito, mas no possvel, desde logo, julgar a lide. Os dois requisitos positivos tem que estar presentes, obrigatoriamente. Sendo que, quanto ao requisito alternativo, basta que uma das alternativas esteja presente. O art. 273 traz as regras gerais e estas se aplicam, no que no colidirem, com as trazidas pelos artigos 461 e 461-A. ex facto oritur ius = do fato nasce o direito. A parte precisa narrar os fatos para justificar seu direito e a parte contrria tem que impugnar especificamente os fatos e no s o direito. Quando o advogado no impugna tudo, pode o juiz conceder a tutela antecipada, pois os fatos restaram incontroversos. Cuidado! casus sentit dominus SP 26/08/2010 Requisito negativo Art. 273, pargrafo 2, CPC S pode conceder a tutela se a irreversibilidade no estiver presente. Irreversibilidade de fato (pois de direito sempre h reversibilidade), ou seja, quando diante do fato concreto no se pode mais restabelecer o estado quo ante. A doutrina e a jurisprudncia vem dizendo que no exame da irreversibilidade preciso levar em conta o confronto de direitos. Temos direito de acesso ao judicirio, mas, alm disso, temos o direito de receber uma prestao justa e tempestiva. No pode uma lei ordinria, como o CPC, obstar esse direito e, caso o faa, no dever prevalecer. No caso de confronto de direitos prevalece o direito maior, aquele que se sobrepe. A CF prev princpios, normas e direitos e, alguns preceitos, conflitam entre si. O intrprete ter harmonizar as regras, fazendo com que a regra superior prevalea. Lei 9494/97 impede a antecipao de tutela liminar diante da Fazenda Pblica. Essa regra que veio limitar a tutela antecipada no prevalece quando h ofensa ao direito supremo da ordem jurdica justa. Se a Fazenda foi ouvida, a tutela pode sim ser concedida. o caso, por exemplo, de pessoas que necessitam com urgncia de medicamentos ou cirurgias. Porm, dificilmente isso ocorre, uma vez que na maioria das vezes h tempo para que a medida se d sem a necessidade da aplicao dessa regra.

9 A lei probe a concesso nos casos de irreversibilidade, mas essa no uma regra universal se estivermos concretamente diante de um direito de valor superior. Este requisito foi colocado para evitar que, se ao final constatar-se que a pessoa no tem direito, possa-se voltar ao estado anterior. LEGITIMAO Quem pode pedir a antecipao no processo? O autor da demanda, em regra. Em alguns processos, o ru pode fazer uma demanda, por meio da reconveno. Assim, se ele pode fazer uma demanda, ele tambm poder requerer uma antecipao de tutela. Em algumas situaes, o ru, apesar de no ter apresentado reconveno, ter uma proteo especial. o caso das aes dplices, quais sejam aquelas em que a lei autoriza uma proteo dupla. Aqui o ru pode, na contestao, requerer a antecipao de tutela. O contedo da lide justifica que se d proteo ao autor e ao ru (v.g., aes possessrias, prestao de contas). A legitimao ativa de quem demanda, de alguma maneira, no processo. A legitimao passiva , em regra, daquele de quem se demanda. MOMENTO A qualquer tempo, antes de a lide estar definida. Ressalte-se que a antecipao de tutela s tem cabimento no processo de conhecimento. Por exemplo, o arresto de bens da execuo no antecipao de tutela, mas de penhora. O juiz antecipa em qualquer momento do processo. Liminarmente, antes da citao do ru. No decorrer do processo, quando o juiz se convence da existncia dos requisitos (aps a contestao ou aps a produo de provas, etc). Na sentena, no momento em que no h mais dvida quanto a existncia do direito (aqui entra, por exemplo, a questo da recalcitrncia do ru). Na fase de recurso, concedida pelo relator, sob vrios argumentos. *Mas como haver uma deciso interlocutria numa sentena definitiva? Dessa deciso cabe apelao (princpio da unirrecorribilidade). Pode-se pedir para o Tribunal que o recurso seja recebido com efeito suspensivo, evitando a medida (em regra, a apelao recebida no duplo efeito). Projeto de novo cdigo de processo pretende tornar o efeito suspensivo da apelao exceo. No basta o juiz dizer que os requisitos esto presentes ou que os requisitos no esto presentes, preciso que ele fundamente, d as razes, para a concesso ou no da tutela. Deve dizer, por exemplo, que o perigo de dano se revela por tal situao, que a verossimilhana est presente diante de tais provas, etc. O juiz deve convencer o perdedor que ele no tem razo. Essa exigncia tambm existe para os casos de modificao e revogao da medida. FUNGIBILIDADE Art. 273, pargrafo 7, CPC Legislador no foi claro no que quis dizer. Essa fungibilidade tem mo dupla. Quando se apresenta antecipao para um caso em que caberia cautelar, presentes os requisitos, o juiz

10 deve conceder a cautelar; quando se apresenta cautelar para um caso em que caberia antecipao, presentes os requisitos, o juiz deve conceder a antecipao. O juiz no pode criar embaraos diante da urgncia. Trata-se da possibilidade de receber a medida errada como se fosse a correta. A sustao de protesto caso de antecipao ( uma antecipao dos efeitos diretos do provimento final). Por exemplo: cheque furtado protesto entra com a medida acautelatria de sustao e depois entra com a medida principal juiz concede a sustao na prtica aceitase a acautelatria, mas uma antecipao. A idia do novo CPC acabar com o formalismo da lei nestes casos. EXECUO DE MEDIDA ANTECIPADA A antecipao de tutela veio com uma lei de 1994 e, na poca, no se sabia bem como lidar com isso. Por isso, falou-se em efetivao e no em execuo diante da urgncia. No h dvida hoje de que se trata de execuo, ou seja, cumprimento do direito. Art. 273, pargrafo 3, CPC A efetivao observar as normas relativas aos artigos 461 e 461-A. quando a obrigao de dar, o juiz determina a realizao pela forma adequada para conseguir a prestao (v.g., entregar um veculo busca e apreenso). O juiz concede a medida de forma que ela se realize de forma natural, em espcie (dar-dar; fazer-fazer; no fazerno fazer). PROCESSO CAUTELAR Conceito, Finalidade e Princpios do Processo Acautelatrio Introduo As medidas acautelatrias so autnomas e diferenciadas. Tem vida autnoma. O processo pode ser de conhecimento, de execuo ou o acautelatrio. O legislador leva em conta, algumas vezes, a urgncia e, algumas vezes, a emergncia. Trata-se de uma medida preservativa (preserva uma situao que corre perigo) que garante o resultado de outro processo. uma medida para proteo de outro processo, segundo a maior parte da doutrina (alguns acham que para proteo de um direito). O que se exige aqui o fumus boni iuris. Basta uma fumacinha do direito (diferente da tutela antecipada que exige um fumao). Indiretamente protege-se o direito do outro processo, mas imediatamente protege-se o outro processo. Aqui no se antecipa os efeitos da sentena final, mas preserva. Por exemplo: pessoa pretende cobrar um ttulo executivo daqui 5 meses devedor comea a se desfazer do patrimnio existe uma possibilidade de que o credor no ir receber mais tarde para preservar a futura execuo se quer uma medida preservativa do patrimnio. Existem medidas acautelatrias tpicas e medidas eventualmente acautelatrias. Por exemplo, a justificao processual. E existem medidas autnomas que no so acautelatrias,

11 como a notificao. Existe, ainda, uma medida que um processo de conhecimento com um rito especial que a homologao de penhor real. Existe, por fim, medidas colocadas entre as acautelatrias que no so acautelatrias. SP 02/09/2010 PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ Conceito e cabimento O cdigo regula medidas especficas. Quando as medidas arroladas no forem adequadas, a parte pode pedir ao juiz a medida adequada. Aqui est o poder de juiz de conceder a medida adequada ao caso. Poder geral de cautela a possibilidade/autorizao concedida ao juiz para que ele conceda uma medida acautelatria diante de um perigo decorrente da possibilidade de leso grave e de difcil reparao. o poder concedido ao juiz para, diante de situaes de emergncia, conceder medidas atpicas, desde que preservativas e que visem resguardar o processo principal. Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. O processo acautelatrio visa preservar, para que outro processo no caia no vazio, para que o processo principal seja frutuoso. O juiz no pode inventar uma coisa que no seja adequada, a medida tem que ser compatvel com o caso (deve haver adequao da medida a necessidade). Como toda medida acautelatria, ela deve ser provisria. Se irreversvel, no adequada, pois a idia aqui no de antecipao, mas de garantia do resultado. As medidas acautelatrias, tpicas ou atpicas, podem visar um processo de conhecimento ou de execuo. Exemplo: nica testemunha do caso vai viajar para fora do pas e passar anos no local. Pede-se que ela seja ouvida antes da hora para assegurar que ela no v embora antes de depor. Este um caso tpico de cautela. Preserva para garantir o resultado de outro porcesso (este outro processo a meta). No pode o juiz conceder uma medida atpica quando o caso era de medida tpica e no haviam os requisitos suficientes para concesso dela. No pode se conceder de forma inominada uma medida tpica que tem requisitos prprios. Deferimento ex officio O processo cautelar o instrumento para se chegar ao resultado. um processo, pois h manifestao da parte contrria, pode haver produo de provas e haver uma sentena. um processo, pois um instrumento da jurisdio. Cabe, inclusive, recurso para o tribunal.

12 Como em todo processo, o processo cautelar exige provocao, no podendo o juiz agir ex officio. Trata-se de uma limitao ao poder geral de cautela. Se o juiz provocado, ele pode ou no conceder a medida. No entanto, o juiz pode de ofcio substituir a medida por uma mais adequada. Isso no contrariar o princpio da demanda (pelo qual o juiz s age quando demandado), pois este j foi concretizado no pedido. Existem opinies em sentido contrrio. Medidas Possveis Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. Este artigo traz algumas medidas possveis (podem ser utilizadas desde que adequadas ao caso): determinar a guarda provisria de pessoas ou bens, etc. So exemplos, pois outras podem ser concedidas pelo juiz. Aqui entra a criatividade do advogado que pelo exame do caso concreto deve pensar numa medida que seria til e adequada ao caso. Tendo em mente a finalidade do processo acautelatrio e que uma medida para proteger processos e no direitos, fica mais fcil pensar na medida mais correta. Para os casos de confuso entre cautela e antecipao, h fungibilidade. Quando entendemos o que a cautela, no faremos mais confuso. A sustao de protesto, por exemplo, tem sido aceita como medida atpica, passvel de ser concedida pelo poder geral de cautela, apesar de pelo entendimento mais correto ser um caso antecipao. Requisitos para sua concesso Para conceder uma medida acautelatria preciso que estejam presentes o fumus boni iuris (a parte no discute a existncia do direito, mas a necessidade da preservao daquela situao que corre perigo precisa fazer referncia ao direito, ao processo principal, para que se possa verificar a adequao da medida ao processo principal - mostrar que o direito plausvel uma mera fumaa do bom direito - na antecipao discute-se o direito) e o periculum in mora (perigo mais ou menos plausvel no basta qualquer preocupao, afinal a cautelar afeta o requerido). Art. 801. O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas.

13 Pargrafo nico. No se exigir o requisito do no III seno quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio. Pelos elementos de prova verifica-se se os requisitos esto presentes. Os dois requisitos tem que ser demonstrados para o juiz. Sem mostrar que h um processo e que a medida precisa ser concedida para assegurar que este processo seja frutfero (se no conceder agora, a situao pode mudar e o processo cair no vazio), no h de se falar em concesso as medida. Aqui pode haver dvida (na antecipao no pode haver dvida). Estes requisitos servem para medidas tpicas e atpicas. COMPETNCIA Advertncia: todos os pressupostos processuais devem estar presentes Critrios para sua definio - ao antecedente - ao incidente - ao autnoma Apesar de autnoma, por ter finalidade diversa do processo principal, ela dependente. Os requisitos do processo acautelatrio e do principal so diferentes e eles correm em autos apartados (legislador quis mostrar com toda clareza que so processos diversos). O que mostra que os dois so processos o fato de se querer uma providencia jurisdicional que exige provocao, manifestao da outra parte, instruo e sentena. Casos de urgncia Competncia da 2 instncia SP 09/09/2010 PRINCPIOS 1. Autonomia O processo acautelatrio serve para preservar uma situao que corre perigo com o intuito de garantir o resultado til de outro processo. Preserva uma situao periclitante, visto esta ser importante para o processo principal. Se no preservar o processo futuro cair no vazio. Eis aqui a autonomia do processo acautelatrio. Porm, uma autonomia instrumental, ou seja, o processo acautelatrio duplamente instrumental, uma vez que o processo por si s j um instrumento (garante o direito material) e aqui tambm se pretende garantir o resultado de outro processo (que garante o direito material). o instrumento do instrumento. Autnoma no sentido de que a finalidade da cautela diversa da finalidade do processo principal. O procedimento tambm diferenciado dos demais processos. A autonomia relativa, uma vez que existe uma referibilidade ao processo principal. 2. Instrumentalidade

14 A medida requerida ser til? O que precisa ser analisado aqui se a medida servir como antecipao de resultado ou como cautela. Se a medida no serve para garantir o outro processo, no h instrumentalidade e a medida no acautelatria. O legislador j anteviu a instrumentalidade das medidas tpicas (v.g. arresto, seqestro). Por outro lado, o legislador colocou no captulo muitas medidas que no so acautelatrias, mas que recebero esse tratamento, ento devemos v-las como instrumentais. Por exemplo, constituir o devedor em mora no serve para garantir o direito processual, mas para garantir o direito material, ento, em tese, ela no uma medida acautelatria, contudo a lei diz que instrumental. 3. Provisoriedade/ Temporariedade A medida h de vigorar por um tempo definido. no h de ser uma medida infinita. Por isso, o legislador estabeleceu que a medida acautelatria pode cessar nos casos mencionados pelo artigo 808 e que pode ser modificada quando houver necessidade (artigo 805). No processo de conhecimento, no h essa provisoriedade. Se o arresto, por exemplo, deixar de ser til, cessa a medida. Ela s existir enquanto existir o processo principal. Ela poder ser substituda quando deixar de ser til. Art. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo. Art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar: I - se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806; II - se no for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito. Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. 4. Revogabilidade Como a medida temporria, ela pode ser revogada a qualquer tempo diante de um novo quadro apresentado ao juiz. Assim dispe o artigo 805 (supra substitui uma medida por outra) e o artigo 807 (supra - revoga e no coloca nada no lugar). 5. Fungibilidade Se o juiz verifica que a medida no adequada, mas que h necessidade de uma medida cautelar, o juiz pode substituir a medida inadequada por uma mais adequada para atender a situao de perigo. Por exemplo, a parte pede uma medida muito drstica e o juiz percebe que pode-se garantir o resultado til do outro processo com uma medida menos drstica, ento ele pode substituir a medida requerida por esta menos drstica.

15 Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) PODER GERAL DE CAUTELA O juiz tem poder para determinar qualquer medida adequada ao processo, mesmo que no prevista, desde que ela se mostre til para preservar o resultado til do processo principal (instrumentalidade). COMPETNCIA 1. Advertncia: todos os pressupostos processuais devem estar presentes. Ouvir uma testemunha que est para ir para o exterior uma medida acautelatria (antecipao de provas), mesmo porque ouvir a pessoa por carta rogatria muito difcil e atrapalha o andamento do processo principal. Cabe ressaltar que, como em todo processo, no processo cautelar h um pedido do autor, uma manifestao do ru, uma instruo, uma deciso e sua execuo. Contudo, o procedimento varia. Aqui a instruo rpida e quando o juiz concede a medida, ele j a executa. O legislador tipificou algumas medidas e estabeleceu princpios gerais, inclusive sobre o procedimento acautelatrio. Quando o legislador no fala nada nas medidas tpicas utiliza-se as regras gerais (subsidirias da parte tpica). Ademais, utiliza-se as regras gerais nos casos de medidas atpicas. Art. 801. O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas. Pargrafo nico. No se exigir o requisito do n o III seno quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio. Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. preciso dizer ao juiz qual o processo principal e qual a urgncia, para que se possa ver se a medida requerida adequada. preciso estar presentes os requisitos da inicial. O juiz pode dar liminar ou no. O juiz pode conceder ou no a medida. A competncia um pressuposto processual. O processo ser invlido se o juiz for incompetente. possvel que a competncia do juiz no seja muito grande. Na definio da competncia o legislador leva em conta elementos da lide e os litigantes (facilita a vida das partes). Quando o legislador leva em conta o benefcio das partes, a competncia relativa;

16 quando leva em conta outros fatores, relacionados ao interesse pblico, a competncia absoluta. Se a incompetncia for absoluta, o processo tem que ser enviado para o juzo competente. Se a incompetncia for relativa, o juiz espera que a parte se manifeste quanto a incompetncia para ento a situao ser resolvida na exceo de incompetncia. *prolegmenos! Critrios para sua definio necessrio saber se a ao antecedente ou incidente para que se possa saber a competncia. Art. 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 1.1. Ao antecedente Antecede o processo principal. O legislador chama essa medida de preparatria, mas recebe crticas da doutrina, pois no prepara nada, apenas resguarda, preserva o resultado do processo principal. preciso verificar qual a competncia do processo principal, para que a cautelar seja interposta perante o mesmo juzo. Aqui a coisa complica um pouco. preciso ver que tipo de processo essa medida pretende garantir e, ento, ver as regras de competncia desse (artigos 91 ao 111 + artigos execuo = ler). 1.2. Ao incidente J existe um processo principal. O juzo competente o mesmo onde corre o processo principal. Basta enderear a inicial para o mesmo juzo da ao principal (no h grandes problemas). Aqui a distribuio por dependncia. 1.3. Ao autnoma Ao acautelatria sem ao principal. Trata-se de uma contradio nos termos, pois como uma ao instrumental do processo principal, no tem processo principal. Deve-se levar em conta os elementos da demanda para se verificar a competncia, no levando em conta a ao principal, uma vez que esta no existe. 2. Casos de urgncia 3. Competncia da segunda instncia SP 16/09/2010 COMPETNCIA

17 um pressuposto processual (essencial para que o processo seja vlido). Pode ser absoluta (impossibilita que o juiz atue no processo deve encaminhar ao juiz competente, de ofcio ou a pedido da parte - gera nulidade e autoriza a rescisria se do, em geral, em razo da justia especializada ou da funo do juiz muito rara) ou relativa. O processo acautelatrio visa sempre assegurar o resultado de outro processo (ser assim at que venha o cdigo novo, pois este pretende alterar essa parte). Antecedente: antes que haja um processo principal (deve-se verificar a competncia do processo principal). Incidente: quando j h o processo principal (competncia ser a mesma para o principal e para o cautelar). Autnomo: tutela cautelar satisfativa (contradio cautelar serve para assegurar o resultado de outro processo, no uma medida satisfativa seria um processo autnomo, pois no haver processo futuro doutrina diz que quando ela autnoma, prope-se a ao perante o juiz que tem competncia para aquela medida especfica). Exemplo de medida autnoma: produo antecipada de prova (avaliao de imvel vistoria ad perpetuam rei memoriam vistoria um imvel para perptua memria da coisa visa fixar uma situao de fato v.g. bate estaca da obra vizinha est causando rachaduras, ento pede percia para verificar que as rachaduras aumentam a cada dia pode ser usada ou no futuramente quem ser competente se no h previso de processo principal? Local do imvel). Casos de Urgncia Diante do perigo de demora a competncia no atendida (quando est periculum in mora incomnetentia non attenclitur). Trata-se de uma urgncia dentro da urgncia (mais comum na incompetncia relativa, mas tambm pode ocorrer na absoluta). A situao de urgncia tem que ser excepcional, no basta uma situao de perigo no concreta. Quando a incompetncia relativa (de foro), o juiz nem pode reconhecer de oficio a competncia, preciso haver provocao da parte demandada. Ento, neste caso, preciso colocar na petio o porqu de estar entrando naquele juzo, esclarecendo a questo da urgncia, e evitando que o juiz pea manifestaes com relao ao tema. Competncia em 2 Instncia 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) Proferida a sentena, o juiz encerra sua atividade jurisdicional (s pode mudar alguma coisa por embargos de declarao), ento os recursos tem que ser interpostos, tambm, perante o rgo competente. Ser preciso juntar no recurso as peas necessrias do processo em primeira instncia para que o perigo na demora e a fumaa do bom direito possam ser conhecidas pelo relator sorteado (ou, em casos de recesso do tribunal, o presidente do tribunal). Aqui o perigo surge quando o juiz acabou de dar a sentena ou quando o processo j est no tribunal.

18 A competncia ser do tribunal competente. Contudo, tem haver sentena, pois de deciso interlocutria s cabem medidas ainda em primeiro grau. Deve-se levar em conta a que atividade processual serve essa cautela: medida de cautela para resolver situao de urgncia para proteo do processo de conhecimento? Competncia do relator (juiz sorteado do tribunal) v.g. quando surge uma testemunha que no foi ouvida X resguardar a execuo futura? Casos em que o ru pratica atos que pem em perigo a futura execuo (processo de conhecimento foi vencido em primeiro grau, mas pende recurso) competncia do juiz de primeiro grau (o tribunal no tem competncia para executar). E no caso de ao originria no tribunal ou deciso de recurso? Quando surge a necessidade de uma cautela (v.g. medida acautelatria para dar efeito suspensivo aos recursos extraordinrios nestes casos, o tribunal j julgou, ento a pessoa entra com recurso no STJ ou no STF e estes no recebem o recurso com efeito suspensivo o tribunal local que decide se o recurso ter efeito suspensivo ou no, pois nos tribunais superiores o recurso ainda est em processamento) o tribunal local competente se o recurso ainda no foi recebido e o tribunal superior competente se o recurso j foi recebido. CONDIES DA AO Ao como Direito Abstrato A parte tem direito de se prevenir contra danos (assegurado constitucionalmente direito de ao, direito de provocao para gerar uma demanda no judicirio). A ao ; um direito abstrato, uma vez que independe do direito material que est em disputa (pode no ter o direito material, mas tem o direito de ouvir isto do judicirio). Contudo, a ao no um direito incondicional (*prova). preciso ter um mnimo de condio para que a ao seja admitida. Isso tem gerado entendimentos variados na doutrina (seguiremos aqui o Humberto Theodoro Junior). Possibilidade Jurdica do Pedido Para ser admitida a ao, preciso verificar-se uma viabilidade dessa ao. Essa viabilidade se revela na seguinte situao: para aquele pedido, para aquelas partes, a medida tem alguma utilidade? Se no tiver, o processo j para ali. O filtro aqui : legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do pedido. As condies da ao so requisitos para o juiz admitir o processamento da causa. Filtra-se para eliminar do judicirio medidas inteis. H quem no pense assim. O pedido precisa ser possvel (em regra o - impossvel aquele afastado pelo ordenamento v.g. priso civil por dvida). Essa condio tende a desaparecer. A lei estabelece que alguns pedidos acautelatrios so tpicos (medidas especficas) e estes sero possveis. Mas tambm h o poder geral de cautela para autorizar medidas no tpicas, mas adequadas, ento, em havendo adequao, h possibilidade jurdica do pedido. Legitimao Partes legtimas so aquelas que vo sofrer as conseqncias da demanda acautelatria. Quem pode sofrer os efeitos dessa sentena? Diante disso, descobre-se quem parte legtima. Nem sempre a legitimao aqui a mesma da principal.

19 Em princpio, ditada pela relao material. V.g. cobrar do vendedor a coisa paga e no entregue participar o vendedor e o comprador se foram vrios vendedores, todos participaro, em regra. A relao jurdica decorre de contrato. Quem est no contrato parte legtima e se houverem participes, eles tambm o sero. A relao jurdica pode no decorrer de contrato, como o ato ilcito. Quem envolvido nessa relao? Em principio, o causador do dano e a vtima. Verifica-se isso pela relao ftica. Quando a relao material complexa, muitas vezes fica difcil saber como fica essa relao. Nos casos de usufruto, por exemplo, mais complicado saber quem a parte legtima (o dono ou o usufruturio?). No processo acautelatrio temos outro valor a ser levado em conta, pois aqui no est em disputa a existncia do direito material! V.g. somente o devedor que tem bens a ser arrestado legtimo para uma medida acautelatria e no todos os devedores. Deve-se perguntar: quem tem direito a essa proteo? E, quem vai sofrer as conseqncias desse medida? Pode acontecer de a legitimao do processo principal e da cautelar ser a mesma, mas isso no regra. Exemplo: sabe que se condenado tem direito de acionar a seguradora, ento haveria denunciao da lide. Na antecipao de prova, por exemplo, no seria interessante chamar tambm a seguradora? Ela seria demandada tambm. Interesse: Fumus Boni Iuris e Periculum In Mora No processo de conhecimento, o interesse de agir depende da necessidade/utilidade do processo e da adequao do procedimento. No processo acautelatrio, o interesse de agir est presente quando a medida necessria diante do perigo na demora e da fumaa do bom direito. Muitos autores falam que o perigo e a fumaa do direito so outros requisitos, quando, na verdade, fazem parte do interesse de agir, so um desdobramento. Mrito da Ao cautelatria o reconhecimento da presena ou as ausncia de um desses requisitos. As condies da ao afirmadas so o mrito da ao cautelar. Se no estiver afastado o perigo e o direito, est presente o direito de agir. Se a medida indeferida no significa que isso impedir a ao principal. Art. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. SP 30/09/2010 MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS ARRESTO

20 Art. 813. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domiclio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas; IV - nos demais casos expressos em lei. Art. 814. Para a concesso do arresto essencial: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) I - prova literal da dvida lquida e certa;(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) II - prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) Pargrafo nico. Equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de concesso de arresto, a sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposies referentes penhora, no alteradas na presente Seo. As medidas atpicas so admitidas, desde que acautelatrias (que visem garantir o resultado de outro processo adequadas). Entre as medidas especficas, algumas so efetivamente cautelares, outras no so eventualmente cautelares. As medidas tpicas, efetivamente acautelatrias, devem observar os requisitos (validade por 30 dias, etc). As medidas que no so tpicas, no efetivamente acautelatrias, no esto debaixo daqueles requisitos. Estas s esto aqui, pois o legislador no sabia onde as colocar. O arresto se destina a garantir uma futura execuo de quantia certa. Os casos mencionados na lei mostram: situao de perigo ( periculum in mora) e fumus boni juris (quase sempre demonstrado por um ttulo executivo que expressa uma obrigao de pagar quantia pode ocorrer que no haja o ttulo). preciso ver os artigos de lei para saber se aquilo ou no um ttulo. quem tem um ttulo executivo exigvel no precisa, em tese, se valer dessas medidas, pois pode desde logo executar. Mas pode acontecer de haver necessidade de medidas cautelares nesses casos. Essas medidas servem para quando o ttulo ainda no exigvel e h urgncia. Diante de uma sentena que reconhece um direito de crdito, o legislador presume que aquele ttulo j exigvel, apesar de ainda no o ser por depender de outras medidas (v.g. liquidao para apurar o valor o ttulo ilquido no exigvel, por isso o legislador estabelece essa fora da sentena). Dessa sentena ainda pode caber recurso. A liminar aqui uma antecipao do resultado da cautela (no antecipao de tutela, pois esta envolve mrito). Examinando a inicial, o juiz pode, desde logo afastar a pretenso acautelatria por falta de condies da ao. Em seguida, ele examina o mrito da cautelar para ver se ela ser concedida desde logo ou no.

21 Depois de concedido o arresto o requerente tem o prazo de 30 dias para propor a ao principal. Esse prazo no da efetivao da medida (art. 808 CPC), diz a doutrina e a jurisprudncia, mas do vencimento do ttulo. pois no se pode executar por antecipao. O arresto no pode ter essa virtude de antecipar vencimento. Trata-se de uma interpretao sistmica, afinal a lei nada fala em antecipao de vencimento, apesar de o art. 808 nos remeter a essa idia. O arresto, uma vez proposta a ao principal, se converte em penhora. Se no houver embargos a execuo, essa converso automtica. Se houver algo embaraando a execuo, essa transformao obstada. O legislador no pensou que o arresto se destina a uma execuo e que execuo no tem sentena. Art. 818. Julgada procedente a ao principal, o arresto se resolve em penhora. Concedida a medida e executada (auto de arresto), ela persiste at que seja transformada no processo de execuo em penhora. O devedor citado para pagar e se no paga no prazo, o arresto transformado automaticamente em penhora. Pode ser concedido liminarmente ou ao final pelo juiz. Se for alterada a situao de fato que justificou a medida, no sendo mais til a medida, ela pode ser revogada ou substituda. Essa deciso de concesso da medida no transita em julgado. SEQUESTRO Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqestro: I - de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes; II - dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar; III - dos bens do casal, nas aes de separao judicial e de anulao de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos expressos em lei. Art. 823. Aplica-se ao seqestro, no que couber, o que este Cdigo estatui acerca do arresto. Art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositrio dos bens seqestrados. A escolha poder, todavia, recair: I - em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes; II - em uma das partes, desde que oferea maiores garantias e preste cauo idnea. Art. 825. A entrega dos bens ao depositrio far-se- logo depois que este assinar o compromisso. Pargrafo nico. Se houver resistncia, o depositrio solicitar ao juiz a requisio de fora policial. Garante execuo de entrega de coisa certa. Eventualmente, pode ser que a pessoa corra perigo (risco de uma briga, de uma discusso) e no a coisa. Exemplo: briga entre marido e mulher por um carro; briga por dinheiro no trmino de uma sociedade comercial. Apreende-se uma coisa que vai garantir a sua entrega a quem de direito numa futura execuo. Muitas vezes, nem se sabe com quem a coisa ficar, mas o bem deve ficar reservado evitando problemas. Assemelha-se ao arresto, mas neste a coisa apreendida para ser transformada em dinheiro.

22 Pode ser que a entrega no seja da prpria coisa, mas dos rendimentos que ela propicia. Na situao em que a coisa est ntegra, mas o rendimento pode desaparecer o legislador tambm autoriza a medida. SP 07/10/2010 SEQUESTRO A citao constitui o devedor em mora. Se reconhecido o direito do credor, o devedor ter que devolver os frutos. Se houver algum ato que sugira que o devedor est se desfazendo dos frutos, a medida cabvel. Ainda no h ttulo executivo, mas uma sentena que indicativa do dbito. H tambm uma proteo aos cnjuges para que a coisa seja entregue ntegra. Na separao muito comum um dos cnjuges dilapidar o patrimnio para subtrair do outro cnjuge direitos que ele poderia ter. Aquilo que no imvel, no tem registro, dificilmente ser recuperado, pois no h como fazer prova do que foi dilapidado. O arrolamento de bens feito quando no h uma certeza do que existe (fixa quantidade e qualidade dos bens existentes). Existem outras situaes previstas em lei: Art. 731 seqestro execuo contra a Fazenda Pblica inverte a ordem do pagamento e d preferncia a quem no tem. Trata-se de uma execuo imprpria porque no h penhora (os bens pblicos so impenhorveis). A Fazenda citada para pagar em determinado prazo, mas no se faz um cumprimento de sentena. Se a Fazenda no paga pede-se a expedio de ofcio requisitrio (precatrio uma carta de sentena). A Fazenda pode embargar. O juiz manda um ofcio para o Tribunal para que pea a Fazenda que coloque o credor na lista de credores. Se passarem algum que no tem preferncia na frente dele, cabe pedir seqestro. Art. 730. Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, observar-se-o as seguintes regras: (Vide Lei n 9.494, de 10.9.1997) I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente; II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito. Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferncia, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poder, depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, ordenar o seqestro da quantia necessria para satisfazer o dbito. Requisitos O seqestro s pode ser concedido se houver fumus boni iuris e periculum in mora. A lei traz os requisitos no art. 822. No interessa se proprietrio ou no, possuidor ou no, mas a ocorrncia de disputa faz com que o perigo esteja presente. Execuo Algo apropriado para tirar a coisa da situao de perigo. Entrega a coisa para algum que vai cuidar dela (pode ser entregue at mesmo para o requerido, mas agora nas condies determinadas pelo juiz).

23 Se o problema com os frutos, o oficial de justia faz o seqestro e o devedor passa a depositar os frutos, os rendimentos, em juzo ou em local determinado pelo juiz. A execuo tem importncia. Esta uma medida de constrio e tem como conseqncia o prazo de 30 dias para a propositura da ao. A execuo culmina com um auto de seqestro que determina o que foi feito. O seqestro implica na designao de um depositrio. Algum tem que cuidar da coisa da forma adequada. O auto deve determinar quem ser essa pessoa. No que essa seo for omissa, aplicam-se as regras do arresto (pois tem semelhanas). BUSCA E APREENSO Trata-se de medida acautelatria de localizao e posterior apreenso da coisa. Visa garantir o processo principal. A coisa ficar sob os cuidados de uma pessoa. Difere da medida autnoma do decreto 911/66 (contratos de financiamento tira o bem do antigo proprietrio para entregar para o novo proprietrio independe de ao principal). Exige os requisitos de toda medida acautelatria. uma medida destinada a garantir o resultado do processo principal. Buscar procurar e apreender pegar. Requisitos: fumus boni iuris + periculum in mora. Deve-se demonstrar que a medida adequada ao caso. uma medida constritiva, ento se aplica a regra do art. 806 (propositura da ao principal em 30 dias). Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreenso de pessoas ou de coisas. Pode haver busca e apreenso de filhos para garantir uma ao de guarda de filhos. A criana passa a ser objeto da medida. Pode haver tambm busca e apreenso de uma pessoa com problemas mentais. Mveis e imveis podem ser objeto de busca e apreenso. O mais comum a relacionada a direitos autorais (apesar de no ser por essncia acautelatrio, a lei assim prev caso biografia do Roberto Carlos pediu cautelar para tirar os livros da banca). As perdas e danos no ficariam prejudicadas pela no concesso da busca e apreenso, mas concede-se a medida para evitar um dano maior. Objeto: pessoas ou coisas. Requisitos: possvel direito da parte (fumus boni iuris) + diminuir o dano que a coisa ou a pessoa podem sofrer (periculum in mora) Art. 840. Na petio inicial expor o requerente as razes justificativas da medida e da cincia de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Procedimento: inicial + audincia de justificao em segredo de justia (quando a medida justificar o segredo), quando os requisitos no se fizeram suficientes + executada a medida, o juiz determina a citao da parte para se defender + juiz d a sentena final, se no houver necessidade de outras provas. Art. 841. A justificao prvia far-se- em segredo de justia, se for indispensvel. Provado quanto baste o alegado, expedir-se- o mandado que conter:

24 I - a indicao da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligncia; II - a descrio da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar; III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem. Necessidade de testemunhas. Art. 842. O mandado ser cumprido por dois oficiais de justia, um dos quais o ler ao morador, intimando-o a abrir as portas. 1o No atendidos, os oficiais de justia arrombaro as portas externas, bem como as internas e quaisquer mveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada. 2o Os oficiais de justia far-se-o acompanhar de duas testemunhas. 3o Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intrprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifuso, o juiz designar, para acompanharem os oficiais de justia, dois peritos aos quais incumbir confirmar a ocorrncia da violao antes de ser efetivada a apreenso. Art. 843. Finda a diligncia, lavraro os oficiais de justia auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas. CAUO Trata-se de uma medida que no tem nada de acautelatria, mas um processo de conhecimento com um procedimento especial. O que se objetiva definir se tem direito a uma obrigao ou obrigao de prestar uma cauo. O legislador colocou aqui, pois viu que era uma medida de urgncia e esqueceu que poderia ter colocado a urgncia de outra maneira. No haver medida principal a ser proposta. A cauo processual no processada dessa forma. A cauo pode ser uma medida de proteo, mas no essa a medida que tratada aqui. O direito material prev eventualmente a obrigao de algum prestar cauo (um contrato ou a lei estabelece a necessidade de cauo). Art. 826. A cauo pode ser real ou fidejussria. Art. 827. Quando a lei no determinar a espcie de cauo, esta poder ser prestada mediante depsito em dinheiro, papis de crdito, ttulos da Unio ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiana. Art. 828. A cauo pode ser prestada pelo interessado ou por terceiro. Art. 829. Aquele que for obrigado a dar cauo requerer a citao da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada, indicando na petio inicial: I - o valor a caucionar; II - o modo pelo qual a cauo vai ser prestada; III - a estimativa dos bens; IV - a prova da suficincia da cauo ou da idoneidade do fiador. Art. 830. Aquele em cujo favor h de ser dada a cauo requerer a citao do obrigado para que a preste, sob pena de incorrer na sano que a lei ou o contrato cominar para a falta. Art. 831. O requerido ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceitar a cauo (art. 829), prest-la (art. 830), ou contestar o pedido. Art. 832. O juiz proferir imediatamente a sentena: I - se o requerido no contestar; II - se a cauo oferecida ou prestada for aceita; III - se a matria for somente de direito ou, sendo de direito e de fato, j no houver necessidade de outra prova.

25 Art. 833. Contestado o pedido, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, salvo o disposto no no III do artigo anterior. Art. 834. Julgando procedente o pedido, o juiz determinar a cauo e assinar o prazo em que deve ser prestada, cumprindo-se as diligncias que forem determinadas. Pargrafo nico. Se o requerido no cumprir a sentena no prazo estabelecido, o juiz declarar: I - no caso do art. 829, no prestada a cauo; II - no caso do art. 830, efetivada a sano que cominou. Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendncia da demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que Ihes assegurem o pagamento. Art. 836. No se exigir, porm, a cauo, de que trata o artigo antecedente: I - na execuo fundada em ttulo extrajudicial; II - na reconveno. Art. 837. Verificando-se no curso do processo que se desfalcou a garantia, poder o interessado exigir reforo da cauo. Na petio inicial, o requerente justificar o pedido, indicando a depreciao do bem dado em garantia e a importncia do reforo que pretende obter. Art. 838. Julgando procedente o pedido, o juiz assinar prazo para que o obrigado reforce a cauo. No sendo cumprida a sentena, cessaro os efeitos da cauo prestada, presumindose que o autor tenha desistido da ao ou o recorrente desistido do recurso. SP 14/10/2010 CAUO No se trata, na verdade, de uma medida acautelatria, mas assim definida pela lei. Ento, qual a natureza dessa medida? uma medida de jurisdio contenciosa de procedimento voluntrio. Legal a cauo que est na lei. Exemplo: art. 940 quando algum constri uma obra para a qual h uma proibio (prdio tombado), pode-se entrar com ao de nunciao de obra nova (denuncia isso ao juiz), ento o juiz determinar o embargo da obra e para o dono da obra continuar ele ter de prestar cauo. Aqui o caso de cauo legal. Art. 940. O nunciado poder, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste cauo e demonstre prejuzo resultante da suspenso dela. Art. 1051 - Embargos de terceiro = algum que no parte no processo sofre a penhora de um bem seu. O embargante quando obtm a liminar para no prosseguimento da penhora at a execuo, ter de prestar cauo para levantar a penhora. Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferir liminarmente os embargos e ordenar a expedio de mandado de manuteno ou de restituio em favor do embargante, que s receber os bens depois de prestar cauo de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes. Art. 1.400. O usufruturio, antes de assumir o usufruto, inventariar, sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dar cauo, fidejussria ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservao, e entreg-los findo o usufruto.

26 O dono do prdio em runas deve prestar cauo (ver qual o artigo). A lei prev diversas situaes onde se deve prestar cauo como pode-se depreender dos exemplos acima colacionados. A cauo prevista em contrato serve para garantir antecipadamente eventuais prejuzos. O contrato que d nascimento a essas obrigaes e autoriza a acautelatria. Em vrias situaes o legislador coloca essa medida em substituio a medidas mais graves. uma medida de cunho, eminentemente, processual e no material como nos demais casos vistos anteriormente. O arresto visa garantir uma execuo de obrigao de pagar quantia ( uma espcie de penhora antecipada). Quando se faz o arresto, o bem apreendido para garantir a execuo futura. Portanto, uma medida sria, afinal afeta o patrimnio (um eventual comprador do bem ficar com o nus que h no imvel). O dono do bem poderia propor, ao invs disso, substituir o nus que h no imvel por uma cauo (emprstimo, fiador, etc). , tambm, uma contra-cautela (art. 804 CPC). Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Espcies: legal, negocial ou processual. O objeto da cauo qualquer coisa capaz, suficiente para garantir o pagamento. A cauo real quando se entrega alguma coisa (afetao da coisa - no momento em que fica determinado que sobre aquele bem que incide a garantia). Bens mveis tambm podem ser objeto. No h necessidade de entrega fsica, basta a afetao. Direitos tambm podem ser objeto (o crdito que a pessoa tem pode ser objeto da cauo). Cauo fidejussria aquela que no representa a afetao de uma coisa, mas da confiana que se deposita em algum. Aqui esto as fianas de uma forma geral (de banco ou de terceiro). A confiana depositada em um terceiro e no em quem presta a cauo. Aquele que tem que prestar que escolhe a cauo que melhor lhe aprouver. O juiz pode ou no aceitar a cauo oferecida (v.g. mandar apurar o valor do bem, ver se suficiente). Procedimento: petio inicial (apresentada pelo obrigado a prestar cauo ou pelo terceiro que quer garantir a obrigao + o que tem direito de receber vem ao juiz exigir a prestao = mostra a lide que est latente, uma vez que a cauo extrajudicial no foi aceita ou no foi prestada) + juiz determina citao do ru para contestar e, se for o caso, para prestar cauo em 5 dias (procedimento especial prazo diminuto) + juiz verifica se existe a obrigao de prestar cauo, examina a lide + se existir a obrigao o juiz julga a lide determinando que seja prestada a cauo adequada e suficiente (juiz define mais ou menos a quantidade da cauo) = passa-se a realizao da cauo = se a parte no quiser prestar cauo, no se executa, mas a conseqncia ser aquela prevista em lei ou no contrato (v.g. para o usufruturio que no presta cauo a conseqncia ser o no recebimento do bem em usufruto; se a construtora no prestar a cauo prevista no contrato a conseqncia ser a no execuo do contrato).

27 Art. 834. Julgando procedente o pedido, o juiz determinar a cauo e assinar o prazo em que deve ser prestada, cumprindo-se as diligncias que forem determinadas. Pargrafo nico. Se o requerido no cumprir a sentena no prazo estabelecido, o juiz declarar: I - no caso do art. 829, no prestada a cauo; II - no caso do art. 830, efetivada a sano que cominou. O requerente aquele que exige a cauo ou aquele que quer prestar a cauo. Percebe-se que no se trata de medida cautelar, mas de processo de jurisdio contenciosa, onde o juiz verifica se h a obrigao de prestar cauo e qual a cauo adequada. No se executa a medida, mas se no cumprida, parte-se para a conseqncia prevista em lei para a no prestao de cauo. Para as caues processuais no h necessidade de processo acautelatrio, pois o juiz j aceita ou no no processo a cauo oferecida. S h necessidade de processo acautelatrio para as caues legais e negociais. Se imvel se assemelha a hipoteca; se mvel se assemelha ao penhor; se crditos se assemelha a anticrese. A diferena que aqui h necessidade de autorizao judicial. Se a pessoa no tiver nada aqui no pas para servir de cauo, ter de prestar uma cauo especfica: s custas. Reforo de cauo: quando a cauo torna-se insuficiente (v.g. imvel desvaloriza), surge um novo processo para se apresentar uma nova garantia para que a cauo torne-se novamente suficiente. Pode ser pedido pelo devedor da garantia ou pelo credor. um complemento. S se apurar o quantum, pois a obrigao j est definida. A conseqncia da insuficincia o inadimplemento que gerar as conseqncias previstas. EXIBIO Tem como finalidade conseguir do requerido a apresentao de algo (documento ou coisa) que esteja em seu poder. H necessidade de demonstrar o interesse na coisa (no havendo interesse no h porque no pedido de exibio). Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial: I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios; III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. Art. 845. Observar-se-, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382. A falta de apresentao espontnea justifica o pedido de exibio. Pode recair o pedido de exibio sobre mveis, documentos, escrituraes qualquer objeto. Sobre imveis no, pois caberia vistoria.

28 Essa exibio sempre preparatria. No existe exibio como procedimento acautelatrio incidental, mesmo porque se o for existe um procedimento especfico para isso (art. 355 exibio de documento ou coisa na produo de provas). Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Procedimento: o mesmo do art. 355 e SS. (ler), coma diferena que exige uma petio inicial, afinal aqui ainda no se tem um processo. Se no for cumprida a obrigao surge uma conseqncia. No necessariamente acautelatrio. Pode ser satisfativa, pois a pessoa pode ver aquele documento, por exemplo, e concluir que no servia para o que ela pensava. No constritivo, pois a parte recebe de volta a coisa. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS a prova que corre perigo e no o processo. Cabe em procedimento judicial contencioso ou no (o que importa ser a prova necessria). Art. 846. A produo antecipada da prova pode consistir em interrogatrio da parte, inquirio de testemunhas e exame pericial. Fala-se em interrogatrio no em depoimento pessoal. Art. 847. Far-se- o interrogatrio da parte ou a inquirio das testemunhas antes da propositura da ao, ou na pendncia desta, mas antes da audincia de instruo: I - se tiver de ausentar-se; II - se, por motivo de idade ou de molstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova j no exista, ou esteja impossibilitada de depor. Art. 848. O requerente justificar sumariamente a necessidade da antecipao e mencionar com preciso os fatos sobre que h de recair a prova. Pargrafo nico. Tratando-se de inquirio de testemunhas, sero intimados os interessados a comparecer audincia em que prestar o depoimento. Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos fatos na pendncia da ao, admissvel o exame pericial. Art. 850. A prova pericial realizar-se- conforme o disposto nos arts. 420 a 439. Art. 851. Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecero em cartrio, sendo lcito aos interessados solicitar as certides que quiserem. uma medida que define uma situao passageira. Por exemplo: rachaduras advindas de construo vizinha pede-se a produo antecipada para mostrar que as rachaduras aumentam com o passar do tempo. Pode ser prova oral (interrogatrio o que se procura um esclarecimento sobre dados importantes determinado pelo juiz se no houver comparecimento, tudo permanece como est X depoimento pessoal o que se deseja a confisso - se a parte no prestar depoimento, os fatos afirmados contra ela so tidos por verdadeiros) ou pericial.

29 SP 21/10/2010 EXIBIO Medida que visa resguardar direito, efetivamente. Se destina a conseguir a prova, elemento que est em poder de outrem. Tem procedimento simples: apenas pretende conseguir a coisa que est em poder do requerido. Se a exibio reclamada de quem ser ru no processo futuro, a falta de exibio faz com que se tornem verdadeiros os fatos alegados pelo requerente, os fatos que ele pretendia provar com o que seria obtido pela exibio. Juiz determina a exibio sob pena de as afirmaes feitas pelo requerente serem tidas por verdadeiras no processo principal. Se a parte requerida no vai ser parte no processo principal, como, por exemplo, o contador (pede que exiba documentos contbeis), a nica sada para os casos de no exibio a busca e apreenso. Caso esta seja tambm infrutfera no caber mais nenhuma medida. O requerente deve afirmar na inicial o que contem a coisa de relevante (a que ela se refere, o estado em que se encontra) caso contrrio o juiz no deferir a medida. H necessidade do fumus boni iuris e do periculum in mora (os dois se unem em um s). preciso saber o contedo exato da coisa. O requerente sempre ser parte no processo principal. O requerido nem sempre, ele aquele que tem elementos para apresentar ao juiz. O cdigo dispe que obrigao da parte e de terceiros ajudar no deslinde da lide. Essa regra que autoriza esse processo acautelatrio mesmo para o terceiro que no ser parte no processo principal. Quando se tem um processo em curso, a exibio se faz incidentalmente ao processo principal, no havendo a necessidade de processo autnomo de exibio. Essa ao s tem sentido quando antecedente ao processo principal. Processo relao jurdica, processual (algum reclama uma prestao jurisdicional e o juiz chama a parte demandada a se defender para, ao final, dar um provimento). Apenas materializado em autos, mas no a existncia destes que indicam a existncia do processo. H muitos autos que no indicam processo (v.g. incidentes). Se medida preparatria exige processo autnomo. Se j h um processo em andamento, o pedido de exibio feito como mero incidente e no como processo. Nos dois casos se aplica o procedimento do art. 355 e seguintes. Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Art. 356. O pedido formulado pela parte conter: I - a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa; II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; III - as circunstncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrria.

30 Art. 357. O requerido dar a sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqentes sua intimao. Se afirmar que no possui o documento ou a coisa, o juiz permitir que o requerente prove, por qualquer meio, que a declarao no corresponde verdade. Art. 358. O juiz no admitir a recusa: I - se o requerido tiver obrigao legal de exibir; II - se o requerido aludiu ao documento ou coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; III - se o documento, por seu contedo, for comum s partes. Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I - se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do art. 357; II - se a recusa for havida por ilegtima. Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandar cit-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias. Art. 361. Se o terceiro negar a obrigao de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designar audincia especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessrio, de testemunhas; em seguida proferir a sentena. Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que proceda ao respectivo depsito em cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedir mandado de apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia. Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juzo, o documento ou a coisa: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) I - se concernente a negcios da prpria vida da famlia; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) II - se a sua apresentao puder violar dever de honra; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) III - se a publicidade do documento redundar em desonra parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangneos ou afins at o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao penal; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) IV - se a exibio acarretar a divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar segredo; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do juiz, justifiquem a recusa da exibio. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) Pargrafo nico. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito s a uma parte do contedo do documento, da outra se extrair uma suma para ser apresentada em juzo. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS A doutrina no a denomina como acautelatria, pois muitas vezes no h ao principal a ser interposta (v.g. a percia pode no ser favorvel). No tipicamente uma medida tpica cautelatria. O legislador, por no saber onde colocar, colocou aqui. A falta de cumprimento do art. 806 no gera ineficcia da medida. No uma medida constritiva, invasiva do direito da parte, por isso ela pode no ser seguida de ao principal sem perder sua eficcia. Pode gerar um incomodo a outra parte, mas no uma invaso efetiva do direito. A medida no preparatria do processo principal, mas antecedente a ele.

31 Se esta antecipao for necessria na pendncia do processo principal, ser feita no curso do prprio processo principal. A medida acautelatria se realiza sempre de forma preparatria, antecedente do processo principal (mesma regra da exibio). Deve ser demonstrado o fumus (se revela pela possibilidade de um processo principal) e o periculum, o que ser feito pela demonstrao de sua importncia para instruir o processo principal. Pode ter como objetivo obter uma prova pericial ou prova oral. Por que se fala em interrogatrio (visa esclarecer) e no em depoimento pessoal (visa confisso)? Porque o depoimento pessoal pressupe uma lide, uma controvrsia e aqui ainda no h. No processo acautelatrio o juiz nada decide sobre o direito material, mas apenas sobre a necessidade de cautela. No h ainda uma definio da controvrsia que s surgir com a inicial do autor e a contestao do ru no processo principal. A medida pode ser requerida tanto pelo autor, quanto pelo ru da ao principal. O procedimento mesmo da colheita das provas requeridas no procedimento acautelatrio. Por exemplo, se prova pericial nomeia-se perito art. 420 CC; se prova oral determina-se uma audincia. O autor requer a medida e diz qual ser o processo principal que justifica tal requerimento. O juiz verificando a necessidade de produo daquela prova designa o que ser feito (nomeia perito, marca audincia, etc). Sucumbncia algo discutido pela doutrina quando se fala em processo acautelatrio. H ou no h? O juiz pode determinar que o requerido arque com ela. Normalmente, os honorrios so fixados pelo juiz em valores equitativos, pois no h um valor exato da causa ALIMENTOS PROVISIONAIS A diferena entre elementos provisionais e provisrios : alimentos provisionais so tidos pelo legislador como medida acautelatria, mas a doutrina a vem entendendo como preparatria. Os provisrios so fixados liminarmente pelo juiz para que, aps produzidas as provas, possam ser determinados os definitivos antecipao de tutela. Os provisionais visam garantir a subsistncia do requerente e a possibilidade de o mesmo demandar contra o requerido. Apesar da diferena entre eles, sua regulao tem alguma semelhana. Tanto a medida provisria e quanto a provisional pode ser executada imediatamente. Essa ao no muito proposta, pois quando se apresenta uma petio de alimentos, o juiz desde logo concede os alimentos (liminarmente), ainda que isso no seja requerido. Ento essa ao s tem cabimento quando a parte deseja alm dos alimentos, condies para poder arcar com as custas do processo. Art. 852. lcito pedir alimentos provisionais: I - nas aes de desquite e de anulao de casamento, desde que estejam separados os cnjuges; II - nas aes de alimentos, desde o despacho da petio inicial;

32 III - nos demais casos expressos em lei. Pargrafo nico. No caso previsto no n o I deste artigo, a prestao alimentcia devida ao requerente abrange, alm do que necessitar para sustento, habitao e vesturio, as despesas para custear a demanda. Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se- no primeiro grau de jurisdio o pedido de alimentos provisionais. Art. 854. Na petio inicial, expor o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante. Pargrafo nico. O requerente poder pedir que o juiz, ao despachar a petio inicial e sem audincia do requerido, lhe arbitre desde logo uma mensalidade para mantena. SP 28/10/2010 ALIMENTOS PROVISIONAIS Seriam uma forma de antecipao de tutela (antecipao de resultado que depende de um acertamento provisrio) e no de procedimento cautelar. Contudo, na poca em que o cdigo foi feito no existia a noo de antecipao de tutela. Envolve um processo de conhecimento com antecipao. Alimentos so a quantidade paga (normalmente em dinheiro) a algum que tem direito por diversas razes (v.g. parentesco). Os alimentos naturais so os decorrentes da necessidade mnima para a sobrevivncia da pessoa (alimentao, alojamento e vesturio). Os alimentos civis incluem, alm do citado anteriormente, aquilo que necessrio ao alimento do esprito (diverso e educao). Isso importante na hora de se verificar o quantum devido. Os alimentos so definidos segundo o contedo da sentena que os define em: definitivos, provisrios e provisionais. Os definitivos so aqueles fixados por uma sentena (nome no muito apropriado, pois os valores podem ser mudados). Os provisrios so os fixados em uma deciso liminar (que ser revista em outro momento). Os provisionais so aqueles destinados a garantir ao credor dos alimentos a sua subsistncia durante a vida de um outro processo (por isso o legislador o colocou como medida acautelatria). Estes tem um plus, pois, alm dos alimentos naturais e civis, acrescido do valor necessrio para que o alimentando possa demandar contra a outra parte. Os alimentos provisionais so estipulados em ao acautelatria. O juiz levar em conta aqui a necessidade de contratao de advogado, de pagamento de custas do processo, etc. uma situao incomum, pois a ao de alimentos permite a liminar no pedido de alimentos, bastando dizer ao juiz que necessita dos alimentos para garantir sua subsistncia. Ademais, existe a justia gratuita que dispensa advogado e o pagamento de custas. Eles so teis nos casos em que no h provas suficientes para justificar os alimentos legtimos. Por exemplo, tem indcios de que filho daqueles pais, mas no tem provas, ento entra com ao de alimentos provisionais para depois conseguir os alimentos em outra ao. Ou, ainda, uma mulher rica quer se separar, mas seus bens esto sob a administrao de seu marido (que nega restituir seus bens), ento ela pede alimentos provisionais para que possa pedir o divrcio (depois da separao dos bens ela no mais precisar de alimentos).

33 So aes de famlia que justificam essa ao preparatria de alimentos. Sempre se deve levar em conta os alimentos legtimos (v.g. parentesco) e no os de outra monta (v.g. reparao de dano), afinal os alimentos provisionais s se prestam a garantir a subsistncia para que se consigam os alimentos legtimos. Pode ocorrer de a ao de alimentos provisionais ser incidental ao invs de preparatria. Por exemplo, quando a esposa, apesar de no ter condies de tocar o processo, no pede alimentos provisrios antes porque acreditava que o marido faria acordo na audincia, mas ele no o faz. Percebe-se que essa medida de uso bastante restrito. A jurisprudncia vem acrescentando aqui aqueles que viviam em unio estvel, aos companheiros (igualando aos casados). Alm disso, cabvel nas aes de investigao de paternidade e no processo de inventrio e partilha. Supe uma petio inicial do requerente que vai expor uma das situaes previstas no art. 852. Deve demonstrar ao juiz a fumaa do bom direito (uma das situaes previstas em lei v.g. indcios de filiao + prova que a esposa no est com seus bens, etc) e o perigo na demora. O juiz avalia a inicial e verifica a possibilidade de liminar. determinada a citao do ru e no prazo de 5 dias o ru contesta. O juiz no se aprofunda na verificao das provas e d uma sentena final determinando ou no alimentos provisionais. Tudo ser definido na ao principal que dever ser proposta em 30 dias (afinal uma medida que causa constrio). Execuo: art. 732. Fixados os alimentos provisionais, eles so devidos desde a data da citao. Quando se d a execuo, informa-se o juiz do tempo transcorrido e do valor determinado, ento o ru deve ser citado a pagar os valores sob pena de priso. DO ARROLAMENTO DE BENS Art. 855. Procede-se ao arrolamento sempre que h fundado receio de extravio ou de dissipao de bens. Art. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservao dos bens. 1o O interesse do requerente pode resultar de direito j constitudo ou que deva ser declarado em ao prpria. 2o Aos credores s permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadao de herana. Art. 857. Na petio inicial expor o requerente: I - o seu direito aos bens; II - os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipao dos bens. Art. 858. Produzidas as provas em justificao prvia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre srio risco, deferir a medida, nomeando depositrio dos bens. Pargrafo nico. O possuidor ou detentor dos bens ser ouvido se a audincia no comprometer a finalidade da medida. Art. 859. O depositrio lavrar auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrncias que tenham interesse para sua conservao. Art. 860. No sendo possvel efetuar desde logo o arrolamento ou conclu-lo no dia em que foi iniciado, apor-se-o selos nas portas da casa ou nos mveis em que estejam os bens, continuando-se a diligncia no dia que for designado.

34 Deseja-se a mesma coisa que requerida no inventrio. A diferena que aquele mais simples e mais gil. O inventrio o levantamento dos bens do de cujus para fazer a partilha. Arrolar escrever num rol (os bens e os herdeiros). o levantamento daquilo que precisa ser arrolado para um fim prtico numa ao futura. Aqui, o levantamento s de coisa e no de pessoas. Este arrolamento feito em contemplao de alguma lide. uma medida preparatria acautelatria. Note-se que o seqestro tambm uma medida de proteo de um bem determinado para garantir a futura entrega a quem de direito em ao principal. A diferena aqui que, apesar de haver tambm o seqestro, os bens no so determinados. Levanta-se o que no se conhece. Cabe em aes em que h indefinio das coisas. Pode ser que no interesse a parte o seqestro da coisa, mas to somente a definio da coisa. Para se dar o fim da sociedade, por exemplo, pede-se o levantamento dos bens disponveis para posterior separao. Esta ao muito semelhante ao seqestro, mas no visa especificamente a entrega de coisa. Cabe arrolamento sempre que h fundado receio de extravio ou de dissipao de bens, tendo em vista uma ao futura. O interesse pode resultar de direito j constitudo ou por constituir ainda. Os casos de perigo esto arrolados nos artigos 855 e 856 e a fumaa do bom direito decorre da afirmao e plausibilidade da ao principal. O requisito da petio inicial a exposio de seu direito aos bens e os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipao dos bens. O juiz, com ou sem justificao (audincia de justificao requerente mostra ao juiz os motivos de seu receio), pode dar liminar. Cita-se o ru e determina-se ou no a produo de provas. A sentena ser executada na forma dos arts. 859 e 860. A propositura da ao principal no se far, necessariamente, pois a medida no constritiva. JUSTIFICAO Art. 861. Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno. Art. 862. Salvo nos casos expressos em lei, essencial a citao dos interessados. Pargrafo nico. Se o interessado no puder ser citado pessoalmente, intervir no processo o Ministrio Pblico. Art. 863. A justificao consistir na inquirio de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos. Art. 864. Ao interessado lcito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos, dos quais ter vista em cartrio por 24 (vinte e quatro) horas. Art. 865. No processo de justificao no se admite defesa nem recurso. Art. 866. A justificao ser afinal julgada por sentena e os autos sero entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas 48 (quarenta e oito) horas da deciso. Pargrafo nico. O juiz no se pronunciar sobre o mrito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais. Medida de colheita de prova para qualquer fim especfico (processo judicial ou no). Medida que se presta a definio de direito. No contenciosa (jurisdio voluntria), pois ainda no h

35 lide e isso que a diferencia da produo antecipada de provas. Colhe-se a prova para demonstrar um direito, mas a existncia de processo futuro remota. Exemplos: trabalhador diz que trabalha desde os 16 anos e no tem prova disso. Para se aposentar precisa fazer demonstrao desse fato. Pede-se ao juiz que colham-se provas dessas circunstncia. Deve-se ter uma fotografia, testemunhas, para mostrar o fato ao juiz. No h litgio, portanto. Nada indica que a prova vai desaparecer. + Pessoa sumiu. Depois de anos descobrem o corpo e que a pessoa tinha bens. Pede-se ao juiz que comprove a morte para justificar a abertura do inventrio. A parte apresenta para o juiz a inicial indicando a situao a ser provada. O juiz vendo a razoabilidade, designa audincia de oitiva de testemunhas. Se a prova for produzida contra algum, esta dever ser citada (v.g. INSS). Se no houver ru no processo, o promotor atua para defender eventual interesse de terceiro. Se houver ru citado e a prova ser produzida em audincia na presena do requerido. Ao final, o juiz homologa a prova produzida (sentena de contedo meramente homologatrio - no examina mrito). O processo fica a disposio para as partes fazerem cpia. SP 04/11/2010 PROTESTO, NOTIFICAO E INTEPELAO Trata-se de medida unilateral, destinada ao exerccio de um direito. No , efetivamente, uma medida acautelatria e no constritiva. Destina-se a prevenir responsabilidade. Ressalvar direitos. Protesto uma notificao, uma comunicao, genrica feita ao protestado (ex. contra alienao, diante de uma suspeita de fraude avisa aquele que vai comprar da possvel fraude contra credores). Interpelao uma medida para constituir o devedor em mora (define um fato para criar um direito, por isso deve ser bem definida dizer quando, quanto deve pagar definio integral da obrigao, caso contrrio no vlida a interpelao). Notificao a comunicao de um fato determinado (ex. comunica a cesso de um crdito, ou seja, que o devedor deve pagar ao novo credor). Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal, poder fazer por escrito o seu protesto, em petio dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito. Art. 868. Na petio o requerente expor os fatos e os fundamentos do protesto. Art. 869. O juiz indeferir o pedido, quando o requerente no houver demonstrado legtimo interesse e o protesto, dando causa a dvidas e incertezas, possa impedir a formao de contrato ou a realizao de negcio lcito. Art. 870. Far-se- a intimao por editais: I - se o protesto for para conhecimento do pblico em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificao ou interpelao atinja seus fins; II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difcil acesso; III - se a demora da intimao pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelao ou do protesto. Pargrafo nico. Quando se tratar de protesto contra a alienao de bens, pode o juiz ouvir, em 3 (trs) dias, aquele contra quem foi dirigido, desde que lhe parea haver no pedido ato

36 emulativo, tentativa de extorso, ou qualquer outro fim ilcito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicao de editais. Art. 871. O protesto ou interpelao no admite defesa nem contraprotesto nos autos; mas o requerido pode contraprotestar em processo distinto. Art. 872. Feita a intimao, ordenar o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues parte independentemente de traslado. Art. 873. Nos casos previstos em lei processar-se- a notificao ou interpelao na conformidade dos artigos antecedentes. Essa medida no causa um dano, no invade o patrimnio, no invasiva, apenas faz uma comunicao. um procedimento de jurisdio voluntria. No , necessariamente, uma medida de urgncia. A notificao, por exemplo, pode servir para interromper a prescrio. Faz uma petio mostrando a situao que deseja resguardar (art. 867 e 868). Deve ser requerida a medida no domiclio do requerido. No a ao principal que definir a competncia, pois pode no haver necessidade de ao principal nesses casos. O juiz vai apurar a situao concreta e verificar se existe a situao apurada pelo requerente. possvel a oitiva do requerido em alguns casos (art. 870 - protesto) para verificar se o requerente no est querendo obter um benefcio indevido. Fora desse caso, o requerido no citado para se defender (ato unilateral juiz v se plausvel e concede, pois no gera dano). na ao principal que se ver se h ou no direito. O ato citatrio ato de mera comunicao, podendo ser feito, inclusive, extrajudicialmente. Feita a comunicao, o juiz determina o pagamento das custas finais e entrega os autos ao requerente da medida (no ficam em cartrio). No caso de protesto, se fazem publica, por edital normalmente, para conhecimento de terceiros (art. 870). O indeferimento da medida no interfere no direito material, podendo a parte interpor a ao principal sem problema algum. Existem atos, porm, que a interpelao, por exemplo, essencial para que o devedor seja constitudo em mora, sendo pressuposto processual (requisito essencial para a propositura da ao principal). Essa medida no admite contestao (juiz no d nem sentena ato unilateral), por isso existe a possibilidade de contraprotesto, contranotificao e contrainterpelao. Trata-se de medida formal do requerido para que os efeitos desejados com a medida inicial no ocorram. Se faz por meio de uma petio ao juiz (ato independente juzo competente o do agora requerido/ requerente da medida inicial juzo inicial no fica prevento). Deferida a medida, o oficial de justia faz a notificao e os autos so entregues aquele que contraprotestou. HOMOLOGAO DE PENHOR LEGAL uma garantia sobre bens mveis que decorre da lei. A medida prevista pela lei, por exemplo, para o dono de hotel sobre a bagagem dos hspedes (art. 1467) ou para os credores pignoratcios ou para o dono do prdio. uma medida judicial. Existe aqui um verdadeiro processo de conhecimento, onde o juiz vai verificar se existe mesmo essa garantia legal. O juiz homologa ou no aquilo que a parte j fez extrajudicialmente. Por exemplo, o dono do hotel fica com a bagagem do hspede e pede ao juiz

37 que homologue o que fez. O juiz vai verificar se ocorreu a situao prevista em lei e se no houve excessos. O requerido pode contestar, mas existe uma limitao para o contedo da defesa do requerido. A cognio que o juiz faz sobre matrias limitadas (no uma cognio plena art. 875). Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requerer o credor, ato contnuo, a homologao. Na petio inicial, instruda com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preos e a relao dos objetos retidos, pedir a citao do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa. Pargrafo nico. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poder homologar de plano o penhor legal. Art. 875. A defesa s pode consistir em: I - nulidade do processo; II - extino da obrigao; III - no estar a dvida compreendida entre as previstas em lei ou no estarem os bens sujeitos a penhor legal. Art. 876. Em seguida, o juiz decidir; homologando o penhor, sero os autos entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certido; no sendo homologado, o objeto ser entregue ao ru, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ao ordinria. A medida no muito comum hoje. uma justia de mo prpria autorizada pela lei, mas que exige uma verificao posterior, a homologao. A pessoa no fica livre de propor a ao principal (o penhor apenas uma garantia). Procedimento: petio inicial mostrando a situao legal, indicao do que o requerente apreendeu e pedido de homologao da garantia + citao + defesa limitada + sentena. POSSE EM NOME DE NASCITURO No medida acautelatria (conhecimento). Visa comprovar a gravidez de uma mulher para que ela possa defender os direitos do nascituro. Exemplo: morre o pai da criana deixando a mulher grvida e sem reconhecer o filho preciso que haja essa medida para que a criana vai nascer tenha seus direitos preservados. O juiz da uma sentena dizendo que a mulher est grvida e habilitada, portanto, a defender os direitos do nascituro. Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requerer ao juiz que, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um mdico de sua nomeao. 1o O requerimento ser instrudo com a certido de bito da pessoa, de quem o nascituro sucessor. 2o Ser dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declarao da requerente. 3o Em caso algum a falta do exame prejudicar os direitos do nascituro. Art. 878. Apresentado o laudo que reconhea a gravidez, o juiz, por sentena, declarar a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. Pargrafo nico. Se requerente no couber o exerccio do ptrio poder, o juiz nomear curador ao nascituro.

38 ATENTADO H uma discusso sobre a natureza jurdica dessa medida. Atentado uma alterao ilegal de um estado de fato no curso de um processo. um procedimento incidental (supe a existncia de um processo) que visa constatar a alterao ilegal e restaurar a situao anterior. Por exemplo: numa ao possessria tenta-se recuperar a posse invadida pelo vizinho indica que existem divises colocadas no cho que provam a posse porm a parte est retirando as divises fazendo com que a prova possa desaparecer. Se a modificao for legal no h atentado. Pede-se a medida para restabelecer a situao anterior. No resolve a causa, mas preserva uma situao para que no prejudique a causa principal. No se trata de medida constritiva. Professor acha que tem mais contedo cautelar do que no cautelar, mas o entendimento no pacfico. Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo: I - viola penhora, arresto, seqestro ou imisso na posse; II - prossegue em obra embargada; III - pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato. Art. 880. A petio inicial ser autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803. Pargrafo nico. A ao de atentado ser processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal. Art. 881. A sentena, que julgar procedente a ao, ordenar o restabelecimento do estado anterior, a suspenso da causa principal e a proibio de o ru falar nos autos at a purgao do atentado. Pargrafo nico. A sentena poder condenar o ru a ressarcir parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqncia do atentado. Competncia: do juiz do processo (art. 800). Legitimidade: tanto o autor da ao, quanto o ru da ao. Procedimento: petio inicial + apensada ao processo (distribuda por dependncia ao juiz da causa principal) + citao + sentena (pode haver uma rpida instruo quando for necessrio) determina a volta ao statu quo. A lei permite que o juiz fixe as perdas e danos (art. 881). No diz quem est certo. No interfere no resultado final da causa. O objeto desta ao diverso do objeto da ao principal. Aqui s se verifica se houve o atentado. PROTESTO E APREENSO DE TTULOS O protesto hoje regulado em legislao especial. O protesto hoje uma medida extrajudicial (no mais feito em juzo como antigamente). O que restou desse captulo a apreenso de ttulo que muito rara (dificilmente o devedor fica com o ttulo e quando fica

39 existe a possibilidade de emitir outro). Normalmente o credor opta pela triplicata. A lei prev a hiptese de priso do devedor que no mais possvel. Quando est em poder de terceiro, a prova muito difcil, por isso a medida, tambm nesses casos, de pouco uso. Art. 882. O protesto de ttulos e contas judicialmente verificadas far-se- nos casos e com observncia da lei especial. Art. 883. O oficial intimar do protesto o devedor, por carta registrada ou entregando-lhe em mos o aviso. Pargrafo nico. Far-se-, todavia, por edital, a intimao: I - se o devedor no for encontrado na comarca; II - quando se tratar de pessoa desconhecida ou incerta. Art. 884. Se o oficial opuser dvidas ou dificuldades tomada do protesto ou entrega do respectivo instrumento, poder a parte reclamar ao juiz. Ouvido o oficial, o juiz proferir sentena, que ser transcrita no instrumento. Art. 885. O juiz poder ordenar a apreenso de ttulo no restitudo ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante; mas s decretar a priso de quem o recebeu para firmar aceite ou efetuar pagamento, se o portador provar, com justificao ou por documento, a entrega do ttulo e a recusa da devoluo. Pargrafo nico. O juiz mandar processar de plano o pedido, ouvir depoimentos se for necessrio e, estando provada a alegao, ordenar a priso. Art. 886. Cessar a priso: I - se o devedor restituir o ttulo, ou pagar o seu valor e as despesas feitas, ou o exibir para ser levado a depsito; II - quando o requerente desistir; III - no sendo iniciada a ao penal dentro do prazo da lei; IV - no sendo proferido o julgado dentro de 90 (noventa) dias da data da execuo do mandado. Art. 887. Havendo contestao do crdito, o depsito das importncias referido no artigo precedente no ser levantado antes de passada em julgado a sentena. OUTRAS MEDIDAS So, na verdade, medidas antecipatrias, mas como a antecipao de tutela ainda no existia na poca em que o cdigo foi feito, elas foram includas aqui. Podem ser pedidas como antecipao na ao principal, mas como normalmente causa de urgncia podem ser pedidas como medida cautelar. Art. 888. O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou antes de sua propositura: I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos; III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou anulao de casamento; IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral; Vl - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal; Vll - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita; Vlll - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico. Art. 889. Na aplicao das medidas enumeradas no artigo antecedente observar-se- o procedimento estabelecido nos arts. 801 a 803.

40 Pargrafo nico. Em caso de urgncia, o juiz poder autorizar ou ordenar as medidas, sem audincia do requerido. SP 11/11/2010 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS Antes estvamos preocupados em definir uma medida para proteger outro processo. Agora estaremos preocupados com a realizao do direito material. Aqui esse direito material exige um tratamento diferenciado. Processos de conhecimento. Sempre teremos uma lide a ser resolvida, mas o ser de uma forma especial. O processo aqui tem um fim em si mesmo, no est ligado a outro processo. A ideologia do legislador que quando tem que se resolver um direito, tudo ordinrio. Mas se as lides so diversas, como podemos colocar tudo numa vala comum? Por que o legislador optou por esse sistema? O projeto de cdigo novo, elimina vrios dos procedimentos especiais fazendo aquilo que alguns doutrinadores criticam: colocando tudo no procedimento ordinrio. Por isso, tem se criticado muito esse projeto. Foi feito um levantamento estatstico para ver se realmente esses procedimentos no tem razo de ser? Tal pergunta ficou sem resposta quando os criadores do projeto foram questionados, criando um movimento contrrio a reforma. O brasileiro criticado por no gostar do novo, por achar melhor tudo continuar como est. Contudo, esse movimento contra a reforma ser bom, pois far com que o projeto seja aperfeioado. No basta mudar s para dizer que mudou, as mudanas tem que ser vlidas. No novo cdigo tudo seria colocado como medida de urgncia, mas os requisitos para antecipao e cautelares tem que ser diferentes. Tal mudana est sendo justificada pela dificuldade de identificar, muitas vezes, onde caberia cada medida, contudo no a melhor soluo. Aquilo que para proteo de outro processo cautelar (requisitos: fumus e periculum). Tambm tem que ser visto como cautelar aquilo que o legislador no sabia onde colocar, mas encaixou no livro 3. Nesses casos, nem todas as regras sero aplicadas a essas medidas (ex. prazo para interpor a ao principal no se aplica). S se pode pedir uma medida no prevista quando ela for para proteo de outro processo, desde que preenchidos os requisitos gerais. A medida tem que ser protetiva e tem que haver uma certa urgncia, um certo perigo. As medidas tpicas devem obedecer o que o legislador estabeleceu. O cuidado que deve ser tomado se verificar se a medida mesmo acautelatria, uma vez que existem figuras que foram colocadas como sendo acautelatrias, mas no o so por essncia. Agora estudaremos providencias que visam acertar direitos, mas que exigem alguma providencia especfica diante do contedo da lide. No s isso que faz com que o legislador

41 mude o procedimento (ex. o valor da causa pode exigir um procedimento diferenciado). Eventualmente, as pessoas envolvidas na lide fazem com que sejam estabelecidas algumas diferenciaes pelo legislador. O livro 4 que trata dos procedimentos especiais dividido em duas partes: procedimento de jurisdio voluntria e procedimento de jurisdio contenciosa. O direito de ao um direito abstrato (a existncia do direito material irrelevante para a propositura da ao). O autor precisa mostrar que possvel que ele tenha direito e que existe uma situao conflituosa que exige a interferncia do judicirio. No existe uma ligao de existncia entre direito material e direito de ao. Estudando os procedimentos especiais pode-se ver uma forte ligao entre o direito material e o direito de ao, j que o procedimento diferenciado para proteger o direito material. Contudo, o direito de ao continua sendo um direito abstrato. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO Legislador mostra que desde a poca em que o cdigo foi feito, j se tinha essa noo de independncia entre direito material e direito de ao. Assim, pode-se perceber que o legislador no foi coerente ao estabelecer essas aes. Devemos ler: ao que tem por objetivo uma consignao em pagamento. Ao para obter uma providncia judicial, ento no tem nome. Contudo, o legislador continua dando nome as aes como se o direito processual fosse um apndice do direito material. O cdigo junta direito material e direito processual trazendo resqucios histricos da poca em que se tinha esse pensamento. Alguns advogados chamam o CPC de lei adjetiva, como se o processo fosse uma adjetivo do substantivo direito material. * prova Diante da instrumentalidade que deve ter o processo e da necessidade de se desviar do padro, o legislador, em muitas situaes, regulou a parte diferenciada e disse: no mais siga o procedimento ordinrio (procedimento padro). comum, nos procedimentos especiais, que a partir de um certo momento eles se transformem em procedimentos ordinrios. Quando o legislador no estabelece um prazo especfico, por exemplo, ele quer dizer que se deve utilizar o prazo comum. Por outro lado, se o legislador estabelece prazo especial, no se aplicam as regras do procedimento ordinrio. A ordinarizao do procedimento especial justificvel quando no se h mais motivo para se manter no procedimento especial. Entretanto, em alguns casos, no se justifica essa volta ao procedimento ordinrio. Ex.: inventrio tem por finalidade uma partilha equnime no havendo entendimento preciso um mediador ou um julgador aqui, no h como mudar o padro e voltar para o ordinrio, pois no existe outra lide com esse contedo. O procedimento ordinrio subsidirio ao especial somente naquilo que couber.

42 Art. 890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida. 1o Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor ou terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de recusa. 2o Decorrido o prazo referido no pargrafo anterior, sem a manifestao de recusa, reputarse- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do credor a quantia depositada. 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio, o devedor ou terceiro poder propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ao de consignao, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa. 4o No proposta a ao no prazo do pargrafo anterior, ficar sem efeito o depsito, podendo levant-lo o depositante. Legislador comea dizendo que a lei processual existe para fazer valer a lei material. A consignao uma forma de cumprimento da obrigao. Diante de uma situao de impossibilidade de obter quitao do devedor, tinha que haver uma forma de resoluo. A consignatria um meio de obter a quitao (ato bilateral no basta uma declarao do credor dizendo que houve o pagamento, h necessidade da entrega da coisa). No basta a vontade do devedor em pagar, preciso que haja um acordo de vontades, afinal a prestao que libera a prestao devida. Para verificar se a obrigao foi cumprida corretamente preciso uma manifestao do credor. Enquanto no h esse acordo de vontades, no h liberao da obrigao. A consignao tambm cabvel quando houve alguma alterao na obrigao que dificulta saber quem o credor e quem o devedor. Ex.: cesso de crdito para quem devo pagar? Para quem o crdito foi cedido? Nestes casos de dvida objetiva, justifica-se a consignatria. Consignatria = litgio entre interessados + razo objetiva que faz com que a parte d uma quitao no vlida (ex. credor interditado no pode dar quitao). CC - Art. 335. A consignao tem lugar: I - se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; II - se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; IV - se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V - se pender litgio sobre o objeto do pagamento. o direito material que vai mostrar se caso de consignao. Esta a forma de se conseguir a quitao por meio da interveno do juiz. Essa ao tem finalidade puramente declaratria, sua natureza jurdica declaratria. Isso porque na sentena declarado que o pagamento (entrega da prestao devida) foi feito e extinta est a obrigao. *prova

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