Apelao Cvel n. 2010.038880-2, de Chapec Relator: Des.

Jos Volpato de Souza

APELAES CVEIS. SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL. PEDREIRO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LC N. 130/2001. DECRETO N. 11.708/2003. RECURSO DO RU. SENTENA QUE O CONDENOU AO PAGAMENTO DO ADICIONAL EM GRAU MXIMO. NECESSIDADE DE MODIFICAO. ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MDIO, CONFORME PERCIA JUDICIAL. AUSNCIA DE COMPROVAO DO FORNECIMENTO E EFETIVO USO DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEO INDIVIDUAL (EPI'S). NUS DO EMPREGADOR. ART. 333, II, DO CPC. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO AUTOR. PLEITO DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. BASE DE CLCULO. SALRIO MNIMO. INOCORRNCIA. PRECEDENTES. VERBA DE SUCUMBNCIA. CONDENAO. POSSIBILIDADE, PORM COM A RESSALVA DE QUE A EXIGIBILIDADE FIQUE SUSPENSA EM RAZO DO AUTOR SER BENEFICIRIO DA JUSTIA GRATUITA. ART. 12 DA LEI N. 1.060/50. ACOLHIMENTO NESTE PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. "No certo que, sendo reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 161/2003, voltaria a vigorar os termos da Lei Complementar n. 131/2001 Estatuto dos Servidores Pblicos Municipais, que previa como base de clculo para o adicional de insalubridade o vencimento do cargo ocupado. que, na conformidade com o disposto no art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a repristinao no automtica e no se presume, h necessidade de expressa previso" (AC n. 2010.058745-5, de Chapec, rel. Des. Luiz Csar Medeiros).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 2010.038880-2, da comarca de Chapec (Vara da Fazenda Pblica), em que apte/apdo Romrio dos Santos Oliveira, e apdo/apte Municpio de Chapec:

A Quarta Cmara de Direito Pblico decidiu, por votao unnime, conhecer do recurso do ru e do autor para dar-lhes parcial provimento. Custas legais. O julgamento, realizado em 29 de setembro de 2011, foi presidido pelo Excelentssimo Senhor Desembargador Claudio Barreto Dutra (com voto), e dele participou, com voto, alm do Relator, o Excelentssimo Senhor Desembargador Jaime Ramos. Florianpolis, 30 de setembro de 2011.

Jos Volpato de Souza RELATOR

Gabinete Des. Jos Volpato de Souza

RELATRIO Romrio dos Santos Oliveira ajuizou ao de reconhecimento de direito com cobrana contra o Municpio de Chapec, alegando, em suma, que: funcionrio pblico municipal, no cargo de pedreiro; nunca recebeu o adicional de insalubridade a que tem direito, apesar de existir lei municipal sobre o tema; em abril do ano de 2003 foi editada a LCM 161/03, aps o ingresso do autor na carreira, cuja legislao reduziu abruptamente os valores do adicional de insalubridade, contrariando o disposto no artigo 7, caput, da CRFB. Requereu, ao final, a condenao do Municpio no pagamento do adicional em questo, em grau mdio, devidamente corrigido, com reflexos sobre as garantias trabalhistas que possui, bem como, declarar inconstitucional a LCM 161/03 (fls. 03-06). Juntou documentos s fls. 07-21. O ru contestou o feito, arguindo que: "o servidor que recebia o adicional em 05-12-2001 que incidia sobre o vencimento do cargo, continuou a receber at a edio do decreto que regulamentou a concesso do benefcio, que ocorreu em 16 de abril de 2003, atravs do Decreto n. 11.708, que baseou-se, na Lei Complementar n. 161/2003, de 10 de abril de 2003, e determinou que os percentuais de insalubridade incidissem sobre o salrio mnimo vigente no pas."; o autor assumiu o cargo de pedreiro em setembro de 2002, no possuindo direito ao adicional at a edio do Decreto 11.708. Pugnou pela improcedncia dos pedidos exordiais (fls. 27-30). Acostou documentos s fls. 39-43. Impugnao contestao s fls. 47-50. fl. 44, o Ministrio Pblico de primeiro grau considerou desnecessria sua interveno. Juntada do laudo pericial s fls. 57-63. Alegaes finais s fls. 85-88 Sentenciando (fls. 98-114), o Magistrado a quo decidiu a lide, nos seguintes termos: "[...] JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido,
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reconhecendo ao autor ROMRIO DOS SANTOS OLIVEIRA o direito ao adicional de insalubridade no grau mximo (40%), no perodo de 01.10.2004 a maro de 2007, calculado com base no salrio mnimo nacional vigente, com reflexos em frias e 13 salrio. A correo monetria observar a variao do INPC a contar da data que cada parcela havia que ter sido paga; e os juros de mora incidiro base de 0,5% ao ms a contar da citao e at o efetivo pagamento alteraes (Apelao ditadas Cvel Lei n. 2006.031424-4, do TJSC, o autor relator o desembargador Francisco Oliveira Filho, julgada em 10/10/2006), observadas as pela 11.960/2009. Havendo decado substancialmente do pedido, suporta a sucumbncia na medida de sua derrota. Arca, portanto, com o pagamento de honorrios advocatcios em R$ 500,00 (quinhentos reais) e com 50% das custas processuais. O municpio arca com honorrios advocatcios em 10% sobre o total da condenao, estando isento do pagamento de custas consoante dita a legislao em vigor. Sentena no sujeita ao reexame necessrio, posto que o valor controvertido no alcana 60 salrios mnimos.". A parte autora interps recurso de apelao s fls. 119-132, sustentando que: "j existia lei municipal, que conferia a base de clculo do adicional de insalubridade sobre o valor do cargo e esta lei foi modificada por outra lei, agora de forma inconstitucional, (LC 161), portanto declarada a inconstitucionalidade da LC 161/03, ocorre os efeitos repristinatrios fenmeno diverso da repristinao na forma da smula 17 deste Egrgio Tribunal"; a LC 161/03 ilegal por usar o salrio mnimo como base de clculo para o adicional pleiteado, afrontando a smula vinculante n. 04 do STF; o autor apesar de ser beneficirio da justia gratuita foi condenado ao pagamento de honorrios de sucumbncia. Requereu a reforma da sentena, deferindo ao autor o pagamento do adicional de insalubridade tendo como base de clculo o valor do cargo at a entrada em vigor da LC 343/2009, e a suspenso da exigibilidade da verba honorria a que foi condenado.
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Irresignado com a deciso proferida, o Municpio de Chapec interps recurso de apelao (fls. 135-137), aduzindo que: os equipamentos de proteo individual EPI's fornecidos ao trabalhador, eliminaram os danos a sua sade; necessrio que o grau de insalubridade seja reduzido de mximo para mdio, bem como o perodo da condenao para o do laudo 01-10-2004 a 25-102005. Requereu a reforma da sentena para declarar improcedentes os pedidos iniciais. Contrarrazes s fls. 141-145 e 146-152. Este o relatrio.

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VOTO Tratam os presentes autos de apelaes cveis interpostas por ambas as partes, objetivando a reforma da sentena singular, que condenou o Municpio de Chapec a pagar o adicional de insalubridade ao servidor Romrio dos Santos Oliveira, no grau mximo (40%), no perodo de 01-10-2004 at maro de 2007. Recurso do ru Sobre a questo de fundo propriamente dito, tem-se que os julgados desta Cmara de Direito Pblico vm assentando que, como a Emenda Constitucional n. 19/98 suprimiu do adicional de insalubridade o status de direito social absoluto dos servidores pblicos, esta vantagem somente ter espao no caso de o Estatuto, ao qual o servidor se vincula, prever o seu pagamento. Alm disso, para que o adicional se faa incidente, necessrio que exista legislao especfica regulamentando os valores ou percentuais em que o adicional ser pago. Na hiptese em apreo, o autor exerce a atividade de pedreiro, e objetiva o pagamento da verba em questo, por ocupar cargo nocivo sade, com base na Lei municipal n. 130/2001, a qual estabelece:
Art. 66 - O servidor que execute atividades com habitualidade em locais considerados insalubres ou em contato permanente com substncias txicas, radioativas ou com risco de vida, faz jus a um adicional de periculosidade ou de insalubridade, conforme o caso, sobre o vencimento do respectivo cargo efetivo. 1 - O servidor que fizer jus aos dois adicionais dever optar por um deles, sendo vedada a percepo cumulativa dos mesmos. 2 - O direito ao adicional de periculosidade e insalubridade cessa com a eliminao das condies ou dos riscos que deram causa a sua concesso. 3 - Os percentuais de cada adicional, com a definio dos nveis de gradao da periculosidade ou insalubridade, sero os constantes de laudo pericial, elaborado por profissionais habilitados para tanto.

Posteriormente, o Decreto n. 11.708/2003 disps:

Art. 2 Para efeitos do presente Decreto, considera-se: I - insalubridade: as atividades ou operaes que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos
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 sade, acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos; [...] Art. 3 O exerccio de atividade considerada insalubre, de acordo com o disposto no artigo anterior, assegurar ao servidor pblico municipal ocupante de cargo de provimento efetivo e aos admitidos em carter temporrio a concesso de Adicional de Insalubridade nos seguintes percentuais: I - 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau mximo; II - 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau mdio; III - 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mnimo; Pargrafo nico. A percentagem percebida pelo servidor pblico municipal ser calculada sob o valor do salrio mnimo nacional vigente.

Compulsando a documentao acostada, verifica-se que o expert (fls. 56-63), sobre a profisso do trabalhador, concluiu que:
Para o perodo de 01/10/2004 a 25/10/2005, INSALUBRE em grau mdio, pela exposio aos agentes qumicos. Para determinar esse parecer analisamos FREQUNCIA, TEMPO DE EXPOSIO, CONDIES DE TRABALHO, IRREGULARIDADE no fornecimento dos EPIs e o no cumprimento por parte do Requerido o que estabelece o item 6.6 da Norma Regulamentadora NR 6, Portaria n. 3.214, de 08 de junho de 1978.

O municpio apelante se limitou a afirmar que houve o fornecimento e uso dos Equipamentos de Proteo Individual - EPI's pelo trabalhador, fato que no ensejaria o adicional de insalubridade pleiteado. No entanto, cedio que ao autor incumbe trazer elementos suficientes acerca dos fatos constitutivos do direito que afirma possuir, e ao ru cabe a desconstituio deste direito, consoante previso do art. 333 do CPC:
O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Sobre o tema, Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini ensinam que:
O Cdigo de Processo Civil divide o nus da prova pela posio processual que a parte assume. Se no plo ativo, compete-lhe provar apenas o fato constitutivo de seu pretenso direito. Se no plo passivo, somente dever provar se alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor. Fato constitutivo aquele que tem o condo de gerar o direito postulado pelo autor e que, se demonstrado, leva procedncia do pedido. Fato impeditivo, modificativo ou extintivo todo aquele que leva ao no reconhecimento do direito alegado pelo autor. Impeditivo, porque obsta um ou alguns dos efeitos que naturalmente ocorreriam da relao jurdica. Modificativo,
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porque demonstra alterao daquilo que foi expresso no pedido. Extintivo, porque fulminam no todo o pedido, fazendo cessar a relao jurdica original (Curso Avanado de Processo Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 5 ed., 2002, vol. 1, p. 446 e 447).

No mesmo rumo, extrai-se da jurisprudncia:

cedio que, como regra geral no processo civil ptrio, em que predomina o princpio dispositivo, 'o nus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor' (art. 333 do CPC, incisos I e II). inconcebvel, portanto, na seara do processo civil, o deferimento de pretenses embasadas em meras conjecturas, carecedoras de aparato probatrio hbil a lhes dar sustentao (AC n. 2002.025253-6, de Pomerode, rel. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 15-3-2005).

Por oportuno, trago aresto de deciso do Exmo. Des. Jaime Ramos:

No que diz respeito escusa em pagar o adicional de insalubridade, sob a alegao de que no laudo pericial no constou qualquer omisso do Municpio em fornecer equipamentos de proteo individual, no tem razo o apelante. A prova do fato constitutivo do direito de perceber adicional de insalubridade da autora (art. 333, I, do CPC). Ela comprovou que laborava em condies insalubres, tanto assim que a percia extrajudicial encomendada pelo prprio Municpio comprova isso (fls. 194-218). O laudo pericial expresso no sentido de que a autora, cujo nome l foi identificado, e outros servidores que tambm ocupavam e exerciam o cargo de "Servente de Limpeza", laboravam em atividade insalubre, alguns em grau mdio e outros em grau mximo, como o caso da autora, segundo o Perito, porque nas respectivas tarefas "ocorre a limpeza das instalaes sanitrias e dependncias de salas administrativas, possibilitando o contato com umidade excessiva e agentes biolgicos presentes nos vasos sanitrios". Alm disso, os desinfetantes utilizados podem no ser biodegradveis, atxicos ou de pH neutro, como seria recomendvel, assim como necessrio tambm seria o uso de luvas de ltex e botas de PVC como equipamentos de proteo individual, para neutralizao da insalubridade, como determina o art. 191, da Consolidao das Leis do Trabalho (fl. 203). Provado o fato constitutivo do direito da autora, o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado, no entanto, de nus exclusivo do Municpio ru que o alegou (art. 333, II, do CPC). A ele cabia a prova do fornecimento de equipamentos de proteo individual autora, quais sejam, luvas de ltex e botas de PVC, segundo sugesto da percia especializada (fl. 203). Se no provou o fato impeditivo do direito da autora, j que em nenhum momento comprovou ter fornecido os equipamentos de proteo individual (EPI) servidora demandante, nem que tenha fiscalizado o respectivo uso, deve pagar o adicional de insalubridade em seu grau mximo, conforme constatao do laudo pericial (fl. 202).

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A jurisprudncia trabalhista, a respeito do nus da prova sobre a utilizao de equipamentos de proteo individual, j se manifestou: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAO DE EPI. do empregador o nus de demonstrar a utilizao do EPI, por se tratar de fato impeditivo do direito ao adicional de insalubridade, mormente porque sua a obrigao de fiscalizar o efetivo uso de equipamento de proteo" (TRT da 12 Regio, Acrdo 16949/1997, Rel. Juza Maria Regina Oliv Malhadas, Publicado no DJ/SC em 23/12/1997, p. 54). Portanto, tem direito a autora/apelada ao adicional de insalubridade. (AC n. 2004.032881-4, de Xanxer, j. 22-3-2005) (grifei).

In casu, o expert declarou (fl. 66 item 4.4) que o trabalhador recebeu: cala, camisa, jaleco e botina de couro. No entanto, frisou que "o Requerido NO cumpriu o que estabelece o item 6.6 da Norma Regulamentadora NR 6, Portaria n 3.214, de 08 de junho de 1978". Desta forma, no h como se eximir o municpio do adicional em questo, quando no h comprovao do uso de forma correta dos equipamentos que visam a integridade do trabalhador. No tocante ao grau de insalubridade, este dever ser modificado, pois o percentual de 40% (quarenta por cento), referente ao o grau mximo, no aplicvel as atividades desempenhadas pelo obreiro. Segundo o perito, "o Requerente exerceu a funo de Pedreiro em edificaes e obras da Prefeitura Municipal de Chapec, desenvolvendo as seguintes atividades: Coordenar atividades na construo de casas em loteamento; Receber, conferir e repassar os materiais (madeira, tijolos, cimento, telhas e outros), para as famlias do loteamento; Construir banheiros em casas de loteamento (paredes, reboco, piso, colocar aberturas e outros); Dirigir caminhonete no transporte de materiais de construo (cimento, cal hidratado e outros)". Por sua vez, o Decreto n. 11.708/2003 dispe:
Art. 5 O adicional de insalubridade ser pago aos servidores pblicos municipais ocupantes dos seguintes cargos: I - insalubridade de grau mdio: b) Servidores pblicos municipais atuantes na Secretaria Municipal de Infra-Estrutura e Secretaria Municipal de Servios Urbanos e Meio Ambiente: [...]
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II - Insalubridade de grau mximo: [...] 2) Pedreiros que efetuam trabalhos e operaes, em contato permanente, com: esgotos (galerias e tanques) e que realizarem as seguintes atividades: confeccionar boca de lobo algumas interligadas com esgoto sanitrio; confeccionar meio fio; manuteno de boca de lobo e tubulao de rede pluvial que pode estar interligada com esgoto sanitrio ; (grifei).

Denota-se portanto, que as atividades do autor divergem das que a legislao citada considerou como insalubres no grau mximo (40%), pois apesar de pedreiro, ele no est em contato com esgotos sanitrios, bocas de lobo, dejetos ou situaes de maior penosidade, como a legislao se refere. Diante disso, dever prevalecer o entendimento do expert que considerou que o obreiro est exposto a agentes insalubres, e a falta de comprovao de que o houve o fornecimento completo e uso dos equipamentos de proteo individual, necessrios para neutralizao dos agentes nocivos sade, gera-lhe o direito a receber o adicional correspondente, no grau mdio. (20%). Com relao ao perodo devido, o perito esclareceu fl. 92 dos autos que o trabalhador "[...] continuou exercendo as mesmas atividades descritas no item 4.2 do Laudo Tcnico Pericial at o ms de maro de 2007 [...]", estando correto o entendimento do Magistrado a quo. Desta forma, o recurso do ru dever ser parcialmente provido, to somente para modificar o grau de insalubridade para mdio (20%). Recurso do autor O autor, em suas razes de apelao, pugnou pela

inconstitucionalidade da LC 161/03, por afronta ao princpio da proibio do retrocesso social, condenando o ru a rever a base de clculo de todo o perodo postulado. Ademais, no concorda com sua condenao ao pagamento de honorrios de sucumbncia, por ser beneficirio da justia gratuita. Com relao ao pedido de inconstitucionalidade da lei municipal citada, em caso anlogo, o Exmo. Des. Luiz Csar Medeiros abordou este tema,
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em julgamento realizado na data de 09-5-2011, e, adoto suas razes como de meu convencimento, veja-se:
A Lei Complementar n. 161/2003 no apresenta inconstitucionalidade ao fixar a base de clculo do adicional de insalubridade o valor do salrio mnimo nacionalmente unificado. A Smula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal possui a seguinte redao: "Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substituda por deciso judicial" Como se denota, vedado ao Poder Judicirio substituir a base de clculo do adicional de insalubridade quando o indexador for o salrio mnimo. Dessa forma, ainda que formulado o pedido de declarao incidental de inconstitucionalidade, este no pode ser o nico e principal pedido, caso contrrio deveria ter sido formulado no bojo de ao direta de inconstitucionalidade. Se incidental porque deve existir pedido principal a ser atendido com a declarao. O que no ocorre nos presentes autos. Caso declarada a inconstitucionalidade da lei municipal, o que restar ao autor, se ao Judicirio vedado a fixao de nova base de clculo? Sobre o tema, Alexandre de Moraes preleciona: "Na via de exceo, a pronncia do Judicirio, sobre a inconstitucionalidade, no feita enquanto manifestao sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento do mrito. Nesta via, o que outorgado ao interessado obter a declarao de inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem vlidos no que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros. "[...] "O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitvel somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judicirio. Assim, posto um litgio em juzo, o Poder Judicirio dever solucionlo e para tanto, incidentalmente, dever analisar a constitucionalidade ou no da lei ou do ato normativo. A declarao de inconstitucionalidade necessria para o deslinde do caso concreto, no sendo pois objeto principal da ao" (Direito Constitucional. So Paulo: Atlas. 18 ed. 2005.pp. 369-641). No merece prosperar, de outro lado, a tese da repristinao. No certo que, sendo reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 161/2003, voltaria a vigorar os termos da Lei Complementar n. 131/2001 Estatuto dos Servidores Pblicos Municipais, que previa como base de clculo para o adicional de insalubridade o vencimento do cargo ocupado. que, na conformidade com o disposto no art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a repristinao no automtica e no se presume, h necessidade de expressa previso. Com efeito, dispe o artigo:

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"Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. "[...] " 3. Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia". Para o j citado constitucionalista Alexandre de Moraes, "Repristinao o nome que se d ao fenmeno que ocorre quando uma norma revogadora de outra anterior, que, por sua vez, tivesse revogado uma mais antiga, recoloca esta ltima novamente em estado de produo de efeitos. Esta verdadeira restaurao de eficcia proibida em nosso Direito, em nome da segurana jurdica, salvo se houver expressa previso da nova lei, conforme preceitua o art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Assim, a legislao que tenha perdido sua eficcia anteriormente edio da nova Constituio Federal no ir readquiri-la com sua promulgao. Nesse sentido, decidiu o STF que 'existe efeito repristinatrio em nosso ordenamento jurdico, impondo-se, no entanto, para que possa atuar plenamente, que a repristinao encontre suporte em clusula normativa que a preveja expressamente, pois repristinao no se presume" (op. cit. p. 574). In casu, no h previso expressa para a repristinao, motivo pelo qual, sendo declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei n. 161/03, a Lei n. 131/2001 no voltaria a viger no que se refere base de clculo do adicional de insalubridade. Esse efeito at poderia ser possvel se a inconstitucionalidade especfica fosse declarada pela via do controle concentrado. Este rgo Fracionrio, com relatoria a cargo do eminente Desembargador Rui Fortes, ao apreciar questo idntica, tambm do Municpio de Chapec, trilhou o mesmo caminho: "APELAO CVEL SERVIDOR PBLICO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PBLICOS DO MUNICPIO DE CHAPEC (LCM N. 130/2001) BASE DE CLCULO VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 161/03, QUE ALTEROU A BASE DE CLCULO PARA O SALRIO MNIMO PEDIDO DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM FULCRO NA SMULA VINCULANTE N. 4 DO STF IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES RECURSO DESPROVIDO. "'A partir da edio da Smula Vinculante n. 4, a utilizao do salrio mnimo como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, salvo as excees constitucionais, afigura-se inadmissvel. "'Contudo, seus efeitos s incidem a contar da publicao na imprensa oficial (artigo 103-A, caput, da CF), exceto se o Supremo Tribunal Federal restringi-los ou decidir pela sua eficcia a partir de certa data, o que no se deu com o verbete sumular em destaque. "'Por via de conseqncia, os efeitos vinculantes s se consolidaram com a sua publicao, fato este posterior ao trnsito em julgado da sentena que reconheceu o direito do servidor ao adicional de insalubridade, calculado sobre o salrio mnimo. Da a impossibilidade de se aplicar o disposto na Smula Vinculante que respalda o pleito inaugural.

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"'Demais disso, em que pese o comando sumular, a lei complementar municipal que adota o salrio mnimo como indexador encontra-se em pleno vigor, e o prprio Supremo Tribunal Federal o primeiro a afirmar que 'no possvel estabelecer, como base de clculo para o adicional de insalubridade a remunerao ou salrio base em substituio ao salrio mnimo, pois invivel ao Poder Judicirio modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo' (Ag Rg no RE 488.240-0, rela. Mina. Ellen Gracie)" (AC n. 2008.735523, de Chapec)". (AC N. 2008.069123-8) No corpo do acrdo Sua Excelncia reproduz excerto do voto exarado pelo no menos eminente Desembargador Vanderlei Romer na Apelao Cvel n. 2008.073552-3, que, pela pertinncia e judiciosidade, me permito reproduzir: "Em 9 de maio de 2008, foi publicada a Smula Vinculante n. 4, pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis: "'Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. "Anote-se que a Constituio Federal foi bastante clara ao estabelecer o marco inicial dos efeitos da Smula Vinculante, a saber: a partir da publicao na imprensa oficial (artigo 103-A, caput). Impe-se, igualmente, destacar, que o artigo 4 da Lei n. 11.417/06 previu a possibilidade do e Supremo Tribunal Federal restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de data certa , por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social. "Na espcie, tal no ocorreu; logo, os efeitos vinculantes s se consolidaram com a publicao da Smula em destaque, a qual, realce-se, foi posterior ao trnsito em julgado da sentena condenatria proferida na ao ordinria intentada pela irresignada. "De todo exposto, retira-se que no h falar em retroatividade dos seus efeitos, e, por conseguinte, ela no alcana os casos que tenham antecedido a sua publicao; melhor dizendo, se a tutela jurisdicional transitou em julgado antes de sua publicao na imprensa oficial, ela , destarte, inaplicvel. "A autora alega que se cuida de relao jurdica continuativa, ao alcance, por corolrio, do artigo 471, inciso I, do CPC, que assim dispe: "'Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: "'ii. se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou direito; caso em que a parte poder pedir a reviso do que ficou estatudo na sentena. "'ii. [...]. "Urge observar que a 'coisa julgada material se forma sobre a sentena de mrito, mesmo que contenha deciso sobre relaes continuativas' (NERY, Nelson Nery & NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 704); o que no obsta a 'propositura' de ao nova, fundadas em novos fatos ou em novo direito. O preceito, portanto, nada tem a ver com a intangibilidade da coisa julgada material, que se mantm intacta' (op. cit., p. 704). "In casu, tem-se, realmente, uma relao continuativa, que contempla, em tese, o ajuizamento de uma nova ao, desde que concretizada uma
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modificao no estado de fato ou no estado de direito, ex vi da norma processual retro. "Entrementes, alterao no 'estado de direito' no h. Existe, isso sim, um fato novo, consubstanciado na emisso da Smula Vinculante 4 do STF, mas que no gera efeitos concretos na espcie. "A uma, porque, mudando o que deve ser mudado, 'a eficcia da sentena declaratria perdura enquanto estiver em vigor a lei em que se fundamentou, interpretando-a' (RSTJ 8/341). "Ora, em que pese a supervenincia da Smula Vinculante 4, a Lei Complementar Municipal questionada ainda est em pleno vigor, e o Supremo Tribunal Federal vem proclamando larga que 'no possvel estabelecer, como base de clculo para o adicional de insalubridade a remunerao ou salrio base em substituio ao salrio mnimo, pois invivel ao Poder Judicirio modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo' (Ag. Reg. no RE n. 488.240-0, rela. Mina. Ellen Gracie). "Convenha-se, o propsito da requerente um s: elevar a base do clculo da gratificao de insalubridade, ou melhor dizendo, adequ-lo ao disposto em legislao anterior, que se encontra revogada. "Esse aspecto foi muito bem enfocado na sententia vergastada, da boa lavra do Dr. Selso de Oliveira, que aqui se adota como razo de decidir: "'[...] muito embora o STF, atravs de seu Tribunal Pleno, tenha afirmado a inconstitucionalidade dessa vinculao, preocupou-se em modular tal deciso, assentando tambm que a alterao da base de clculo do adicional de insalubridade e do correspondente critrio de reajuste depender de lei de iniciativa do Poder Executivo, e que no cabe ao Poder Judicirio atuar como legislador positivo, para substituir os critrios legais de clculo. "'Tanto que o prprio enunciado da Smula Vinculante n. 04 afirma que apesar da vedao, a base de clculo 'no pode ser substituda por deciso judicial'. "'De sorte que, nos casos em que a lei municipal traga essa previso, como a Smula vincula tambm o administrador (artigo 103-A da Constituio Federal) cabe a esse promover a converso ou ajuste que se mostrar conveniente, desvinculando o salrio mnimo como indexador e base de clculo do adicional de insalubridade [at o encaminhamento do necessrio projeto de lei ao legislativo, editando-se nova lei que guarde observncia referida Smula]. "'Em tudo isso, porm, no compete ao Judicirio interferir. Alis, a Smula encarregou-se de resguardar a separao dos poderes. "'Recorde-se que, desde que a Emenda Constitucional n. 19/98 alterou a redao do 3 do art. 39 da CF suprimindo a obrigatoriedade da concesso do adicional de insalubridade ao servidor pblico, lei local que se acomete tratar da questo. Sob o crivo do poder legislativo municipal que se estabelecer, no municpio de Chapec, qual a base de clculo que servir para o pagamento dessa vantagem aos seus servidores. "'Sempre bom rememorar que 'no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos, sob o fundamento de isonomia' (Smula 339, do Supremo Tribunal Federal).
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"'Alis, mister registrar que h poucos dias o presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar na Reclamao n 6266 ajuizada pela Confederao Nacional da Indstria (CNI), suspendendo a aplicao de parte da Smula 228 do TST, cujo enunciado o seguinte: "'Smula 228 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. "'Segundo o culto Ministro, 'a nova redao estabelecida para a Smula 228/TST revela aplicao indevida da Smula Vinculante n 4, porquanto permite a substituio do salrio mnimo pelo salrio bsico no clculo do adicional de insalubridade sem base normativa'. Destacando ainda: "'Com efeito, no julgamento que deu origem mencionada Smula Vinculante n 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, Sesso de 30.4.2008 Informativo n 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salrio mnimo, enquanto no superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou conveno coletiva. "'Mais clareza que isso, qui o sol ao meio-dia. "'De sorte que, como a autora pretende a declarao da inconstitucionalidade da base de clculo do adicional de insalubridade prevista na LCM 161/2003 [visando que a municipalidade lhe passe a pagar o adicional calculado sobre o vencimento do cargo, na forma anteriormente disciplinada no municpio de Chapec atravs do artigo 66 da revogada LCM 130/2001], evidente incorrer em impossibilidade jurdica do pedido. "'Pois, como exaustivamente verificado, mostra-se defeso ao Judicrio proceder alterao de base de clculo fixada em lei. "'II.2. Por ausncia de interesse "'Ora, se ao Judicirio vedado alterar a base de clculo do adicional de insalubridade, bem como alternativamente convert-la em reais, ocorre in casu tambm ausncia de interesse processual. "'Pois, ainda que o provimento final na presente ao se limitasse a declarar a inconstitucionalidade da lei municipal em comento, nenhum resultado prtico a ao resultaria autora, na medida em que compete nica e exclusivamente ao administrador municipal a adoo das medidas adequadas no que diz com o pagamento do adicional, at que sobrevenha nova lei. "'O interesse de agir consiste na utilidade e na necessidade da tutela jurisdicional para satisfao de um direito ou interesse. A propsito do que, leciona Humberto Theodoro Jr: "'O interesse de agir, que instrumental e secundrio, surge da necessidade de obter atravs do processo a proteo ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que h interesse processual 'se a parte sofre um prejuzo, no propondo a demanda, e da resulta que, para evitar esse prejuzo, necessita exatamente da interveno dos rgos jurisdicionais'. "'Localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional no jamais
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outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situao 'que nos leva a procurar uma soluo judicial, sob pena de, se no o fizermos, vermo-nos na contingncia de no podermos ter satisfeita uma pretenso (o direito de que nos afirmamos titulares)'. Vale dizer: o processo jamais ser utilizvel como simples instrumento de indagao ou consulta acadmica. S o dano ou o perigo de dano jurdico, representado pela efetiva existncia de uma lide, que autoriza o exerccio do direito de ao'. "'Feitas essas consideraes, INDEFIRO A PETIO INICIAL com fulcro no artigo 295, III e seu pargrafo nico, III do CPC, declarando extinto o feito sem resoluo do mrito a teor do artigo 267, I e VI do mesmo diploma legal". "Oportuno, ainda, trazer-se a lume excerto da deciso que rejeitou os embargos de declarao opostos ao decisum, na parte em que corretamente rejeita o argumento de que a hiptese contempla o fenmeno jurdico da repristinao: "'Reconhecendo a inconstitucionalidade e dando efeito repristinatrio deciso, estaria a deciso judicial provocando aumento na remunerao dos servidores de Chapec (sabendo-se que o adicional de insalubridade compe a remunerao). E essa concluso simples, e decorre mesmo do pedido embargatrio: como a LCM 130/2001 (derrogada pela LCM 161/2003) previa o pagamento do adicional sobre o vencimento do cargo, o efeito repristinatrio teria essa conseqncia (aumento na remunerao). E essa possibilidade encontra vedao exatamente em Smula do prprio STF (Smula n. 339, que foi mencionada na sentena embargada). Alis, o Supremo Tribunal Federal tanto rechaa essa possibilidade, que acabou por suspender a Smula 228 do TST [...]' (fl. 21-22)" (AC n. 2010.058745-5, de Chapec, rel. Des. Luiz Csar Medeiros, j. em 09-5-2011).

Diante do precedente exposto, repele-se a inconstitucionalidade almejada. Com relao a condenao do autor ao pagamento de verba honorria, de se esclarecer que este beneficirio da justia gratuita (fl. 24). Tal situao no gera impedimento ao pagamento de honorrios advocatcios e custas processuais por fora da sucumbncia recproca, no entanto, diante do deferimento da benesse, a exigibilidade da condenao dever ficar suspensa de acordo com o disposto no art. 12 da Lei n. 1.060/50, veja-se:
Art. 12. A parte beneficiada pelo iseno do pagamento das custas ficar obrigada a pag-las, desde que possa faz-lo, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia, se dentro de cinco anos, a contar da sentena final, o assistido no puder satisfazer tal pagamento, a obrigao ficar prescrita.

Nestes, termos:
A parte beneficiria da justia gratuita, quando vencida, sujeita-se ao princpio da sucumbncia, no se furtado ao pagamento dos consectrios dela decorrente. A condenao respectiva deve se constar da sentena, ficando,
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contudo, sobrestada at e se, dentro em cinco anos, a parte vencedora comprovar no mais subsistir o estado de miserabilidade de parte vencida (STJ 4 Turma, REsp n. 8.751-SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo).

Assim, o recurso do autor dever ser parcialmente provido apenas para suspender a exigibilidade da verba de sucumbncia, nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/50. Tecidas essas consideraes, voto pelo conhecimento e parcial provimento de ambos os recursos. Este o voto.

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