Prlogo.

En su intento de conferir al sistema jurdico una absoluta independencia y autosuficiencia, Hans Kelsen elabor la teora pura del derecho, que tendra enorme influencia posterior. Kelsen naci el 11 de octubre de 1881 en Praga, perteneciente por entonces al imperio austro-hngaro. Fue profesor en Viena, Colonia, Ginebra y en la universidad alemana de su ciudad natal. Autor de la constitucin austraca adoptada en 1920, entre ese ao y 1930 actu como juez de la Suprema Corte Constitucional de Austria. La <<teora pura>> del derecho de Kelsen se expuso por primera vez en su obra Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911; Problemas fundamentales de la doctrina jurdica del estado). El derecho no deba tener otro fundamento de validez y ordenacin de la propia teora del derecho, entendida como pura en cuanto a que habra de sostenerse por si misma y no depender de valores extralegales. No existira, pues, un derecho natural, sino que toda norma se basara en otra anterior aceptada por una proposicin sustantiva de la comunidad. En este sentido, admita el importante papel de la sociologa y de la tica en el proceso de elaboracin del derecho y en el contenido de las leyes. En 1940, Kelsen emigr a los Estados Unidos, donde fue profesor en la Universidad de Harvard y en la de Berkeley en California. En Principles of International Law postul una unidad jurdica mundial basada en el derecho internacional, que se reflejara en las leyes de cada pas. Hans Kelsen muri en Berkeley California, el 20 de abril de 1973.

Indice
I.- Introduccin ....................................................................................... 3 II.- Antecedentes .................................................................................... 4 III.- Desarrollo ......................................................................................... 8 a) Aportaciones ............................................................................ 8 b) Opiniones sobre Kelsen ........................................................... 10 c) Hans Kelsen como arq. del Court-Barness Moderno Const. .... 12 IV.- Conclusiones .................................................................................... 12 V.- Glosario .............................................................................................. 13 VI.- Bibliografa ......................................................................................... 13

I.- Introduccin.
No pretendemos realizar una investigacin profunda acerca del jurista y filsofo austriaco Hans Kelsen, si no la realizacin de un trabajo esquemtico y estructurado con la escasa informacin que pudimos recopilar en espaol e ingls. Recurrimos a todas las tcnicas de investigacin vistas durante el semestre. Investigacin en bibliotecas, hemerotecas, Internet, entre otros. La que nos

proporcion ms informacin sobre Kelsen, fue el medio tradicional y ms usado, las bibliotecas. No podemos hablar de que una curiosidad intelectual, nos haya movido a realizar el trabajo acadmico en cuestin; y mucho menos sobre el tema del jurista Kelsen. Nos motiv, s, el propio crecimiento cultural, como tambin, el crecimiento de aquellas personas que acudan a nuestro trabajo, para consultarlo o simplemente para leerlo. Como en toda investigacin, existen variadas limitaciones y alcances sobre los aspectos que se estudian, y obviamente nuestra caso no fue la excepcin. Podemos

destacar entre nuestros avances, la mera estructuracin del pensamiento Kelseniano (considerando la dificultad de un pensador del Derecho de finales del siglo XIX y principios del XX) aunado a un contenido poco profundo, con una adecuada forma. Las limitaciones, fueron bastantes, principalmente el idioma alemn. Otra fue, el hecho de que los investigadores que hablan sobre este autor, son de mitad del siglo XX; complicndonos de alguna manera el entendimiento de sus posturas. En fin, el trabajo nos sirvi para enriquecernos culturalmente y para cumplir con un encargo escolar.

II.- Antecedentes
Carlos Miguel Herrera (bajo la direccin de). Le droit, le politique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt. Paris: L'Harmattan, 1995. La obra dirigida por Carlos Miguel Herrera se inscribe en una gran actualidad editorial en lo que se refiere a los autores que alimentan la materia del libro aqu reseado. Qu lazo une a estos tres pensadores? La primera respuesta atae al objeto de sus teoras: los tres piensan que el derecho en el, y del Estado y la sociedad moderna, son parte fundamental tanto, en el derecho como en la poltica, en la poca de la secularizacin y la ascensin de las masas. Todo en un contexto importante: aquel que, con la decrepitud y luego el hundimiento de los imperios -alemn y austro-hngaro- permite a los pases germnicos alcanzar la realizacin poltica de la modernidad democrtica. Desde esa perspectiva, "Weimar" es un momento esencial en la cristalizacin de estas teoras

poltico-jurdicas. Esto es claro en lo que respecta a Carl Schmitt 1, en cuya obra, una crtica de Weimar, ocupa un lugar clave como crtica del orden constitucional liberalburgus. Crtica frontal en ciertos textos "polticos", oblicua en los "jurdicos", sobre este tema podemos leer la contribucin de Olivier Beaud, sin necesariamente compartir sus conclusiones: el doble lenguaje de Schmitt con respecto a Weimar es verdaderamente el producto de una obligacin ligada a la situacin minoritaria de Schmitt, que Beaud llama "un arte de escribir", tomando la expresin de Leo Strauss, o, acaso no se trata, ante todo, de una estrategia acadmica deliberada? Si el artculo "El Estado de derecho burgus2", de 1928, lanza una crtica virulenta contra Weimar ante un pblico ideolgicamente bien predispuesto, la Teora de la Constitucin, destinada a sus colegas anti-weimarianos en su mayora, ofrece una crtica en clave, de bon ton, que conviene a los crculos jurdicos (los profesores de derecho no son slo conservadores por rechazar masivamente la democracia weimariana, sino tambin porque son adeptos a un cierto "tono" acadmico). El austraco Kelsen es tambin, y en gran medida, un pensador de (y en) Weimar. En ese sentido, no es casual que lo esencial de la produccin kelseniana en materia de teora poltica se site en los aos weimarianos, marcada por la urgencia de la defensa de la democracia, como lo recuerda Pasquale Pasquino en su contribucin. Por cierto, Max Weber muri el 14 de junio de 1920 y slo vivi los inicios de Weimar; sin embargo, fue un pensador y un actor de esta ruptura: su conferencia sobre "La poltica como vocacin" es de 1919, la primera parte de Economa y Sociedad fue escrita entre 1918 y 1920, la accin poltica en el seno de la Deutsche Demokratische

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Jurista catlico desenvuelto en un mundo universitario protestante. De la revista catlica Abendland

Partei3 uno de los pilares del "compromiso weimariano"; junto con su esposa Marianne fue decidido ya en noviembre de 1918. Si el pleno reconocimiento de la obra de Weber deber esperar el fin de la segunda guerra mundial, sta ejerce sin embargo una influencia profunda sobre varios juristas y politlogos de Weimar. Las excelentes contribuciones de Agostino Carrino 4 y de Catherine Colliot-Thlne 5 ponen en

evidencia las relaciones importantes que existen entre las obras de Kelsen y Schmitt y la sociologa comprensiva de Weber, incluso tomando stas la forma de la divergencia. Si Weimar puede ser considerado un lugar emblemtico del pensamiento de la crisis de la modernidad poltica y jurdica, y si los tres autores estudiados en este libro son testigos y pensadores privilegiados de esta crisis, an si sus ideas superan, en ambos sentidos, el momento Weimar --pero tambin "Weimar", epnimo de modernidad, va ms all de la experiencia histrica de Weimar--, stos no agotan sin embargo el debate poltico y metodolgico. En ese sentido, sin tratarse de un reproche, se puede lamentar que no se haya utilizado esta ocasin para realizar, ms all de algunas alusiones, una presentacin de la importante "querella de los mtodos", cuyo eje era precisamente el lazo entre derecho y poltica y que ha marcado a la ciencia jurdica alemana hasta la llegada del nazismo al poder. Una presentacin que hubiera permitido poner en perspectiva a las teoras de Kelsen y Schmitt, sobre todo en relacin con la obra del gran jurista y politlogo socialdemcrata Hermann Heller, quin fuera uno de los crticos ms agudos de estos dos juristas e incluso de la metodologa weberiana. En el mismo sentido, la cuestin del nazismo --tanto en lo que se refiere al compromiso schmittiano como a los anlisis kelsenianos-- no son abordados ms que
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Partido Democrtico Alemn Max Weber et Hans Kelsen, pgs. 185 y ss. 5 Carl Schmitt contre Max Weber: rationnalit juridique et rationnalit conomique , pgs. 205 y ss.

de manera subsidiaria. Ahora bien, existe, de manera evidente, una relacin ntima entre la querella weimariana de los mtodos y las posiciones "tericas" defendidas por los autores comprometidos con el rgimen hitleriano, una relacin que se urde (otra vez) entre derecho y poltica (el nazismo jurdico como "concepcin poltica del derecho"). Haciendo abstraccin de estas limitaciones, hay que reconocer que la mayor parte de los textos reunidos en este libro son de una calidad notable y de una erudicin perfecta. La obra se organiza en dos partes. La primera, con el ttulo de "Problemas", propone numerosos anlisis fecundos de la obra de cada uno de los tres autores, tomados individualmente. Herrera retoca el retrato de un Kelsen "liberal", revelando los tintes socialdemcratas que implica su teora poltica. Podemos mencionar tambin el anlisis conciso pero slido, del lugar y las ramificaciones del "teorema de la secularizacin" en Schmitt que emprende Giacomo Marramao. Yves Sintomer constata que si existe una puerta "ms all" de la dominacin en la teora poltica de Weber, su posicin, de fondo trgico, le prohibe localizarla y, a fortiori, abrirla. Finalmente, Michel Troper sondea la tesis de Kelsen sobre la necesidad del control de constitucionalidad y saca a relucir las dificultades de tal posicin frente a los presupuestos de la teora pura. La segunda parte lleva por ttulo "Confrontaciones", y explora, en un primer momento, las convergencias y oposiciones entre los autores estudiados a travs de cuatro slidas contribuciones que analizan las relaciones "bilaterales". Carrino muestra que ms all de los puntos de contacto, Weber es un pesimista reacio a las ideas de la Ilustracin, mientras que Kelsen sigue siendo un intelectual des Lumires. Contrariamente a Habermas, Colliot-Thlne considera que el vnculo de Weber y Schmitt con respecto a

la relacin entre religin y modernidad, ms all de los terrenos comunes, debe ser analizado como antagnico. Las otras contribuciones estn consagrada al debate que opone Schmitt a Kelsen. Jean Franois Kervgan propone un anlisis ajustado de "La critique schmitienne du normativisme kelsnien 6", donde muestra que la oposicin frontal entre normativismo y decisionismo los acerca esencialmente en una metafsica dualista que les es comn. Stanley Paulson, uno de los mejores especialistas de Kelsen, aporta una contribucin sutil a la comprensin del debate Kelsen-Schmitt sobre "el guardin de la Constitucin". Finalmente, estas confrontaciones son ampliadas gracias a los profundos estudios de Jeffrey Barash, que critica la referencia hobbesiana en Schmitt (la figura exagerada de un Hobbes precursor del decisionismo) y de Jean Marie Vincent, que se consagra al anlisis del fenmeno del partido obrero de masas que han hecho Weber, Robert Michels y Gramsci, mostrando en particular la influencia ejercida por Weber sobre el trabajo de Michels. En resumen, ms all de las quejas vertidas ms arriba, la gran calidad general de las contribuciones, as como la originalidad de esta puesta en escena del juego de correspondencias, ecos y tensiones entre tres de los principales pensadores de la modernidad y de uno de los ejes principales (la relacin entre los jurdico y lo poltico) de pensadores inscriptos en uno de los hitos de esta modernidad (Weimar); todo esto hace de este libro un documento indispensable para todos aquellos que se interesan legtimamente por estas cuestiones.

La Crtica Schmittsiniana del Normativismo Kelseniano.

III.- Desarrollo
a) Aportaciones. Kelsen es el fundador de la teora pura del derecho, doctrina de extraordianria resonancia en el pensamiento jurdico de las ltimas dcadas, en especial en la Europa continental, con la cual su autor pretendi devolver a la ciencia jurdica su carcter de ciencia, en el ms riguroso sentido de la palabra, y restaurar la pureza del objeto, propio de esta ciencia, el derecho. Para obtener tales propsitos, Kelsen desarrolla un mtodo jurdico estrictamente homlgico, mediante el cual quiere eliminar toda influencia psicolgica, sociolgica y teolgica en la construccin jurdica, y acotar la misin de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas. Entre los aspectos ms caractersticos de su pensamiento cabe destacar los siguientes: En primer lugar, el dato primario de la experiencia jurdica lo constituye la norma. La estructura de la norma jurdica consiste en una proposicin hipottica. De ah que, al implicar la norma jurdica un deber ser, el derecho pertenezca a la esfera del deber ser y no a la del ser. En segundo lugar, la norma jurdica es explicada no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurdico que se funda en el hecho que todas las normas del conjunto se derivan de una nica norma suprema o fundamental. En tercer lugar, Si bien la unidad del ordenamiento jurdico postula su exclusividad cabe la coexistencia de ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo

modo que con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden jerrquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional que cumple la funcin de Grundnorm. Para Kelsen el fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a travs de un nico ordenamiento jurdico mundial. Los mritos jurdicos de Kelsen son innegables, y ello explica su resonancia. Su construccin adolece, no obstante del desconocimiento del derecho natural, como fundamento de la justicia y, consiguientemente, incide en las dificultades lmites de toda filosofa del derecho de tipo positivista. Obras fundamentales para conocer su pensamiento son: Reine Rechtslehre 7 y Hauptprobleme der Staatrechtslehre entwickeln aus der Lehre vom Rechtslehre 8.

b) Opiniones sobre Kelsen: Fischer, Walter y Adamovich apreciables creadores de la Constitucin Federal de Viena y su extensivo trabajo poltico en numerosos comits: El parlamento ofreci la oportunidad con la exposicin de un Portraets de Hans Kelsen, tambin un repaso histrico en la emergencia de la ley de la Constitucin Federal, que se decidi el primero de octubre de 1920 por eleccin en la asamblea nacional. Desde el punto focal de la hora de la celebracin, se localiz la ejecucin legal del abogado de Hans Kelsen, que como Konsulent de Estado, de Renner, dio esquemas de rutas alternativas para la Constitucin Federal Austraca en el verano
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Teora pura del Derecho Problemas Capitales de la teora del derecho poltico, desarrollados desde el punto de vista de la proposicin jurdica

1920; como un experto del comit haba concebido en las negociaciones en las que haba participado. Ambos presidentes del concilio nacional. El Dr. Heinz Fischer acept los numerosos huspedes de poltica, ley, ciencia, arte y administracin y los consejeros, el presidente del jurado constitucional judicial, Dr. Ludwig apreci el papel importante de Kelsen. Adamovich, el experto de la condicin prominente y director conductor de Hans Kelsen. El pblico con mucho aplauso aconsej. Ulrich Gansert consider a una fbrica del pintor, donde muestran a Hans Kelsen a la edad de 70 aos aproximadamente. El cuadro encontrado en el estudio, donde la carrera rara que Hans Kelsen alcanz, en sus histricos puntos importantes, en la sesin del subcomit de la condicin, donde bajo cooperacin pertinente y con la base de sus conceptos, en el verano 1920 el texto conclusivo de la federacin. Se prepar la ley constitucional, condicin que s representa hoy la base legal del orden nacional de Austria. Dr. Heinz Fischer, presidente del concilio nacional, describi las primeras reuniones personales con Hans Kelsen con americanos universitarios en Berkeley, donde el gran abogado austraco dedic su tiempo a las enseanzas de las leyes internacionales como profesor, al mismo tiempo sin embargo siempre con inters fuerte en los desarrollos de Austria y asumi una invitacin para la asistencia a su antigua patria. El presidente Fischer inform entonces de la lista de una lista de honores, Hans Kelsen en las arcadas de la universidad del Viennese y apareci muy contento encima del hecho que haba tenido xito en acuerdo con todos los grupos del parlamentario, acordar y l un trabajador digno en el parlamento le da a la memoria del papel

importante de Hans Kelsen cuando se desprende la ley de la Constitucin Federal 1920 la organizacin de una pintura.

c) Hans Kelsen como arquitecto del Court-Barness Moderno Constitucional El presidente del jurado constitucional judicial, Dr. Ludwig Adamovich, concentr en sus comentarios una de las realizaciones centrales del Kelsen que condicionan el concepto del mecanismo del jurado constitucional judicial. As Kelsen cre el modelo europeo de la Barra Constitucional judicial, opuesto a la Estadounidense, que no tiene un propio tipo de corte por el Verfassungsjudikatur, como Adamovich lo hizo. En los aos veinte el modelo Kelsen fue tomado por Checoslovaquia y Liechtenstein, despus de las experiencias en los eventos antes y despus de la Segunda Guerra Mundial, muchos estados de Europa, adems de las cortes constitucionales de Asia y Africa despus del modelo austraco creado. Un desarrollo particularmente interesante tom, la Barra Constitucional judicial en Francia segn Adamovich, el jurado constitucional judicial de leyes revis, antes de la adopcin de las resoluciones la asamblea nacional su constitucionalidad.

V.- Conclusiones

Hans Kelsen, ilustre jurista especializado en filosofa del derecho, derecho constitucional y su mayor aportacin: derecho internacional. Entre los aspectos caractersticos de su pensamiento tenemos el dato primario de la experiencia jurdica y su aportacin de la norma, sta ltima, siendo el ordenamiento que sucede cuando todas las normas se derivan en una nica. Este excelente pensador, ha sido uno de los ms grandes contribuyentes al derecho internacional en todo el mundo, como un vivo ejemplo tenemos la obra cumbre de Garca Mynez, sobre derecho internacional y constitucional, con el mismo nombre, que est casi en su totalidad inspirada en el pensamiento y teora del austraco Hans Kelsen.

V.- Glosario.
1.- Secularizacin: Se refiere a la mundanidad creciente en las personas o masas. 2.- Epnimo: Se aplica a la persona que le da nombre a un pueblo, ciudad o periodo. 3.- Hitos: Unido, inmediato, fijo, firme o asegurado. 4.- Portraets: Imagen o retrato de una persona o teora. 5.- Konsulent: Cnsul o presidente de un pas.

VII. Bibliografa.

Gran Enciclopedia Rialp (GER). Tomo XIV, p. 744. Kelsen, Hans. Rialp, tercera edicin 1964. 1981.

Enciclopedia Hispnica. Tomo IX, p. 5. Kelsen, Hans. Encyclopaediae Britannica Publishers Inc. Primera edicin 1989-1990. 1991-92.

Enciclopedia Salvat. Tomo VIII, p.1949. Kelsen, Hans. Salvat Editores S. A. Navarra, Espaa. 1971.

Enciclopedia Britannica On-line. http://www.britannica.com

Contrapunto. Huxley, Aldous. Editorial Sudamericana. ISED. Coleccin Horizonte. Buenos Aires 1971.

Electronic Library. http://electroniclibrary.com

Enciclopedia Encarta On-line. http://www.microsoft.com/encarta. http://www.encarta.com

Departamento de Filosofa en lnea de la Universidad Pernambuco. Recite, Brasil. Tel (081) 271 8296.