REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL NA 5 REGIO Av.

Agamenon Magalhes, 2864, Bairro Espinheiro, e-mail: prfnpe@fazenda.gov.br

Exmo.

Sr.

Desembargador

Federal

Presidente

do

Tribunal

Regional Federal da 5a Regio. AGRAVANTE: USINA BOM JESUS S/A AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL AGTR 130197/PE

REsp-PRFN/PE n

/2013

A FAZENDA NACIONAL, intimada em 31/05/2013, por seu Procurador adiante assinado, nos autos do processo em epgrafe, vem, interpor RECURSO ESPECIAL, o que faz em conformidade com o artigo 105, inciso III, alnea a, da vigente Carta Magna de 1988, bem como nos artigos 541 a 543 do vigente Cdigo de Processo Civil e no Regimento Interno do Colendo Superior Tribunal de Justia. Requer a Unio que, aps o cumprimento das formalidades legais, digne-se esta Ilustre Presidncia em admitir e encaminhar o presente Recurso, com as anexas razes, ao Colendo Superior Tribunal de Justia, a quem caber a deciso final acerca da matria.

Nestes termos, pede deferimento. Recife, 1 de October de 2013.

Erickson Lopes Ferreira Procurador da Fazenda Nacional

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RAZES DO RECURSO

Eminentes Ministros do Superior Tribunal de Justia,

A FAZENDA NACIONAL, no se conformando com os v. acrdos proferidos no processo em epgrafe, vem, embasada no art. 105, inciso III, alnea a da Constituio Federal, interpor, contra a referida deciso, o presente RECURSO ESPECIAL, pelos fundamentos de fato e de direito adiante aduzidos. Adianta que o recurso se funda na negativa de vigncia aos arts. 535, II do CPC e 475 e 520, ambos do CPC.

I DO CABIMENTO DO RECURSO O artigo 105, inciso III, da Constituio da Repblica, insere entre as competncias do Superior Tribunal de Justia:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. (grifos inexistentes no original.)

Primeiramente, cabe esclarecer que houve interposio de embargos de declarao, os quais foram desprovidos. Em nosso entender, equivocadamente, porque tratava de matria indispensvel para o deslinde da questo.

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Nos tpicos a seguir, demonstraremos a contrariedade lei federal existente na deciso recorrida. Assim, perfeitamente cabvel, interposio do presente recurso especial. no caso sub examine, a

II DA EXPOSIO DOS FATOS Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo contribuinte com vistas a modificao dos efeitos em que recebida apelao do contribuinte no processo de origem. O relator do presente agravo atribuiu efeito suspensivo ao agravo, para conceder o efeito suspensivo apelao do contribuinte. Contrarrazes da FN. Por fim, a turma julgadora deu provimento ao agravo de instrumento. Embargos de declarao da FN desprovidos.

III - DA VIOLAO AO ARTIGO 535, INCISO II, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Quanto ao tema da contrariedade de lei federal, adverte PEDRO LESSA:
"Pouco importa que a justia local declare previamente inaplicvel a lei federal que pretende aplicar ou que, tcita, silenciosamente, sem preliminarmente justificar o seu procedimento, deixe de aplicar a lei invocada e reguladora da espcie, ou que depois de interpretar essa lei, a omita ou despreza, no decidir o feito, ou que interprete essa lei por meios de tais paralogismos ou de tais sofismas que a faa negar o ttulo, privilgio, iseno ou direito, em geral, que a lei realmente

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nosso) No mesmo sentido, a orientao do Colendo Supremo Tribunal Federal, consignada no v. acrdo proferido no ERE n. 64.810-PR, de relatoria do eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO, onde ficou assentado, "verbis":
"Nega vigncia lei federal no s a deciso que afirma no estar em vigor, porque j no vigora ou ainda no vigora, mas tambm a que no a aplica, quando ela aplicvel, ou, pretendendo ou fingindo aplic-la, faz o frontalmente oposto do que diz, na letra e no esprito, o texto trado." (ob. e pg. cit.)

Na hiptese destes autos, incorreu o v. acrdo em ofensa ao artigo 535, inciso II, do CPC, que assim dispe:
Art. 535 Cabem embargos de declarao quando: (...) II- for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

O acrdo proferido pela turma julgadora omisso. O artigo 520, V do CPC determina que a apelao ser recebida somente no efeito devolutivo quando interposta contra sentena que rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes, como foi o caso aqui analisado. Portanto, a deciso de no atribuir efeito suspensivo apelao do contribuinte foi acertada e o dispositivo devia ser respeitado. Toda esta argumentao foi levada a conhecimento dos julgadores da apelao. Entretanto, mantiveram-se na omisso. Restou patente que o v. acrdo que julgou os aclaratrios, ao persistir na omisso apontada nos embargos de declarao, quando ela manifesta, violou o art. 535, II do CPC.

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Da leitura do v. acrdo proferido por ocasio do julgamento dos embargos de declarao, verifica-se que o mesmo, ignorando as razes da ora recorrente, persistiu na omisso, recusando-se a apreciar a questo relativa aplicao dos artigos aqui cogitados, sob o fundamento de que se estaria a pretender reexame da matria j decidida. Os embargos declaratrios deveriam ter sido conhecidos e providos para que fosse espancada a indigitada omisso e se pudesse delinear, explicitamente, um posicionamento acerca da matria em questo. Data venia, a omisso perpetrada pelo v. acrdo configura deficincia na entrega da prestao jurisdicional, como tem considerado em casos anlogos o Col. STF, bem assim violao ao art. 535, inciso II, do CPC, nos termos da reiterada orientao do Colendo Superior Tribunal de Justia. Impossibilitada a recorrente de interpor o recurso especial pela violao aos preceitos legais relativos matria ora versada, em face do no conhecimento dos embargos de declarao, quando esses, efetivamente, deveriam ter sido conhecidos e providos, resta-lhe recorrer instncia excepcional, pela violao das normas processuais pertinentes, na hiptese vertente, o art. 535, II, do CPC. Essa Colenda Corte j vem decidindo, exatamente nesse sentido, como se v do julgamento do Recurso Especial n 26.640-7-PR, cujo acrdo da Relatoria do eminente Ministro CSAR ROCHA, recebeu a ementa que se transcreve:
"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DECLARATRIOS REJEITADOS PELO TRIBUNAL A QUO. ATAQUE AO DECISUM DA APELAO.

REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL NA 5 REGIO Av. Agamenon Magalhes, 2864, Bairro Espinheiro, e-mail: prfnpe@fazenda.gov.br - Faz-se imprescindvel que os embargos sejam acolhidos pela Corte de origem para que reste sanada a possvel omisso constante do v. acrdo embargado. - Se o rgo julgador persistir na omisso, rejeitando os embargos, deve a parte veicular o recurso especial a ofensa s regras processuais pertinentes e no insistir na violao aos preceitos legais relativos ao mrito da causa, sem que sobre eles haja o tribunal a quo emitido juzo explcito. - Ausncia de prequestionamento. - Recurso especial no conhecido." (In DJU de 23.08.93, pg.16562) sem destaque no original.

Confira-se, ainda, nesse particular, a inatacvel deciso proferida pelo eminente Ministro CESAR ASFOR ROCHA, quando negou provimento ao Agravo de Instrumento n 52.355-1-DF, in verbis:
"No vale o argumento de que os embargos de declarao teriam suprido os necessrios debates e deciso prvios. Faz-se imprescindvel que os embargos sejam acolhidos para que seja sanada a possvel omisso constante de v. acrdo embargado. Se o rgo julgador persistir na omisso, rejeitando os embargos deve a parte veicular no apelo nobre a ofensa as regras processuais pertinentes e no insistir na violao aos preceitos legais relativos ao mrito da causa, sem que sobre eles haja o rgo julgador emitido juzo explcito. Nesse sentido o decidido no Ag. 136.378-9 (AgRg)-SP pela eg. Segunda Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal, de que foi Relator o eminente Ministro Marco Aurlio, de onde extraio os seguintes excertos: A ordem jurdica agasalha remdio prprio ao afastamento de omisso - os embargos declaratrios - sendo que a integrao do que decidido cabe ao prprio rgo prolator do acrdo. Persistindo o vcio de procedimento e, portanto, no havendo surtido efeito os embargos declaratrios, de nada adiante veicular no recurso de natureza extraordinria a matria de fundo, sobre a qual no emitiu juzo explcito o rgo julgador. Cumpre articular o mau trato aos princpios constitucionais do acesso ao Judicirio e da ampla defesa, considerada a explicitao contida no inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal. Ento, a concluso sobre a existncia do vcio desaguar no na apreciao da matria sobre a qual silenciou a Corte de origem, mas na declarao de nulidade do acrdo tido como omisso (DJU 20.09.91, pg. 12.886)."

Demonstrada a negativa de vigncia ao art. 535, II, do C.P.C., em face da rejeio dos embargos de declarao, quando deveriam os

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mesmos ter sido acolhidos, cabvel o presente recurso especial ex vi do art. 105, III, alnea "a" da Lei Maior.

IV - DA NEGATIVA DE VIGNCIA AOS ARTIGOS 475 E 520 DO CPC. O CPC determina, em seu art. 475 que: Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoclos. (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) 2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios

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mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) 3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) Desta forma, somente tem efeitos imediatos contra a Fazenda Nacional aquela deciso que se sustente em outra base legal. No caso, parte da deciso deve ter efeitos imediatos em face do disposto no art. 520 do CPC que diz: Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) I - homologar a diviso ou a demarcao; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) II - condenar prestao de alimentos; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) III - julgar a liquidao de sentena; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005)

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IV - decidir o processo cautelar; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) V - julgar improcedentes os embargos opostos execuo. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; (Redao dada pela Lei n 8.950, de 13.12.1994) VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem. (Includo pela Lei n 9.307, de 23.9.1996) VII - confirmar a antecipao dos efeitos da tutela; (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) Rejeitado, liminarmente, os embargos execuo ou julgados improcedentes, a apelao contra a sentena ser recebida no efeito devolutivo. Literalidade do artigo 520, V do CPC. Portanto, a atribuio de efeito suspensivo ao recurso de apelao que desafia sentena que rejeita, liminarmente, embargos execuo ou que os julga improcedentes, contraria o disposto no artigo 520, V do CPC. Devendo ser reformada a deciso recorrida.

V - DO PREQUESTIONAMENTO.

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A matria ventilada no presente recurso foi objeto de exame pelo v. acrdo, pelo que esto perfeitamente atendidas as exigncias das Smulas 282 e 356 do STF.

VI - DO PEDIDO Esforada nessas razes, pugna, a Fazenda Nacional por que seja admitido e provido o presente Recurso Especial, de modo a que seja devolvido o processo, ao tribunal inferior, a fim de que a matria discutida nos embargos de declarao seja, finalmente, apreciada. Caso no se entenda desta forma, que seja reformado o venerando acrdo recorrido, nos termos acima destacados. Nestes termos, pede deferimento. Recife, 1 de October de 2013.

Erickson Lopes Ferreira Procurador da Fazenda Nacional

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