PUC

DEPARTAMENTO DE DIREITO

PRISO TEMPORRIA
por FERNANDA CHELEGATI DE CASTRO

ORIENTADOR: Rafael Medina 2005.1

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900 RIO DE JANEIRO - BRASIL

PRISO TEMPORRIA
por FERNANDA CHELEGATI DE CASTRO

Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) para a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Rafael Medina

2005.1

A Deus, pois sem Ele eu nada seria. A meus pais, Jos Augusto e Antonia, que me ensinaram a viver com dignidade e sempre me deram apoio incondicional. A meus irmos, Denis e Alex, que na alegria e na tristeza, nunca deixamos de lado o amor fraternal. A meu orientador, Rafael Medina, pela ateno dispensada a mim e pela confiana em mim depositada. Aos amigos que conquistei ao longo desses cinco anos de faculdade e queles que j me acompanham h tempos antigos. Aos mais que amigos e a todos os que moram no meu corao, todo o meu carinho e agradecimento.

RESUMO
Neste trabalho so abordados os aspectos mais importantes acerca do instituto da priso temporria, uma modalidade de priso cautelar, introduzida no Brasil pela Medida Provisria n 111/89 e atualmente regida pela Lei n 7.960/89, passando por todo o histrico poltico-legislativo. Tambm se trata da relao da priso temporria com as demais formas de priso provisria, a saber: priso em flagrante, priso preventiva, priso decorrente de pronncia e priso decorrente de sentena condenatria recorrvel, demonstrando os principais aspectos de cada uma dessas modalidades de priso e as principais diferenas entre elas. Dando continuidade, so estudados todos os artigos da Lei 7.960/89. Desta forma, possvel analisar o conceito de priso temporria, dado pela doutrina. So descritas as hipteses em que a priso temporria cabvel, incluindo as principais polmicas sobre o tema e os principais seguidores de cada corrente, bem como a direo que caminha a jurisprudncia. Fala-se ainda como deve ser decretada a priso temporria e o prazo de durao da mesma, tanto nos crimes previstos na Lei 7.960/89, quanto nos crimes hediondos e afins, encontrados na Lei 8.072/90. Por fim, fala-se acerca das supostas inconstitucionalidades da lei, seja quanto sua forma, seja quanto ao seu contedo, tanto discutidas pela doutrina e jurisprudncia, mostrando o entendimento atual.

SUMRIO
Introduo........................................................................................................07 Captulo 1 Breve histrico............................................................................09 1.1 Histrico interno....................................................................................09 1.2 Direito comparado..................................................................................11 Captulo 2 Diferenciao entre as vrias modalidades de priso provisria no Brasil.................................................................................................................17 2.1 Aspectos da priso provisria...............................................................17 2.2 Espcies de priso provisria................................................................21 Captulo 3 Da priso temporria..................................................................27 3.1 Conceito..................................................................................................27 3.2 Cabimento...............................................................................................28 3.3 Decretao..............................................................................................33 3.4 Prazo.......................................................................................................38 3.5 Recurso e Ao de Habeas Corpus.......................................................45 Captulo 4 Inconstitucionalidades da Lei 7.960/89.....................................46 4.1 Inconstitucionalidade formal..................................................................46 4.2 Inconstitucionalidade material...............................................................49 Concluso........................................................................................................59 Bibliografia.....................................................................................................64 Anexo I Anexo II

SIGLAS E ABREVIAES
ADIN Ao Direta de Inconstitucionalidade CF Constituio Federal CF/88 Constituio Federal de 1988 CP Cdigo Penal CPP Cdigo de Processo Penal DJ Dirio de Justia DJU Dirio de Justia da Unio HC Habeas corpus MP Medida Provisria STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia TACrimSP Tribunal de Alada Criminal de So Paulo TJ Tribunal de Justia

INTRODUO
No de hoje que se vem travando longas discusses acerca da forma mais adequada de se punir os indivduos que no se adaptam vida em sociedade. Muito j se argumentou e diversas foram as solues apresentadas. Entretanto, nenhuma sobreviveu tantos anos quanto a privao da liberdade. J foram muitos os sistemas prisionais, as formas de julgamentos e as tentativas de ressocializao de indivduos marginais. Entretanto, embora vigente at hoje, a priso no mais vista como a soluo ideal para que um indivduo seja punido, cumpra sua dvida com a sociedade e seja a ela reintegrado. O que de fato ocorre a deteriorao do ser humano ao ser preso. J est ntido para qualquer pessoa que, atualmente, os presdios nada mais so do que universidades do crime. E que, rarssimos casos, as prises no ressocializam qualquer indivduo, no importando a gravidade do delito que praticou tampouco suas circunstncias. Por este motivo, cada vez mais, as penas privativas de liberdade tm sido encaradas com cautela. A frase a liberdade a regra e a priso a exceo vem, cada vez com mais freqncia, sendo levantada nos debates desta natureza. Apesar de tanta cautela, nem sempre essa idia respeitada. sabido que existem vrias formas de pena privativa de liberdade no Direito Penal Brasileiro. Entre elas est a chamada priso provisria. Trata-se de uma medida cautelar, que ocorre antes de transitado em julgado o processo. Em muitos casos, tal priso imprescindvel, com vistas a garantir o devido andamento da instruo criminal. No o que ocorre, porm, no caso da chamada Priso Temporria. Trata-se de uma modalidade de priso provisria, que est prevista na Lei n 7.960/89. Esta modalidade viola princpios que vm desde a Declarao Universal de Direitos Humanos, tal como a presuno de inocncia. O

princpio que diz que ningum pode ser considerado culpado antes do trnsito em julgado de uma sentena judicial flagrantemente violado por esta lei. Os elementos necessrios para se prender algum sob este argumento so fracos e inconsistentes, deixando merc do magistrado a priso de qualquer indivduo que em tese apresente qualquer tipo de ameaa (algo indefinvel materialmente) ao bom andamento da fase processual. Alm de ser uma modalidade odiosa e violar direitos fundamentais de qualquer ser humano, tambm inconstitucional, seja na sua forma, seja no seu contedo. A presuno de inocncia e o direito liberdade provisria, garantidos pela Constituio Federal em seu art. 5, incisos LVII e LXVI, so ignorados pela lei mencionada. Atravs desta modalidade, indivduos, antes de se ter qualquer certeza quanto sua culpabilidade, ou at mesmo quanto ao jus puniendi do Estado sobre ele, so colocados em presdios, juntamente com criminosos perigosos, em condies desumanas de sobrevivncia, por motivos sem nenhuma base constitucional, que dizer moral. Pelas razes aqui expostas, faz-se necessrio explicar detalhadamente este instituto, bem como suas falhas e sua dispensabilidade no Processo Penal Brasileiro. Sua manuteno no sistema gera a inverso de valores, visto que a priso, uma excepcionalidade, tratada, aqui, como uma regra.

CAPTULO 1 Breve Histrico

1.1 Histrico interno

A priso temporria est regulamentada na Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, tendo sido criada atravs de uma medida provisria. Apesar disso, j haviam tido outras tentativas de se regularizar tal modalidade de priso, visto que j era utilizada na prtica. Esta forma de priso nada mais do que a antiga priso para averiguaes, prtica policial comum, embora odiosa, que h muito existia. Visto isso, buscava-se a regularizao da medida proibida na poca, e tambm nos dias atuais. J no Projeto de Cdigo Penal de 1935, cogitava-se em instituir o juizado de instruo, acompanhado da chamada deteno provisria. Alegava-se que, como a priso preventiva tem preceitos mais rgidos, seria mais simples e mais jurdico legalizar a situao na qual a autoridade policial mantm o suspeito detido na delegacia para fins de investigao, em detrimento do decreto judicirio. A Lei de Segurana Nacional, Lei n 6.620/78, previa uma espcie de priso similar priso temporria, em seu art. 53. Nesta espcie, que se diferenciava da temporria por ser decretada pela autoridade investigatria e no pelo juiz, o prazo era de 30 dias prorrogveis e com comunicao reservada autoridade judiciria. A Lei de Segurana Nacional foi revogada pela Lei de n 7.170, de 14 de dezembro de 1983, que manteve esta modalidade de priso em seu art. 33 e pargrafos, diminuindo, porm, o prazo para 15 dias de priso, renovveis por mais 15. A Constituio Federal de 1988 ps fim a essa modalidade prisional, ao estabelecer que somente o juiz poderia decretar a priso de um indivduo, no art. 5, LXI. A primeira previso expressa em lei da priso temporria deu-se no Projeto de Cdigo de Processo Penal, de 1983, Projeto de Lei n 1.655-B, cujos

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artigos 4201 a 422 falavam em priso temporria. A idia era acentuar a represso estatal nos casos de delitos de maior potencial ofensivo. Apesar do apoio de alguns estudiosos sobre o assunto, tais como Oto Luiz Sponholz e Antonio Acir Breda2, tal projeto foi retirado da apreciao pelo Poder Legislativo em 17 de novembro de 1989, a pedido do Poder Executivo, atravs da Mensagem n 797/89. No obstante, essa modalidade de priso no foi esquecida, uma vez que, uma semana depois, ou seja, em 24 de novembro de 1989, foi editada a Medida Provisria n 111. Atravs desta, foi introduzida no Ordenamento Jurdico Brasileiro uma nova espcie de priso provisria. A Medida Provisria n 111 foi editada sob o argumento de que havia necessidade e urgncia em controlar a criminalidade no Brasil. O panorama scio-poltico da poca assustava a populao. Mario Portugal Fernandes Pinheiro descreve o momento como incontrolvel e acintoso aumento da delinqncia no Pas, habitualmente de braos dados com a impunidade ou orientaes de deturpado cunho liberal3. A crtica que se fazia era que as prises em flagrante e preventiva muitas vezes permitiam que o acusado ficasse em liberdade, mesmo havendo suspeita de ser ele o autor do crime. Desta forma, ficava a autoridade policial sem alternativas para manter preso o suspeito. Isso, segundo os defendentes da medida, prejudicava a investigao policial e, muitas vezes, deixava impune um criminoso, gerando mais criminalidade. Esse contexto j havia inspirado outros, como o ilustre penalista Damsio Evangelista de Jesus, que apresentou o Projeto de Lei n 3.655/89. Para justificar a necessidade da medida, entre outros argumentos, destacava o
Art. 420. Mediante requerimento da autoridade policial, do Ministrio Pblico, do ofendido ou do seu representante legal, o juiz pode decretar, motivadamente e no mximo por cinco dias, a priso temporria 2 v. SPONHOLZ, Oto Luiz; BREDA, Antonio Acir. Aspectos processuais da reforma da lei de segurana nacional. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n. 59, P. 150. 1978. 3 PINHEIRO, Mario Portugal Fernandes. Lei e Impunidade x Literatura e Histria. Rio de Janeiro: Livraria Editora Ctedra, 1990, p. 137.
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aumento exagerado da criminalidade violenta no Brasil, bem como no resto do mundo; o crime organizado; o emprego de armas de grande poder ofensivo pelos criminosos, superiores ao aparato do poder pblico; insuficincia da lei penal, sendo conveniente a adoo de medidas processuais e administrativas; sociedade combatendo apenas as conseqncias dos crimes e no as causas. A redao deste projeto deu origem supra-citada Medida Provisria. Por conta desta, o Projeto de Lei restou prejudicado. Apesar de no passar pelo processo legislativo exigido, foi criada a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, a partir da converso da Medida Provisria n 111 em lei, por intermdio do Projeto de Lei de Converso n 39/89, apresentado pelo Senador-Relator Meira Filho. Vigente desde a data de sua publicao, em 22 de dezembro de 1989, a referida Lei vigora at os dias atuais. A maior parte do texto presente na Medida Provisria foi mantida, havendo, porm, alguns cortes. Entre eles, a previso de incomunicabilidade do preso, constante no art. 3, 1 da Medida e no reproduzida pela nova lei.

1.2 Direito Comparado

Vislumbrado o contexto interno, cumpre lembrar que o Brasil no foi o primeiro pas a adotar a priso temporria. Alis, trata-se de providncia existente em pases civilizados e amantes da liberdade.4 Entre estes pases esto Portugal, Espanha, Frana, Itlia, Estados Unidos etc. Na Itlia, este instituto chamado de fermo di indiziati di reato, ou reteno, e est previsto nos artigos 384 a 391 do atual Codice de Procedura Penale, vigente desde 24 de outubro de 1989, lembrando que j havia previso do mesmo no Cdigo ab-rogado (art. 238). Neste pas, as autoridades de
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TORNAGHI, Hlio. Curso de Processo Penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 80.

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segurana pblica tm a permisso constitucional de reter (fermare) o investigado em casos excepcionais de necessidade e de urgncia (art. 13). Esta providncia cautelar dever ser convalidada pelo Poder Judicirio nas quarenta e oito horas seguintes ao ato. De forma semelhante, a Frana adotou a Garde vue, ou seja, guarda sob a vista da autoridade policial, prevista nos artigos 63, 64, 65, 77 e 78 do Cdigo de Processo Penal francs. Ela ocorre durante a investigao preliminar. Seu prazo de durao de vinte e quatro horas, podendo ser prorrogado por igual perodo, se autorizado pelo Procurador da Repblica ou pelo Juiz de Instruo. Esta medida excepcional, visto que na Frana se adota o contrle judiciaire. Este controle foi o resultado obtido atravs da Lei francesa de 17-7-1970, onde buscou-se conciliar o interesse em se respeitar a liberdade individual, admitindo-se a deteno apenas quando provada a responsabilidade e o interesse geral da represso, no combate criminalidade. Como explica Fernando da Costa Tourinho Filho:
Com tal controle no se suprime a liberdade individual com a intensidade da priso, apenas se estabelecem limitaes que variam de acordo com a gravidade da infrao e a personalidade do delinqente. O contrle judiciaire, como o nome est a dizer, uma providncia do Juiz Instrutor, restringindo a liberdade ambulatria do acusado e impondo-lhe certas obrigaes visando no s ao seu comparecimento a todos os atos do processo, como tambm a fazer surgir e fortalecer seus esforos com vista reintegrao social.5

Na Alemanha, h previso da priso ou deteno provisria na alnea 2 do art. 127 do Cdigo de Processo Penal (strafprozessordnung), no caso de estarem presentes os pressupostos de um mandado de priso ou de um mandado de recolhimento, sendo fundamental o perigo na demora da priso (ou deteno). Esta poder ser efetuada pelo Ministrio Pblico e pelos funcionrios de Polcia.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 23 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 464
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Nos Estados Unidos e na Inglaterra, a priso temporria tem o nome de deteno sem mandado e ocorre no caso das infraes mais graves (felony) quando o oficial de Polcia ou da Justia (muitas vezes do FBI) prende o indivduo sem ordem escrita da autoridade competente se estiver razoavelmente convencido da comisso do crime e da autoria. Entre outros exemplos, tem-se ainda a Argentina, em que a providncia chamada de detencin e o detido chamado de persona aprehen dida, cuja previso legal est no artigo 364 do Cdigo de Procedimiento em Materia Penal de la Nacin. Os exemplos poderiam multiplicar-se no caso de um estudo mais prolongado. No Brasil, como j foi explicitado, a priso temporria s veio a ser regularizada pela Medida Provisria n 111, com sua converso na Lei 7.960/89. Para melhor entender tal lei, cumpre observ-la desde sua origem, atravs da citada Medida Provisria, in verbis.
MEDIDA PROVISRIA N 111, DE 24/11/89 Dispe sobre a priso temporria O Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o art. 62 da Constituio, adota a seguinte Medida Provisria com fora de lei: Art. 1 Caber priso temporria: I quando imprescindvel para a investigao criminal; II quando o investigado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; III quando houver fundada suspeita de autoria ou participao do investigado nos seguintes crimes: - homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2); - seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2); - roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3); - extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2); - extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3); - estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o 223, caput, e pargrafo nico);

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- atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o 223, caput, e pargrafo nico); - rapto violento (art. 219, caput, e sua combinao com o 223, caput, e pargrafo nico); - epidemia com resultado de morte (art. 267, 1); - envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285); - quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal; - genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em qualquer de suas formas tpicas; - trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976); - crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.498, de 16 de junho de 1986). Art. 2 A priso temporria, ser decretada pelo Juiz, em face de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico, e ter o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. 1 Na hiptese de representao da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvir o Ministrio Pblico. 2 O despacho que decretar a priso temporria dever ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 horas, contadas a partir do recebimento da representao ou requerimento. 3 O Juiz poder, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico e do Defensor, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informaes e esclarecimentos da autoridade policial e submet-lo a exame de corpo de delito. 4 Decretada a priso temporria, expedir-se- mandado de priso, em duas vias, uma das quais ser entregue ao investigado e servir como nota de culpa. 5 A priso somente poder ser executada depois da expedio de mandado judicial. 6 Efetuada a priso, a autoridade policial informar o preso dos direitos previstos no art. 5 da Constituio Federal. 7 Decorrido o prazo de cinco dias de deteno, o custodiado dever ser posto imediatamente em liberdade, salvo se j tiver sido decretada sua priso preventiva. 8 O requerimento de priso poder ser feito por qualquer meio escrito, inclusive os transmitidos por telecomunicao. Art. 3 Os presos temporrios devero permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.

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1 Quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir, a autoridade policial poder determinar a incomunicabilidade do preso at cinco dias. 2 O preso, ainda que incomunicvel, poder entrevistar-se, livre e reservadamente, com advogado constitudo, que ter acesso aos autos da investigao. Art. 4 O art. 4 da Lei n 4.898, de 9 de dezembro de 1965, fica acrescido da alnea i, com a seguinte redao: Art. 4... i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Art. 5 Em todas as comarcas e sesses judicirias haver um planto permanente de vinte e quatro horas do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico para apreciao dos pedidos de priso temporria. Art. 6 Esta Medida Provisria entrar em vigor na data de sua publicao. Braslia, 24 de novembro de 1989; 168 da Independncia e 101 da Repblica. Jos Sarney J. Saulo Ramos

Como foi dito anteriormente, a Lei que vigora atualmente teve origem nesta Medida Provisria. Entretanto, algumas mudanas ocorreram no texto da lei quando de sua converso. No art. 1, alm de o inciso I da lei passar a falar investigaes do inqurito criminal, no lugar de investigao criminal, o inciso III veio permitir que as suspeitas de autoria ou participao do indiciado tenham base em qualquer prova admitida na legislao penal. No art. 2, foi excludo o 8, enquanto no art. 3 s restou o caput, no tendo sido mantidos os . Para finalizar as mudanas, a Lei acrescentou o art. 7, que revoga as disposies em contrrio. A Lei 7.960/89 repetiu todos os crimes elencados na Medida Provisria 111/89. Entretanto, recente mudana na legislao penal veio a alterar parte deste contedo. A recente Lei 11.106/05 alterou alguns dispositivos do Cdigo

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Penal em vigor. Entre as alteraes, foram revogados os artigos 219 a 222, que tipificavam o rapto. Neste sentido, o rapto, em qualquer de suas formas, deixou de ser considerado crime pela legislao em vigor. Por esta razo, houve revogao tcita de um dos tpicos do inciso III do art. 1 da Lei 7.960/89. O item rapto violento (art. 219, caput, e sua combinao com o 223, caput, e pargrafo nico) no deve mais constar na lista de crimes que prevem a aplicao da priso temporria, visto no mais configurar crime. Alm desta alterao, tambm foi alterado o 1 do art. 148 do Cdigo Penal, que fala do crime de seqestro ou crcere privado, crime tambm previsto no rol de crimes que ensejam a priso temporria. Foi dada nova redao ao inciso I e acrescentado os incisos IV e V. Neste caso, basta verificar a nova redao do artigo no Cdigo Penal para se ter uma correta aplicao da priso temporria, quando for o caso.

CAPTULO 2 Diferenciao entre as vrias modalidades de priso provisria no Brasil

2.1 Aspectos da priso provisria

Na definio de Fernando da Costa Tourinho Filho:

Em princpio, priso a supresso da liberdade individual, mediante clausura. a privao da liberdade individual de ir e vir; e, tendo em vista a denominada priso-albergue, podemos definir a priso como a privao, mais ou menos intensa, da liberdade ambulatria.6

O Direito Brasileiro usa a palavra priso em diversas ocasies, podendo a palavra significar pena privativa de liberdade, captura, ou ainda, custdia. Entretanto, tal distino no se faz importante nesse trabalho. O que importa aqui distinguir entre as chamadas priso penal e priso processual. A priso penal ocorre aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. J a priso processual a que ocorre no curso do processo, antes da sentena, e que tem natureza cautelar. Antes do aprofundamento no tema, deve-se enfatizar que no se trata de processo penal cautelar, mas to somente de medidas ou providncias cautelares, entre elas, a priso provisria, explicitada a seguir. Tais providncias devem, necessariamente, ser submetidas ao crivo do magistrado, sendo um de seus elementos a judiciariedade.
Tais espcies de priso no visam punir o acusado, mas to somente garantir a realizao do processo e/ou seus resultados, sendo, portanto, medidas instrumentais. Alm disso, so provisrias, pois s podem subsistir enquanto subsistam os motivos que a determinam. Seus efeitos tambm so provisrios, ao contrrio de algumas medidas cautelares reais.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 375

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Mesmo sendo provisrias, tais espcies de priso encontram, muitas vezes, o apoio da sociedade. Esta ainda mantm a cultura de ver na priso algo positivo, por estar livre de certos elementos. Como descreve Roberto Delmanto Junior:
Nesse contexto, a priso provisria se apresenta como um remdio, um analgsico, de efeito quase que imediato. Mario Chiavario observa que a coletividade no capaz de tolerar, o que nem seria justo, condenaes e execues das respectivas penas somente anos aps o momento do crime. Surge, assim, a tentao,sempre perversa , de utilizar-se o crcere preventivo com vistas satisfao da exigncia primordial de justia.7

Mesmo com o apoio social, deve haver um cuidado especial na decretao das prises provisrias. Como sabido, o sistema penal brasileiro sofreu uma triste degradao com o passar dos anos. O nmero de presos aumentou de forma absurda e as condies de sobrevivncia nas prises so mnimas. Sendo assim, o cuidado com a priso de inocentes deve ser minucioso, j que uma priso injusta marca para sempre a vida de um ser humano. Apesar de no ser uma punio, a priso cautelar restringe a liberdade individual, no diferindo muito da priso definitiva, neste sentido. Desta forma, ela s deve ser adotada quando estiverem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. O fumus boni iuris consiste na probabilidade razovel da materialidade do crime e de que o acusado seja, de fato, o autor do delito que lhe imputado. Esse conceito, com origem no Direito Civil, traz no Direito Penal algumas modificaes. No Processo Penal, para se prender algum provisoriamente, no pode haver dvidas quanto materialidade do delito. O que deve haver so provas que conduzem o magistrado a acreditar na culpabilidade do acusado.

JUNIOR, Roberto Delmanto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. 2 ed. ver. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 11.

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Sendo assim, o termo ideal, ao falar-se de priso provisria fumus commissi delicti. No se fala aqui em prejulgamento. A necessidade aqui cautelar, ou seja, a priso somente ser efetuada quando os indcios de autoria forem fortes o suficiente para justific-la. No este o momento de definir a culpabilidade do agente, sob pena de se violar o princpio da presuno de inocncia antes do trnsito em julgado da sentena penal (art. 5, LVI I, CF/88). O periculum in mora, que no direito civil, demonstra um perigo concreto de insatisfao do direito em tela caso ocorra a demora na prestao jurisdicional definitiva, traduz-se no direito penal em periculum libertatis. Aqui, o que se deve observar se a liberdade do acusado representa algum perigo real para a instruo processual ou para a futura aplicao da lei penal. A priso s poder ser efetuada quando demonstrado qual o perigo que a liberdade do acusado trar para o curso da ao penal ou para a aplicao de eventual sano. Outro requisito que deve ser muito bem pesado no que tange excepcionalidade da priso provisria. Como se sabe, a liberdade uma regra, devendo SEMPRE a priso constituir uma exceo. O princpio da presuno da inocncia tem justamente o condo de evitar medidas drsticas e injustas. Nesse sentido, a priso dever ser a ltima alternativa a ser escolhida, quando no mais houver mecanismos que alcancem os objetivos por ela almejados. Caminhando junto com a excepcionalidade, encontra-se o princpio da proporcionalidade. O fundamento de qualquer priso cautelar o direito segurana8, consagrado pela Constituio, no art. 5, caput. Ocorre que no mesmo texto, h tambm o direito liberdade. Para se chegar a uma soluo, deve-se invocar a razoabilidade, considerado um sinnimo do princpio da proporcionalidade.
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Neste caso, tanto nos referimos segurana pblica quanto jurdica. Em qualquer dos significados, as concluses sero iguais, visto que ambas so garantidas pela constituio e ambas fundamentam a

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Nesta esteira, diante do caso concreto, a priso s poder ocorrer se for adequada, ou seja, quando for apta a alcanar os objetivos almejados. Tambm dever ser necessria, no havendo meios menos gravosos para se chegar ao fim desejado. Por fim, para que seja justificvel, o nus imposto dever trazer mais benefcios do que desvantagens. Caso esses elementos no se faam presentes, a lei faculta outras medidas, como a fiana (art. 322 do Cdigo de Processo Penal) ou at mesmo a liberdade provisria sem qualquer contra-cautela, (artigos 321 do Cdigo de Processo Penal e 69, pargrafo nico, da Lei 9.099/95). Para finalizar, destaca-se que os argumentos supra-mencionados so corroborados pela jurisprudncia nacional, como se pode observar na ementa do seguinte acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal:
Penal e processual. Trfico internacional de mulheres. Priso Preventiva. Requisitos. Princpio da presuno de inocncia. Interpretao de acordo com a magna carta. Ordem pblica. Aplicao da lei penal. Ausncia de elementos concretos. 1. Tendo em conta o princpio constitucional da presuno de inocncia, insculpido no art. 5, inc. LVII, da Constituio Federal de 1988, no sentido de que "ningum ser considerado culpado at o trnsito de sentena penal condenatria", a priso provisria somente admitida como ultima ratio, quando fique plenamente demonstrada a sua necessidade. 2. Em face do carter de excepcionalidade, o exame dos fundamentos legais para a decretao da priso preventiva deve ser feita cum grano salis, limitando-se quelas hipteses em que haja elementos concretos indicando que o status libertatis do denunciado representa ameaa efetiva ordem pblica, instruo criminal ou aplicao da lei penal, com excluso, portanto, de presunes e/ou conjecturas. 3. O no-comparecimento do ru para responder ao processo, ensejando a aplicao da regra estatuda no artigo 366 do CPP (suspenso do processo e da prescrio) no autoriza, por si s, a segregao antecipada. Precedentes. (GRIFO NOSSO). (Tribunal Regional Federal Quarta regio, Recurso em Sentido Estrito 5778, Proc. n 200470020002538, Rel. Juiz lcio Pinheiro de Castro, Paran, 25/08/2004. DJU de 22/09/2004, p. 645.)

21 2.2 Espcies de priso provisria

Existem cinco formas de priso provisria, a saber: priso em flagrante (arts. 301 a 310, CPP), priso preventiva (arts. 311 a 316, CPP), priso resultante de pronncia (arts. 282 e 408, 1, CPP), priso resultante de sentena penal condenatria recorrvel (art. 393, I, CPP) e a priso temporria (Lei n 7.960, de 21/12/1989). A primeira modalidade a ser analisada consiste na priso em flagrante, autorizada pela prpria Constituio em seu art. 5, LXI. A origem da palavra latina, do verbo flagrare (queimar) e dos adjetivos flagrans, flagrantis (ardente, brilhante, resplandecente). No sentido jurdico, o flagrante algo visvel, notrio, passvel de certeza diante da prova direta da prtica do ilcito. algo to inegvel, que serve de instrumento para interromper a ao criminosa. O flagrante, que deve ser visto como um meio de defesa da sociedade e da ordem jurdica, um ato administrativo, que dispensa a ordem escrita, como previsto na Magna Carta. Trata-se de um prova em si mesmo, no dispensando, porm, a apresentao das demais provas colhidas no processo de conhecimento. O flagrante pode ser em sentido estrito quando o agente for pego cometendo o delito (art. 302, I, CPP). Poder ser prprio (art. 302, II, CPP), quando o delito acabou de acontecer. Pode tambm ser imprprio ou quaseflagrante (art. 302, III, CPP), nos casos em que h perseguio do agente que presumidamente o autor da infrao. Por fim, h o flagrante presumido, que apesar de no ocorrer no momento da infrao, ocorre logo em seguida, devendo o acusado estar com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao (art. 302, IV, CPP). Outro fator que merece destaque quando o flagrante de crime de ao penal pblica dependendo de representao e de ao penal privada. Em

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ambos os casos, se exige o requerimento, escrito ou oral, da vtima ou de seu representante legal. A autoridade policial e seus agentes tm o dever de prender quem se encontre em flagrante delito. Existe ainda a faculdade de qualquer pessoa do povo prender um agente nestas condies. No podem ser presos, entretanto, os menores de 18 anos, os diplomatas estrangeiros e o Presidente da Repblica, em quaisquer crimes que cometam. Tambm no podem ser presos nos casos de crimes suscetveis a fiana os membros do Congresso Nacional, os deputados estaduais, os magistrados e os membros do Ministrio Pblico. Ao capturar o preso em flagrante, dever ser lavrado o auto de priso em flagrante. Encerrada a lavratura do flagrante, a priso dever imediatamente ser comunicada ao juiz competente, nos termos da 1 parte do inciso LXII, art. 5, CF. Havendo qualquer vcio na priso em flagrante (prazo para lavratura esgotado, ausncia de flagrncia), o juiz dever relaxar a priso (art. 5, LXV, CF), sem que isso prejudique as investigaes e o inqurito policial. Com isso, fica demonstrado que, apesar no precisar ser decretada pelo Poder Judicirio, fundamental que este se manifeste, mantendo a priso em caso de ser justa, ou relaxando-a em caso de ilegalidade. O aspecto mais importante a se destacar a diferena existente entre a priso em flagrante e a priso temporria. Na verdade, esta diferena a mesma para qualquer outra modalidade de priso cautelar. A priso em flagrante, como j demonstrado acima, resulta da visualizao da prtica de um ato criminoso. No restam, portanto, dvidas quanto autoria e materialidade do delito. J na priso temporria, o que se tem so indcios da prtica do crime e, principalmente, da autoria deste pelo acusado. A segunda modalidade de priso provisria a chamada priso preventiva. Ela est prevista nos artigos 311 a 316 do Cdigo de Processo Penal. No art. 312 esto seus principais elementos. Segundo alguns, como

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Roberto Delmanto Junior, esta , atualmente, a principal modalidade de priso cautelar no Direito Brasileiro. Para melhor entender a priso preventiva, cabe analisar o conceito dado por Mirabete:
Neste sentido estrito, uma medida cautelar, constituda da privao de liberdade do indigitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inqurito ou instruo criminal em face da existncia de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurana.9

A priso preventiva deixou de ser obrigatria com a Lei n 5.349/67, que deu nova redao ao art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sendo posteriormente alterado novamente pela Lei n 8.884/94. nesse artigo que esto os elementos necessrios para se prender algum preventivamente, a saber: garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar aplicao da lei penal, quando houver a prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Seus pressupostos prova da existncia do crime e indcios suficientes da autoria constituem o fumus boni iuris. Por outro lado, o periculum in mora caracteriza-se atravs da necessidade da priso para se garantir a ordem pblica, a ordem econmica, a adequada instruo criminal, bem como assegurar a aplicao da lei penal. Nota-se, atravs do art. 311, CPP que a priso preventiva pode ser decretada tanto na fase do inqurito policial, quanto durante a instruo criminal. Esta seria a diferena mais marcante entre essa modalidade de priso e a priso temporria. Embora muitas vezes essa regra no seja respeitada, a priso temporria s permitida durante a fase de inqurito. Alm disso, apesar de ambas terem o objetivo de garantir a aplicao da lei penal, os requisitos de admissibilidade so diferentes, conforme.
9

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 14 ed. rev. e atual. at dezembro de 2002. So Paulo: Atlas, 2003. p. 392 396.

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Outra diferena que a priso preventiva no tem um prazo fixado pela lei, devendo, entretanto, obedecer regra dos 81 dias. A priso temporria, por sua fez, tem prazo determinado, no devendo este ser computado no prazo mximo estabelecido na lei para ultimao do inqurito policial de ru preso, tampouco poder alterar os 81 dias previstos para a concluso do processo judicial. Por fim, cumpre dizer que o preso em flagrante pode ter sua liberdade provisria concedida quando no forem verificadas pelo juiz quaisquer hipteses que autorizariam a priso preventiva. Isto no ocorre na priso temporria. A prxima modalidade a ser analisada a priso decorrente de pronncia. A pronncia ocorre nos crimes de competncia do Tribunal do Jri, ou seja, nos casos dos crimes que atentem contra a vida, como consta no art. 74, 1, CPP e no art. 5, XXXVIII, CF. Apesar de haver discusso com relao natureza jurdica de tal instituto, a opinio que prevalece a de que se trata de deciso interlocutria. Neste sentido, manifesta-se Rogrio Lauria Tucci, afirmando que, quando considerada stricto sensu, a pronncia a deciso interlocutria mediante a qual o magistrado declara a viabilidade da acusao por se convencer da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor10. Partilham desse entendimento autores como Roberto Delmanto Junior e Julio Fabbrini Mirabete. A pronncia est prevista nos artigos 408, caput e seus , CPP. O juiz poder recomendar o ru na priso, caso j esteja preso, ou expedir as ordens necessrias para sua captura (1). Poder, por outro lado, deixar de decret-la ou revog-la, quando preso o ru, no caso de ser este primrio e de bons antecedentes. Em qualquer das hipteses, a deciso deve ser fundamentada.

10

TUCCI, Rogrio Lauria. Persecuo penal, priso e liberdade. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 144.

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A grande diferena entre a priso que decorre da pronncia e a priso temporria que aquela s ocorre nos casos dos crimes em que o Jri competente para julgar. Assim sendo, ela s poder ocorrer nos quando o ru tiver praticado um dos crimes previstos nos seguintes artigos: 121, 1 e 2; 122, pargrafo nico; 123; 124; 125; 126; 127. A priso temporria, embora tambm cabvel no caso do art. 121, atinge um nmero maior de delitos, conforme se observa o art. 1, III, da Lei n 7.960/89. Outra diferena gritante entre tais modalidades de priso decorre do fato de que a pronncia s ocorre no curso do processo criminal, enquanto a priso temporria s admitida pela lei durante a fase de inqurito, ou seja, antes da denncia. Antes de entrar no tema principal deste trabalho a priso temporria resta falar ainda da priso decorrente de sentena condenatria recorrvel. Conforme se observa no art. 393, I, CPP, a priso um dos efeitos da sentena condenatria recorrvel, nos casos dos crimes inafianveis e nos crimes afianveis enquanto no prestada a fiana. Tambm o art. 594, CPP menciona que o ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto. Trata-se de priso de natureza cautelar, tambm chamada por alguns de execuo provisria, embora esta ltima nomenclatura possa desrespeitar o princpio da presuno de inocncia. Para que seja decretada, assim como as outras modalidades de priso provisria, alm de se ter reconhecida a existncia do crime e a autoria, deve-se observar o perigo de estar o acusado em liberdade, ou periculum libertatis. Isto decorre do fato de que o ru somente poder ser culpado aps o trnsito em julgado da sentena. So latentes as diferenas entre as prises temporria e decorrente de sentena condenatria recorrvel. A primeira delas j foi mencionada anteriormente, ao falar-se em priso decorrente de pronncia. Enquanto a

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priso temporria s admitida, em regra, durante a fase de investigao criminal, a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel s vivel aps a sentena de primeira instncia, sendo evidente que s ocorrer durante a instruo criminal. Outra diferena que na priso temporria, bastam fundadas razes de autoria ou participao do indiciado. No caso de condenao, faz-se necessria a prova plena da materialidade e da autoria, no bastando o mero indcio. Embora o ru ainda tenha direito a um segundo grau de jurisdio, a condenao toma por base a certeza plena dos fatos imputados ao acusado. Neste sentido, este tipo de priso exige elementos muito mais precisos que aqueles necessrios para fundamentar a priso temporria. Finalmente, a priso temporria difere da priso decorrente de sentena penal condenatria, bem como da priso decorrente de pronncia e da priso preventiva, no que tange ao prazo. Apenas aquela tem prazo fixado na lei.

CAPTULO 3 Da Priso Temporria

3.1 Conceito

So vrias as tentativas de conceituar priso temporria. Novamente nos aproveitamos do conceito dado por Julio Fabbrini Mirabete, pode-se definir esta modalidade prisional como sendo a medida acauteladora, de restrio da liberdade de locomoo, por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigaes a respeito de crimes graves, durante o inqurito policial.11 Outro conceito pode ser fornecido por Fernando Capez, que sintetiza: priso cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigaes a respeito de crimes graves, durante o inqurito policial.12 Ainda merece destaque a definio dada por Rogrio Lauria Tucci, ao sustent-la:
como o encarceramento prvio do indiciado no lapso temporal entre a iniciao da informatio delicti mediante portaria (inocorrente, portanto, a priso em flagrante delito) e o momento em que se verifica a possibilidade de imediata reunio dos elementos necessrios decretao da priso preventiva.13

Alm destas, muitos estudiosos conceituam-na simplesmente como priso para averiguaes, instituto existente no Brasil durante vrios anos, em especial, durante os perodos ditatoriais. Como se pode observar, vrias so as tentativas de se conceituar a priso temporria. Porm, o estudo de seus elementos a melhor forma de se entender este instituto, to questionado na doutrina brasileira.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 392. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8 ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 243. 13 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 339-340.
12

11

28 3.2 Cabimento

A priso temporria tem por escopo facilitar o trabalho da autoridade policial durante o inqurito, mantendo o preso sob sua custdia, a fim de obter os elementos que demonstrem materialidade delitiva e autoria criminal. Desta forma, ser cabvel nos casos em que a permanncia de um indivduo sob proteo e disposio policial se fizer necessria para se alcanar o fim almejado. Aduz-se, daqui, a idia de que os bnus devem superar os nus. Confirmando esse entendimento, se manifestou o STJ:
PROCESSUAL PENAL - PACIENTE SUSPEITO DE HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PRISO TEMPORRIA GRAVIDADE DO DELITO - GARANTIA DA ORDEM PBLICA IMPRESCINDIBILIDADE PARA COMPLEMENTAO DAS INVESTIGAES POLICIAIS - FUNDAMENTAO SUFICIENTE. - A priso temporria justificvel quando, alm da gravidade do delito, resta demonstrada a necessidade da segregao cautelar para complementao das investigaes policiais e para garantir-se a ordem pblica. Ademais, conforme informaes prestadas, o paciente encontra-se foragido at a presente data, no demonstrando desejo de colaborar com as investigaes. Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justia Quinta Turma. Habeas Corpus n 32348 /RJ. Proc. n 2003/0225400-6. Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Braslia, 28/04/2004. DJ de 28/06/2004, p. 369)

O legislador que criou a Lei 7.960/89 foi especfico ao enumerar as hipteses em que pode se decretar a priso temporria. O inciso I do art. 1 destaca a imprescindibilidade para a investigao criminal. No mesmo artigo, inciso II, encontra-se a hiptese de o investigado no possuir residncia fixa ou no fornecer os elementos que so necessrios para que se esclarea sua identidade. J no inciso III, ainda no art. 1, esto elencados os crimes que podero ensejar priso temporria, quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado.

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O primeiro inciso mencionado teve origem na idia de praticidade. O indiciado, muitas vezes deve participar da instruo. Entretanto, no seria razovel que, a cada vez que sua presena fosse necessria, a Polcia se prontificasse a procur-lo, muitas vezes sem lograr xito. A prpria exposio de motivos da Medida Provisria originria da lei anunciava que a priso temporria visava permitir que a autoridade policial permanecesse com o investigado sob sua proteo e disposio, com o fim de proceder coleta de elementos demonstrativos de autoria e materialidade. A concluso adotada por Mirabete14 de que sem a priso, impossvel ou improvvel que se leve bom termo as investigaes, com o esclarecimento dos fatos. O mesmo doutrinador critica este inciso por entender que ele permite a priso de qualquer pessoa como uma testemunha, por exemplo. O inciso II auto-explicativo, merecendo apenas uma considerao de ordem prtica. No possuir endereo certo e moradia fixa dificulta sobremaneira a instruo criminal. Desaparecendo o indiciado, quando solto, poder ser impossvel localiz-lo, caso ele resolva no colaborar comparecendo sempre que requisitado. O mesmo se d quando no existem elementos que gerem certeza quanto verdadeira identidade do indivduo. Pelas razes acima expostas, os incisos I e II configuram o periculum in
mora, ou, sendo mais adequado neste caso, periculum libertatis. De fato, em ambos os casos, a liberdade do indiciado poderia ser extremamente prejudicial ao bom andamento do inqurito, correndo este riscos de se ver frustrado.

Por fim, o inciso III mostra em quais crimes o legislador admitiu a aplicao deste instituto. Como j foi visto acima, o rol de crimes taxativo, no podendo, portanto, serem includos ou excludos quaisquer crimes. Desta forma, entende o STJ:

14

MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 393.

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PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 155 DO CP. PRISO TEMPORRIA. IMPOSSIBILIDADE. No pode subsistir o decisum que decretou a priso temporria do paciente, investigado em sede de inqurito policial pela suposta prtica do delito insculpido no art. 155 do CP, o qual no est inserido no rol do art. 1, III, da Lei n. 7.690/89. (Precedentes). Writ concedido, para revogar a deciso que determinou a priso temporria do paciente, sem prejuzo de que nova custdia cautelar seja decretada, desde que em observncia aos requisitos legais. (Superior Tribunal de Justia Quinta Turma. Habeas Corpus n 35557 /PR. Proc. n 2004/0068836-2, Rel. Ministro Felix Fischer, Braslia, 17/08/2004. DJ de 20/09/2004, p. 318)

Alm disso, neste inciso III que se vislumbra o fumus boni iuris. Isto
porque o inciso claro ao exigir fundadas razes da autoria ou participao nos crimes ali elencados. atravs deste inciso que o direito invocado se mostra plausvel. A fumaa do bom direito ser vista quando se tiverem fundadas razes, que levem a crer serem os indiciados os autores dos crimes narrados no inciso III.

Apresentados tais incisos, mister se faz destacar que polmico o tema que discute a cumulatividade ou alternatividade dos mesmos. O que se discute na doutrina que indispensvel a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos de qualquer priso cautelar, no sendo exceo a priso temporria. Diversas so as teses apresentadas e variadas so as opinies dos diversos doutrinadores. Algumas idias apresentam-se isoladas, com poucos adeptos. No obstante, merecem ser lembradas. Vicente Greco Filho entende que a priso temporria ser admitida somente quando cumulados os trs incisos do art. 1, alm de serem necessrios os requisitos da priso preventiva. Esta tese no seguida por muitos autores, mas os que a defendem acreditam ser abusiva sua decretao quando no estiverem presentes os requisitos do art. 312, CPP. Da mesma forma, minoritria a tese seguida por Rogrio Lauria Tucci, que acredita ser obrigatrio o inciso I, devendo este estar sempre presente. Este inciso deve ainda ser combinado com o inciso II ou o III, podendo estarem os dois ou apenas um destes presentes para a decretao da medida.

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Marcellus Polastri Lima sustenta a idia de serem obrigatrios os incisos I e III combinados, sendo facultativa a presena do inciso II. Tese semelhante apresentada por Roberto Delmanto Junior, que por sua vez, dispensa o inciso I, alegando que os incisos II e III so imprescindveis. Tambm o STJ j decidiu pela suficincia dos incisos I e III:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO TEMPORRIA. HIPTESES DE CABIMENTO. ART. 1, I E III, "A", DA LEI N 7.960/89. Atendidos os requisitos previstos no art. 1, I e III, "a", da Lei n 7.960/89, afigura-se perfeitamente cabvel a decretao da priso temporria. (Precedentes.). Recurso desprovido. (Superior Tribunal de Justia Quinta Turma. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 14729 /SP. Proc. n 2003/0128940-7, Rel. Ministro Felix Fischer, Braslia, 02/03/2004. DJ de 29/03/2004, p. 254)

Em outro acrdo, o STJ confirma sua posio de que o inciso II pode ser dispensado:
PROCESSUAL PENAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CRIME HEDIONDO LEI 8.072/90 - PRISO TEMPORRIA PROBABILIDADE DE FUGA DO PACIENTE VERIFICADA EM CONCRETO - NECESSIDADE. - A possibilidade concreta de fuga do paciente justifica a constrio cautelar, para garantir a aplicao da lei penal. - O estupro e o atentado violento ao pudor, tanto na forma simples como na qualificada, encontram-se arrolados como crimes hediondos. - Primariedade, bons antecedentes e residncia fixa, por si s, no so suficientes para obstar a medida cautelar, se esta se mostra necessria. Recurso desprovido. (Superior Tribunal de Justia Quinta Turma. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 14058/GO. Proc. n 2003/0021149-1, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Braslia, 17/06/2003. DJ de 29/09/2003, p. 277).

Entre as correntes com mais seguidores, trs se destacam. A primeira delas aquela que prega a cumulao dos trs incisos para que a priso seja decretada, devendo estes se combinarem. Apiam esta corrente autores como Antonio Lopes Monteiro, Fernando da Costa Tourinho Filho, tendo adotado esta tese recentemente. Outros autores, antes adeptos deste pensamento, hoje

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migraram para outras correntes doutrinrias, como Antonio Scarance Fernandes. A segunda corrente de maior repercusso defende a autonomia dos incisos. Esta parte da doutrina entende que a interpretao da lei deve ser literal. E esta interpretao trata os incisos como autnomos e independentes. Dentro disso, a priso temporria poder ser decretada se for observado qualquer um dos incisos, no havendo necessidade de cumulao. Pensam assim Jlio Fabbrini Mirabete, Mario Portugal Fernandes Pinheiro, Edmundo Oliveira, Diaulas Costa Ribeiro, Joo Gualberto Garcez Ramos. Esta tambm seria a corrente utilizada por Fernando da Costa Tourinho Filho, antes de ele migrar para a outra posio doutrinria. A terceira corrente a majoritria, defendida pela maioria da doutrina brasileira, sendo esta a corrente mais aplicada, inclusive pela jurisprudncia. Entendem os defensores dessa teoria que, como o periculum libertatis est presente tanto no inciso I como no inciso II, basta que um deles esteja presente para que se configure o risco que representa a liberdade do indiciado. E, para representar o fumus boni iuris, o inciso III deve estar presente, obrigatoriamente. Resumindo, esta parte da doutrina sustenta que devem estar presentes os incisos I ou o II, combinados com o III, que indispensvel. Assim, bastariam 2 incisos apenas para decretar a priso temporria de um indivduo, desde que um destes incisos seja o III. Entre os vrios autores e pensadores do Direito, alguns merecem ser lembrados como defensores desta corrente. Entre eles, Ada Pellegrini Grinover, Patrcia dos Santos Andr, Bruno Teixeira Lino, Damsio Evangelista de Jesus, Antonio Magalhes Gomes Filho, Fernando Capez, Antonio Scarance Fernandes, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Eneyda Orbage Taquary e Arnaldo Siqueira de Lima. Como se pode observar, quase todas as correntes entendem ser fundamental que a priso temporria somente seja decretada quando se tratar

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de crime previsto no inciso III do art. 1 da Lei 7.960/89. E assim que entende a maior parte da jurisprudncia, incluindo o STJ. Prova disso est na deciso do TACrimSP:
Priso temporria. Decretao para apurao da prtica de eventuais crimes dos arts. 138, 139 e 140 do CP, mediante despacho carente de fundamentao. Constrangimento ilegal. Ocorrncia: - ilegal e abusiva a decretao de priso temporria para apurao da prtica de eventuais crimes definidos nos arts. 138, 139 e 140 do CP, pois tais delitos no esto relacionados no rol taxativo do inc. III do art. 1 da lei n 7960/89, no sendo considerados de extrema gravidade e causadores de repulsa social, mxime se o despacho nulo, totalmente carente de fundamentao, inexistindo qualquer circunstncia que demonstre a necessidade e a convenincia da custdia. (Tribunal de Alada Criminal de So Paulo 13 Cmara. Habeas Corpus n 329570 / 9. Rel. Teixeira de Freitas, So Paulo, 03/11/1998).

3.3 Decretao

O art. 2 da Lei que dispe sobre a priso temporria determina que esta dever ser decretada pelo juiz, quando este a julgar adequada. Este artigo no poderia ter redao diferente, uma vez que a prpria Carta Constitucional s admite a priso de um indivduo quando esta for decretada pela autoridade judiciria, salvo o caso do flagrante, j discutido acima (art. 5, LXI, CF/88). Neste sentido, mesmo a priso temporria ocorrendo em sede de inqurito, ou seja, ainda no havendo processo, no poder a autoridade policial decretar a priso de nenhuma pessoa. Confirmou este entendimento o TACrimSP:
Priso temporria - decretao por juiz incompetente - nulidade: - nula a priso temporria decretada por juiz incompetente. A medida atinge o direito de liberdade do indiciado, devendo ser emanada por juiz que tenha competncia territorial para tanto. (Tribunal de Alada Criminal de So Paulo 6 Cmara. Habeas Corpus n 427512 / 3. Rel. Anglica de Almeida, So Paulo, 16/12/2002).

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Cabe ainda ao juiz ouvir o Ministrio Pblico caso haja representao da autoridade policial, conforme manda o art. 2, 1. Alm de decretar a priso temporria, o juiz poder prorrog-la, em caso de comprovada e extrema necessidade . Neste tema, Marcellus Polastri Lima entende que somente poder haver prorrogao se esta for pedida e determinada pelo juiz antes do trmino do prazo. E pode ainda determinar a apresentao do preso quando conveniente, tomando por termo suas declaraes, e submet-lo a exame de corpo de delito (art. 2, 3), bem como solicitar informaes e esclarecimentos da autoridade policial. autoridade policial, de acordo com o mesmo art. 2, caber representar ao juiz para que o mesmo decrete a priso cautelar; pr em prtica a ordem de priso expedida pelo juiz, prendendo o indiciado (art. 13, III, CPP); dar ao preso a nota de culpa, aqui representada pela cpia do mandado de priso, expedido aps a decretao desta (art. 2, 4). Ressalte-se, como ressaltou o 5 do art. 2, que a priso somente poder ser executada aps a expedio do mandado judicial. Entende-se, portanto, que o que ocorre aqui no apenas uma simples homologao de priso j feita. Este mandado ser atender aos requisitos previstos no art. 285, pargrafo nico, CPP, tendo este como aplicao subsidiria. Alm disso, como ocorre em qualquer priso, tambm dever da autoridade policial informar ao preso todos os seus direitos constitucionais (art. 5, XLIX, LIV, LVIII, LXII, LXIII, LXIV, entre outros), assim como soltar o indiciado quando findo o prazo da priso temporria, salvo no caso de ter sido decretada sua priso preventiva (art. 2, 7). Neste ltimo pargrafo, cumpre salientar que a redao do artigo merece reparos, pois falou apenas em decretao de priso preventiva, quando deveria falar em qualquer outro

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motivo que justifique sua manuteno na priso. neste sentido a art. 660, 1 do CPP, ao falar de Habeas corpus. 15 Do mesmo artigo 2, pode-se extrair as funes do Ministrio Pblico, devendo diferenciar que em alguns casos ele est obrigado a agir enquanto em outros ele tem a faculdade. Neste sentido, poder o Ministrio Pblico requerer: a decretao da priso temporria; a apresentao do preso em juzo (art. 2, 3); a solicitao, pelo juiz, de informaes e esclarecimentos da autoridade policial. Por outro lado, este rgo est obrigado a pronunciar-se em caso de representao da autoridade policial (art. 2, 1). Aps terem sido vistas a competncia de cada rgo, importante frisar que o juiz no poder decretar a priso temporria de ofcio, devendo ser respeitado o art. 2 da Lei, que determina a necessidade de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico. Nas palavras de Mirabete:
No se prev, portanto, a possibilidade de decretao de ofcio, pelo juiz, mesmo porque a medida s se justifica durante o inqurito policial. Mesmo que o inqurito inconcluso chegue s mos do juiz, por exemplo com pedido de prazo para ultimao etc., no pode o magistrado determinar, sem pedido, a custdia que sempre condicionada iniciativa da autoridade policial ou do Ministrio Pblico. 16

Ainda neste tema, Mario Portugal Fernandes Pinheiro tece comentrios pertinentes: Arremate-se, pois, que a audincia do rgo Fiscal requisito impostergvel para a efetivao da priso, sem que possa decret-la o Magistrado, de ofcio.17 No se pode deixar de lado que o juiz dever fundamentar o despacho que decretar a priso do suspeito, sob pena de nulidade. Este despacho, por sua vez, tem prazo mximo de 24 horas para ser prolatado, devendo este prazo ter incio no momento do recebimento da representao ou do requerimento.
15 16

Na linguagem forense, isto assim se diz: salvo se por al no estiver preso. MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 395. 17 PINHEIRO, Mario Portugal Fernandes. Op. cit., p. 138.

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Apesar de a Constituio j exigir que toda deciso judicial seja fundamentada (art. 93, IX), o legislador ordinrio fez questo de dar nfase a este assunto, mencionando expressamente esta regra no art. 2, 2. Desta forma, no basta que o juiz utilize meras expresses formais ou repeties dos dizeres da lei: ele dever apreciar todas os fundamentos de fato e de direito do pedido, e mencionar os pressupostos exigidos na lei conforme o caso concreto. Neste sentido, decidiu o Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul:
A priso temporria medida processual cautelar destinada a permitir ou a facilitar a atividade investigativa da polcia judiciria. determinada pela autoridade judicial provocada por representao da autoridade policial ou a requerimento do MP, aplicando-se somente aos crimes elencados no art. 1, inc. III, da Lei n 7.960/89. Tal medida deve ser informada pelo princpio da necessidade, sendo insuficiente o decreto judicial que no faz aluso ao crime que teria o paciente praticado e tampouco diligncia investigatria que a polcia judiciria pretende realizar, para a execuo da qual a priso temporria do paciente se mostra necessria. (JTAERGS 88/37).

Outra garantia que a lei estabelece, com o propsito de proteger o preso temporrio a de que ele ser mantido separado dos demais detentos. Embora na prtica no se veja muito o cumprimento desta regra, ela est prevista no art. 3 da Lei. Com preciso, Hlio Tornaghi explica a razo desta separao:
A priso temporria providncia acautelatria, fundada na mera suspeita ou na necessidade de apurar a infrao. Tem pressupostos mais frgeis que outros tipos de priso, provisria ou definitiva. Da a cautela legal da separao entre o preso temporariamente e os demais presos.18

vlido mencionar que, apesar de a Lei que regula a priso temporria ser expressa nesse sentido, a Lei de Execuo Penal j estabelece em seu art. 84 que os presos condenados definitivamente sempre devem ser mantidos separados dos presos em carter provisrio, destinando para esse fim a Cadeia Pblica (art. 102). A Lei 7.960/89 s veio confirmar esse entendimento no caso das prises temporrias.

18

TORNAGHI, Hlio. Op. cit., p. 85.

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A Lei prev ainda no art. 5 um planto permanente de 24 (vinte e quatro) horas do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, em todas as comarcas e sees judicirias, com o fim de apreciar os pedidos de priso temporria. Esta previso fruto da urgncia que rege as prises cautelares, especialmente a priso temporria. Apesar de no constar nada lei, cabvel mencionar que o preso temporrio no est sujeito incomunicabilidade, proibida pela Constituio Federal, podendo manter contato com advogado, parentes ou quaisquer outras pessoas, respeitando, claro, os regulamentos relativos s visitas a estabelecimentos penais. Esta considerao merece ser feita uma vez que tal incomunicabilidade estava prevista na Medida Provisria n 111, que deu origem Lei n 7.960/89, no tendo sido mantida nesta. Por fim, coloca-se em discusso a questo de a priso temporria poder ser decretada em investigaes de crimes ocorridos antes de sua vigncia. Isto , se ela poder retroagir e atingir o indiciado de um inqurito por fato ocorrido antes de sua vigncia. Tal questo pouco discutida na doutrina, mas a concluso no causa surpresa. Como ocorre com qualquer outra lei penal, s poder retroagir no tempo a lei penal que for benfica ao ru. Chama-se irretroatividade da lei penal. Assim sendo, uma lei que possa beneficiar o ru poder retroagir, mas apenas em caso de benefcio. A regra geral no Direito Brasileiro que a lei nova deve ser aplicada to logo entre em vigor. Isto porque o Estado, ao criar uma nova lei, entende ser esta melhor do que a antiga. Caso contrrio no a teria criado. Entretanto, com a lei penal ocorre o oposto: neste caso, poder haver at a ultratividade da lei mais benfica, tudo nos termos do princpio da legalidade. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho explica este assunto de forma clara e precisa:
Ento, a questo reside, primeiramente, em saber identificar uma norma processual pura de uma norma processual com contedo material (ou

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substancial). Se a norma processual contm dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidado, materialmente assegurados, j no se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com contedo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e no processual. Voltando questo proposta: norma que limita a liberdade em provimento cautelar no norma puramente processual e no segue a regra geral da imediaticidade de vigncia. Mais especificamente, a norma que institui a priso temporria no poderia ser aplicada a fatos ocorridos preteritamente. O mesmo ocorre com a lei que define os crimes hediondos ao tratar da priso e da liberdade.

E conclui:
Neste contexto, possvel concluir que as normas processuais que, de alguma forma, limitem o direito liberdade, devem ser consideradas tambm normas penais, sob pena de inconstitucionalidade (Constituio, art. 5, inc. XL). Deste modo, a Lei que instituiu a priso temporria, tanto quanto a que definiu os crimes hediondos, no pode ser aplicada a fatos anteriores sua vigncia, em matria relativa priso cautelar, anistia, graa, indulto, fiana e liberdade provisria, regime de cumprimento de pena e liberdade condicional. 19

3.4 Prazo

O nome de priso temporria porque tem sua durao mxima fixada em lei. E o prazo da priso temporria est previsto no caput do art. 2
da Lei 7.960/89. Diz este artigo que a priso dever durar 05 (cinco) dias, podendo haver prorrogao por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Segundo Marcellus Polastri Lima, s poder haver prorrogao se pedida e determinada pelo juiz antes dos 05 dias iniciais. Passado esse prazo, se no houver prorrogao ou decretao de priso preventiva, dever o indiciado ser posto em liberdade (art. 2, 7, Lei 7.960/89), devendo este prazo ser respeitado.

19

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 137.

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Quando se observa a jurisprudncia, nota-se que o relaxamento da priso expirado o prazo deve ser imediato, sob pena de a priso se tornar ilegal. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entendeu prejudicado um Habeas Corpus, uma vez que havia expirado o prazo. Diz a ementa: Habeas corpus. Delitos de formao de quadrilha ou bando e furto. Priso temporria. Impetrao julgada prejudicada, diante da informao do magistrado de que expirou o prazo da referida priso, capitulada na Lei n 7.960/89 (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul 6 Cmara Criminal. Habeas Corpus n 700010390540, Rel. Paulo Moacir Aguiar Vieira, Rio Grande do Sul, 03/03/2005). Apesar de a Lei que cuida da priso temporria s mencionar o prazo de 05 dias (ou 10, em caso de prorrogao), a Lei 8.072, de 25/07/1990, estabeleceu que quando se tratar de crimes hediondos, de prtica de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo, a priso temporria ter prazo de 30 (trinta) dias, que tambm poder ser prorrogado nos casos de extrema e comprovada necessidade. Nos termos da lei:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I anistia, graa e indulto; II fiana e liberdade provisria. 1 [...]. 2 [...]. 3 A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de trinta dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.

A jurisprudncia confirma o entendimento de que para prorrogar a priso por mais 30 dias, imprescindvel a extrema e comprovada necessidade, bem como a motivao exigida pela prpria Constituio Federal. O STJ assim entendeu:

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(...) Processual Penal. Priso temporria. Prorrogao. Fundamentao adequada. Constrangimento ilegal. Inexistncia. Habeas corpus. A priso provisria, de natureza processual, medida que implica sacrifcio liberdade individual, deve ser concebida com cautela, em face do princpio constitucional da inocncia presumida, impondo-se, por isso, que a mesma tenha por base motivos concretos susceptveis de autorizar a medida constritiva de liberdade. A regra contida no artigo 2, pargrafo 3, da Lei n 8.072/90, que assegura a prorrogao do prazo da priso temporria por mais trinta dias nas hipteses de crimes hediondos, exige a comprovao de sua necessidade. No consubstancia constrangimento ilegal, susceptvel de ataque por via de habeas corpus, a ordem de prorrogao de priso temporria provida de fundamentos indicativos da presena efetiva de sua necessidade. Habeas corpus denegado. (HC 12.872 PE DJU de 9/10/2000, p. 206). (Grifo nosso).

Ainda sobre esse prazo, evidente que trata-se de um aumento exagerado. No h razo justificvel, uma vez que a Lei que regula a priso temporria j abrange o conjunto dos crimes hediondos e, por esta lei, o prazo se limita a 05 dias, sendo permitida a prorrogao. Muito boa a colocao feita por Alberto Silva Franco:
Tudo est, portanto, a indicar que o alongamento desarrazoado da priso temporria, com a conseqente prorrogao temporal das investigaes policiais, teve por objetivo nico e exclusivo estigmatizar eventuais autores de crimes hediondos, de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e de terrorismo.20

Observa ainda, citando Rogrio Schietti Machado Cruz, que este alongamento do prazo pune antecipadamente a pessoa que acusada de praticar os crimes que ensejam a medida, estigmatizando o indivduo perante a sociedade. Isto seria uma punio sumria do indiciado, o que parece provocar a sensao de alvio na sociedade. Ele ainda se questiona acerca da necessidade de to longo prazo, visto que um interrogatrio no dura mais do que algumas horas, assim como um reconhecimento formal. breve, tambm, a reconstituio de um crime. Neste sentido, fica demonstrado que no h

20

FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotaes sistemticas lei 8.072/90. 4 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 362

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nenhuma necessidade de manter o indiciado preso por tanto tempo. Complementando este raciocnio, Alberto Silva Franco conclui:
E isto significa, sem sombra de dvida, no apenas um agravo ao princpio constitucional da no culpabilidade que no suporta ser um acusado tratado como se fosse culpado, como tambm uma postura desrespeitosa para com o princpio estruturante da dignidade da pessoa humana que no admite que um ser humano permanea, por prazo desarrazoado, numa situao de incerteza a respeito do exerccio do seu direito de liberdade. Corretssima, portanto, a considerao de que, no caso da priso temporria, deva ser mantida uma permanente avaliao do critrio da necessidade de decretao dessa medida cautelar.21

Conclui-se, desta forma, que no razovel o prazo adotado pela Lei de Crimes Hediondos. Alm de no ser razovel e de ser desproporcional, fere a Constituio e seus princpios, pois imputa a um indivduo uma pena antes de qualquer acusao formal. Deve-se lembrar que a priso temporria s poder ocorrer em sede de inqurito policial, que consiste em procedimento administrativo onde ainda no h ru ou at mesmo acusado, mas apenas um suspeito. Assim, no se pode punir antecipadamente qualquer pessoa por to longo perodo, que seria os 60 dias previstos na Lei 8.072/90. Com relao ao prazo da priso temporria introduzido pela Lei de Crimes Hediondos, Antonio Lopes Monteiro afirma:
Como corolrio, houve uma derrogao tcita do art. 10 do Cdigo de Processo Penal, j que, nestes casos, o prazo mximo para o trmino do inqurito, estando o suspeito ou indiciado preso por priso temporria, no mais ser de 10 dias e sim de 30 ou at de 60 dias.22

Em contra-partida, Alberto Silva Franco discorda expressamente deste entendimento em sua obra. Diz ele:
Tal entendimento produziria a equiparao entre quem foi preso em flagrante delito e quem teve decretada a priso temporria. Essa uniformidade de tratamento , de todo, inaceitvel, no sendo tolervel que a
Ibid. p. 362-363. MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p.131.
22 21

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autoridade policial possa prorrogar a entrega do inqurito policial de preso em flagrante at sessenta dias aps a priso. Entendimento nesse sentido levaria, sem dvida, a incluir mais sessenta dias no prazo de oitenta e um dias fixado para o desfecho do processo de ru preso, o que representaria um total absurdo. No h como igualar as duas situaes. Se o acusado foi preso em flagrante e o flagrante foi mantido, no sendo concedida ao preso a liberdade provisria, ficou patente a presena dos dados autorizadores da priso preventiva (pargrafo nico do art. 310 do CPP). bvio que nessa situao o inqurito policial dever ser levado a juzo no prazo improrrogvel de dez dias. Se, no entanto, se decretou a priso temporria, por no haver ainda consistncia ftica suficiente para a priso preventiva, aplicvel, tendo sempre presente a ponderao judicial a respeito da manuteno do juzo de sua necessidade, a Lei 7.960/89. O que no parece correto fazer com que os prazos deferidos na Lei 7.960/89 contaminem o prazo do art. 10 do Cdigo de Processo Penal. Ao contrrio de entender derrogado parcialmente o art. 10 do Cdigo de Processo Penal, seria sempre mais apropriado que a autoridade judicial, verificada a necessidade de medida de cautela, substitusse a priso temporria pela priso preventiva.23

Polmicas parte, vale ressaltar que o prazo da priso comea a ser contado da data em que o representado ou requerido for recolhido ao estabelecimento penal, mesmo que seja no ltimo minuto daquele dia. Caso o indivduo seja condenado ao final do processo, o tempo em que tiver permanecido preso temporariamente dever ser computado na pena privativa de liberdade ou na medida de segurana eventualmente aplicada, conforme manda a regra da detrao penal, encontrada no art. 42 do Cdigo Penal. Questo interessante que se faz mencionar com relao chamada pela jurisprudncia nacional de regra dos 81 dias. Essa construo jurisprudencial foi criada para o caso de priso preventiva. Este prazo divide-se em: 10 dias para a polcia concluir o inqurito criminal; 05 dias para o promotor dar entrada em uma ao penal; 03 dias para o ru apresentar defesa prvia; 20 dias para serem ouvidas as testemunhas de acusao e 20 dias para as testemunhas de defesa. No caso de ser priso temporria, inclusive quando o crime for hediondo, este perodo de 81 dias conta-se aps o perodo inicial de

23

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 363/364.

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priso temporria (ou seja, 05 mais 05 dias, ou no caso de crimes hediondos, 30 mais 30 dias). Fato questionado que no h, em nenhuma das duas modalidades de priso provisria, qualquer disposio legal que obrigue a soltura dos suspeitos em caso de ausncia de deciso judicial quanto ao mrito da questo. Em sentido oposto o STJ decidiu que este perodo no deve ser considerado estritamente e que o juiz pode aplicar o princpio da razoabilidade, a fim de manter algum preso quando ocorrerem atrasos explicveis diante das dificuldades naturais decorrentes de um processo penal. Diante disso, entende o STJ que este prazo deve ser observado com a devida flexibilidade. Essa posio bastante criticada, uma vez que enseja perigo por no estabelecer um limiar para a aplicao do princpio da razoabilidade. No obstante no haver previso legal quanto ao prazo de 81 dias, a Lei 7.960/89 teve uma preocupao dobrada com relao ao excesso de prazo, ou seja, quando um indivduo permanecer mais tempo preso do que aquele indicado pela autoridade judiciria. Tamanha a preocupao com a questo que a Lei em anlise modificou a Lei 4.898/65, que fala acerca dos Crimes de Abuso de Autoridade. De fato, alterou o art. 4 desta ltima lei, acrescentando a alnea i, onde consta ser crime de abuso de autoridade prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Nestes termos, configura-se crime de abuso de autoridade manter um indivduo preso temporariamente alm do tempo imposto pelo juiz. Diante da questo acima colocada, Eneida Orbage de Britto Taquary e Arnaldo Siqueira de Lima trazem tona outra polmica acerca da priso temporria. Eles questionam se esse prazo mximo ou se a autoridade policial poderia soltar o indivduo antes de terminado o prazo. A primeira posio apresentada caminha no sentido de ser o mesmo solto no momento em que terminarem as investigaes, independente de prazo ou de permisso

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judicial. A segunda corrente, em contra-partida, sustenta que o preso s poder ser posto em liberdade com ordem expressa do juiz. Objetivando resolver o problema, sustentam estes autores que a soluo seria que no decreto em que se impe a priso temporria, o juiz fale em prazo mximo, permitindo, dessa maneira, que o suspeito saia antes de findo o prazo, quando cessar a necessidade da priso. Ainda neste tema, mais uma vez citando Alberto Silva Franco:
As concluses lgicas que defluem desse raciocnio so, portanto, a de que o juiz poder fixar prazo inferior ao limite mximo fixado na Lei 7.960/89 e tambm a de que poder fazer cessar a priso temporria a partir do momento em que a considerar desnecessria.24

Bruno Teixeira Lino o segue nesse pensamento, complementando que, nesse ltimo caso, a autoridade policial ou o representante do Ministrio Pblico devem requerer a expedio do alvar de soltura. Apesar disso, ele mesmo cita deciso em sentido oposto da egrgia 12 Cmara do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, no Habeas Corpus n. 255.522, Rel. Juiz Walter Guilherme, em 21/02/1994:
Priso Temporria. Expedio de alvar de soltura por delegado de polcia antes de exaurido o prazo de 05 dias. Possibilidade. Desobedincia. Inocorrncia: A Lei n 7.960/89, que criou a priso temporria, no estabelece que somente o juiz pode expedir o alvar de soltura e nem que o prazo de 05 dias precisa necessariamente ser exaurido, inocorrendo, por isso, o crime de desobedincia no caso do delegado que expede tal autorizao antes de esgotado o prazo.

O fato que conclui-se que no se pode defender a idia de que a lei probe o juiz de fixar prazo inferior ao previsto em ambas as leis. Como se sabe, sendo a medida uma excepcionalidade, visto ser limitadora da liberdade do indivduo, os prazos estabelecidos devem servir apenas como limites mximos, o que leva a crer que h a necessidade constante de se rever se a priso se mantm necessria.
24

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 363.

45 3.5 Recurso e Ao de Habeas Corpus

No se pode recorrer do despacho que decreta a priso temporria. O nico recurso que caberia nesse caso recurso em sentido estrito no prev essa hiptese no art. 581 do Cdigo de Processo Penal. E sua enumerao numerus clausus. Mesmo que fosse possvel, seria intil, pois o tempo da priso temporria , em tese, curto. E seria provvel que o indiciado fosse solto antes de julgado o recurso. Entretanto, h a previso constitucional do Habeas Corpus nos casos em que o direito de locomoo violado indevidamente. Tambm por causa do curto prazo da priso temporria, essa ao deve ser feita com pedido liminar. Isso, em tese, fere o princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, da CF), uma vez que o pedido pode restar prejudicado. Mesmo assim, essa a nica via para o preso temporrio alcanar a liberdade. Da mesma forma, no caberia recurso em sentido estrito para o despacho que rejeita o pedido de priso temporria, pelo mesmo argumento. Entretanto, j houve entendimento jurisprudencial em sentido oposto. O egrgio Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo j entendeu cabvel o recurso em sentido estrito, analogicamente ao art. 581, V, do CPP, no SER 637.433, 10 Cmara, Rel. Juiz Srgio Pitombo, publicado na RJDTACrimSP 11/227. No pode ser admitido tal entendimento. A interpretao analgica prejudicaria o suspeito, j que o recurso provido acarretaria na priso do recorrido.

CAPTULO 4 Inconstitucionalidades da Lei 7.960/89

Vistos todos os aspectos da Priso Temporria, cabe agora ver o que falam a doutrina e a jurisprudncia a respeito desta medida. De fato, so muitas as crticas dedicadas a esta lei. Porm, muitos apoiaram a medida quando esta foi criada.

4.1 Inconstitucionalidade formal

Uma primeira avaliao poderia levar a crer que a Lei est em perfeita consonncia com a Constituio. De fato, como exige a Constituio, a Priso Temporria est prevista em lei para assegurar o bom xito da persecuo ex judicio. Alm disso, o mandamento constitucional, previsto no art. 5, LXI, de a ordem vir da autoridade competente e ser escrita e fundamentada respeitado pela lei. Porm, uma anlise mais aprofundada mostra o oposto. A primeira considerao que deve ser feita a respeito da Lei 7.960/89 diz respeito sua forma, a maneira como esta foi criada. Como j foi visto acima, ela derivou da Medida Provisria 111/89. Isto j demonstra seu vcio de forma. E Medida Provisria ato que emana do Poder Executivo, ou seja, do Presidente da Repblica. O art. 48 da Constituio Federal fixa a competncia do Congresso Nacional para dispor de todas as matrias de competncia da Unio. Combinando este artigo com o art. 22, I, CF, observa-se que competncia privativa da Unio legislar sobre penal e processual. Sendo assim, legislar sobre formas de restringir a liberdade de um indivduo cabe exclusivamente ao Poder Legislativo. E no foi o que houve no caso da Lei 7.960/89.

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Por ser o tema de competncia exclusiva da Unio Federal, no pode esta delegar competncia aos estados federados para legislar sobre esse assunto. Assim decidiu o STF: E M E N T A: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONSTITUIO DO ESTADO DO PARA - OUTORGA DE PRERROGATIVA DE CARTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO - IMUNIDADE A PRISO CAUTELAR INADMISSIBILIDADE USURPAO DE COMPETNCIA LEGISLATIVA DA UNIO - PRERROGATIVA INERENTE AO PRESIDENTE DA REPUBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/88, ART. 86, PAR. 3.) - AO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE A PRISO CAUTELAR - PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPUBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSAO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. - O Estado-membro, ainda que em norma constante de sua prpria Constituio, no dispe de competncia para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinria da imunidade a priso em flagrante, a priso preventiva e a priso temporria, pois a disciplinao dessas modalidades de priso cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da Unio Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competncia definida pela Carta da Republica. - A norma constante da Constituio estadual - que impede a priso do Governador de Estado antes de sua condenao penal definitiva no se reveste de validade jurdica e, conseqentemente, no pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da Constituio Federal. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPUBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. - Os Estados-membros no podem reproduzir em suas prprias Constituies o contedo normativo dos preceitos inscritos no art. 86,PAR. 3. e 4., da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental - por serem unicamente compatveis com a condio institucional de Chefe de Estado so apenas extensveis ao Presidente da Republica. Precedente: ADIn 978PB, Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO. (Supremo Tribunal Federal Tribunal Pleno. ADI 1009 / PA. Rel. Min. Ilmar Galvo, Braslia, 19/10/1995. DJ de 17/11/1995, p. 39197). O procedimento exigido para edio de Medida Provisria muito mais simples que o processo legal. Apesar de a Medida Provisria ter sido convertida em lei, ela no respeitou o devido processo legal, exigido pela Constituio (substantive due process of law). At porque no se pode equiparar lei de converso a lei em sentido estrito.E sendo um assunto to delicado, visto que lida com um dos princpios mais protegidos pela Carta

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Maior a liberdade inconcebvel que seja ele introduzido no Ordenamento Nacional por meio inadequado. Muito bem observa Alberto Silva Franco ao discorrer sobre o tema:
Deixar por conta do Poder Executivo criar, regular ou alterar mecanismos de coero pessoal no processo penal, alm de constituir clara infrao aos princpios constitucionais da legalidade e da diviso de poderes, enseja manifestaes autoritrias, ou mesmo arbitrrias, a dano do Estado Democrtico de Direito.

E continua:
A priso temporria , sem nenhuma margem de dvida, um desses mecanismos de coero pessoal que, de modo direto e imediato, atinge o direito de liberdade do cidado. Trata-se, portanto, se matria em que tem aplicao o princpio da reserva absoluta de lei, isto , s a lei em sentido estrito, ou melhor, a lei que segue, com rigor, o procedimento legiferante estabelecido pela Constituio Federal, poder dar margem a qualquer restrio liberdade da pessoa fsica.25

Nesta ordem de raciocnio, fica evidente que a lei que regula a priso temporria padece do vcio da inconstitucionalidade formal. E o vcio de origem contagia a lei convertedora. Isto porque a converso em lei de medida provisria no tem o condo de convalidar a inconstitucionalidade de sua origem. Triste saber que, mesmo padecendo de grave inconstitucionalidade formal, a priso temporria acabou sendo plenamente legitimada pela prxis forense. No somente a prtica forense a acolheu como muitas juristas. Entre os que defendem a constitucionalidade da lei em tela, Antonio Lopes Monteiro defende:
Os dispositivos da Lei n 7.960/89 pautam-se dentro de uma constitucionalidade inquestionvel. Alis, o que se estranhou na poca foi que, apesar de a priso temporria ter sido criada por medida provisria, e privando o cidado do bem maior, que a liberdade, sem culpa formada, contra ela no se levantaram as costumeiras vozes de juristas de planto, atentos aos deslizes do Poder Executivo nas constantes intromisses na vida econmica do Pas.26
25 26

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 356 /357. MONTEIRO, Antonio Lopes. Op. cit., p. 130.

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No podemos partilhar desse entendimento. Como o prprio jurista afirmou acima, houve intromisso do Executivo na esfera de atuao do Legislativo. E, se como o mesmo atesta, na poca no houve manifestaes em sentido contrrio lei, hoje no faltam doutrinadores repudiando-a. Alm de ferir a diviso dos Poderes, a usurpao de funes do Legislativo pelo Executivo , particularmente, perigosa. O uso de medidas provisrias vem sendo abusivo, gerando insegurana jurdica para a sociedade. Isso fere bruscamente o princpio da reserva legal (art. 5, XXXIX, CF/88), que assegura que certas matrias (entre elas a lei penal) devem ser tratadas exclusivamente por lei em sentido estrito. Como bem ressalta Bruno Teixeira Lino acerca do perigo trazido pela intromisso de um Poder no outro:
No Brasil, onde o sistema de governo presidencialista, o alinhamento jurdico irresponsvel e perigoso, rasga a Constituio e deixa deriva o sistema de direitos e garantias individuais. A medida provisria, atravs da qual foi estabelecida a priso temporria, constitui exemplo desse alinhamento.27

4.2 Inconstitucionalidade material

Alm da inconstitucionalidade formal, vrias vozes na doutrina se manifestam no sentido de ser a Lei 7.960/89 materialmente inconstitucional. Ou seja, entende-se que seu contedo fere gravemente a Constituio. Os dispositivos da lei mencionada ofendem o princpio da presuno de inocncia, to prestigiado pelo Direito Brasileiro e com previso expressa na Constituio em seu art. 5, LVII. Deve-se lembrar o que foi dito acerca da priso provisria. Trata-se nesse caso de uma medida cautelar. O objetivo to somente resguardar o
27

LINO, Bruno Teixeira. Priso Temporria: lei n 7.960 de 21 de dezembro de 1989. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p. 45.

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processo. No h aqui o carter punitivo-retributivo da sano penal. Por esta razo, os requisitos que levam uma pessoa priso devem ser muito bem analisados; deve haver uma preocupao constante em no ferir o princpio da presuno de inocncia. E isto no foi devidamente observado pela Lei 7.960/89, tampouco observado pelos magistrados de primeira instncia quando da decretao da priso temporria. Buscou-se aqui preencher os requisitos no alcanados pela priso preventiva. Para a priso temporria, os requisitos so muito mais simples. De fato, se estivessem presentes todos os requisitos exigidos no texto legal a saber, fumus boni iuris e periculum in mora compatveis com o instituto cautelar e com os princpios constitucionais, as autoridades representariam logo pela Priso Preventiva, e no pela Priso Temporria. Se assim no acontece, porque ainda no foi encontrado o fumus boni iuri. E enquanto este no evidente, no pode haver priso, sob pena de arbitrariedade. Este raciocnio foi confirmado pelo STJ:
Inqurito policial. Priso temporria (desnecessidade). 1. Cabe a priso temporria quando imprescindvel s investigaes do inqurito policial (Lei n 7.960/89, art. 1, I). 2. Se no configurado claramente o seu pressuposto, recomenda-se seja evitada a priso. 3. Liminar deferida. Ordem afinal concedida. (Superior Tribunal de Justia Sexta Turma. Habeas Corpus n 36388. Proc. n 2004/0088930-2, Rel. Ministro Nilson Naves, Braslia, 04/11/2004. DJ de 09/02/2005, p. 223).

A leitura da lei leva a crer que qualquer pessoa suspeita de cometer um crime poder ser presa. Pior, qualquer pessoa que no possua endereo fixo ou no fornea elementos necessrios sua identificao corre o risco de ser presa(!). Seria muito mais justo uma identificao datiloscpica nesse caso. Mas no o que ocorre. Ao contrrio, o legislador optou por levar o indivduo priso. Aplicou-se, aqui, o contrrio do que prega o Direito Brasileiro, quando diz que liberdade a regra, sendo a priso uma exceo.

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Para que no houvesse ofensa presuno de inocncia, deveria ficar muito bem registrado a presena do fumus boni iuris e do periculum libertatis. Dependendo do posicionamento adotado, nem sempre esto presentes ambos os requisitos. Conforme se mostrou acima, so vrias as vertentes de pensamentos sobre esta questo, ou seja, sobre a exigibilidade de todos os incisos do art. 1 da Lei 8.960/89 cumulados ou no. De fato, em muitos casos, no so cumpridos tais requisitos. E a interpretao literal deste artigo leva a crer que no seriam necessrios os trs incisos cumulados. Diante desta situao, coube doutrina e jurisprudncia adaptar o artigo de forma a lhe dar aplicao prtica, nos termos da Constituio vigente. Mas ainda assim sustentvel que h inconstitucionalidade material, pois o mencionado artigo fere um princpio basilar do Direito. O TACrimSP j se manifestou no sentido de se tratar de constrangimento ilegal a priso quando no recaem evidncias concretas de ser o indiciado um suspeito, como se observa a seguir:
Priso temporria. Decretao contra acusado j ouvido no inqurito e contra o qual nada se apurou. Constrangimento ilegal. Ocorrncia: - ocorre constrangimento ilegal na hiptese em que se decreta a priso temporria do acusado j ouvido no inqurito e contra o qual nada se apurou, quando inexistem evidncias de que, intimado, no comparea presena da autoridade policial, sendo certo que, se ele no comparecer, apesar de intimado, poder-se-, havendo elementos para tanto, decretar sua custdia preventiva, medida mais abrangente, inclusive no aspecto temporal. (Tribunal de Alada Criminal de So Paulo 13 Cmara. Habeas Corpus n 405014 / 9. Rel. Pinheiro Franco, So Paulo, 11/04/2002).

Alberto Silva Franco parece concordar com tal postura, mencionando:

Como deve ser ressaltado, o exerccio do poder cautelar do Estado, desde a Constituio de 1988, est submetido sempre a uma exigncia inafastvel: a de sua necessidade. Nenhum procedimento que limite o direito de liberdade do cidado pode prescindir do periculum in mora e do fumus boni iuris. Ora, os diversos incisos do art. 1 da Lei 7.960/89, autorizadores da priso temporria, no se ajustam, primeira vista, a esses pressupostos. 28

28

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 359.

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A m interpretao do inciso I do artigo em questo leva a crer que qualquer pessoa poderia ser presa, mesmo um terceiro que nada tem a ver com o processo, com o fundamento nico de auxiliar as investigaes policiais. Assim, uma testemunha, um amigo ou um parente do indiciado, todos estariam sujeitos priso. Por esta razo, Julio Fabbrini Mirabete chama a lei de draconiana neste inciso. Por certo, trata-se de um absurdo que jamais seria admitido no Direito Brasileiro. E neste sentido que entendeu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
CIVIL - HONRA - INOCNCIA - GARANTIA CONSTITUCIONALVIOLAO- INCLUSO DA FOTO DE EX-CONDENADO ENTRE AS DE PRESIDIRIOS E FORAGIDOS - RECONHECIMENTO DO MESMO COMO ASSALTANTE - PRISO TEMPORRIA - RECONHECIMENTO DESFEITO - DANO MORAL. 1. Como a Constituio assegura a inocncia fora da condenao passada em julgado o garante o respeito honra, constitu ato ilcito a incluso por agentes do Estado da foto de pessoa que h mais de cinco anos foi condenada a pagamento de multa entre as fotografias de presidirios o foragidos, ainda mais quando da resultam a identificao dela como co-autora de assalto e a sua priso temporria at que, confrontados com ela, as vtimas do assalto se retratam do reconhecimento fotogrfico. 2. Apelao a que se d provimento parcial. (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Dcima Sexta Cmara Cvel, Apelao Cvel, Proc. n 2000.001.18384, Rel. Des. Miguel ngelo Barros, Rio de Janeiro, 09/10/2001. DO de 18/10/1991).

O inciso III, por sua vez, no mais bem escrito. Segundo ele, a mera existncia de fundadas razes de autoria ou participao do indiciado em crimes graves com base em qualquer prova seria suficiente para determinar a priso de algum, como que uma antecipao da pena, expressamente proibido pela Constituio. Fernando da Costa Tourinho Filho, defensor convicto da inconstitucionalidade da medida, analisa:
Ora, fundadas razes so razes srias, importantes, que denotam gravidade. E, ao que parece, nenhuma autoridade, por mais perspicaz que seja, poder vislumbrar fundadas razes em face de um testemunho infantil, de uma declarao da suposta vtima, de um simples indcio. Se se entender diferentemente, que se altere o nome do fumus boni iuris, exigido para essa modalidade de priso cautelar, para fumus mali iuris... Para ns, as

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fundadas razes devem ser idneas, srias, sob pena de se transformar a priso temporria em instrumento de perseguio e tortura.29

Observa ainda:
Em face do princpio de que ningum pode ser considerado culpado enquanto no transitar em julgado a sentena penal condenatria, elevado a dogma constitucional, no faz sentido restringir-se a liberdade ambulatria do cidado sem a demonstrao de sua real necessidade. Sob esse aspecto, ela supinamente inconstitucional.30(grifamos)

Ele ainda se refere doutrina francesa, que nos idos de 1970 passou pelo mesmo problema acerca da criminalidade. Entretanto, l se resolveu a questo atravs do contle judiciaire, j mencionado anteriormente. O legislador francs, segundo Tourinho, preferiu este controle priso temporria a fim de no colidir com a presuno de inocncia. E termina dizendo que embora seja certo que a priso provisria no dirigida aos considerados culpados, no menos certo que ela s se justifica em casos de real necessidade, como a hiptese da preventiva. Somente aps o trnsito em julgado de sentena penal condenatria poderia levar um indivduo priso, salvo nos casos de priso cautelar. O problema que a lei tenta disfarar essa aplicao antecipada da pena, com indcios fracos de culpabilidade do agente, insuficientes para lev-lo priso. Isso leva a crer que a Priso Temporria foi instituda com o objetivo de legalizar as antigas prises para averiguaes, que eram realizadas pela polcia, e muitas vezes asseguradas pela Justia. Por esta razo, o Partido Social Liberal (PSL) pediu a inconstitucionalidade da lei sobre priso temporria. A Ministra Ellen Gracie a relatora da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 3360), com pedido liminar, distribuda em 02/12/2004. Notcia divulgada no Frum Nacional de

29 30

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 468. Ibid. p. 463.

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Comunicao e Justia explica as razes que levaram o partido a entrar com a ao, conforme se expe a seguir:
O partido alega ofensa aos direitos fundamentais constitucionais como a igualdade, a liberdade e a presuno de inocncia (artigo 5, incisos LIV, LVII, LXI, LXIII e LXVI da Constituio Federal), consideradas clusulas ptreas (que no podem ser alteradas). Na ao, o autor questiona a m tcnica da lei impugnada, que "no estabeleceu sequer contra quem a ordem de priso temporria poderia ser decretada enquanto que o inciso II (do artigo 1) evidencia uma referncia vaga ao suposto infrator". Sustenta ainda que "a redao imprecisa do artigo 1 da Lei 7960 vem provocando infindveis controvrsias nos meios jurdicos, em razo do desatendimento da garantia do devido processo legal". O partido tambm contesta o artigo 2 da lei federal, que impe ao juiz a decretao da priso temporria ao usar a expresso "ser decretada". "Na prtica, sabe-se que bastar a representao da autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico para que o juiz, obrigatoriamente, decrete a priso", alerta o autor. "A priso temporria configura-se como uma imposio legal inconstitucional, abrupta e de extremo rigor, que em ltima anlise, converte-se numa pena sem processo", sintetiza. O PSL requer, assim, a suspenso liminar dos artigos impugnados e que seja declarada, em seguida, a inconstitucionalidade deles. Em pedido subsidirio, o autor pede que o Supremo d lei interpretao conforme a Constituio Federal, apontando como necessria para a decretao da priso a reunio dos trs requisitos legais previstos no artigo 1 da lei federal. O partido pede ainda que seja dado ao o rito abreviado, previsto no artigo 12 da Lei 9868/99.

At o presente momento, a ADIN no foi julgada, mas fica clara a manifestao da sociedade no sentido de no mais tolerar tamanho absurdo jurdico, sem falar na injustia a que a medida pode conduzir. Como em quase tudo no Direito, este pensamento no unnime. Assim, existem autores que pensam que a medida est em pleno consonncia com a Constituio. Entre eles, Luiz Grandinetti Castanho de Carvalho:
A priso ora criada tem natureza cautelar. Visa a assegurar o sucesso das investigaes policiais (inciso I do art. 1) e a aplicao da lei penal (inciso II do art. 1). Esto presentes, portanto, os requisitos da provisoriedade e da acessoriedade que tornam possvel a convivncia da priso cautelar com o princpio da presuno de inocncia. Assim, no vejo inconstitucionalidade

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alguma. Desde que existam e se demonstrem motivos para sua decretao, possvel faze-lo sem ofensa ao princpio constitucional.31

O STJ j acompanhou este entendimento:

Processual penal. Priso temporria. Lei 7.960/89. Legitimidade do ato. Atento ao requisito do art. 5, LXI, da CF, h considerar-se legtimo o decreto de priso temporria motivada no art. 1, I e II, da lei 7.960/89, a qual, por sua vez, tambm se mostra atenta ao precitado comando constitucional. (Superior Tribunal de Justia Quinta Turma. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 1576/SC. Proc. n 1991/0020389-0, Rel. Ministro Jos Dantas, Braslia, 16/12/1991. DJ de 19/03/1992, p. 2588).

Diaulas da Costa Ribeiro tambm prega a constitucionalidade da medida, por achar que esta no atenta contra a presuno de inocncia na medida em que exige a demonstrao de sua imprescindibilidade para as investigaes, tornando obrigatria uma razovel suspeita sobre certa pessoa. Marcellus Polastri Lima tambm opina pela constitucionalidade da medida, entendendo que a presuno de inocncia se refere priso pena. E, como se sabe, a priso temporria tem natureza cautelar. Dessa forma acompanhou o STF, em recente deciso: (...) inquestionvel que a antecipao cautelar da priso - qualquer que
seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (priso temporria, priso preventiva ou priso decorrente da sentena de pronncia) - no se revela incompatvel com o princpio constitucional da presuno de noculpabilidade (RTJ 133/280 - RTJ 138/216 - RTJ 142/855 - RTJ 142/878 RTJ 148/429 - HC 68.726/DF, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA). Impe-se advertir, no entanto, que a priso cautelar - que no se confunde com a priso penal ("carcer ad poenam") - no objetiva infligir punio pessoa que sofre a sua decretao. No traduz, a priso cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idia de sano. Constitui, ao contrrio, instrumento destinado a atuar "em benefcio da atividade desenvolvida no processo penal" (BASILEU GARCIA, "Comentrios ao Cdigo de Processo Penal", vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense). Isso significa, portanto, que o instituto da priso cautelar - considerada a funo processual que lhe inerente - no pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipao satisfativa da pretenso punitiva do Estado, pois, se assim fosse lcito entender, subverterse-ia a finalidade da priso preventiva, da resultando grave
31

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Op. cit., p. 136.

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comprometimento do princpio da liberdade. Essa assero permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilizao, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistncia dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hiptese que possa justific-la (...). (Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar no Habeas Corpus - HC 84787 MC/CE. Rel. Min. Celso de Mello. Brasilia, 26/10/2004. DJ de 03/11/2004, p. 33).

argumentado ainda que h inconstitucionalidade material, pois tanto a Medida Provisria 111/89 quanto a Lei n 7.960/89 do a entender que a autoridade policial tem poderes para prender o indivduo, para fins investigatrios. Sob esse aspecto, analisa Edmundo Oliveira em sentido contrrio:
Na verdade, porm, nenhuma das duas concedeu Polcia a competncia para prender por ato prprio. Ao contrrio. O art. 2 da lei declara que a priso ser decretada pelo Juiz. A autoridade policial pode somente representar perante a autoridade judiciria. E o 5 desse mesmo artigo reza, textualmente: A priso somente poder ser executada depois da expedio do mandado judicial.32

Essa opinio no encontra ferrenha oposio da doutrina, visto que a lei clara ao determinar que o juiz decrete e, somente depois de ouvir o Ministrio Pblico. Octaclio de Oliveira Andrade concorda com a constitucionalidade nesse ponto. Entretanto, entende tambm que h violao do princpio da presuno de inocncia. Um ltimo argumento levantado pela doutrina com relao inconstitucionalidade material se refere ao art. 5, inciso LXVI, que ordena que ningum deva ser levado preso ou ser mantido na priso quando a lei admitir liberdade provisria, independente de fiana. H quem diga, como Rui Cascaldi, que o direito liberdade provisria s pode ser interrompido quando estiver nos moldes do Cdigo de Processo Penal (art. 310, caput e pargrafo nico, CPP). Por esta razo, uma lei que
OLIVEIRA, Edmundo. Priso Temporria. In: JUNIOR, Joo Marcello de Arajo (Org.). Cincia e Poltica Criminal em honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 157.
32

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preveja uma forma de priso, com menos requisitos que a priso preventiva, seria, assim, uma ofensa Constituio. Entretanto, h que entenda de forma oposta. Roberto Delmanto Junior entende ser constitucional a medida. Ele afirma que a Constituio clara ao dizer ...quando a lei admitir a liberdade provisria (art. 5, LXVI, CF/88), podendo a lei criar nova modalidade de priso, desde que cautelar. In verbis:
Assim, em nosso entendimento, nada impede, em tese, que a lei ordinria, posteriormente Constituio de 1988, crie uma nova hiptese que autorize o encarceramento provisrio, desde que cautelar, com menos pressupostos e/ou requisitos do que a priso preventiva e, conseqentemente, tornando inaplicvel a esta nova priso o disposto no art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal. Alm do que, o pargrafo nico do art. 310 do Cdigo de Processo Penal diz respeito ao relaxamento da priso em flagrante delito, e no de outra modalidade de priso.33

Segundo esse entendimento, o que no se admite vedar de forma absoluta a liberdade provisria. E tambm a priso deve ser cautelar; caso contrrio, estar ferido o princpio da presuno de inocncia. E essa priso deve ser necessria. Atendendo a esses requisitos, no se v, nesse entendimento, inconstitucionalidade material. Diaulas Costa Ribeiro ainda manifesta sua opinio sobre a to acalorada discusso sobre a constitucionalidade material da priso temporria. Ele entende que constitucional, pois as garantias individuais esto asseguradas na vinculao da motivao, isto , imprescindibilidade para as investigaes. Alm disso, ser decretada sempre pelo juiz e sempre com anuncia do Ministrio Pblico. Independente do que se fala sobre a constitucionalidade da medida, tambm se discute se a medida justa. A maioria da doutrina se manifesta no sentido de ser a medida injusta.

33

JUNIOR, Roberto Delmanto. Op. cit., p. 152.

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Julio Fabbrini Mirabete no s chama a lei de draconiana como tambm a considera norma legal odiosa e contrria tradio do processo penal brasileiro.34 Tambm Bruno Teixeira Lino condena a medida, como se nota:
Constatamos que, sob o adjetivo temporria, o legislador escondeu, sob retrica, a finalidade da priso, que no outra seno a de investigar. Estamos diante da priso para investigao, e esta expresso no foi utilizada para no estampar flagrante violao dos direitos e garantias individuais, consagrados na Constituio da Repblica de 1988 (...).35

Eneida Orbage de Britto Taquary e Arnaldo Siqueira de Lima entendem que a medida no injusta. Eles sustentam um argumento um tanto quanto curioso. Argumentam que a medida no injusta, pois o cidado obrigado a prestar ao Estado uma contribuio para a convivncia pacfica e segura, como recolher impostos, prestar servios (como o Tribunal do Jri, por exemplo) e ir guerra, quando convocado. Sendo a priso temporria uma colaborao para as investigaes policias e com o escopo de acabar com a violncia na sociedade, entendem estes autores ser justa a medida. Outra posio que demonstra claramente o pensamento de uma sociedade tomada pelo medo da violncia a de Mario Portugal Fernandes Pinheiro, como se observa a seguir:
Mais do que a reintegrao de condenados ao meio comunitrio, o que deve nos preocupar, em primeiro plano, exatamente o inverso, ou seja, a sua segregao de nosso meio, sempre que as circunstncias assim o aconselhem, por maior espao de tempo. So exigncias impostergveis do prevalente bem comum, para que permanea inclume, e no sujeito ao risco de novos atentados. No se deve trocar o certo pelo duvidoso, desdenhandose de elementar prudncia.36

Embora no partilhamos desse entendimento, ele demonstra o alvio que a sociedade sente ao ver algum preso, por acreditar que desta forma, estaria mais protegida da violncia urbana.
34 35

MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. , p. 393. LINO, Bruno Teixeira. Op. cit., p. 35. 36 PINHEIRO, Mario Portugal Fernandes. Op. cit., p. 140.

CONCLUSO
Foram observados aqui os principais aspectos da priso temporria. Sua origem histrica mostra que h tempos se busca adicionar a medida ao Ordenamento Jurdico Brasileiro. E o contexto poltico no qual ela foi finalmente introduzia mostra que a medida teve por escopo tentar reduzir a crescente criminalidade nacional. Tambm foi observado que esta no a nica forma de manter um indivduo na priso antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Esta uma medida apenas cautelar, que no deve ser encarada como uma punio antecipada do crime. Isto porque no se pode falar em culpado antes da referida sentena. Apesar de ser uma medida cautelar como outras, foram salientadas as diferenas existentes entre a priso temporria e as demais prises provisrias, a saber: priso em flagrante, priso preventiva, priso decorrente de pronncia e priso decorrente de sentena penal condenatria recorrvel. O instituto da priso temporria foi demonstrado de forma que fique bem claro em que hipteses cabe a priso temporria, evidenciado que existem discusses a respeito, e apresentando as principais correntes de doutrinadores e jurisprudenciais. Tambm foi colocado quando pode ser decretada a priso temporria e qual sua forma. Finalmente foram apresentadas as grandes polmicas que cercam o tema. Foi abordado a questo de se considerar a priso temporria formalmente inconstitucional. De fato, a Lei 7.960/89, que regula a matria teve origem na Medida Provisria 111/89. Ou seja, no foi respeitado o devido processo legal, exigido para a criao de nova lei. Alm disso, esta matria de competncia exclusiva do Poder Legislativo. E, no caso, coube ao Poder Executivo dispor sobre a matria. Embora evidente que no se pode admitir no Direito Brasileiro a usurpao de um Poder pelo outro, sob pena de violar a separao de

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Poderes, esta opinio no unnime. Existem posies que defendem a medida, considerando-a em perfeita consonncia com a Constituio Federal. Vozes se levantam, especialmente na jurisprudncia ptria, para defender a medida. Porm, a discusso ainda no se deu por encerrada. Outro assunto polmico com relao suposta inconstitucionalidade material da Lei. No h como negar que a redao da Lei 7.960/89 confusa, mal-feita, d margem a diversas interpretaes. Por esta razo, muitos assuntos tratados na lei do margem para uma interpretao inconstitucional. E essa posio partilhada por grande parte da Doutrina e Jurisprudncia. Os requisitos exigidos pela lei devem ser muito bem analisados quando da decretao da priso temporria, sob pena de se violar a presuno de inocncia, expressamente protegida pela Constituio, sob clusula ptrea. Tambm no se pode prender um indivduo quando a ele couber a liberdade provisria, visto que trata-se de mandamento constitucional. E em muitos casos, no se observa esta regra, tornando-se, desta maneira, inconstitucional a medida. Tambm no h unanimidade neste tema. Mas evidente a m redao da lei. No difcil notar que a medida muitas vezes injusta. A lei no busca critrios suficientes para se prender aquele que realmente suspeito de cometer um crime. Apesar de ter outra roupagem legal, a priso temporria nada mais do que a priso para averiguaes, derrubada pela Constituio de 1988. Apesar de ser decretada pelo magistrado, o objetivo auxiliar nas investigaes. E, muitas vezes, aquele que auxilia as investigaes nada tem de suspeito. No se pode dizer que a medida no trouxe uma falsa impresso de sociedade protegida. E isso consola muitas vezes as pessoas que temem a violncia urbana. Entretanto, no se pode criar institutos que visem a prender pessoas sem maiores preocupaes, uma vez que o resultado pode ser ainda pior. Como se sabe, o sistema prisional est falido. No h mais quem defenda

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que a priso ressocializa um indivduo. Pelo contrrio. Nas situaes atuais, a pessoa que vai presa ter maior probabilidade de voltar a delinqir posteriormente. No em vo que atualmente as cadeias so conhecidas como universidade do crime. E sendo assim, ao invs de se colocar cada vez mais gente atrs das grades se deveria pensar em como resolver o problema em sua origem. A inteno aqui no foi buscar solues alternativas, mas to somente demonstrar que a priso temporria, que teve como objetivo diminuir a criminalidade, trouxe mais chances de se cometer uma injustia. Ou pior, chances reais de violar a Constituio Federal. Sua m redao, sua aplicao incorreta, tudo isso conduz ao oposto do que era o objetivo da medida. Por esta razo, sua aplicao deve ser demasiadamente observada com cautela. Sua aplicao deve ser extremamente necessria. E seus institutos devem ser respeitados, como seu prazo, por exemplo. Caso assim no seja, ficar claro que o propsito da priso outro. E que a velha regra de que a liberdade a regra e a priso a exceo restar cada vez mais sem aplicao. Neste pensamento, fica como deixa o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se manifestou no sentido de esclarecer detalhadamente quando tem lugar a priso temporria. Sendo este o rgo mximo do Poder Judicirio, fica explcito que a no observncia de tais regras evidenciam o total desrespeito ao Direito Brasileiro. Segue a ntegra da deciso da Medida Cautelar no Habeas Corpus 79763 MC / MA, proferida em deciso monocrtica pelo Min. Celso de Mello, julgada em 12/11/1999 e publicada no Dirio de Justia de 18/11/1999, pgina 16:
Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso proferida por Ministro-Relator do E. Superior Tribunal de Justia, que, nos autos do HC 11.238, indeferiu liminar postulada pelo ora impetrante. Em conseqncia dessa denegao da medida liminar, manteve-se a ordem de priso cautelar de Jos Juscelino dos Santos Rezende, Prefeito do Municpio de Vitorino Freire/MA, decretada pelo Tribunal de Justia do Estado do Maranho, a pedido do Ministrio Pblico local, cuja atuao foi provocada por solicitao

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da CPI do Narcotrfico. Alega-se, nesta sede processual, que a deciso em causa ressente-se da necessria motivao, sustentando-se, ainda, que o ato de decretao da priso temporria do paciente teria deixado de observar os pressupostos legais imprescindveis efetivao dessa medida extraordinria de privao cautelar da liberdade individual. Em aditamento petio inicial, o ilustre impetrante aponta, agora, "mais uma ilegalidade do decreto de priso temporria", ilegalidade esta, que, embora imputada ao ato do Desembargador maranhense, sequer foi suscitada perante o E. Superior Tribunal de Justia (fls. 14/21). Passo a apreciar o pedido de medida liminar. 2. A privao cautelar da liberdade individual qualifica-se pela nota da excepcionalidade. No obstante o carter extraordinrio de que se reveste a priso temporria, esta - para ser decretada validamente - depende da satisfao de determinados requisitos, que, no entanto, segundo adverte a doutrina (VICENTE GRECO FILHO, "Manual de Processo Penal", p. 241, 1991, Saraiva; PAULO LCIO NOGUEIRA, "Curso Completo de Processo Penal", p. 268, 9 ed., 1995, Saraiva, v.g.), constituem exigncias menos rigorosas do que aquelas determinadas para a efetivao da priso preventiva. Impende registrar, neste ponto, que a decretao da priso temporria somente ter lugar quando se tratar de qualquer dos crimes referidos, taxativamente, no inciso III do art. 1 da Lei n 7.960, de 21/12/89, no se revelando necessrio, "entretanto, que as condies dos trs incisos coexistam" (DAMSIO E. DE JESUS, "Cdigo de Processo Penal Anotado", p. 634, 14 ed., 1998, Saraiva). No caso ora em anlise, a deciso do Tribunal de Justia do Estado do Maranho - mantida, liminarmente, pelo eminente Relator do HC 11.238 (STJ) - enfatizou que, relativamente aos ilcitos penais atribudos ao ora paciente, est o crime de quadrilha ou bando (fls. 31), relacionado, no art. 1, III, l, da Lei n 7.960/89, dentre as infraes delituosas justificadoras da decretao da priso temporria. Mais do que isso, o ato decisrio emanado do Desembargador Stlio Muniz, ao reconhecer ocorrentes os pressupostos viabilizadores da priso temporria, deixou claramente evidenciado que as investigaes penais, em cujo mbito foi decretada a privao cautelar da liberdade do ora paciente, tm por objeto atividades delituosas de uma organizao criminosa - a que pertenceria Jos Juscelino dos Santos Rezende responsvel pela suposta prtica de "assassinatos, falsificao de documentos, roubo de mercadoria e caminhes, estes, posteriormente, negociados noutros Estados e na vizinha Bolvia, em transaes, s vezes, envolvendo narctico" (fls. 28 - grifei). V-se, portanto, que, alm do delito de quadrilha (crime hediondo), a atividade do ora paciente tambm estaria associada a suposto cometimento do crime de trfico de entorpecentes - como parece resultar claro da deciso proferida pelo ilustre Desembargador maranhense (fls. 28) -, circunstncia esta que tornaria aplicvel, ao caso presente, o art. 2, 3, da Lei n 8.072/90, que autoriza a decretao da priso temporria pelo prazo "de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade". De qualquer maneira, no entanto, essa uma questo que no pode ser submetida, desde logo, per saltum, apreciao originria do Supremo Tribunal Federal, especialmente em face do que se contm no item n. 3 da presente deciso. Cabe ter presente, de outro lado, tal como j decidiu o Supremo Tribunal Federal (RTJ 147/962, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que o exerccio do poder cautelar, em sede de habeas corpus, submete-se avaliao discricionria dos Juzes e Tribunais, impondo-se-lhes, em obsquio exigncia constitucional inscrita no art. 93, IX, da Carta Poltica, o dever de sempre motivar as decises em que apreciem o pedido de medida liminar que lhes foi

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dirigido. por essa razo que autorizado magistrio doutrinrio (JULIO FABBRINI MIRABETE, "Processo Penal", p. 389, 4 ed., 1995, Atlas; VICENTE GRECO FILHO, "Manual de Processo Penal", p. 242, 1991, Saraiva, p. ex.) tem acentuado que, revelando-se imprescindvel para as investigaes penais - e desde que constatada a existncia de fundadas razes de autoria ou de participao nos delitos indicados na Lei n 7.960/89 -, tornar-se- legtima a decretao, pelo Poder Judicirio, dessa especial modalidade de priso cautelar. A priso temporria, no caso - considerando-se, especialmente, as razes expostas na deciso ora impugnada (capacidade do indiciado "de intimidar testemunhas" e de "prejudicar, gravemente, o objetivo das investigaes" - fls. 31) - parece achar-se motivada, tendo por fundamento elementos idneos e objetivos, legitimadores dos pressupostos necessrios decretao dessa excepcional medida de tutela cautelar penal. Da o fato de a ilustre autoridade ora apontada como coatora, ainda que em sucinta fundamentao, haver indicado as razes justificadoras subjacentes sua deciso que indeferiu a medida liminar postulada na ao de habeas corpus ajuizada perante o E. Superior Tribunal de Justia (fls. 31). As circunstncias apontadas na deciso ora questionada - que se valeu, legitimamente, da tcnica da motivao per relationem - parecem ajustarse, por isso mesmo, aos requisitos considerados imprescindveis pela Lei n 7.960/89, para efeito de vlida decretao da priso temporria, atendendo-se, desse modo, as exigncias estipuladas na jurisprudncia dos Tribunais: "Para a decretao da priso temporria, necessrio que se demonstre a imprescindibilidade da cautela, devendo a autoridade mencionar por que as investigaes no podem prosseguir sem a adoo da referida medida, sendo irrelevante qualquer abordagem acerca dos antecedentes do agente, vez que tal instituto de exceo tem pressupostos prprios, que no devem ser confundidos com os da priso preventiva." (Revista de Julgados do TACRIM/SP 31/342, Relator Juiz DI RISSIO BARBOSA) 3. Finalmente, ao indeferir este pedido de medida cautelar, tenho presente uma outra questo relevante, a ser apreciada em momento oportuno: a existncia de decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal que reputaram inadmissvel a prpria impetrao do writ constitucional, junto a esta Suprema Corte, contra denegao de liminar emanada de MinistroRelator de habeas corpus em curso perante Tribunais Superiores (HC 76.347-MS (Questo de Ordem), Rel. Min. MOREIRA ALVES - HC 79.555-RJ, Rel. Min. NELSON JOBIM). O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a questo de ordem no HC 76.347-MS, Rel. Min. MOREIRA ALVES, assim se pronunciou: "'Habeas corpus'. Questo de ordem. Inadmissibilidade de 'habeas corpus' em que se pretende seja concedida liminar por esta Corte, substitutiva de duas denegaes sucessivas dessa liminar pelos relatores de dois Tribunais inferiores a ela, mas dos quais um superior hierarquicamente ao outro. - A admitir-se essa sucessividade de 'habeas corpus', sem que o anterior tenha sido julgado definitivamente para a concesso de liminar 'per saltum', ter-se-o de admitir conseqncias que ferem princpios processuais fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdio e o da competncia deles. 'Habeas corpus' no conhecido." (grifei) Sendo assim, tendo presentes as razes expostas, e sem prejuzo da apreciao oportuna da questo pertinente ao conhecimento desta ao de "habeas corpus", indefiro o pedido de medida liminar. 4. Requisitem-se informaes ilustre autoridade apontada como coatora, encaminhando-se-lhe cpia da presente deciso. Publique-se. Braslia, 12 de novembro de 1999. Ministro CELSO DE MELLO (GRIFO NOSSO).

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Alfredo

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ANEXO I
Quadro comparativo com as principais correntes acerca do cumulatividade ou no dos incisos do art. 1 da Lei 7.960/89

3 incisos combinados (cumulativos) Um inciso independe do outro Inciso I e/ou II, combinados com III (este sempre).

Antonio Lopes Monteiro Jlio Fabbrini Mirabete Eneyda Taquary e Arnaldo Lima Fernando Capez Roberto Delmanto Junior Rogrio Lauria Tucci Marcellus Polastri Lima Vicente Greco Filho

Fernando da C. Tourinho Filho (aderiu recentemente) Mario Portugal Fernandes Pinheiro Ada Pellegrini Grinover Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho

Antonio Scarance Fernandes (migrou para outra tese) Edmundo Oliveira Patrcia dos Santos Andr Antonio Scarance Fernandes (novo adepto)

Diaulas Joo Gualberto Costa Ribeiro Garcez Ramos Bruno Damsio Teixeira Evangelista Lino de Jesus

Fernando da C. Tourinho Filho (migrou para outra tese) Antonio Magalhes Gomes Filho

Inciso II e III so imprescindveis. I dispensvel. Inciso II e/ou III, combinados com o I (este sempre). Inciso I e III combinados. II pode ter ou no Os 3 incisos mais os requisitos da preventiva

ANEXO II
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nr.3360 ORIGEM:DF RELATOR: MIN. ELLEN GRACIE REDATOR PARA ACRDO: REQTE.(S): PARTIDO SOCIAL LIBERAL - PSL ADV.(A/S): WLADIMIR SRGIO REALE REQDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPBLICA ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIO REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL ANDAMENTOS DATA ANDAMENTO OBSERVAO

07/03/2005 CONCLUSOS RELATORA 07/03/2005 RECEBIMENTO DOS AUTOS 22/02/2005 VISTA AO PROCURADORGERAL DA REPUBLICA 21/02/2005 RECEBIMENTO DOS AUTOS 23/12/2004 VISTA AO ADVOGADOGERAL DA UNIAO 23/12/2004 JUNTADA DO PG N 138252/04 DO PRESIDENTE DO CONGRESSO NACIONAL, PRESTANDO INFORMAES 4410/R PG N 138252/04 DO PRESIDENTE DO CONGRESSO NACIONAL DO PG N 135612/04 - MENSAGEM N 861 DO PRESIDENTE DA REPBLICA, PRESTANDO INFORMAES 4407/R MENSAGEM N 861 PG N 135612/04 DO PRESIDENTE DA REPBLICA DESPACHO DE 3.12.2004 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO, COM DEFESA (PG N 15596/05) DA PROCURADORIA-GERAL DA REPBLICA, COM PARECER PELA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO.

23/12/2004 INFORMACOES RECEBIDAS, OFICIO NRO.: 16/12/2004 JUNTADA

15/12/2004 INFORMACOES RECEBIDAS, OFICIO NRO.: 10/12/2004 PUBLICACAO, DJ:

09/12/2004 PEDIDO DE INFORM. CONGRESSO NACIONAL 09/12/2004 PEDIDO INFORM. PRESIDENTE DA REPUBLICA 03/12/2004 REMESSA DOS AUTOS 03/12/2004 DESPACHO ORDINATORIO

OFCIO N 4410/R PRAZO: 10 (DEZ) DIAS

OFCIO N 4407/R PRAZO: 10 (DEZ) DIAS

SEO CARTORRIA. EM 03.12.04 " 1. NOS TERMOS DO ART. 12 DA LEI N 9.868/99, SOLICITEM-SE INFORMAES AOS REQUERIDOS, QUE DEVERO SER PRESTADAS NO PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS; 2. APS, ABRA-SE, SUCESSIVAMENTE, VISTA AO ADVOGADO-GERAL DA UNIO E AO PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA, NO PRAZO DE 05 (CINCO) DIAS."

02/12/2004 CONCLUSOS RELATORA 02/12/2004 DISTRIBUIDO MIN. ELLEN GRACIE