Entre el Dolo eventual y la Culpa consiente a propsito del caso de la discoteca Utopa Carlos Alberto Senisse Anampa* Introduccin

El debate al interior de la imputacin subjetiva y precisamente sobre la delimitacin entre dolo eventual y culpa consiente, es una discusin que viene tratando la doctrina alemana ya desde casi 100 aos atrs. Antes incluso de que culpa y dolo formen parte del injusto. Sin que haya aun una posicin que haya dominado. Lo cual no resta, para afirmar que por lo menos las posiciones que se tengan deben estar suficientemente claras. Sin embargo, esto no es as. En el Per se ha discutido esta diferencia con mucho fervor a partir del caso de la discoteca Utopa caso que tuvo lugar en el ao 2002 y que caus la muerte de 29 jvenes. All se discuti si la responsabilidad del administrador era a ttulo de culpa consiente o dolo eventual, delitos que tienen una diferencia de penas segn los tipos penales de la fecha, en el primer caso de hasta 2 aos, y en el segundo de hasta 20 aos, lo que resalta la importancia de aclarar los lmites entre estas categoras. Al final, la sentencia evidenci que aun cuando sea uno de los temas ms tratados por la doctrina penal, ni siquiera se pueda sostener una posicin coherente desde alguno de los puntos de vista, como se ver ms adelante. Por lo que es importante referirnos a la sentencia del caso utopa, en la que se deja marcada la toma de postura de la jurisprudencia peruana en favor de la teora de la indiferencia propugnada por el profesor alemn Gnther Jakobs. En este trabajo se sostendr que la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consiente es cualitativa, y es la voluntad del agente de realizar su plan de accin, a pesar de conocer posible el peligro sobre los bienes jurdicos. Para llegar a esta conclusin se har un breve repaso sobre las dos grandes teoras sobre este asunto, es decir sobre las teoras volitivas y las cognitivas, tambin se har lo mismo sobre la teora normativa de la indiferencia, a fin de luego sealar las razones por las que ni una teora cognitiva ni una normativa pueden fundamentar adecuadamente la diferencia que existe entre dolo y culpa. Los fundamentos de la sentencia sern abarcados conforme vayamos transitando dichas teoras hasta llegar a la posicin personal. I. Planteamiento del caso El 20 de julio del ao 2002, la discoteca Utopa realiz un espectculo con ms de mil personas al interior. Este espectculo contempl el uso de luces y juegos de malabaristas con fuego, fue acompaado de faltas graves como un local sin extintores, sin alarmas, sin ductos de ventilacin, con las puertas de emergencia cerradas, instalaciones hechas de material inflamable y una capacidad habilitada excedida segn las normas de defensa civil.
Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; miembro principal del Taller de Derecho Procesal Penal Florencio Mixn Mass; y, ganador del II concurso de Artculos de Derecho y Ciencia Poltica seccin penal de la misma casa de estudios.
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Durante el espectculo un barman hizo unas maniobras con fuego y spray, luego perdi el control. El fuego encendi la cabina del dj y termin por consumir toda la discoteca. Producto de ello murieron 29 jvenes, la mayora de ellos asfixiados y otros aplastados por la multitud al intentar escapar. Despus de un meditico proceso judicial que dio a luz varias sentencias, se conden al administrador de la discoteca Percy North a 10 aos de pena privativa de libertad por homicidio doloso por dolo eventual. Vale la pena sealar que algunas de las sentencias acumuladas condenaron al imputado por la comisin de delito culposo (culpa consiente). A continuacin se reproduce el fundamento de la sentencia condenatoria definitiva, que ser materia de anlisis posteriormente. II. Sentencia de la 3 Sala Penal para Reos en Crcel de Lima El fundamento de la sentencia definitiva es como sigue: Evidencindose de esta manera, un comportamiento indiferente antes y durante la realizacin de la fiesta Zoo- del encausado Percy Edward North Carrin, ante la posibilidad relevante de una afectacin a la integridad fsica de los agraviados; lo que constituye un criterio diferenciador del dolo eventual con respecto a la culpa consciente, pues, en el dolo eventual el autor se representa como probable un resultado, pero a causa de su indiferencia llega a realizarlo (citando a Jakobs Gnther Indiferencia como Dolo Directo. En dogmtica y ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo. Madrid 2004, pg. 345 y ss). Si hubiera tenido North Carrin conviccin, subestimacin o confianza, en poder evitar el resultado, los probables daos representados los habra concretado con acciones , esfuerzos actuales y permanentes antes y durante la realizacin de la fiesta Zoo, a fin de lograr su evitacin, lo que como es de advertirse no ocurri; pues, no basta una simple subestimacin de la posibilidad de la produccin del siniestro por realizar mnimas de seguridad, sino que stas tuvieron que ser objetivas y serias, en tanto que el riesgo creado tambin era superior a lo permitido; habiendo el procesado con su indiferencia sometido a los concurrentes a una situacin peligrosa que una vez sucedido los hechos estuvo en la capacidad de controlar. En ese sentido, la aceptacin del resultado por parte del procesado Percy Edward North Carrin se da cuando dicho procesado prefiri la realizacin de una conducta peligrosa, antes que la evitacin de sus lamentables consecuencias, por lo tanto, dicha indiferencia, encuadra en la imputacin del dolo eventual. (las cursivas son nuestras) III. Importancia de la imputacin subjetiva Como bien se conoce la estructura del delito que ha predominado en el sistema continental est compuesto por 3 grandes reas (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) la primera de ellas se divide a su vez en imputacin objetiva y subjetiva. As ordenadas cumplen la funcin de reduccin de la irracionalidad de la respuesta penal1.
El dolo es un concepto que cumple su funcin reductora como una de las dos nicas pautas alternativas de imputacin subjetiva que impiden la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, excluyendo cualquier manifestacin del versan in re illicita. ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 2da edicin, Ediar, Buenos Aires, 2002.
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Pasado el primer filtro la imputacin subjetiva es importante, pues gracias a ella se garantiza la proscripcin de toda forma de responsabilidad objetiva (art. VII Ttulo Preliminar del CP2). Sobre este ltimo segmento afirma Villavicencio Terreros 3, citando a Gmez Benites, que: Para realizar la imputacin subjetiva del delito doloso de comisin es necesario verificar los aspectos subjetivos del tipo (tipo subjetivo). Se dice que estas componentes subjetivos dotan de significacin personal a la realizacin del hecho, porque este no aparece ya como mero acontecimiento causal objetivamente probable, sino adems, como obra de una persona que ha conocido y querido su realizacin, e incluso, con un nimo especifico, en determinados supuestos, o con una componente tendencial en el sujeto. De la imputacin subjetiva se desprenden dos modalidades de comisin del delito 4. La primera y casi de uso universal es la imputacin a ttulo de dolo. La segunda es a ttulo de culpa que respecto a la primera es de recurso excepcional y solo cuando este expresamente sealada (art. 12, segundo prrafo CP5). La diferencia entre ambos ttulos de imputacin ha sido materia de arduo debate durante mucho tiempo. As, es clsica la diferencia dogmtica extendida que atiende a que el dolo es la conciencia y voluntad (conocer y querer) de cometer un delito; mientras que la culpa es la infraccin de una norma de cuidado 6 7. Sin embargo, esta diferenciacin es meramente
Cdigo Penal. Responsabilidad Penal. Artculo VII.- La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 3 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006. 4 Cdigo Penal. Delitos y faltas Artculo 11.- Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. 5 Cdigo Penal. Delito doloso y delito culposo. Artculo 12.- Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa. El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley. 6 La culpa ha sido definida tradicionalmente con la falta de una norma objetiva de cuidado. Se sostiene que el conocimiento que se tiene a este efecto es solo de previsibilidad de que ocurra una lesin a un bien jurdico. Aunque este concepto ya haya sido superado pues adems debe haberse faltado a una norma de deber de cuidado. En otras palabras previsibilidad, que es una posibilidad de conocimiento de la lesin del bien jurdico es necesario pero no suficiente para afirmar la culpa. Entonces lo que caracteriza a la culpa es que no se le exige algn elemento volitivo frente al plan de accin. 7 Las acciones que, contempladas en sus consecuencias causales, no observan el mnimo indicado jurdicamente de direccin finalista, son comprendidas por los tipos de los delitos culposos como lesiones imprudentes o negligentes de genes jurdicos". En estos tipos, las consecuencias de las acciones propuestas con finalidad, son irrelevantes para el derecho penal y no son descritas, por lo tanto, en los tipos .en forma concreta. Su tipo de injusto consiste ms bien en determinadas lesiones causales de bienes jurdicos, ocasionadas por aquellas acciones que no llevan consigo la cantidad de diligencia necesaria en el intercambio de direccin finalista (La diligencia indicada). Quien limpia un fusil, que no haba descargado antes, y mata sin querer a otro, realiza una accin finalista (la limpieza del fusil), que origina causalmente la muerte del otro. Sin embargo, para el tipo, en el sentido del, no son importantes las consecuencias finalistas, sino la consecuencia causal
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ejemplificativa y no representa la multiplicidad de posiciones que se defienden siquiera al interior de alguna de las categoras sealadas. Situacin que se vuelve ms crtica cuando se quiere diferenciar entre dolo eventual y culpa consiente8. Frente a los debates que se ha generado para dividir ambos conceptos y sealar si estamos ante dolo eventual o culpa consciente, consideramos acertado lo sealado por Struensee quien dice que hallar la respuesta sobre el ttulo de imputacin de dolo eventual, consiste en determinar si hay dolo o no, pues la pregunta respecto al tipo imprudente, atae ya desde el la tipicidad objetiva otros elementos a tomar en cuenta. Razn por la cual en este trabajo se har nfasis en las definiciones que se han hecho a partir de dolo. Como se dijo diferenciar entre dolo y culpa lleva, segn ha sido ampliamente aceptado, a tener que realizar o por lo menos debatir la diferencia entre el dolo eventual y culpa consiente que representaran los extremos ms coincidentes o cercanos entre ambas categoras. Para realizar tal distincin se han sostenido al menos dos grandes propuestas. La primera de ellas sostiene que el contenido del dolo es el conocimiento y la voluntad de la comisin del ilcito. La segunda sostiene que ya el elemento volitivo no es necesario, y hasta contraproducente, para imputar el delito como doloso. Tambin puede encontrarse las propuestas normativistas las cuales pretenden desprenderse de todo contenido emprico como lo son el saber y querer. Por motivos didcticos, en este trabajo se expondr estas posiciones empezando por la teora cognitiva, puesto que esta fue la acogida por la sentencia reseada para diferenciar entre dolo y culpa. Tras ello se expondr los fundamentos de la teora volitiva, ms aun cuando esta no niega el elemento cognitivo, sino que lo complementa 9, y que segn la fundamentacin confusa de la sentencia tambin debera haber estado presente. IV. Teoras cognitivas Las teoras cognitivas sostienen que lo relevante para imputar una conducta como dolosa es el conocimiento que tiene el agente de la lesin del bien jurdico (o por lo menos del peligro tpico10 11). En este sentido, la sentencia afirm que el agente estuvo ante una posibilidad relevante para la lesin del bien jurdico.
(la muerte de otro), y ello porque el actuante, en su actividad finalista (el limpiar), no ha aportado el mnimo jurdicamente necesario de direccin finalista para evitar el resultado (el cuidado objetivamente necesario en el intercambio). WELZEL, Hans, Teora de la accin finalista, De Palma, Buenos Aires, 1951, p. 28-29 8 GARCA CAVERO, Percy. Comentario al artculo 12 del Cdigo Penal , en: Cdigo Penal comentado, Tomo I, Coord. Jos Luis Castillo Alva, Gaceta Jurdica Lima, 2004, pp. 410 y ss. 9 En el dolo la prelacin lgica coincide con la prioridad cronolgica: el aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los actos de conocimiento y de resolucin son anteriores a los actos de accin, pues stos no pueden existir sin un previo conocimiento que permita tomar una resolucin determinada. Dado que el dolo es el fin tipificado, la finalidad es lo que da sentido a la unidad del conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad. ZAFFARONI, Ob. cit., p. 521 10 Vide Struensee. Ob. cit., p. 11. 11 ZIELINSKI, Diethart. Dolo eventual. 4

Segn el profesor espaol Enrique Bacigalupo obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su accin. Dicho de otra manera: obra con dolo el que conoce la accin que realiza y sus consecuencias. El dolo, por lo tanto, slo depende del conocimiento del autor de la peligrosidad concreta de la realizacin del tipo12 En esta misma lnea afirma Struensee que habr dolo cuando se tenga conocimiento de mayor cantidad de condiciones que sean requeridas para los distintos grados de peligro. Frente a este juicio de probabilidad la culpa consiente sera un error de tipo sobre tal probabilidad. Concluye Entre el dolo y la imprudencia no corre por consiguiente un lmite estructural sino uno normativo13. En la misma lnea Molina Fernndez sostiene que el elemento subjetivo no contribuye a la lesividad del bien jurdico, y por ello, no es un dato decisivo para la punibilidad del delito doloso. Apoya adems, dicha postura en que la ley (espaola) en base a la tipificacin del error, no le da relevancia alguna al elemento volitivo No hay en la ley ninguna causa que excluya el dolo por ausencia de un supuesto elemento volitivo14. Cabra formular algunas objeciones a esta concepcin del dolo. En primer lugar, la punibilidad dependera de un conocimiento que todo ciudadano tiene y que no limita la responsabilidad objetiva prohibida por el Art. VIII del Ttulo Preliminar del CP. Una concepcin del dolo solamente cognitivo termina por afirmar que siempre habr dolo cuando existe probabilidad o conocimiento de lesin e imprudencia solo puede haber cuando se inconsciente del riesgo o lesin15. Sin embargo, esto no atiende a la realidad de las cosas en las cuales muchas veces se es consciente de los riesgos de la actividad pero se prosigue ante la confianza de que no suceder el hecho. Roxin sealaba que existen casos en consecuencia que ante el mismo nivel de conocimiento se puede estar ante casos de dolo eventual o de culpa consiente16. Ms aun, difcilmente se podr encontrar casos en los que el sujeto activo haya razonado realmente entre los diferentes grados de probabilidad17.
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2da edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 320. 13 Citando a Armin Kaufmann, STRUENSEE, Eberhard. Consideraciones sobre el dolo eventual . Indret, Barcelona, Octubre 2009, p. 11. 14 MOLINA FERNNDEZ, Fernando. La Cuadratura Del Dolo: Problemas Irresolubles, Sorites y Derecho Penal. 15 Muestra evidente, podemos encontrar en Bacigalupo 663. Desde este punto de vista se deduce una consecuencia clara: no cabe admitir que la llamada culpa consciente sea una forma de la imprudencia; slo habr culpa inconsciente, dado que cuando el autor se haya representado la realizacin del tipo como no improbable, se estar en todos los casos ante supuestos de dolo eventual246. Dicho de otra manera, si el autor conoci el peligro no permitido generado por su accin, se dar dolo eventual; si, por el contrario, no conoci el peligro no permitido proveniente de su conducta, habr imprudencia cuando hubiera podido conocer el peligro. De todos modos es posible mantener la terminologa tradicional haciendo alguna precisin. Ser de apreciar culpa consciente cuando el error del autor recaiga sobre el carcter concreto del peligro y culpa inconsciente cuando el error recaiga sobre la existencia misma del peligro. BACIGALUPO 340 16 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, t 1, 2da edicin, trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Civitas, Madrid, 1997, p.434. 17 Ibdem, p. 435.
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Estas teoras de la representacin (de la posibilidad o de la probabilidad), en la medida en que se defienden en su forma pura, no son aceptables por prescindir totalmente del elemento volitivo, necesario para cualquier clase de dolo tambin para el dolo directo de segundo grado, en que, como se vio, el sujeto necesariamente acepta la produccin del hecho y necesario por ello tambin para el dolo eventual, no slo por coherencia sistemtica con las formas de dolo directo, sino adems porque el elemento volitivo, aunque sea en su forma menos intensa, es lo que materialmente fundamenta la diferencia de desvalor subjetivo y objetivo de la accin frente a la imprudencia18 La no relevancia penal del elemento volitivo partiendo de la regulacin del error, es un equvoco, pues, como lo resalta el profesor Zaffaroni, el elemento volitivo resalta de la configuracin de la tentativa. Que ya desde el inicio de la comisin del ilcito exige en la configuracin nacional la decisin de cometerlo19. Que el error elimine el dolo al hecho es correcto pues ya le quita el elemento cognitivo sobre el cual recaer el querer, pues no se podra querer algo que no se conoce. Adems a ello, se puede percibir dentro de estos planteamientos que existe ya una intervencin de elementos volitivos agazapados, lo que terminan originando correcciones en trminos cognitivistas y llegan a negar el dolo donde una teora volitiva tambin lo negara afirmando que en dicha situacin realmente no existe un conocimiento. Como bien lo han sealado Roxin y Zaffaroni ya no existen diferencias materiales entra ambas posiciones salvo la diversa terminologa con la que a los mismos se refiere. a. Imposibilidad de identificar el dolo eventual y la culpa consiente en base a una teora cognitiva Una consecuencia muy importante de concebir la imputacin como un problema solo de conocimiento como seala Molina Fernndez, significa que la diferencia entre ambos conceptos constituir un problema de gradualidad y la diferencia entre ambos como seala Eberhard Struensee20 ser un lmite normativo. Solucin que estima Molina como arbitraria21, pues en suma dolo eventual y culpa consiente no son ms que dos situaciones iguales miradas desde dos ventanas distintas, pues materialmente son lo mismo, o en otra

LUZON PEA, 14. Cdigo Penal. Artculo 17.- En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin consumarlo. 20 STRUENSEE, Eberhard. Ob. cit. 21 Sera difcil explicar al condenado que el s o el cunto de su pena dependen slo de una convencin no justificada materialmente. Creo que nadie en la doctrina penal tiene dudas sobre ello. Precisamente las teoras sobre el dolo tratan de encontrar lo que supuestamente hay de diferente en el dolo que justifica su tratamiento punitivo distinto del de la imprudencia. Si se llegara a la conclusin de que no hay tal cosa, porque dolo e imprudencia son trminos en progresin, difcilmente se aceptara una solucin arbitraria que fijara un punto de corte convencional. MOLINA FERNNDEZ, Ob. cit., p. 9
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palabras ante un problema gradual es imposible identificar cundo se es dolo y cundo se es culpa22. Frente al cual un lmite normativo es insuficiente. Tampoco la fijacin convencional de un punto de corte es siempre posible. En realidad slo lo es cuando la progresin gradual es medible en un sistema formalizado: la altura se mide en unidades mtricas, el tiempo en unidades de tiempo, etc. pero, cmo se miden los grados de conocimiento en el dolo o el avance en la ejecucin del delito? De hecho, una de las objeciones clsicas contra las teoras de la probabilidad es su incapacidad para obtener en este mbito una escala graduable precisa23. En consecuencia, de acuerdo a lo sostenido por Molina, solo se pueden identificar conceptos graduables cuando se esta en casos extremos (ejemplos prototpicos), donde a simple vista no cabe la duda que se esta en uno u otro campo24. La diferencia entre ambas categoras solo podra ser evidente cuando se tiene un conocimiento seguro de la lesin al bien jurdico para el caso de dolo y cuando no se tiene absolutamente conocimiento de dicha lesin para el caso de la culpa inconsciente 25. A contrario, no habr forma de identificarlos cuando estemos con un conocimiento probable de la comisin del delito, esto es dolo eventual y culpa consiente. Esta observacin que hace Molina es correcta. As, en tanto estemos sosteniendo que entre ambos conceptos solo existe un grado de conocimiento, deber aceptarse que en el medio
En la mayor parte de los casos la asignacin del hecho juzgado a la categora del dolo o a la de la imprudencia responde a una diferencia material evidente, que permite justificar las diferentes consecuencias jurdicas que tal asignacin lleva asociada. Pero lo que pone de relieve el examen de la discusin filosfica sobre los trminos vagos, es que, al menos en los casos lmite (en la denominada zona de penumbra), es literalmente imposible fijar una delimitacin apoyada valorativamente. Ibdem, p.7 23 Ibdem, p. 8. 24 Pero incluso quienes piensen que el dolo contiene un elemento subjetivo especfico, tendrn que admitir la gradualidad del conocimiento. Como, adems, ste por s solo puede dar lugar al dolo de consecuencias necesarias, se plantea plenamente el problema debatido: en qu momento el solo conocimiento alcanza el nivel del dolo de consecuencias necesarias? b) La segunda alternativa prescinde de un elemento subjetivo adicional como elemento del dolo, y en este sentido es ms correcta, pero entiende que hay un nivel de conocimiento propio del dolo: el conocimiento del peligro concreto de la accin. A estas alturas del trabajo no debera ser difcil de percibir que esta segunda opcin encierra un error de base. No es ms que un intento de reconvertir una situacin de base gradual en discreta, proyectando sobre ella la estructura de las categoras (necesariamente discreta en alguna medida) acuadas para ordenar la realidad. dem. 25 En ese sentido Roxin pone en evidencia propuestas que terminan ver dolo y culpa en dichos extremos. Se apoya sobre todo en la idea de que la mera representacin de la posibilidad ya debera hacer desistir al sujeto de seguir actuando, y de que la confianza en la no produccin del resultado encierra en s la negacin de su posibilidad. Acaba por negar la existencia de una imprudencia consciente en el sentido tradicional. "Toda imprudencia es imprudencia inconsciente", afirma Schrder, y Schmidhuser opina que no se podra hablar "de una imprudencia consciente en el sentido en que se ha hecho hasta ahora", de modo que se habra de distinguir "dolo e imprudencia totalmente como conocimiento y desconocimiento". Est claro que esta teora ha de acabar apreciando dolo eventual en el caso de la correa de cuero ROXIN. Ob. cit., p. 433.
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habr una gran rea de arbitrariedad judicial que podr transitar libremente entre uno y otro bando sin lmite reductor alguno. Consecuencia que resulta inaceptable a todas luces, ms aun por las notables diferencias cuantitativas de las penas a imponerse en uno u otro caso. Si se plantea que el dolo tambin solo se fundamenta en base al conocimiento del agente, se puede concluir que entre culpa y dolo no existe claramente una diferencia palpable. A este respecto la culpa y el dolo solo seran extremos de una misma consideracin. Bajo estas ideas, la decisin del tribunal que emiti la sentencia, ms all de los errores de coherencia incurridos en su fundamentacin habra actuado correctamente con su postulacin central esto es que para imputar dolo solo es necesario el elemento cognitivo, pues vistas las cosas de esta manera, no existe un lmite que fije a partir de cundo el conocimiento del agente sustenta una imputacin a ttulo de culpa o de dolo, dado que no se podr reconocer estas categoras sino hasta sus extremos, el tribunal tendra el ms amplio criterio para fijar ambas categoras dentro de una u otra sin errar. Lo cual consideramos deja a la ms abierta arbitrariedad la decisin y, por tanto, al vaivn de lo meditico que pueda resultar el caso. Situacin que no se le escapa a Molina26 quien seala: La solucin pasa por ajustar las consecuencias a la gravedad del hecho delictivo. A hechos graduales, consecuencias graduales. Una buena parte del problema que plantea la figura del dolo eventual desaparecera simplemente con que se permitiera al juez hacer uso del espacio que habitualmente existe entre el marco de pena del delito doloso y el del delito imprudente grave. Solucin que no slo sera respetuosa con los principios de proporcionalidad y culpabilidad, sino que tendra un apoyo directo en la propia ley. Con buen criterio, el legislador ha estimado (art. 62 CP) que la rebaja de pena de la tentativa debe hacerse atendiendo en primer lugar al peligro inherente al intento, adems de al grado de ejecucin. No hay ninguna razn para que tan sensato principio, que cuantifica la pena atendiendo al grado de desvalor de accin, no deba aplicarse por igual en el delito consumado. Si el juez contara con marcos penales no slo graduales, sino contiguos, que agotaran toda la escala de punibilidad entre el mnimo de la imprudencia leve y el mximo del dolo de consecuencias necesarias, no sera tan trgica la opcin de decidirse por el dolo eventual o la imprudencia consciente, al menos en aquellos delitos en los que ambas modalidades de imputacin son punibles, que adems son los ms graves. Es ms, una buena parte de los delitos en los que slo se castiga la conducta dolosa tampoco son problemticos por las razones antes apuntadas: normalmente se trata de conductas que se agrupan en torno al prototipo de dolo; conductas intencionales a las que se aade un elemento cognoscitivo como el del dolo de consecuencias necesarias. Podramos sealar que en caso se siga una concepcin solo cognitiva del dolo, debera estarse a que en los casos bordes la diferencia de pena esta debe ser significativamente menor para el caso de dolo eventual, que incluso debera bordear el mximo de la pena para un delito imprudente. Ello porque hacerlo de otra forma contraria el ms claro sentido de justicia y proporcionalidad.
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MOLINA FRNANDEZ, Ob. cit., p. 50. 8

Con todo, por lo dicho aun cuando esta ltima solucin parezca atenuar la grave laguna oscura en la que se encuentran estos conceptos as definidos, se encuentra alejada de cualquier prctica judicial real, pues las diferencias entre las penas son notoriamente distintas al punto que el extremo mnimo del tipo dolo est alejado del extremo mximo para el culposo legalmente y no hay indicios de que esto vaya a cambiar. Razn por la cual sostenemos que la diferencia entre ambos, y que justifica esta diferencia punitiva, es cualitativa, y no es otro concepto que la voluntad. V. Teora normativa Una posicin diversa es la teora normativa de la indiferencia de Jakobs, para la cual el conocimiento no tiene una funcin fundamentadora del dolo, sino indicativa de la infidelidad al Derecho27. Para el profesor alemn no hay motivo para beneficiar con un tratamiento ms benevolente a aquella persona que no conoce el peligro de su hecho si este es obra de su indiferencia. Ante tal situacin se esta ante un desconocimiento evitable que expresa la infidelidad al Derecho y en consecuencia debe ser tratada como dolo. Por lo cual aqu ya no es necesario ni siquiera saber si existi conocimiento o no, ya que se le tratara igual si conoce o no, si de otro indicador se conoce que la conducta es infiel al Derecho28. Que la sala haya fundamentado la sentencia en base a esta teora merece al menos dos objeciones importantes. Sostener que el dolo representa un mayor grado de gravedad de injusto en base a la fidelidad que muestre la persona es por dems un fundamente de un Derecho Penal autoritario, pues ya se deja el Derecho liberal de proteccin del ciudadano y se esta ante un sistema que protege al Estado, como un supuesto de entidad supra racional. Como efecto de lo sealado el tipo subjetivo pierde todo cariz reductor de irracionalidad y queda como mero elemento legitimador de la irracionalidad penal como aqu se sostiene. La siguiente crtica ante la fundamentacin de la sentencia en base a la teora de la indiferencia, es que el mismo Jakobs y en el medio local Caro John, sostienen que no se est ante una infidelidad al Derecho cuando esta misma conducta atae peligros para los bienes del mismo agente, cuanto s a un incompetente. Por ejemplo: quien no tiene presente que la gasolina en estado gaseoso es fcilmente inflamable y enciende un cigarrillo en un recinto repleto de ese gas, difcilmente puede ser considerado como una persona que con habilidad procura su beneficio a

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un cariz ms radical sostiene que Dolo no es ni voluntad ni conocimiento. Imprudencia, por su parte, no es ni ausencia de voluntad ni ausencia de conocimiento. PREZ BARBERA. Dolo como reproche. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental. p. 3. Publicado en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/1/dolo-como-reproche.pdf. Dolo equivale, entonces, a reproche grave (e imprudencia a reproche atenuado) al hecho. Y es claro que la gravedad de un hecho es una propiedad normativa (o valorativa o evaluativa) de ese hecho, no una propiedad fctica. Ibidem, p. 13. 28 Desde hace tiempo es admitido que el conocimiento no pertenece per se al concepto de delito, sino slo como indicador de la deslealtad hacia el derecho, de tal modo que la cuestin que se plantea es si todo conocimiento es indicativo de deslealtad al derecho. JAKOBS. Dogmtica del derecho penal y Configuracin normativa de la sociedad. Civitas, Madrid, 2004, p. 193. 9

costa de otros; ms bien ha de ser considerado como un torpe incompetente. Hasta aqu no hay nada que objetar a la regulacin legal29. Existe, as, indiferencia respecto a la realizaci6n del tipo cuando el autor, de un conjunto de cursos posibles, se guarda de aquellos en los que ponen en juego sus intereses. Estos intereses, por definicin, tendran que ser de importancia para el autor desde un punto de vista subjetivo, pues de lo contrario no se tratara para s de intereses. Esto significa que en el dolo eventual el autor se representa como probable un resultado, pero a causa de su indiferencia llega a realizarlo. Por su parte, lo que distingue a la culpa consciente es que el autor al representarse como probable un resultado, prosigue su ejecucin con negligencia o descuido mas no as con indiferencian en el cumplimiento de un deber de cuidado30. Desde un punto de vista comunicativo se puede formular lo siguiente: el autor doloso interpreta (al menos, en cuanto a las consecuencias accesorias), de acuerdo con su valoracin como autor, que el riesgo de realizacin del tipo no es relevante para la decisin en ningn modo, o que no lo es a la vista del contexto existente en la actualidad. Por el contrario, el autor imprudente, descuidado, define la situacin en la que acta de modo incompleto; esto es, sin el riesgo existente que tendra que haber sido considerado segn su valoracin, por lo cual esta toma en consideracin se poda haber solventado tambin en una decisin en favor del hecho: la decisin del autor imprudente se caracteriza por una base reducida y no porque hubiera evitado la realizacin del tipo en caso de dolo. El autor indiferente define tambin la situacin de modo incompleto, pero no por descuido, sino porque lo no captado no es relevante para la decisin desde un punto de vista subjetivo31. En resumidas cuentas puede sintetizarse lo que no le es importante conocer al agente para su conducta tampoco lo es al Derecho para juzgarlo. Lo cual ya es una suposicin en abstracto que tambin habra que objetar. Caro en el artculo en mencin resolvi el caso de Utopa de la siguiente manera: En el caso de la Discoteca Utopa, los datos objetivos configuradores del contexto concreto de la accin demuestran que el acusado no obr con indiferencia, sino con negligencia a1 haber adoptado defectuosamente las medidas de aseguramiento: l es el autor de un delito de homicidio culposo. Visto los hechos objetivamente, se tiene que la administracin de una discoteca tiene el sentido social de obtener un ingreso econmico mediante su funcionamiento y no de exponer el patrimonio de la empresa a unas prdidas que traigan consigo su ruina. En definitiva, el propio perjuicio es un dato objetivo que descarga en el contexto de la acci6n el ttulo de la imputacin subjetiva de dolo eventual a culpa consciente. Es tan obvio: nadie procura su propio perjuicio!32.
JAKOBS. Ob. cit., p. 194. CARO JOHN, Jos Antonio. Imputacin subjetiva. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080521_52.pdf, pp. 8-9. 31 JAKOBS, Ob. cit., p. 201. 32 CARO JOHN. Ob. cit., p. 9.
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La posicin sostenida por la teora de la indiferencia materialmente llega a la misma conclusin que se llegar ms adelante33, pues el uso del sentido social de la accin no es ms que el reconocimiento del plan del agente desde una perspectiva objetiva. Se reconoce dicha conducta como un plan de realizar un negocio lucrativo o como un plan de matar 29 personas? Siguiendo el fundamento de la sentencia se nota en ella que sustentar la diferencia en base al elemento cognitivo, y luego en base a un elemento normativo, no representa materialmente el injusto de un delito doloso, por lo cual se recurre, para cerrar la sustentacin, a las teoras de volitivas y en el lenguaje de la misma a la aceptacin e incluso hasta la tesis ya sostenida por Kaufmann La teora de la no puesta en prctica de la voluntad de evitacin. Con lo cual damos a paso al elemento que creemos que marca la diferencia entra ambos conceptos. Se ver igualmente que la sentencia continuo sin sustento. Pudo haber formado parte de su plan de accin quemar su negocio? VI. Teoras volitivas Admitido el conocimiento en cierto grado, que puede ser llamado tomar en serio, por ejemplo. Le contina el elemento volitivo. El profesor Zaffaroni seala Dolo es la voluntad realizadora del tipo,34. Los tipos dolosos cumplen la funcin de limitar la imputacin subjetiva de acciones exigiendo ciertas finalidades como condicin para su relevancia tpica, en tanto que en la culpa opera la otra alternativa, completando la limitacin con la exigencia de una particular forma de realizacin de la finalidad 35. Este requerimiento an sigue siendo mayoritario36. El elemento volitivo representa el injusto personal y marca la pauta que diferencia al dolo de la culpa, hacerlo de otra manera sera un acto de injusticia seala Luzn37 38. En consecuencia, el conocimiento en cualquiera de sus grados no es suficiente para fundamentar el dolo del agente39, sino que es necesario que se exteriorice el desvalor de la
Es cierto que no pertenece al dolo ninguna "aprobacin" en el sentido de que el sujeto deba considerar deseable el resultado. Tampoco es exigible una actitud sentimental de "absoluta indiferencia" frente a la produccin del resultado. Pero no se puede anular el elemento "pronsticoirracional" que se integra en la decisin por la posible lesin del bien jurdico y que distingue mediante el "tomarse en serio" el peligro o la "confianza" en un desenlace airoso. O bien se ha de incluirlo, como hacen la mayora de los defensores de un concepto de dolo puramente cognitivo, en el concepto del saber, con lo cual no vara materialmente nada; o bien se han de desfigurar los fenmenos reales mediante la reduccin a sus componentes intelectuales. ROXIN, Ob. cit., p. 446. 34 ZAFFARONI, Ob. cit., p. 519. 35 Ibdem, p. 520. 36 VILLAVICENCIO TERREROS; ROXIN, ZAFFARONI, CANESTRARI, LUZN PEA, ARMIN KAUFMANN. 37 LUZN. Ob. cit., p. 14. 38 As, basta afirmar que en general esta caracterstica de la criminalizacin primaria no es del todo ininteligible, pues por regla general resulta ms objetable la accin de quien genera un conflicto intencional que la de quien slo lo produce como resultado de la forma de realizacin de una accin diferente. ZAFFARONI, Ob. cit., p. 520. 39 Una interpretacin que reduce el dolo exclusivamente al componente de saber es demasiado intelectualista. ROXIN. Ob. cit., p. 434.
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conducta mediante la aceptacin, o la revelacin de un plan destinado a realizar el hecho tpico. Ms aun, el elemento volitivo servira para identificar los distintos tipos de dolo existentes. El dolo se distingue, segn su elemento volitivo, en dolo directo o intencional en sentido estricto, e indirecto o eventual cuando abarca la seria incorporacin a la voluntad de las consecuencias del acto final, excluyendo el caso en que el agente confi en su no produccin. Aunque la terminologa cambia en algunos autores, que distinguen entre intencional, directo y eventual o condicionado o entre dolo de consecuencias principales y dolo de consecuencias Secundarias (subdividido en dolo directo de segundo grado y eventual o condicionado), lo cierto es que en general se coincide en la tradicional clasificacin de (a) dolo directo de primer grado; (b) dolo directo de segundo grado y (c) dolo eventual40. Algunas posibles objeciones era acusrsele de acudir al interior de la conciencia del agente, lo cual no es cierto. Puesto que la averiguacin del elemento volitivo se har a partir de lo exteriorizado por el agente41. Sin embargo, al reconocer que solo se tomar en cuenta para aceptar voluntad cuando haya exteriorizacin de conducta, significa que se debe definir en base a qu conductas se puede afirmar la consecucin de un plan doloso. Y, adems, aceptar que no se podr definitiva y exactamente definir al dolo sino aproximarnos a l. Para lo cual, se podr aproximarse a travs de conceptos como el desistimiento de la conducta, el guardarse a s mismo de los posibles resultados, la aceptacin del resultado, la voluntad de evitacin, el resignarse a l. Todos ellos, como dice Roxin, indicios de su capacidad expresiva del dolo42. Afirmado esto, aun se puede sostener que el dolo eventual es la categora que plantea mayores dificultades de conceptualizacin. Y por atenuar el elemento cognitivo o volitivo se encuentra cerca de la culpa consiente. Sin embargo, an es posible admitiendo una voluntad atenuada por la comisin del delito, que esta pueda ser incluida en el plan del agente, y as se distinga de la culpa. Que a lo mucho podr afirmar un conocimiento relevante del riesgo ms no un plan. En consecuencia, habr dolo eventual cuando exista conocimiento de algn grado de posibilidad de lesin del bien jurdico y el elemento volitivo sea atenuado. Es decir el hecho no forme parte del plan directamente, sino que sea concomitante 43 porque de lo contrario ya sera dolo intencional o de primer grado. Por tanto, el plan del autor definir cuando el resultado es querido o no por el agente. No es pues una mera aceptacin o aprobacin el elemento que define la dolosidad del acto, pues estas no influyen exteriormente en la lesin, sino que haya incluido en su plan el resultado o que no haya motivo para confiar en que el resultado no se realizar como parte del plan. As, cuando el agente no tenga elementos en que confiar mero desear en que el resultado
ZAFFARONI. Ob. cit., p. 523. un resultado ha de considerarse dolosamente producido cuando y porque se corresponde con el plan del sujeto en una valoracin objetiva. ROXIN. Ob. cit., 416. 42 Ibdem, p. 430. 43 ZAFFARONI, Ob. cit., p. 524.
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no suceder debe imputrsele dolo, en cambio cuando haya alguna conducta o alguna circunstancia que le haga confiar en que el hecho probable no suceder, aun cuando yerre, ser culpa consiente. Un caso particular, de estas vertiente subjetiva la constituye la teora de la voluntad de evitacin defendida por Armin Kaufmann, quien excusara el dolo cuando efectivamente el agenta haya puesto un curso de acciones que eviten el resultado lesivo. Haciendo hincapi en una forma contundente de expresin de la no voluntad en la realizacin del ilcito. Pues--como parece notar v, Weber (37)-- Falta el dolo cuando el autor reconoci ciertamente: La posibilidad de la produccin del resultado, pero realiza la accin en la confianza de que podra evitarlo. La <<voluntad de evitacin>> excluye la aceptacin de una voluntad de produccin, solo, en verdad, si se trata de una voluntad eficaz, es decir, si la puesta de los contrafactores pare la evitacin del efecto accesorio realmente se ha realizado; correctamente define Finger: <<Si el autor considera como posible, o probable (juicio problemtico) la produccin de su resultado, entonces se considera doloso el resultado si el autor obra precisamente por amor a ese resultado, o si realiza su accin en atencin a otro resultado, pero no hace nada Para evitar ese resultado previsto al mismo tiempo como posible (dolo eventual)>> . Un querer evitar, en el sentido del mero desear, tampoco time aqu relevancia44. En caso concurrir tal voluntad se puede sostener que constituye un claro indicio del querer evitar el resultado lesivo. Sin embargo, no siempre la confianza en que no se produzca la lesin provendr de una actividad efectivamente desplegada por el agente, sino de una mala medicin de la propia capacidad, por ejemplo, en el que el riesgo sobre los propios bienes jurdicos reflejar que el resultado no forma parte del plan del agente45. VII. Posicin del autor En consecuencia sostenemos que una concepcin del dolo como conocimiento y voluntad marca una diferencia cualitativa efectivamente reductora de la irracionalidad penal. Ciertamente, tiene razn Caro John cuando seala que no se puede urdir en los pensamientos del agente, por eso es que solo debe tomarse en consideracin aquella voluntad de cometer el delito que es exteriorizada. Esta es la voluntad relevante que pone lesiona los bienes jurdicos. De esta manera estaramos tomando partido por la tesis del profesor Claus Roxin, quien seala que solo puede ser relevante a fin de determinar la concurrencia del dolo aquellas conductas que expresen la confianza del sujeto en que se puede evitar el resultado, esto mediante conductas concretas46, en cambio una voluntad que no se exprese en
KAUFMANN, Armin. El Dolo Eventual en la estructura del delito. ADPCP, T.XIII, Fasc. II, Mayo-Agosto 1960, en www.cienciaspenales.net, pp. 185-206, p. 12. 45 Roxin pone el ejemplo de quien tira la cerilla de un cigarro en un paraje con peligro de incendi, en este caso por ms que no se ejecute una conducta que evite el resultado jams se podr sostener que el incendio formar parte del plan del agente. 46 Pues incluso los elementos de tinte volitivo, como el "tomarse en serio" o la "confianza", pueden deducirse slo de indicios objetivos. ROXIN. Ob. cit., p. 447.
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comportamiento exterior solo puede ser a lo menos un mero deseo que no tiene relevancia en este asunto. En caso de dolo, una teora volitiva resolver que en el caso propuesto si bien existe el conocimiento del probable resultado, que en realidad cualquier ciudadano, aunque imaginable o representable por un ciudadano cualquiera as venga de una entidad administrativa47, puede tener, se ha exteriorizado una conducta tendiente a la continuacin de la conducta ms all del evento fatal, es decir, el negocio creado tena la configuracin para ser un espectculo de realizacin permanente lo cual es inconsistente con la realizacin de un plan tpico de matar o causar incendio. Si como atentamente seala Zielinski Diethart el tipo doloso permitiera al agente reconocer su actuar tpico a travs de una acceso sencillo al tipo penal, a contrario del culposo que no tiene una estructura tipificada que permita subsumir tal conducta48, no entendemos como una conducta que tiene el sentido social de una actividad lucrativa se pueda subsumir dentro de una conducta tpica de homicidio, cuanto ms bien se trata de una actividad que exige el atender a normas de cuidado que determinaran en que caso se haya realizado el hecho tpico inmerso dentro del tipo culposo.

Las violaciones reglamentarias son indicios de violado del deber de cuidado y siempre a condicin de que se hallen vigentes, lo que no es una cuestin formal sino material como seala: ZAFFARONI, Ob. cit., p. 556 48 Por otro lado, una de las diferencias entre el delito doloso y el delito imprudente, se determina de acuerdo al modo de individualizacin de la conducta prohibida. En el dolo, la conducta est presamente descrita en el tipo, y en el culposo, el tipo describe la conducta de manera indeterminada, siendo precisada en cada caso particular. La variedad de conductas imprudentes, hace imposible describirlas a todas de manera expresa. El delito imprudente es un tipo abierto. Requieren de una norma de cuidado que permita identificar el correspondiente deber de cuidado, y con ello, complete o cierre el tipo penal. Villavicencio. Ob. cit., p. 383.
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