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Expte. Nro. 109.848 Autos: Benitez, Gloria N. - NN femenina hija de Gloria N. Benitez s/ Situacin.-

En la cuidad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los

Veintinueve

das del mes de Julio de

dos mil cinco, se renen en Acuerdo Ordinario los seores Jueces de la Sala I de la Excma. Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. MARIA JULIA ZANGRONIZ DE MARCELLI y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte N 109.848, en los autos: B., G. N. - NN FEMENINA HIJA DE G. N. B. S/ SITUACIN.La Cmara resolvi votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitucin Provincial y 266 del C.P.C.1.) Es justa la sentencia de fs. 90/92? 2.) Que pronunciamiento corresponde dictar? Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votacin: Dres. Ibarluca y Marcelli.VOTACION A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el seor Juez Dr. Ibarluca dijo: I.- La resolucin de fs. 90/92, que no hace lugar a la guarda de la menor C. B. peticionada por los cnyuges D. E. F. y M. M. P., es apelada por estos ltimos, quienes, por medio de su apoderado, presentan memorial a fs. 108/13, dictaminando la Asesora de Incapaces a fs. 117.II.- Se inician estos autos el 27/12/04 por una comunicacin telefnica recibida en el Tribunal de Menores proveniente

del hospital de General Rodrguez, haciendo saber que haba ingresado a la sala de partos la menor G. N. B. de 17 aos de edad, y que la progenitora de la misma haba manifestado al Servicio Social un acuerdo con abogados para la entrega de la nia por nacer. Por auto de la misma fecha se dispuso que la menor y la nia que naciera quedaran a disposicin exclusiva del Tribunal. Dos das despus se inform el nacimiento, y se recibi por fax la copia de un acuerdo que luce a fs. 3 -, fechado el 6/12/04, por el cual O. S. B. y G. E. C., en representacin de su hija G. N. B., se comprometen a entregar a D. E. F. y M. M. P., el nio por nacer a fin de que tramiten la guarda y posterior adopcin, y a firmar el alta para que los segundos lo retiren del hospital, quienes a su vez asumen el compromiso de la crianza y bienestar del nio. La menor G. N. firma tambin el acuerdo aceptando lo acordado.El juez cit a la menor y a sus padres para el 3/01/05 al Tribunal. A fs. 6 obra fax de la trabajadora social del hospital de fecha 29/12/04, donde se dio cuenta del ingreso de la menor a la guardia de ginecologa y obstetricia, acompaada por su madre y la Sra. P., exhibiendo la nota antes referida; que la Sra. C. haba expresado su deseo de contener a su hija y de garantizar que no tuviera contacto con la recin nacida; que la menor se haba negado a dar informacin sobre el padre, y que la beba permaneca en el servicio de neonatologa.En la audiencia con la menor (fs. 18/19), sta manifest que desde un principio haba expresado a sus padres su deseo de entregar a su hija en adopcin, ya que haba sido concebida con una pareja ocasional (menor de edad), con quien haba tenido un solo encuentro y que no saba nada del embarazo. Explic que siempre haba sido su deseo entregar a su hijo en adopcin y hacer todo legalmente, que su madre

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contact al matrimonio F., quienes costearon sus estudios, anlisis y traslados en remis al hospital acompandola, y eligieron el nombre de la nia. Manifest que no rectificaba su decisin y que deseaba que se entregara la nia al matrimonio F. pero que si se adoptaba otra resolucin, no deseaba saberlo, ni tener conocimiento del destino de su hija, deseando seguir su vida habitual, y retomar sus estudios, olvidando lo sucedido.Los padres de la menor confirmaron que siempre haba manifestado que no quera tener al bebe, pese a que le ofrecieron ayudarla. En tales condiciones se enteraron de la Sra. P., quien no poda tener hijos y deseaba adoptar, y luego se contactaron con una abogada, vinculada a la Iglesia, quien labr el acuerdo que obra a fs. 3. Continuaron narrando que el matrimonio F. se ocup de todos los estudios, y que cuando N. se neg a darle el pecho a la beba, el mdico llam a la Sra. C., quien le cont sobre el acuerdo, siendo derivados al Servicio Social, donde se arm todo este lo. Expresaron su deseo de que se respetara el acuerdo, y que no queran volver a ser citados (fs. 19vta./21).A continuacin el juez se contact con la Coordinadora de Hogares de Trnsito del Nio Jess, y dispuso la entrega de la beba al matrimonio B.-C. a disposicin del Tribunal.A fs. 33 obra informe del actuario, que da cuenta de que el 22/10/97 el matrimonio F.-P. se inscribi en el Registro de Adoptantes del Tribunal, siendo dados de baja el 14/01/99 por no reinscribirse, lo que fue comunicado a la Subsecretara de Patronato de la S.C.B.A..Previa vista al Asesor de Menores, a fs. 29/30, el juez orden la inscripcin de la nia con el nombre C. B., y declar el estado de abandono de la misma y en condiciones de adoptabilidad,

debindose convocar a persona o matrimonio del listado previsto por el Ac. 2707 de la S.C.B.A..A fs. 82/87 se presentaron D. E. F. y M. M. P. pidiendo la guarda de la nia. Expresaron que se haban casado en 1989, siendo su deseo tener un hijo, pero no lo lograron pese a haber encarado varios tratamientos. Sealaron que en 1997 se anotaron en Mercedes como aspirantes a adoptar, pero que no se reinscribieron porque en 1998 surgi la perspectiva de un tratamiento para lograr el embarazo, aunque no abandonaron su deseo. Narraron cmo tomaron contacto con N. y su familia, cuando estaba de seis meses de embarazo, y la colaboracin que le prestaron para que llegara a buen trmino. Expresaron que N. y sus padres queran tener el derecho de elegir quines se haran cargo de la beba, que ellos le brindaran el mejor hogar, e invocaron el inters superior del nio. En relacin a la no inscripcin en el Registro de Aspirantes de Adopcin, citaron jurisprudencia de la Corte de que era posible apartarse del mismo, y que ninguna ley estableca que el destino del hijo deba subordinarse a un registro y no a la libre eleccin de la madre. Acompaaron la partida de matrimonio y estudios acreditantes de las dificultades para concebir un hijo, y ofrecieron prueba.La Asesora de Incapaces se pronunci a favor de la guarda pedida, citando al efecto el fallo de esta Sala del 23/12/04 en los autos L., M. y otros s/ situacin, y pidi que se produjera la prueba ofrecida (fs. 89).III.- En la resolucin motivo de apelacin, el juez deniega la peticin sobre la base de que la entrega privada de un nio con fines de adopcin se contrapone con lo normado en el Ac. 2.707/96 y en el art. 2 de la ley 24.779. Dice que las instancias previas a la guarda

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preadoptiva no son un procedimiento burocrtico, sino que, por el contrario, se han establecido para garantizar la regularidad y conveniencia del acto, y que a tal fin juega un papel importante el Registro de Aspirantes establecido por la mencionada acordada. Seala que, en el caso, no se dan circunstancias fcticas que justifiquen no recurrir al Registro, dado que el matrimonio F.-P. no ha tomado contacto con la nia, por lo que no se produce un dao en la vida de la misma negndoseles la guarda, y no se conspira contra el principio del inters superior del nio.En el memorial, los apelantes se agravian en primer lugar de la competencia asumida por el Tribunal de Menores en el caso, ya que la misma es de excepcin y no se configura una situacin que pueda ser incluida en la ley 10.067, toda vez que no existe estado de abandono o de peligro moral y material de la nia. En segundo lugar, se agravian de la decisin, argumentando que la Ac. 2.707/96 tutela a los menores en riesgo, y no recepta la prohibicin de que las madres que tienen un hijo por nacer lo puedan dar en adopcin.Dicen que no puede soslayarse que estuvieron inscriptos en el Registro pero que no se reinscribieron porque intentaron otros mtodos para la concepcin, lo cual ofrecieron probar y le fue denegado. Citan jurisprudencia del alto tribunal provincial en cuanto a que puede sortearse, en algunas circunstancias, el requisito de la inscripcin en el Registro. Expresan que, si bien no tomaron contacto con la beba, s lo tuvieron con la madre durante la gestacin, y que le brindaron amor de padres, sosteniendo que el odo de los bebs por nacer aparece a los veintids das del embarazo y adquiere madurez al quinto mes.Manifiestan que no puede pasarse por alto la voluntad de la madre de la beba de entregarla a personas de su confianza, y

que las normas de procedimiento no pueden estar por encima de principios de fondo como la libertad y el amor, que fueron los que guiaron la conducta de todos los involucrados en el tema.Llegados los autos a esta Alzada, la Asesora de Incapaces adhiere al memorial y ratifica su anterior dictamen.IV.- 1.- El primer agravio referido a la asuncin de competencia por el Tribunal de Menores no tiene sustento, dado que es evidente, desde el momento que la menor madre de la recin nacida no quiere hacerse cargo de la misma - al punto de prometer su entrega antes del nacimiento y de no querer verla en el hospital , y de que sus abuelos tampoco quieren asumir tal responsabilidad, de que la misma se halla en estado de abandono, como bien fue declarado por el juez a fs. 29/30, resolucin que, adems, se encuentra firme.2.- En cuanto a los agravios en relacin a la decisin de fondo, cabe en primer lugar sealar que no es igual la situacin planteada en autos a la que motivara la resolucin de esta Sala en la causa n 109.041, L. M. y ot. s/ situacin del 23/12/04 (pub. en L.L. Bs.As., marzo de 2005, p. 209) invocada por la Asesora en su dictamen de fs. 89 -, dado que en aquel caso, si bien la madre biolgica haba entregado voluntariamente el nio recin nacido a una persona sin hacerlo a travs del Tribunal de Menores, el nio haba estado cinco meses con ella cuando el juez dispuso dejar sin efecto la guarda de hecho sobre la base de que la guardadora no estaba inscripta en el Registro de Aspirantes de Adopcin. En tales condiciones como seal esta Sala -, la misma haba peticionado en su carcter de guardadora de hecho, lo que estaba contemplado en el Cd. Civil (arts. 315, 316 y 317 C.C.), y adquira relevancia el fallo de la S.C.B.A. en Ac. 78.013 del 2/04/03 (D.J.J. del

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1/10/03) citado por los apelantes -, en donde se dijera que el Registro Unico de Aspirantes a Adopcin era de singular valor para resolver acerca de la idoneidad de los futuros adoptantes, pero que era slo un medio instrumental ordenado a la consecucin de un fin, y que no poda conspirar contra el inters superior del nio. En la causa resuelta por el alto tribunal el menor llevaba dos aos viviendo con los guardadores y especiales circunstancias fcticas aconsejaban no cambiar la situacin (del voto del Dr. de Lzzari).El caso de autos es muy distinto. La nia no ha estado un solo minuto bajo la guarda de los peticionantes, dado que - como no poda ser de otra manera -, el Servicio Social del Hospital no dio valor alguno al acuerdo celebrado con los padres de la madre biolgica, dando inmediata intervencin al Tribunal de Menores. No existe ninguna guarda de hecho, cuyas particulares circunstancias haya que evaluar para resolver la situacin planteada. No se trata como en el caso de la causa n 109.041 arriba citada de evitar un nuevo cambio de guardadores (incluyendo en ellos a la familia de trnsito), con la consiguiente prdida de los vnculos creados y afectacin de la psiquis de la nia, que ello implica, como es dable presumir. Por decisin del juez, la beba desde su salida del hospital est atendida por un matrimonio que forma parte de una asociacin de hogares de trnsito vinculada con el Tribunal.En estas condiciones, opera plenamente el sistema instituido por la Ac. 2.707/96 de la S.C.B.A.. Es de sealar que mucho antes de la sancin de la ley de adopcin 24.779 (1997), la Suprema Corte advirti el grave problema que se planteaba con las guardas de hecho y la absoluta discrecionalidad de los Jueces de Menores y organismos pblicos tutelares para discernir el otorgamiento de las

mismas, e instituy en 1988 por Ac. 2.269 el Registro Central de Aspirantes a Guarda con fines de Adopcin. En el ao 1996 perfeccion el sistema dictando la Ac. 2.707/96. El Registro (dependiente de la Subsecretara de Patronato de Menores de la S.C.B.A. y de la Secretara General de la Procuracin) contiene la lista de postulantes a acceder a las guardas inscriptos en los Tribunales de Menores de la provincia, y se integra tambin con la lista de los menores tutelados que se encuentran en situacin de adoptabilidad, y de los que se hubiera resuelto la adopcin a los efectos de que puedan conocer oportunamente su identidad de origen. Entre otras previsiones, la resolucin contempla que respecto de cada aspirante se forme un legajo con los antecedentes personales y los estudios mdicos, psicolgicos y sociales realizados, y la conclusin a la que se haya arribado en relacin a sus condiciones para adoptar. En el mismo libro el juez debe dejar constancia de la entrega de un nio con fines de adopcin y del seguimiento efectuado por el personal tcnico, debiendo comunicarse al Registro Central.Al instituirse el nuevo rgimen de adopcin, la ley 24.779 en su art. 2 estableci que las autoridades de aplicacin deban organizar en el orden nacional y provincial, un Registro Unico de Aspirantes a la Adopcin, debiendo coordinarse su funcionamiento mediante convenios. Recin a principios de 2004 se promulg la ley 25.854, que cre el Registro en el orden nacional, instaurando un rgimen muy similar al arriba referido, y la provincia adhiri al mismo mediante la ley 13.326 publicada en mayo del mismo ao. La ley nacional fue La Ac. 2.707/96 no dice expresamente que slo puede otorgarse la guarda a quienes se hallen inscriptos en el Registro, reglamentada recientemente por el decr. 383 del 28/04/05.-

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como s lo establece el decr. 383/05 (art. 36 del Anexo), pero surge implcitamente de su texto, dado que poco sentido tendra que hablara de Registro Central de aspirantes si la finalidad no fuera que se respetara. De todas maneras, si alguna duda quedara, la ratificacin provincial de la ley 25.854 la zanja, dado que sta en su art. 16 prescribe que es requisito esencial de los peticionantes hallarse admitidos en el correspondiente registro, previo al otorgamiento de la guarda con fines de adopcin.El decr. 383/05 en su art. 40 aade algo no contemplado por la ley 25.854, pero que no la contradice. Se trata de la situacin de los guardadores de hecho, ya sea por guardas simples otorgadas por jueces o porque los progenitores les hayan entregado al menor. En estos casos, con buen criterio, el decreto no dice que deba exclurselos como aspirantes a la adopcin, sino que deben inscribirse, previo al otorgamiento de la guardia judicial, en el registro local y cumplir los requisitos previstos por el art. 7 de la ley (estudios psicolgicos, ambientales, etc.).Son varias las finalidades del sistema del registro nico y de la exigencia de la inscripcin para el otorgamiento de la guarda: proporcionar a los jueces y organismos oficiales una lista centralizada de aspirantes; agilizar y economizar los trmites de adopcin evitando que los aspirantes tengan que inscribirse en varios registros; facilitar el acceso al conocimiento de la identidad biolgica en los trminos del art. 328 del C.C. (art. 1 del Anexo del decr. 383/05). Es evidente tambin la intencin de la ley (y de la Acordada de la S.C.B.A. que la precedi) de evitar que la entrega de nios sea objeto de transacciones entre padres biolgicos y personas deseosas de tener un hijo, en consonancia con la derogacin que la ley 24.779 efectu de algunas de

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las excepciones que la ley 19.134 estableca para la no citacin de los padres biolgicos a juicio, prohibiendo expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pblica o acto administrativo (art. 318 C.C.). Y de no menor importancia es la finalidad de garantizar el principio de igualdad entre los aspirantes a adoptar, ya que el respeto del registro evita la discrecionalidad judicial que en otros tiempos exista, que haca que a quienes tenan ms fcil acceso a los jueces u organismos pblicos tutelares de menores les fuera ms fcil acceder a la adopcin. Finalmente, el sistema del registro permite una evaluacin previa de los aspirantes desde el punto de vista de jurdico, mdico, psicolgico y ambiental, de forma tal que se cuente con la nmina de quienes cumplen con los requisitos al momento de surgir el caso de un nio en situacin de adoptabilidad.Cierto es que, como dijo la S.C.B.A. en el fallo arriba citado, el Registro es instrumental y no es un fin en si mismo, pero el apartamiento de la ley, teniendo en cuenta su letra expresa y su finalidad, debe ser excepcional, y hacerse slo en los casos en que no quepa duda que el inters superior del nio principio orientador la materia (art. 3 C.I.D.N.) - as lo indique. Y tal situacin slo puede darse cuando ha habido por parte del aspirante, una guarda de hecho por un tiempo suficiente como para generar vnculos afectivos, de forma tal que no sea conveniente su ruptura; y ello siempre que los dems requisitos que se exigen para otorgar guardas judiciales se cumplan debidamente.Como dije, tal situacin excepcional no se da en el caso de autos, dado que la nia no lleg a estar siquiera un instante con los apelantes. El hecho de que hayan estado inscriptos en el registro del Tribunal a fines de 1997 y durante el ao 1998, no cambia las cosas.

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Claramente prescribe el art. 11 de la Ac. 2.707/96 que las inscripciones mantienen su vigencia durante un ao, al cabo del cual deben ratificarse personalmente por los interesados, lo que se les debe hacer saber en su primera presentacin (igual previsin contempla el art. 14 de la ley 25.854), y, en el caso, dicha ratificacin no se produjo. Si bien son comprensibles las explicaciones dadas por los peticionantes en cuanto a que no se reinscribieron porque estaban intentando nuevos tratamientos mdicos para lograr la concepcin, dicha circunstancia no llega a configurar la situacin de excepcin que justifique el apartamiento del sistema reglamentado. Es de sealar que los mismos apelantes reconocieron a fs. 82vta. que al inscribirse en el Tribunal les advirtieron que deban reinscribirse cada ao para seguir en la lista.Dems est decir que el acuerdo cuya copia luce a fs. 3 (reconocido por sus firmantes) no tiene valor jurdico alguno, ya que infringe las prohibiciones del art. 953 del C.C. sobre el objeto de los actos jurdicos. De ninguna manera puede decirse (como pretenden los peticionantes) que ninguna disposicin legal prohibe a las madres que tienen un hijo por nacer prometer su entrega con fines de adopcin, en implcita alusin al principio de legalidad mentado por el art. 19 lt. parte de la C.N.. Las personas en general y las personas por nacer en particular no pueden ser objeto de los contratos, an cuando no medie un hecho delictivo, ya que el principio de dignidad de la persona humana base de nuestro sistema constitucional - as lo indica. Como ya seal, la ley 24.779 estableci expresamente la prohibicin de la entrega en guarda de menores mediante escritura pblica (art. 318 C.C.), lo que implcitamente descarta todo contrato o convenio sobre entrega de menores, incluidos, obviamente, los por nacer.-

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Invocan los apelantes principios contenidos en tratados internacionales sin explicar a cules se refieren. De ninguno de ellos se desprende el derecho de la madre biolgica a elegir a los futuros guardadores o adoptantes de su hijo. Antes bien, el art. 21 inc. a) de la C.I.D.N. establece que los Estados partes deben velar por que la adopcin slo sea autorizada por las autoridades competentes, conforme a las leyes lo establezcan, previendo solamente que se tenga en cuenta la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado consentimiento a la adopcin. Consentimiento ste que de ninguna manera puede entenderse como eleccin previa de los adoptantes.Sobre la incidencia o relevancia que debe darse a la eleccin de la madre biolgica de los futuros adoptantes, se han expuesto en doctrina distintas posturas. Estn quienes le niegan todo valor jurdico; aquellos que consideran que es un derecho de la madre que debe tenerse en cuenta, y quienes propician una postura intermedia, consistente en que el juez debe evaluarla sobre la base del inters superior del nio en el caso concreto (conf. Baliero, Carranza Casares y Herrera, La eleccin de la madre biolgica de los futuros padres adoptivos a la luz del inters superior del nio, L.L. del 19/10/01). Me inclino por la primera postura, dado que otorgar relevancia a tal eleccin roza la prohibicin sobre el objeto de los contratos que he sealado, adems de que es muy discutible que pueda orse al efecto a quien ha optado por el abandono de su hijo. Pero an cuando, con flexibilidad, aceptramos la ltima tesis, no encuentro en el caso de autos que se de ninguna circunstancia que justifique que deba tenerse en cuenta. En efecto, las hiptesis que podran contemplarse (vinculacin del nio con el grupo familiar elegido por la

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madre, el tiempo transcurrido entre la entrega y el momento de analizar el otorgamiento de la guarda), no se dan en autos. Los peticionantes no son ni parientes ni amigos ntimos de la madre biolgica, ni la nia ha estado momento alguno bajo su guarda.Por las razones expuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.La seora juez Dra. Marcelli por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el seor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el seor Juez Dr. Ibarluca dijo: De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestin anterior, la sentencia que corresponde dictar es confirmar la resolucin apelada, sin costas, dado que no ha habido oposicin (art. 68 2do. prr. C.P.C.C.).ASI LO VOTO.La seora juez Dra. Marcelli por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el seor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictndose la siguiente: SENTENCIA Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser confirmada.-

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POR

ELLO

dems

fundamentos

consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE: Confirmar la resolucin apelada, sin costas, dado que no ha habido oposicin. NOT. Y DEV.-

FIRMAN: DR. EMILIO A. IBARLUCIA DRA. MARIA J. ZANGRONIZ DE MARCELLI. Ante mi, Ramiro J. Tabossi -