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LAS

CLUSULAS VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS ESTIPULADOS UNILATERALMENTE

Juan Espinoza Espinoza1

1.

PREMISA

No cabe duda que la libertad contractual es un concepto bsico para nuestro Derecho Privado. Esta institucin, sin embargo, puede ser entendida de distinta manera segn la perspectiva de cada una de las partes contratantes. En efecto, para el empresario la libertad contractual ser comprendida como la facultad que dispone para establecer de manera unilateral el contenido de la relacin contractual que sostenga con los consumidores (lo que excluye la posibilidad de negociaciones individuales), mientras que para estos ltimos la libertad contractual es entendida como el derecho de elegir entre varias ofertas colocadas en el mercado aquella que ms le convenga. Desde esta perspectiva, el doctor Espinoza estudia los alcances de la libertad contractual de quien redacta unilateralmente los contratos masivos, frente a una tutela efectiva de los derechos de los consumidores o de la parte que no ha intervenido en la negociacin del contrato. Para ello estudia la situacin actual en nuestro pas y las experiencias recogidas en la doctrina y jurisprudencia comparadas.
1

Libertad contractual, proteccin de los consumidores y simetra informativa resultan ser tres principios que pueden resultar de difcil y diversa articulacin, segn la perspectiva del agente econmico que participa dentro del fenmeno de la contratacin masiva. En efecto, para el empresario que profesionalmente se dedica a la colocacin de bienes o servicios en el mercado, la libertad contractual ser entendida como la facultad que tiene para disponer unilateralmente el contenido de la relacin contractual con los consumidores, por cuanto la negociacin individual con los mismos resulta impracticable y anti-econmica, as como el derecho de decidir con quien celebrar dicho contrato. Para los consumidores, la libertad contractual es concebida como el derecho de elegir entre varias ofertas colocadas en el mercado aquella que ms le conviene en funcin de sus intereses y posibilidades. Ambos agentes econmicos, empresario y consumidor, si bien es cierto se encuentran, dentro de un plano formal, en igualdad de condiciones, no estn perfectamente equilibrados en un plano sustancial. Ello se evidencia en la capacidad de informacin que cada uno puede tener respecto del bien o del servicio que se coloca en el mercado. El empresario -de slito- posee mayor conocimiento del bien o del servicio puesto en circulacin, por cuanto lo hace de una manera habitual y profesional, mientras que al consumidor -tendencialmente- le queda recurrir a su sano entender y parecer. Es por eso que entre ambas partes se produce una situacin que ha sido denominada de asimetra informativa. De ello re-

Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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sulta que oferente y consumidor hablan la misma lengua, el mismo idioma, pero los intereses que representan, siendo complementarios para la agilizacin del trfico, los transforman, paradjicamente, en una especie de habitantes de la Torre de 2 Babel y, siguiendo con las metforas bblicas, (Torre de Babel o no), cuando el consumidor sufre las consecuencias de su eleccin, su situacin no dista mucho a la de un penitente frente al Muro de las Lamentaciones. Esta capacidad de informacin, que ha presupuesto un costo que ha sido asumido por el agente que la detenta, no slo se refiere a las condiciones y caractersticas del bien o del servicio que se coloca en el mercado, sino tambin a las clusulas contenidas en el contrato que unilateralmente ha sido predispuesto por el empresario y que tendr que ser firmado por el consumidor, el cual se encuentra desprovisto del poder econmico que le permite negociar con su contraparte. En efecto, el consumidor se encuentra, generalmente, privado de todo conocimiento tcnico respecto de insidiosos refinamientos jurdicos que se anidan en los contratos 3 predispuestos por las empresas . El objeto del presente trabajo es el de delimitar los alcances de la libertad contractual de quien predispone unilateralmente los contratos masivos, frente a una tutela efectiva de los derechos de los consumidores o de la parte que no ha intervenido en la negociacin del contrato, estudiando para ello la situacin actual en nuestro pas sobre el particular y contrastarla con los formantes legislativos, jurisprudenciales y doctrinales en la experiencia jurdica comparada.

NEGOCIACIN DE LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS POR LA CONTRAPARTE)

Con acierto se ha observado que despus de la estacin de la denominada despatrimonializacin del Derecho Privado dirigida a desplazar el sistema napolenico centrado en el primado del derecho de propiedad, y despus de la estacin -an no concluda; pero fecunda- del preminente inters por las relaciones personales en la perspectiva de una traduccin civilista de los principios fundamentales de la Constitucin, se viene delineando una tercera estacin, caracterizada por un retorno al inters por las relaciones patrimoniales, (re)consideradas como desenvolvimiento y posible desarrollo de los 'dere4 chos inviolables del hombre' . En efecto, frente al status del ciudadano y del trabajador, ha surgido el del consumidor, sobre el cual en otra sede habamos observado que ha dejado de ser el aislado comprador en un mercado local de modestas dimensiones 5 y se ha transformado en un elemento de masa . Prueba de ello es que la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa aprob, con la Resolucin No. 543 de 1973, el texto definitivo de la Carta europea de proteccin de los consumidores, en la cual se enumeran una serie de derechos que deben ser garantizados a los consumidores en cada uno de los 6 pases adherentes, los cuales son : a ) El derecho a la proteccin y a la asistencia de los consumidores, que se ha de materializar en un efectivo acceso a la justicia y en una adecuada administracin de la misma, protegiendo a los consumidores de cualquier tipo de dao. b ) El derecho al resarcimiento del dao soportado por el consumidor debido a la circulacin de productos defectuosos, o por la difusin de mensajes errneos o que inducen al engao. c ) El derecho a la informacin y a la educacin, entendido como la adquisicin, por parte del

2. HACIA UNA TUTELA EFECTIVA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES (Y DE LOS AGENTES ECONMICOS QUE NO HAN PARTICIPADO EN LA
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VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. Lima: Grijley, 1996. T. I, p. 206. Sin embargo, el autor rectifica su posicin, a raz de un estudio de: BULLARD GONZALEZ, Alfredo Firme primero, lea despus! La contratacin masiva y la defensa del consumidor. En: Estudios de anlisis econmico del Derecho. Lima: ARA Editores, 1996. p. 249, afirmando que Gracias a la bsqueda de informacin de los demandantes, en la cual exponen sus preferencias, gustos, expectativas, las empresas no siempre habrn de imponer sus condiciones. (...), no siempre fijan unilateralmente sus condiciones sino que recogen las mismas a travs de la informacin que el mercado les da en los trminos que son expuestos y demandados por los consumidores. En: Consumidor, contrato y sociedad postindustrial. Lima: Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1998. p. 85. Dicho en otras palabras, ya no se trata de dos monlogos (empresario y consumidor), sino de un libreto bien aprendido del empresario (sobre la base de un estudio de mercado) para captar al consumidor. GIAMPIERI. Lattuazione della direttiva sulle clausole abusive negli Stati dellUnione Europea. EnLe clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori. Lattuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, a cura de BIANCA y ALPA. Padova: CEDAM, 1996. p. 273. As, con respecto a la experiencia jurdica italiana: BUSNELLI. Fondamento costituzionale e linee di tendenza di uno statuto dei diritti del risparmiatore. En: Scritti in onore di Alberto Predieri. Milano: Giuffr, 1996. T. I, p. 210
5 4 3

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Apuntes en torno al contrato de sponsorship. En: Temas de Derecho. Lima. No. 3. (1996) p. 85. ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. Roma-Bari: Laterza, 1995. p. 21 y ss.

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consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los productos y de quienes los suministran. d) El derecho a la representacin a travs de organismos legitimados para ello. Ello evidencia que ser consumidor hoy quiere decir participar: en el proceso productivo, en el proceso econmico, en el proceso social, en el proceso poltico. Ms que de Derecho de Consumo, hoy, a buen ttulo, se puede hablar del Derecho de los 7 Consumidores y que frente a este descubrimiento de nuevos derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar por una posicin, vale decir, estar con el prncipe o estar con el sbdito, ponerse de parte de quien gobierna la economa o ponerse de parte de quien es, an hoy, esclavo del mercado, del mercado de los bienes, de 8 los servicios, de los productos financieros . Dentro de esta ptica, si bien es cierto que los contratos standard son un instrumento tan til que es imposible eliminarlos, siendo ingenuo pensar que con su 9 eliminacin se ofrecera una tutela al consumidor , no debemos perder de vista que un adecuado sistema de control de este tipo de contratos podra evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores, as como de otros agentes econmicos, en aras de restablecer el equilibrio de la relacin contractual con aquellos que predisponen los contratos

de adhesin o las clusulas generales de contratacin. Punto de partida obligatorio sera cambiar los mecanismos de control formal por mecanismos de control sustancial, vale decir, de contenido de los 10 contratos standard . Es dentro de este marco conceptual que debemos enfocar a las clusulas vejatorias, entendidas como un fenmeno daino vinculado a la situacin de disparidad socio-econmica en la cual se encuentran los adherentes, sometidos a los abusos de quien detenta el poder de hecho de predisponer a su arbitrio la disciplina del contrato. La intervencin pblica dirigida a reprimir tales abusos es ahora constitucionalmente legtima y tambin obligatoria, en cuanto est dirigida a tutelar una cate11 gora dbil .

3. POR

LAS COORDENADAS ESTABLECIDAS EL LEGISLADOR NACIONAL

El artculo 1398 del Cdigo Civil peruano, siguiendo al artculo 1341 del Cdigo Civil italiano de 1942, 12 regulaalasclusulasvejatorias . Este dispositivo 13 se aplica tanto para los contratos de adhesin 14 como para las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente. Autorizada doctrina nacional define como vejatorias las clu-

ALPA, Guido, op. cit., p. 8. ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e mercato. Milano: Feltrinelli, 1992. p. 147. Tal como ha sido puesto de manifiesto por ALPA, Il diritto dei consumatori, cit., 129. ALPA, Guido, op. cit., 136.

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BIANCA,Massimo.Letecnichedicontrollodelleclausolevessatorie.En:Leclausoleabusiveneicontrattistipulaticoniconsumatori,cit.p.359. En este mismo sentido, FURGIUELE, cuando expresa que: el punto de partida no es el de la pretendida igualdad formal, sino de la efectiva desigualdad sustancial que diversifica la posicin del sujeto que predispone las clusulas y que provee el bien o el servicio, respectodelaposicindeldestinatariodelasmismas(Treosservazionieduecorollariperlattuazionedelladirettivacomunitariasulleclausole abusive.En:Leclausoleabusiveneicontrattistipulaticoniconsumatori,cit.p.478).
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Artculo 1398: En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o de renovar tcitamente el contrato.
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Los cuales son definidos como una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonoma privada manifestada por la libertad de conclusin del contrato, la determinacin de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptar la oferta; en el segundo, la rechazar (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. En: Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Vol. XI. Primera Parte. T. III. Tercera Edicin. Lima: PUCP, Fondo Editorial, 1996. p.26).
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Definidas por el artculo 1392 del Cdigo Civil como aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Sostiene que se trata de fenmenos muy similares BULLARD GONZALEZ, cuando afirma que resulta difcil imaginar un ejemplo en el que, la adhesin no se d a clusulas generales. Por el contrario, el fenmeno de las clusulas generales resulta teniendo un espectro de cobertura ms amplio, permitiendo que la adhesin se produzca no a la integridad del contenido contractual, sino a algunas condiciones particulares (Contratacin en masa Contratacin?. En: THEMIS-Revista de Derecho. Segunda Epoca. No. 15. Lima. (1989) p. 54).

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sulas generales de contratacin que alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los dere15 chos y obligaciones contractuales de las partes . Para el formante legislativo, son clusulas vejatorias las que establecen lo siguiente: a ) Exoneraciones o limitaciones de responsabili16 dad . b ) Suspensin de la ejecucin del contrato. c ) Rescisin y resolucin del contrato. d) Prohibicin de oponer excepciones. 17 e ) Prrroga o renovacin tcita del contrato . Aunque resulte evidente, creemos necesario remarcar que estas hiptesis se refieren a clusulas que, estando fuera de los casos ya previstos y permitidos por ley, se imponen sin ser negociadas. Se plantea como un problema el carcter de la relacin de clusulas vejatorias contenida en el artculo 1398, vale decir, si se trata de una disposicin numerus apertus o numerus clausus. Sobre el particular se sostiene que al tratarse el artculo 1398 del Cdigo Civil de una excepcin al artculo 1354 del mismo 18 cuerpolegal , que se refiere a la libertad de determinar el contenido del contrato, nos encontramos frente a una norma de excepcin la cual, en virtud de lo prescrito por el artculo IV del Ttulo Preliminar del citado Cdigo, no podra aplicarse analgicamente. Sin embargo, cabra la interpretacin exten19 sivadelamisma . Otro sector de la doctrina nacio20 nal admite la aplicacin analgica del artculo 1398 .

Al respecto, la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo 716, del 07 de noviembre de 1991, no establece ninguna disposicin especfica. Sin embargo, cabe mencionar que en el artculo 5 se regula el derecho que tiene el consumidor a recibir 21 delosproveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios (inciso b), as como el derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial; y a la proteccin contra mtodos coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o servicios (inciso d). De esto se desprende que, en materia de clusulas vejatorias predispuestas en contratos por adhesin y en clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, el Cdigo Civil nos ofrece un elenco ejemplificativo, por cuanto el mismo debe ser interpretado a la luz de los principios de la Constitu22 cin . En efecto, si el Estado defiende el inters de los consumidores, estos no podrn quedar desprotegidos en aquellas situaciones no previstas taxativamente por el artculo 1398 del Cdigo Civil, al cual no deberamos entender como una norma de excepcin, por cuanto el artculo 1354 se aplica cuando las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato. En cambio, el artculo 1398 opera cuan-

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DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, op. cit., p. 202.

Sobre el particular, MARTINEZ COCO, Elvira. Las clusulas generales exonerativas de responsabilidad (apuntes acerca de su nacimiento y los problemas que su utilizacin conlleva). En: Revista de Derecho y Ciencias Polticas, UNMSM. Lima. Vol. 48., (1990-1991). p. 209 y ss. y a propsito de los contratos de alquiler de cajas de seguridad, ESPINOZA ESPINOZA, La responsabilidad civil de los bancos en el servicio de cajas de seguridad. En: Derecho. PUCP. Lima. No. 50. (1996). p. 313 y ss.
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El texto original consideraba como vejatoria la estipulacin de fijar clusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje. Este ha sido derogado por la Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil. Esta supresin ha sido criticada, por cuanto si el sometimiento a arbitraje resulta de una manifestacin libre, reflexiva y consciente, en el marco de un equilibrio negocial de las partes, no hay ningn inconveniente. Empero no puede descartarse la imposicin de esta va, en el caso de las CGC, para beneficio del predisponente, quien estar en aptitud de definir el tipo de arbitraje, el lugar en que se desarrollar y an el procedimiento al que estar sometido (CARDENAS QUIROS, Carlos. Las clusulas generales de contratacin y el control de las clusulas abusivas. En: Ius et Veritas, Lima. No. 13, (1996) p. 24).
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Artculo 1354: Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
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En este sentido, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, op. cit., p. 210-212, quien propone como ejemplo el caso que en una clusula general se aumentase la responsabilidad de la contraparte por inejecucin de sus obligaciones. En este mismo sentido, CARDENAS QUIROS, Carlos,op.cit.,p.24.

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As, ARIAS SCHREIBER PEZET, Max con la colaboracin de CARDENAS QUIROS, ARIAS SCHREIBER MONTERO y MARTINEZ COCO, Exgesis. Contratos: Parte General. Lima: Studium, 1986. T. I. p. 152. Dentro del concepto de proveedores estn comprendidos los distribuidores o comerciantes, los productores o fabricantes, los importadores y los prestadores de servicios (artculo 3).
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El artculo 65 establece que el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado (...).

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do una de las partes ha redactado previamente el contrato (sea de adhesin o con clusulas generales de contratacin) unilateralmente. Consecuentemente, lejos de existir una relacin de excepcionalidad del artculo 1398 con respecto al artculo 1354, ambas regulan dos situaciones totalmente distintas. Aunque no se acepte que los supuestos contenidos en los referidos artculos sean distintos, cabra cuestionar entonces, cul sera verdaderamente la situacin general y cul la situacin particular: la contratacin masiva o aquella en la cual negocian en igualdad de condiciones las partes?. Es por ello que compartimos plenamente la idea de que calificar una norma regular o excepcional no es un juicio absoluto (...). La distincin de las normas en regulares y excepcionales es histrica, siempre resurgiente y en continua evolucin en la dinmica del ordena23 miento . En nuestra opinin, estamos bastante lejos del modelo decimonnico en el cual era comn que ambas partes, en virtud del principio de la autonoma privada, determinaban el contenido de sus relaciones jurdicas patrimoniales. La dinmica de la experiencia social contempornea nos muestra que es otra la realidad. En este mismo sentido se pronuncia quien afirma que el concepto moderno de contrato, que no es ms 24 que el subproducto de la ideologa liberal , se centraba en tres principios bsicos: autonoma privada, igualdad entre las partes y obligatoriedad del acuerdo. Sin embargo, este concepto liberal era de corte artesanal. Ello colisiona ahora con el fenmeno actual de la contratacin masiva, particularmente en los aspectos del sacrificio de la voluntad privada y 25 ladesigualdadrealentrelaspartes . Dentro de este contexto, se propone que frente a la intencin de crear consumidores estndares, estos ltimos pueden presentar respuestas estndares que permitan 26 defender sus intereses .

Con lo que se refiere a la aprobacin administrativa de las clusulas generales de contratacin, tal como lo recita el artculo 1394 del Cdigo Civil el Poder Ejecutivo sealar la provisin de bienes y servicios que deben ser contratados de esta manera. Sin embargo, seguimos sin contar con alguna norma 27 que nos indique cules son esos bienes y servicios . El Proyecto de Ley de Proteccin al Consumidor, preparado en 1989 por una comisin designada por el Ministerio de Justicia, estableca en su artculo 31 la obligatoriedad de la contratacin con clusulas generales de contratacin aprobadas administrativamente, para el suministro o prestacin de los 28 siguientesservicios : a ) Productos que se expenden en supermercados y grandes almacenes de venta de mercaderas al por menor. b ) Agua. c ) Telfono, tlex y facsmil. d) Energaelctrica. e ) Combustibles. f ) Operaciones bancarias. g ) Transporte pblico de pasajeros, carga y correspondencia. Los que aprobaron la Ley de Proteccin al Consumidor tuvieron una magnfica oportunidad de pronunciarse al respecto; pero no lo hicieron. Partiendo de la lectura del articulado del Cdigo Civil y de la Ley de Proteccin al Consumidor, se ha observado con agudeza que si bien es frecuente que el consumidor sea la parte dbil en la negociacin contractual, no es posible otorgar categora a la identificacin de ambos conceptos desde que, como se ha visto, lo que caracteriza al consumidor es ser el destinatario final de los bienes o servicios suminis29 trados . Criticando el artculo 1398 del Cdigo Civil se afirma que esta norma, inspirada en el

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PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalit costituzionale. Napoli: ESI, 1991. p. 101. BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratacin en masa, cit. p. 48.

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Ibd, loc. cit. En efecto, el autor sostiene que la estandarizacin de los bienes y servicios que concurren al mercado lleva, indefectiblemente, a estandarizar las relaciones jurdicas vinculadas a dicha concurrencia. Las relaciones jurdicas se producen en serie (p. 49). Compartimos el criterio por el cual se advierte que: la contratacin en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepcin tradicional de contrato con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al concepto contrato un contenido distinto al de un simple acuerdo de voluntades, para poder englobar a la llamada contratacin en masa, o creamos una nueva terminologa que permita explicar a cabalidad este nuevo fenmeno (p. 50).
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Ibid., p. 53. CARDENAS QUIROS, Carlos, op. cit., p. 22. Ibd,loc.cit.

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DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Las clusulas generales de contratacin y la proteccin al consumidor. En: THEMIS-Revista de Derecho. Segunda Epoca. Lima. No. 31, (1995). p. 16-17.

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artculo 1341 del Cdigo Civil italiano, resulta algo postiza en la regulacin de las clusulas generales de contratacin ya que, en realidad, debi ser comprensiva de todos aquellos contratos en que existe un marcado desequilibrio entre las posiciones de las 30 partes durante la negociacin contractual . En efecto, el derecho del consumidor protege al destinatario final de bienes y servicios vctima de la asimetra informativa, mientras que el objeto principal de la regulacin de las clusulas generales de contratacin diseadas en el Cdigo Civil es agilizar el trfico de los bienes reduciendo los costos de transaccin en base a la disminucin de tratos preliminares, discusin del clausulado, uniformacin de mdulos, etc., dada la identidad de los productos colocados en el mercado. Si el legislador le pone ciertos lmites a los prerredactantes, ello se da para evitar desviaciones, abusos, clusulas vejatorias, etc., y evitar que quienes adquieren conforme a ellas 31 reciban un tratamiento inequitativo . En consecuencia, la proteccin al consumidor y el problema de las clusulas vejatorias no son, necesariamente, coincidentes, ya que existen otros agentes econmicos que no son tcnicamente consumidores quienes, al no participar en la negociacin de un contrato pre-redactado por la contraparte, pueden ser vctimas del desequilibrio del balance de los derechos y de las obligaciones asumidas por las partes,locualtipificaalasclusulasvejatorias.

una concepcin que se aparta del tradicional esquema parte fuerte versus parte dbil en la relacin jurdica que nace del contrato, centrando su inters en el rol que desenvuelve el contrayente que predispone unilateralmente las clusulas contractuales y, de manera particular, en el modo en el cual el mismo 32 ejerce su propia autonoma privada . Es por eso que no slo se aplica en los contratos estipulados entre el empresario y consumidor, sino tambin 33 entre consumidores y entre empresarios . En lo que se refiere a los contratos entre los empresarios, se distinguen dos grupos: el primero se da cuando entre los profesionales que contratan, uno es comerciante, y el segundo se da cuando ambos contrayentes son comerciantes, en cuyo caso el con34 trol resulta bastante limitado . De estos criterios clasificatorios se puede observar que la normativa alemana presta menor atencin al criterio personal (trtese de consumidor o empresario), centrando su preocupacin en la posicin de ventaja de una de las 35 partes en la elaboracin de las clusulas generales . En efecto, el carcter vejatorio de una clusula se valoriza en funcin de la desventaja que resulta irracional, teniendo en cuenta los principios de la buena fe y de la equidad, tal como est previsto en la GeneralKlausel contenida en el artculo 9 de la 36 AGBG . El tipo de control que ha elegido el legislador alemn es el judicial, en vez del control administrativo de tipo preventivo. El mbito de dicho control se refiere slo a los contratos predispuestos con condiciones generales no negociadas por las partes; pero predeterminadas por una de stas. Se excepta de este mbito los contratos de trabajo, de sucesiones, de sociedades, de relaciones familiares y las condiciones generales predispuestas por la administracin pblica o por entidades concesionarias de servicios pblicos. La ley dispone adems que forman parte integrante del contrato por adhesin las clusulas que el predisponente ha sometido a la contra-

4. LA RADA

EXPERIENCIA

JURIDICA

COMPA-

4.1 LA LEY ALEMANA SOBRE CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO ( AGB-GESETZ) DE 1976

La ley alemana sobre condiciones generales del contrato (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen, AGBG), que entr en vigor el primero de abril de 1977, se basa en
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DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, op. cit., p. 19. Afirmando que, en realidad los artculos 1398, 1399 y 1401 del Cdigo Civil deberan regir para todos aquellos casos en que existe un desequilibrio evidente entre las partes durante la negociacin contractual (p. 20). VEGA MERE, Yuri, op. cit. p. 69. BIRK,Ilrecepimentodelladirettivaeildirittotedesco.En:Leclausoleabusiveneicontrattistipulaticoniconsumatori,cit.p.29.

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BIRK, op. cit., 30. En este mismo sentido, HOHLOCH, cuando afirma que la ley tutela contra el uso de clusulas abusivas por parte de todos los operadores (Quale destino per lAGBG?. En: Le clausule abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit. p. 40).
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BIRK, op. cit., p. 31.

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Tal como se puede entender de los comentarios de KLESTA DOSI, Il controllo delle clausole abusive: la direttiva 93-13 alla luce della giurisprudenza tedesca, francese e inglese. En: NGCC. Segunda parte, 1994. p. 429
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KLESTA DOSI, op. cit. p. 433.

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parte, incluso mediante aviso pblico y que puedan ser de fcil conocimiento, con excepcin de las clusulas a sorpresa, vale decir, aquellas tan repentinas que el adherente no puede razonablemente prestarles atencin. Los acuerdos individuales prevalecen sobre las clusulas impresas ya predispuestas y las clusulas oscuras son interpretadas contra 37 proferentem, es decir, en contra del estipulante . Se establece un doble mecanismo de control del contenido de las clusulas generales del contrato a 38 travs de dos listas : a) Una lista gris, que es un elenco de clusulas que el juez discrecionalmente puede declarar ineficaces. Dentro de las mismas estn aquellas que se refieren a los trminos de aceptacin de la oferta, trminos finales excesivamente amplios, el derecho de receso ad nutum y sin causa por parte de quien predispone del contrato, la atribucin al predisponente de un derecho de modificacin de la prestacin prometida, la ficcin de recepcin de la prestacin efectuada por el predisponente, clusulas penales e indemnizaciones por el receso del contrato (incluso sitalrecesoesinjustificado),laaplicacindereglas de derecho extranjero por motivos infundados, entreotras. b) Una lista negra, cuyo elenco contiene clusulas consideradas a priori absolutamente prohibidas y que no pueden ser incorporadas en este tipo de contratos. Tal es el caso de las clusulas que prevn aumentos de precio en un perodo breve, la facultad de rechazar las prestaciones establecidas en el contrato, la prohibicin de compensar los crditos y dbitos entre las partes, la facultad de sustraerse a la obligacin de notificar. Tambin forman parte de esta familia, clusulas penales de diverso tipo, las clusulas de exoneracin de responsabilidad por culpa grave, por retardo o imposibilidad en el cumplimiento (total o parcial), las clusulas de limitacin o de exclusin de la garanta, las clusulas de buen funcionamiento que excluyen los remedios naturales vinculados al contrato de venta, las clusulas que cargan al adherente los gastos de reparacin, de transporte (entre otros), as como injustas

condiciones para eliminar la responsabilidad por los vicios del bien materia del contrato, o que prevn trminos breves de prescripcin o caducidad, las clusulas de limitacin por el resarcimiento del dao en caso de ausencia de las cualidades prometidas o las clusulas que establecen excesivos lmites de duracin del contrato, exenciones de responsabilidad por parte del representante de la empresa, atribucin de la carga de la prueba al adherente, previsiones de formalidades rigurosas para avisos y comunicaciones que han de se transmitidos al predisponente, entre otras. Estos elencos no son taxativos, aplicndose la clusula general (GeneralKlausel) referida lneas arriba, cuando el consumidor es lesionado en sus intereses por estipulaciones ventajosas para la empresa. La ineficacia o la nulidad declaradas tienen un valor relativo, por cuanto atacan la clusula vejatoria, mas no el contrato en el cual se encuentra includa, 39 el cual es plenamente vigente en todo lo dems . Sin embargo, la jurisprudencia alemana ha afinado 40 estepreceptolegal ; as, en el caso de ineficacia parcial de una clusula, la parte restante seguir la misma suerte cuando la regla que sta contenga presente un carcter de novedad tal que comprometa la finalidad misma del contrato. Del mismo modo, cuando no exista una regla de derecho disponible que permita colmar la laguna resultante de la supresin de la clusula ilcita, se puede recurrir, en va excepcional, a una interpretacin complexiva del 41 contrato . No se le permite al juez alemn controlar el precio objeto del contrato si ha sido dejado al libre juego del mercado, cuando el conflicto se refiere al monto o a la existencia misma de la remunera42 cin . Este riguroso control no se aplica solamente al contrato individualmente considerado, sino que la decisin judicial tiene efectos sobre toda la serie de contratos estipulados sobre la base de idnticas clusulas consideradas dainas para los consumidores. Slo estn legitimadas para solicitar la cesacin de este tipo de praxis negociales las asociaciones dotadas de personalidad jurdica que establecen entre sus finalidades las de tutelar los intereses de los

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ALPA, Guido, op. cit., p. 143-144. ALPA, Guido, op. cit., p. 144-145. ALPA, Guido, op. cit., p. 144. KLESTA DOSI, op. cit., p. 437. Ibd,loc.cit. Ibid., p. 434.

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consumidores y que estn conformadas por 75 consumidores como mnimo, as como las asociaciones de categora y las Cmaras de Comercio, Industria y Artesana. De esta manera es posible defender tanto los intereses individuales de los consumidores, como 43 los denominados intereses difusos . Dentro de la vasta experiencia jurisprudencial alemana, se recuerda el caso de un empresario en dificultades econmicas que recurre a su banco para obtener un prstamo. Segn los usos corrientes, se solicita la garanta de un pariente, en este caso, la hija de veintin aos del deudor, la cual careca de rentas y de medios patrimoniales adecuados para sostener el peso de la obligacin asumida con la cobertura omnibus de las deudas del padre. Se le dice que la garanta sirve slo para los papeleos y que no 44 importa un compromiso grave . En efecto, en el caso que el acreedor se valiese de la garanta prestada, (el garante) correra el riesgo de encontrarse expuesto a una deuda de por vida, y a una permanente disminucin de sus rentas, lo cual impedira su libre determinacin. Este es un primer aspecto de hecho que se requiere tener presente, en relacin a la solucin ofrecida por la jurisprudencia, puesto que ste podra considerarse relevante para determinar la medida en la cual el asunto, que es un asunto de principio, de la jurisprudencia constitucional, pueda ser utilizado fuera del especfico mbito en el cual interviene, asumiendo (...) una posicin que puede 45 ser juzgada fuertemente innovadora . Sin embargo, este riguroso control de carcter judicial reviste no pocos problemas. En efecto, en una investigacin realizada por el profesor Hans Micklitz resulta que, en 1989 (12 aos despus de la vigencia de la ley alemana que estamos comentando), han sido pronunciadas ms de diez mil sentencias rela43

tivas a clusulas vejatorias. Ello evidencia dos cosas: que este tipo de control genera un altsimo grado de contiendas y que las empresas no se han adecuado a las prescripciones vigentes, prefiriendo convenirlas durante el proceso por el contrayente, en vez de modificar los formularios de acuerdo a las prescripciones establecidas y eliminar preventivamente las 46 clusulas vejatorias contenidas en los mismos .
4.2. LA DISCIPLINA FRANCESA (LEY 78-23 DEL 10 DE ENERO de 1978 Y LEY 95-96 DEL 01 DE FEBRERO DE 1995)

En Francia rega la Ley 78-23, del 10 de enero de 1978 y posteriormente a la Directiva Comunitaria 93/ 13/CEE del 05 de abril de 1993, a efectos de adecuarse a sta se promulga la Ley 95-96, del 01 de febrero de 1995. A diferencia del legislador alemn, el legislador francs en ambos cuerpos normativos ha optado por disear modelos jurdicos basados en la proteccin al consumidor stricto sensu. Es por ello que se excluye a los empresarios que actan en el ejercicio de su propia profesin del beneficio de la tutela contra las clusulas abusivas. Sin embargo, se ha afirmado con razn que esta solucin parece muy severa con respecto de los empresarios en posicin de desventaja: desde el 28 de abril de 1987, la Corte de Casacin francesa ha aplicado analgicamente estas normas a los empresarios cuya situacin as lo justifique, sean stos personas natu47 ralesojurdicas . En este sentido, autorizada doctrina ha afirmado que ms all de las categoras jurdicas, es el estado de debilidad de la parte de un 48 contrato lo que justifica la tutela . Siguiendo a la Ley 78-23 del 10 de enero de 1978, la Ley 95-96, del 01 de febrero de 1995, establece que las disposiciones relativas a las clusulas abusivas

ALPA, Guido, op. cit. p. 145. Entre nosotros: ARRARTE ARISNABARRETA, Ana. La defensa procesal de los intereses difusos. En: Ius et praxis. Lima. N 24. (1994) p. 121. BARENGHI. Una pura formalit. A proposito di limiti e di garanzie dellautonomia privata del diritto tedesco. En: NGCC. Primera parte. Padova: CEDAM, 1995. p. 202. BARENGHI, op. cit., p. 203. La mxima extrada de la sentencia que se comenta establece que: en el derecho alemn, en las relaciones contractuales caracterizadas por una estructural disparidad de las partes y por la notable onerosidad de las obligaciones asumidas por la parte dbil, el juez, al determinar el contenido de las clusulas generales de correccin y buena fe y de contrariedad a las buenas costumbres, debe utilizar el precepto constitucional de la garanta de la autonoma negocial de los privados y operar en tal perspectiva un control del contenido del contrato (BVerfG, 19 de octubre de 1993, 1 BVR 567/89 y 1044/89, en: NGCC, cit. p. 197). Para una comparacin de la ley alemana con la posterior directiva comunitaria sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, Cfr.: SOMMA, I contratti del consumatore nellesperienza tedesca: il ricepimento della Direttiva 93/13. En: Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori. Commentario agli articoli 1469-bis - 1469-sexies del Codice Civile, a cura de ALPA y PATTI. Milano: Giuffr, 1997. T. II, p. 1377 y ss.
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ALPA, Guido. Introduzione. En: Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit. p. 13-14.

As, GHESTIN y MARCHESSAUX. Lapplicazione in Francia della direttiva rivolta ad eliminare le clausole abusive. En: Le clausole abusive nei contrattistipulaticoniconsumatori,cit.p.58-59.
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Ibd,loc.cit.

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que esta fija, son aplicables cualquiera sea la forma o el elemento accesorio del contrato. Forman parte del mismo, particularmente, las notas de comisin, las facturas, los certificados de garanta, los bonos de entrega o recibos, que contengan clusulas contractuales negociadas libremente o no, incluso refe49 rencias a condiciones generales prestablecidas . Ello nos revela a un legislador preocupado por la aplicacin de esta normatividad especial a todos los documentos contractuales. La Ley 95-96 regula la denominada interpretacin contra proferentem, cuando establece que las clusulas de los contratos propuestas por los profesionales a los consumidores o a los no profesionales se interpretan, en caso de duda, de la manera ms favorable 50 al consumidor o al no profesional . La Ley 78-23 estableca que una clusula es abusiva cuando es impuesta a los no profesionales o consumidores con un abuso de poder econmico de la otra parte y confiere a esta ltima una ventaja excesiva. En cambio, la Ley 95-96 define como abusivas las clusulas que tienen por objeto o por efecto crear, con dao al no profesional o al consumidor, un significativo desequilibrio entre derechos y obliga51 ciones de las partes del contrato . La Ley 78-23 limitaba la propia aplicacin de la clusula general a algunas condiciones que enumeraba de manera restringida. Se trataba de las clusulas relativas al carcter determinado o determinable del precio as como a su pago, a la consistencia del objeto o de su entrega, a la asuncin de los riesgos, a la extensin de la responsabilidad y de las garantas, a las condiciones de ejecucin, rescisin, resolucin o reconduccin a la equidad de los acuerdos. Sin embargo, la Ley 95-96, establece que la valorizacin del carcter abusivo de las clusulas no se refiere ni a la definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin del precio o de la remuneracin al bien 52 vendido o al servicio ofrecido . La Ley francesa vigente es de carcter extensivo. En efecto, contiene como anexo un elenco indicativo y
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no exhaustivo de las clusulas que pueden ser conside-radas abusivas, basado exactamente en el elenco que figura como anexo de la Directiva europea, ya mencionada y que desarrollaremos en el punto siguiente. Sin embargo, se establece adems que las mencionadas clusulas pueden ser consideradas abusivas si satisfacen las condiciones establecidas (...). En caso de controversia referente a un contrato que contiene una clusula de este tipo, el actor no se exime de ofrecer la prueba del carcter 53 abusivo de esta clusula . Asimismo, se reafirma que las clusulas abusivas son consideradas como no puestas, agregando (al igual que la Directiva comunitaria) que el contrato seguir siendo aplicable en todas las disposiciones distintas de aquellas juzgadas abusivas si puede 54 subsistir sin dichas clusulas . Merece especial atencin un caso que se present ante la Corte de Casacin Civil en 1989, sobre una clusula habitualmente utilizada, en la cual un laboratorio profesional limitaba o exclua la propia responsabilidad en caso de prdida de las pelculas o diapositivas que le haban sido entregados para ser reveladas y reproducidas. La Primera Seccin Civil de esta Corte estableci que: despus de haber puesto en relieve que la clusula que figuraba en la entrega en depsito exoneraba al laboratorio de toda responsabilidad en caso de prdidas de las diapositivas, impugnada la sentencia, de la cual resulta que tal clusula procuraba una ventaja excesiva a la sociedad Minit France y que sta por su posicin econmica se encontraba en la condicin de imponerla a la propia clientela, ha decidido a buen derecho que dicha clusula revesta un carcter abusivo y 55 deba ser consideraba como no puesta . El Derecho francs se dirige hacia un sistema de eliminacin de las clusulas abusivas que asocia estrechamente la accin de los jueces con la de la Comisin para las clusulas abusivas. Con el Decreto 93-314, del 10 de marzo de 1993, se establece que cuando, con ocasin de una instancia, se eleva la cuestin acerca del carcter abusivo de una clusula

Ibid.,p.64. Ibid.,p.71. Ibid., p. 73-74. Ibid., p. 74-75. Ibid., p. 78. Ibid., p. 82. Ibid., p. 92.

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contractual, el juez puede solicitar a la Comisin para las clusulas abusivas, con una decisin no susceptible de recurso, su dictamen sobre el carcter abusivo de esta clusula (...). El dictamen no vincula al juez. La Comisin da a conocer su propio dictamen dentro de un plazo mximo de tres meses. Sin embargo, pueden ser adoptadas las medidas urgen56 tes o cautelares necesarias . Esta Comisin es un rgano de carcter consultivo.
4.3. LA DIRECTIVA COMUNITARIA 93/13/ CEE DEL 05 DE ABRIL DE 1993

Esta Directiva comunitaria recoge tanto la experiencia alemana como la francesa y con razn se afirma que se comparara con un cuerpo alemn vestido 57 con alguna ropa francesa . En efecto, se debe al modelo alemn el nacimiento de la Directiva as como gran parte de su contenido caracterstico (desde la lista de las clusulas abusivas al principio de buena fe, desde la regla de nulidad parcial hasta la arquitectura procesal). Del modelo francs se ha asumido la terminologa de professionnelles y consommateurs, as como de clauses abusives y contrat 58 dadhsion . Se define como consumidor a toda persona fsica que, en los contratos regulados por la presente Directiva, acte con un propsito ajeno a su actividad profesional (artculo 2, inciso b). Este concepto ha sido criticado, por cuanto resulta peligroso y discriminatorio asimilar el status de consumidor a la situacin subjetiva de ser persona natural pudindose encontrar en la misma situacin de 'sujeccin'
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'las personas jurdicas y pequeas empresas . Es considerada como profesional toda persona fsica o jurdica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, acte dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pblica o privada(artculo 2, inciso c). Compartimos plenamente la observacin que la palabra profesional es una mala traduccin de trmino francs professionnel, 60 que significa operador (econmico) profesional . Se definen como clusulas abusivas las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente (...) si, pese a las exigencias de la buena 61 fe , causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (artculo3.1). El artculo 4.1. precisa que el carcter abusivo de una clusula contractual se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebracin del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. Ello debe complementarse con el criterio establecido en el artculo 4.2, el cual establece que la apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la definicin del objeto principal del contrato ni a la 62 adecuacin entre precio y retribucin , por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas clusulas se redacten de manera 63 clara y comprensible .

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Ibid.,p.93-94.

ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori. En: Rivista di Diritto Civile. Padova. Ao XL, primera parte. (1994) p. 279.
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ROPPO, op. cit., p. 279. GIAMPIERI, op. cit. En este mismo sentido: ROPPO, op. cit., p. 282.

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CABELLA PISU, Luciana. Artculo 1469-bis, comma 3, nn. 1, 2 e 15. En: Commentario al Codice Civile. clausole vessatorie e contratto del consumatore (artculo 1469-bis e ss.), a cura de CESARO. Padova: CEDAM, 1996. Vol. I, p. 119. La correcta interpretacin del tenor pese a las exigencias de la buena fe de la versin espaola de la directiva es aquella por la cual la clusula es abusiva slo cuando determina un desequilibrio que est en contraste con el principio de buena fe (mientras si el desequilibrio, aunque presente, no entrase en conflicto contra tal principio, la clusula no podra considerarse abusiva (ROPPO, op. cit., p. 285). El citado autor tambin se basa en una comparacin lingstica, a partir del examen de los textos oficiales francs e ingls de la directiva: el primero recita en dpit de lexigence de la bonne foi y el segundo usa la frmula contrary to the requiremenet of good faith. Este problema de traduccin lo han tenido las versiones italiana (malgrado il requisito della buona fede) y espaola (pese a las exigencias de la buena fe), las cuales deberan haber sido traducidas con el tenor: en contraste con el requisito de la buena fe (ROPPO, op. cit. p. 285, con respecto al texto italiano). Sobre el particular, se afirma que la directiva no atribuye relieve al desequilibrio entre los valores econmicos de las contraprestaciones deducidas en el contrato, sino nicamente al desequilibrio entre las posiciones jurdicas subjetivas de los contrayentes, que determine un dao para el consumidor (GAGGERO, Le clausole abusive nei contratti di assicurazione. En: La clausole abusive nei contratti stipulati con iconsumatori,cit.p.491).
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ROPPO, op. cit., p. 286.

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Los principios que lleva implcita esta Directiva son 64 lossiguientes : a ) El principio de la tutela del consumidor. b ) El principio de la diferenciacin de los contratos de los consumidores de los otros contratos de masa y de los contratos individuales. c ) El principio de la buena fe, entendida como la correccin y leal comportamiento de las partes (en este caso, de la parte que ha predispuesto el 65 texto del contrato por adhesin) . d) El principio del equilibrio contractual. e ) El principio de la transparencia del contrato, por cuanto la informacin consiente al consumidor efectuar una eleccin ponderada -o potencialmente tal- para determinarse a suscribir el contrato, a pretender (o tentar de pretender) modificaciones e integraciones del texto, contraponer soluciones alternativas, individuales, aceptables 66 por parte de la empresa o del profesional . f ) El principio de la interpretatio contra proferentem. g ) El principio de la conservacin del contrato. h ) El principio de la eleccin de la ley aplicable ms favorable para el consumidor. Como puede verse, en esta Directiva Comunitaria no nos encontramos en la lgica del acuerdo, estamos en la lgica del contenido del contrato y de un contenido del contrato que est sometido bajo con67 trol cuando los consumidores estn implicados . Sin embargo, esta Directiva demuestra la gran dificultad de conciliar la normatividad de cada pas con los principios comunitarios, as como la general
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tendencia a preservar, en todo lo que sea posible, la impronta original de la normativa preexistente limitando, en muchos casos, la intervencin slo en los aspectos que garantizan una actuacin mnima 68 de las directivas comunitarias . Se ha interpretado que esta Directiva establece dos regmenes de tutela, uno que podra llamarse comn o general y otro, particular. El rgimen comn de las clusulas abusivas se aplica en presencia de 69 dos presupuestos, definidos normativamente : a) Que las clusulas estn contenidas en los contratos estipulados entre profesionales y consumidores(artculo1.1.). b) Que las clusulas no se hayan negociado individualmente (artculo 3.1.). Para determinar esto, se requiere que la clusula haya sido redactada y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhe70 sin(artculo3.2.,primerprrafo) . Al respecto, se pueden dar dos tipos de posibilidades: que el texto de la clusula sea redactado preventivamente, pero con la colaboracin del mismo consumidor; o que el texto originariamente predispuesto por el profesional haya sido sucesivamente sometido al examen del consumidor en una especfica tratativa y se haya 71 discutido sobre la base de ste . En ambas situaciones, nos encontraremos frente a una negociacin individual slo cuando el profesional haya dado al consumidor una posibilidad concreta y efectiva de 72 incidir en el contenido de contrato . As, una dis-

ALPA, Guido, Le clausole abusive nei contratti dei consumatori. Il commento. En: Il Corriere Giuridico. Milano. No. 6, (1993) p. 639 y ss. ALPA, Guido, op. cit., p. 640.

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ALPA, Guido, op. cit., p. 641. Sostiene que el principio de la transparencia est regido tanto por la exigencia de informacin como por la exigencia de correccin, BUSNELLI, Una possibile traccia per una analisi sistematica della disciplina delle clausole abusive. En: Le nuove leggi civili commentate, Commentario al Capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore. Padova. Ao XX. No. 4-5, (jul. - oct. 1997) p. 768.
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DE NOVA, Considerazioni Introduttive. En: Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit. p. 307.

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GIAMPIERI, op. cit., p. 268. Dentro de esta lnea de pensamiento se ha advertido, con razn, que se trata de verificar la compatibilidad y la resistencia de los modelos y de las categoras tradicionales respecto a las nuevas leyes en temas de contratos (ROPPO, op. cit., p. 278).
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ROPPO, op. cit., p. 281

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ROPPO, op. cit. p. 283. El segundo y tercer prrafo de este artculo establecen, adems, lo siguiente: El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin del presente artculo al resto del contrato si la apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesin. El profesional que afirme que una clusula tipo se ha negociado individualmente asumir plenamente la carga de la prueba. As, TROIANO. Lambito oggettivo di applicazione della Direttiva CEE del 5 aprile 1993: la nozione di clausola non oggetto di negoziato individuale. En:Leclausoleabusiveneicontrattistipulaticoniconsumatori,cit.p.604,quiensostienequelareferenciaalasimpleposibilidad para el consumidor de ejercitar cualquier influencia sobre el contenido de la clusula, y no en cambio a la circunstancia que tal influencia haya sido materialmente ejercitada, parece legitimar una interpretacin de la norma en el sentido que, para poder revisar una negociacin individual, no sea necesario que la clusula haya sido modificada respecto al texto originalmente preformulado (p. 606).
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Ibid., p. 610, quien afirma que, para tal efecto, sera irrelevante una declaracin suscrita por el consumidor en la cual ste declare que el contenido del contrato haya sido negociado en todos sus detalles, as como la hiptesis en la cual se deje al consumidor, mediante el instrumento de los modelos a eleccin mltiple, la opcin entre varias condiciones generales de contrato preformuladas (p. 612).

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cusin a la cual no haya seguido una modificacin, debe considerarse suficiente ndice de negociacin individual, toda vez que resulte, de la manera en la cual la discusin se ha desenvuelto, que la renuncia a la modificacin haya sido el fruto de una eleccin 73 conciente del consumidor . Se observa que la Directiva comunitaria tambin se aplica a los contratos concludos por escritura pblica. En efecto, frente a la adopcin de esta formalidad, en virtud del particular rol que el notario desempea en la contratacin solemne, aparentemente se garantizara la participacin de la parte que no predispone en la discusin y a la aprobacin del contrato y se excluira la predisposicin unilateral del regla74 mento contractual . Sin embargo, se opina en contrario, por cuanto no parece que la intervencin del notario pueda garantizar que el consumidor haya concretamente participado o podido participar, a travs de la discusin o de la modificacin del texto predispuesto, en la elaboracin del contenido definitivo del contrato: el notario se limita a acertar que el contrato sea la expresin de la voluntad de ambos contrayentes; pero voluntad idnea para perfeccionar la tipologa contractual es tambin aquella que se manifiesta a travs la mera adhesin de una parte al 75 texto unilateralmente predispuesto por la otra . A este rgimen general, se agrega el rgimen particular , cuya condicin es que las clusulas abusivas hayan sido redactadas con vistas a su utilizacin 76 general(artculo7.2.) . Estn fuera de la aplicacin de la Directiva, las siguientes situaciones: a) Cuando el contenido del contrato es determinado mediante una remisin a un reglamento negocial que las mismas partes han acordado precedente77 mente a travs de un contrato normativo .
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b) Cuando el contrato ha sido concluido por asocia78 ciones representativas . c) En el contrato per relationem perfectam, vale decir, cuando las partes de comn acuerdo, se remiten a un texto negocial predispuesto por terceros, siempre y cuando esta remisin haya sido acompaada de una especfica discusin sobre cada una de las previsiones en las cuales el texto se 79 articula . Autorizada doctrina ha propuesto una clasificacin del elenco de clusulas abusivas contenido en esta Directiva, que compartimos y detallamos a continuacin: 1) Clusulas de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato. Dentro de las cuales contamos con: A. Clusulas relativas a la disponibilidad del vnculo, cuando se establece que la empresa arbitra y determina la formacin o la continuidad del vnculo contractual, mientras el consumidor queda, sin posibilidad de eleccin, vinculado al contrato. Se individualizan en este grupo (cuya sedes materiae se encuentra en el anexo de la Directiva) las siguientes clusulas: a ) Las que prevn un compromiso en firme del consumidor mientras que la ejecucin de las prestaciones del profesional est supeditada a una condicin cuya realizacin depende nicamente de su voluntad (inciso c). b ) Las que autorizan al profesional a rescindir el 81 contrato discrecionalmente , si al consumidor no se le reconoce la misma voluntad (primera partedelincisof).
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Ibid., p. 613, quien, en este orden de ideas, precisa que la generalidad o estandarizacin de la clusula no parece constituir un carcter indispensable para que se pueda revisar en la misma una clusulas no negociada individualmente (p. 627-628).
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Ibid., p. 634. Ibid., p. 639-640. ROPPO, op. cit. TROIANO, op. cit., p. 641. Ibid., p. 646. Ibid., p. 650. ROPPO, op. cit., p. 287 y ss.

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Esta disposicin tendra problemas de compatibilidad en el caso de los contratos de seguros, concretamente, en la situacin prevista en el artculo 1898 del Cdigo Civil italiano, cuyo segundo prrafo establece que el asegurador puede rescindir el contrato, dando

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B. Clusulas relativas al rgimen de responsabilidad del consumidor, en stas la asimetra de las posiciones contractuales emerge en la forma de un particular agravio de la responsabilidad del consumidor, al cual no se apareja un rgimen de respon82 sabilidad de la empresa igualmente severo . Pertenecen a este grupo: a ) Las clusulas que imponen al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnizacin desproporcionadamente alta (inciso e). b ) Las clusulas que permiten que el profesional retenga cantidades abonadas por el consumidor, si ste renuncia a la celebracin o la ejecucin del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnizacin por una cantidad equivalente cuando sea ste el que renuncie. C. Clusulas relativas al rgimen de responsabilidad de la empresa, que se dan cuando se prev un tratamiento particularmente favorable para la empresa, estableciendo exclusiones o limitaciones de su responsabilidad por incumplimiento, o sustrayendo al consumidor garantas o remedios legales normalmente ofrecidos contra la parte que no cumple. Encontramos dentro de las mismas a: a ) Las clusulas que tengan por objeto o efecto excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o daos fsicos del consumidor debidos a una accin u omisin del mencionado profesional (inciso a). b ) Las clusulas que tengan por objeto o efecto excluir o limitar en forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional u otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales por parte del profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante crditos que ostente en contra de este ltimo (inciso b). c ) Las clusulas que tengan por objeto o efecto conceder al profesional el derecho a determinar si la cosa entregada o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle

el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera de las clusulas del contrato (inciso m). d) Las clusulas que tengan por objeto o por defecto restringir la obligacin del profesional de respetar los compromisos asumidos por sus mandatarios o supeditar sus compromisos al cumplimiento de formalidades particulares (inciso n). e ) Las clusulas que privan al consumidor de interponer la exceptio inadimpleti contractus, obligndolo a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas (inciso o). f ) Las clusulas que prevn la posibilidad de cesin del contrato por parte del profesional, si puede generar merma de las garantas para el consumidor sin el consentimiento de ste (incisop). g ) Las clusulas que suprimen u obstaculizan el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligndole a dirigirse exclusivamente a una jurisdiccin de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurdicas, limitndose indebidamente los medios de prueba a su disposicin o imponindole una carga de la prueba que, conforme a la legislacin aplicable, debera corresponder a otra parte contratante(incisoq). h ) Las clusulas que tengan por objeto o por efecto permitir que el profesional se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones an no efectuadas si es el propio profesional quien rescinde el contrato (segunda parte del incisof). 2) Las clusulas de sorpresa exponen al consumidor al riesgo de encontrarse implicado en situaciones contractuales diversas (y ms desventajosas) respecto de aquellas que poda razonablemente 83 imaginar o prever . Dentro de estas clusulas se pueden encontrar tres niveles, a saber: A. La sorpresa sobre el vnculo, se presenta cuando la situacin nueva e imprevista en la cual se coloca al consumidor se refiere a la permanencia del vnculo contractual (que podra resultar disuelto cuando

comunicacin por escrito al asegurado dentro de un mes a partir del da en el cual ha recibido el aviso (de hechos que agraven el riesgo, cuya comunicacin es obligatoria para el asegurado, segn el primer prrafo de este artculo) o ha tenido de otra manera conocimiento del agravamiento del riesgo (GAGGERO, op. cit., p. 502).
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ROPPO, op. cit., p. 288. Ibid., p. 289.

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el consumidor piensa que continuaba o, viceversa, que sigue existiendo cuando el consumidor enten84 da que se haba extinguido) . En este grupo estn las siguientes clusulas: a ) Las que autorizan al profesional a poner fin a un contrato de duracin indefinida, sin notificacin previa con antelacin razonable, salvo por motivos graves (inciso g). b ) Las que prorrogan automticamente un contrato de duracin determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha lmite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo (incisoh). B) La sorpresa sobre la regulacin, se da cuando el consumidor est expuesto a sufrir modificaciones de los contenidos contractuales (modalidades de derechos y obligaciones recprocos de las partes) 85 inesperados para ste . Pertenecen a este grupo: a ) Las clusulas que hacen constar de forma irrefagable la adhesin del consumidor a clusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracin delcontrato(incisoi). b ) Las diversas clusulas que atribuyen a la empresa un excesivo e injusto ius variandi, tales como: b.1) Las clusulas que autorizan al profesional a modificar unilateralmente sin motivos vlidos especificados en el contrato los trminos del mismo (inciso j). b.2) Las clusulas que autorizan al profesional a modificar unilateralmente sin motivos vlidos cualesquiera caractersticas del producto que ha de suministrar o del servicio por prestar (inciso k).
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b.3) Las clusulas que tengan por objeto o por efecto estipular que el precio de las mercancas se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercaderas o al proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato (inciso l). Cabe poner de manifiesto que calificacin de
abusivas (as como la correspondiente prohibicin)

de algunas clusulas de sorpresa (las que estn contenidas en los incisos g, h y l del anexo de la Directiva que comentamos), se atena y en ciertos casos se elimina, con referencia a algunos tipos de contratos, particularmente en los contratos con prestaciones de servicios financieros (punto 2 del anexo de la Directiva), es as que las exigencias de flexibilidad, que son propias de estas operaciones, evidentemente priman sobre la ratio de la proteccin del consumidor contra las modificaciones inesperadas 86 de la relacin contractual . El anexo de la Directiva comunitaria, tal como lo recita el artculo 3.3., contiene una lista indicativa y no exhaustiva de clusulas que pueden ser declaradas abusivas. Esto debe ser interpretado, no en el sentido de que cada Estado adherente puede elaborar una lista mayor o menor, sino en que su naturale87 za es la de un elenco de carcter mnimo , lo cual se desprende fcilmente de una lectura inspirada en el principio de tutela del consumidor, as como del 88 artculo 8 de la misma Directiva y uno de sus 89 considerandos . Asimismo, para determinar el carcter abusivo de las clusulas, el operador jurdico tendr a su disposicin una serie de clusulas normativas abiertas, vale decir, formuladas sobre la base de conceptos elsticos, como se dara en los siguientes casos: limitar de forma inadecuada los derechos

Ibd.,loc.cit. Ibd.,loc.cit.

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Ibid., p. 290. Dentro de esta lnea de pensamiento se afirma que: segn el modelo de definicin comunitaria, las clusulas sobre el ius variandi no son abusivas, puesto que la calificacin no puede prescindir de la aplicacin en concreto de los dos principios implcitos de la directiva: del equilibrio de las posiciones jurdicas subjetivas de las partes y de la buena fe, de las cuales constituyen expresin de la intelegibilidad de las clusulas contractuales (GAGGERO. La disciplina del jus variandi nel testo unico bancario (D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385). En:Leclausoleabusiveneicontrattistipulaticoniconsumatori,cit.p.382).
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86

Ibd.,loc.cit.

Artculo 8: Los Estados miembros podrn adoptar o mantener en el mbito regulado por la presente Directiva, disposiciones ms estrictas en sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de proteccin. Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la lista de clusulas que relaciona al Anexo no puede tener sino carcter indicativo y que, dado su carcter mnimo, los Estados miembros, en el marco de su legislacin nacional, pueden someterla a aadidos o a formulaciones ms restrictivas, en particular con respecto al alcance de dichas clusulas. Ntese que se habla de formulaciones ms restrictivas, lo cual difiere del sentido de eliminar clusulas de la lista de esta directiva.
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THEMIS 38 154

(inciso b), indemnizacin desproporcionadamente elevada (inciso e), notificacin previa con antelacin razonable (inciso g), fecha lmite demasiado lejana (inciso h), sin motivos vlidos (incisos j y k), precio final (...) muy superior (inciso l), entre 9 0 o t r o s . Es dentro de esta arquitectura legislativa que tendrn que ser diseados los modelos jurdicos de los pases que pertenecen a la Unin Europea.
4.4. LA RECEPCIN DE LA DIRECTIVA COMUNITARIA EN EL CDIGO CIVIL ITALIANO (LEY 52 DEL 06 DE ABRIL DE 1993)

Partiendo de la premisa que la Directiva comunitaria se basa en el diseo dirigido a la creacin de un mercado que podremos definir de cara humana, o sea, seguro y reasegurante en cuanto a la tica de las relaciones con los proveedores de bienes y servicios, pero sobre todo de un mercado racional y moder9 1 n o , el legislador italiano, al aplicar la Directiva comunitaria sobre clusulas vejatorias, se ha dejado seducir fcilmente por el gran atractivo que irradia 92 suCdigoCivil . En efecto, por la Ley 52 del 06 de
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abril de 1993, se introduce en el Cdigo Civil italiano de 1942, el captulo XIV-bis dedicado a los Contratos del consumidor, introducido al final del Ttulo II del Libro IV, el cual est compuesto por cinco artculos (desde el 1469-bis al 1469-sexies), siendo colocado al final de la disciplina general de los contratos. Se observa que el tejido normativo confiere relevancia a un contrato en funcin de las 93 calidades subjetivas de las partes . Sin embargo, esta opcin legislativa no ha sido compartida por un sector importante de la doctrina italiana, el cual 94 propona la promulgacin de una ley ad hoc . Dentro de esta lnea de pensamiento, autorizada doctrina ha cuestionado si la opcin criticada se trata de 95 una verdadera y propia novelacin . Siguiendo muy de cerca a la Directiva comunitaria se ha entendido por consumidor a la persona fsica que acta con distintos fines a la actividad empresarial o profesional eventualmente desenvuelta (artculo 1469-bis), lo cual ha generado la justa observa96 cin sobre la necesidad de alargar esta nocin . Si la definicin de consumidor resulta escueta, no

ROPPO, op. cit., p. 292, el cual afirma que la calificacin del carcter abusivo de las clusulas est, si as se puede decir, circundada de una doble indeterminacin, que corresponde a un doble ejercicio de discrecionalidad por parte del intrprete: por un lado, la indeterminacin interna del elenco, ligada a las frmulas elsticas usadas para definir muchas de las clusulas; y por otro lado, al exterior del elenco, la indeterminacin derivada de los conceptos amplios empleados para identificar, de manera general, la nocin de abuso.
91

GIUDICA. Clausole abusive e razionalit del mercato. En: Le nuove leggi civili commentate, cit. p. 777

As, DE NOVA, el cual afirma que el Cdigo Civil (italiano)(...) es el gran ndice de nuestro Derecho Privado e inserir la nueva disciplina en un lugar o en el otro tiene un significado particular (p. 308). A favor de esta posicin se encuentra ROPPO. Ulteriori osservazioni, p. 349; COSTANZA. Condizioni generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori. p. 454; ambos. En: Le clausule abusive nei contratti stipulaticoniconsumatori,cit.
93

92

V. CARBONE Il commento. La tutela del consumatore: le clausole abusive. En: Il Corriere Giuridico. Milano. No. 3, (1996) p. 250.

As, BARBIERA.Il recepimento della Direttiva del 5 aprile 1993 del Consiglio CEE sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori nellalternativatrainserzionenelCodiceeredazionediunaleggespeciale.En:Leclausoleabusiveneicontrattistipulaticoniconsumatori,cit.p.311, quien a propsito del entonces proyecto de ley italiano, sostena que: se realiza en tal modo una contaminacin de la precisin metodolgica del cdigos y, al mismo tiempo, se da la ocasin para que surjan dudas sobre la conciliabilidad de los contenidos divergentes de las reglas de la directiva con los contenidos de las normas del Cdigo (p. 315). Tambin es de este parecer, NUZZO. Controllo giudiziario sulle clausole abusive. Valutazione delloperazione economica complessiva e nullit parziale necessaria. p. 329; DI MAJO. Proposte e scelte dei progetti di recepimento, 335; ambos En: Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, ob cit; LENER.La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti del consumatori. En: Il Foro Italiano. Roma. Ao CXXI. No. 4, (abril de 1996) p. 154, entre otros. As BIGLIAZZI GERI, quien parte de la definicin de novelacin como relectura y refaccin orgnica y sistemtica de reglas y principios, sostiene que tengo la sensacin de encontrarme, en realidad, frente no a una propuesta (la autora se refera al entonces proyecto) de novelacin del Cdigo Civil, sino a una serie de disposiciones que constituyen, en vez de un cuerpo orgnico, una suerte de cuerpo extrao traidoramente insertado en Cdigo: a la sumatoria de una serie de reglas agregadas, sin un carcter sistemtico ni de organicidad (A proposito della proposta di attuazione della direttiva comunitaria sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, En:Leclausoleabusiveneicontrattistipulaticoniconsumatori,cit.p.319). DE NOVA, op. cit., p. 309. Se sostiene, con razn, que tambin las empresas intermedias tambin son dbiles en la cadena de distribucin de los productos y, por consiguiente se encuentran en la situacin de sufrir las clusulas abusivas introducidas por las empresas fuertes, de mayores dimensiones y de fuerza contractual superior, con el riesgo de desaparecer del mercado, poniendo siempre ms en contacto directo a la gran empresa con el consumidor, es decir, el destinatario final de la produccin (V. CARBONE, op. cit., p. 250). Slo queda a salvo el caso del revendedor final que sufre daos, que tiene el derecho de regreso con respecto de propio productor, como consecuencia de la demanda interpuesta por el consumidor, haciendo valer la ineficacia de las clusulas abusivas (artculo 1469quinquies, cuarto prrafo). Dentro de esta corriente de pensamiento, se afirma que la limitacin de la tutela al consumidor individual excluye a quien contrata en el ejercicio de la propia actividad profesional y a las empresas de pequeas dimensiones - tambin los eslabones dbiles de la cadena distributiva - frente a los cuales pueden presentarse no dismiles exigencias de tutela (CABELLA PISU, op. cit., p. 120, quien considera que se hubiera incluido dentro de este concepto tambin a los artesanos y a las empresas familiares.) La misma autora observa que el rgimen resulta particularmente duro para los profesionales intelectuales, que en los contratos con las
96 95

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THEMIS 38 155

puede decirse lo mismo de la definicin de profe97 sional que emplea el legislador italiano, vale decir, la persona fsica o jurdica, pblica o privada que, en el cuadro de su actividad empresarial o profesional, utiliza los contratos con los consumidores (artculo 1469-bis). Esto quiere decir que tambin puede entrar en esta categora la Administracin Pblica, tal como ha sido ya la interpretacin 98 que ha dado la jurisprudencia italiana . El tipo de contrato que es objeto de esta regulacin especial es aqul concluido entre el consumidor y el profesional, que tiene por objeto la cesin de bienes o la prestacin de servicios, considerndose 99 vejatorias las clusulas que, no obstante la buena 100 fe , determinan de cargo del consumidor un signi101 ficativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas del contrato. Se ha interpretado que el legislador italiano ha optado por la ineficacia relativa, en el sentido que releva, incluso de oficio, en favor de un solo consumidor y adems parcial, porque se limita slo a la clusula abusiva, 102 dejando intacto el resto del contrato . El legislador italiano, siguiendo en ello al legislador alemn, ha optado por la regulacin de una lista gris y una lista negra de clusulas vejatorias. En la lista gris, merece atencin el hecho de que el presunto carcter vejatorio (artculo 1469-bis, tercer

prrafo) (que se establece en una relacin de 22 supuestos), consistente en el significativo desequilibrio, se desvanece frente a la prueba de que la 103 clusula haya sido objeto de tratativa individual (artculo 1469-ter, cuarto prrafo). Esta situacin ha generado la crtica de quien sostiene que considerar que, por el simple hecho de sentarse en la mesa de negociaciones, haga venir a menos el peligro de un sometimiento es una descubierta ingenuidad, agravada por el hecho de ponerse en manifiesta contradiccin con aquel que pareca ser el criterio 104 gua de la nueva disciplina . Este modelo jurdico, diseado por el legislador italiano, se aparta de 105 aquel esbozado por la Directiva comunitaria . Sin embargo, el segundo prrafo del artculo 1469quinquies, establece la lista negra, en la cual se colocan tres supuestos de hecho que, no obstante haber sido objeto de tratativa, son ineficaces. Estos son los siguientes: a ) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o dao a la persona del consumidor, resultante de un hecho o de una omisin del profesional (supuesto de responsabilidad extracontractual). b ) Excluir o limitar las acciones del consumidor con respecto al profesional o de otra persona en caso

empresas proveedoras, por ejemplo, de los instrumentos y de las instalaciones profesionales no pueden ser tcnicamente considerados consumidores, estando en una posicin de debilidad contractual absolutamente anloga a aquella de quien contrata fuera de una eventual actividad profesional (p. 120-121). El trmino profesional es extrao a la cultura jurdica italiana y cierto sector de la doctrina de este pas prefiere el trmino de empresario. As, ROPPO, op. cit., p. 294; FRANCESCHELLI, I contratti per adesione e linterpretazione contro lautore della clausola En: Le clausoleabusiveneicontrattistipulaticoniconsumatori,cit.p.464;entreotros.
98 97

V. CARBONE, op. cit., p. 251.

Se ha preferido utilizar el trmino vejatorias y no abusivas para no evocar los temidos escenarios del abuso del Derecho (As, LENER, op.cit.,p.146). En lo que se refiere a esta expresin, reproducimos los comentarios de ROPPO expresados respecto de la versin italiana de la directiva comunitaria 93/13/CEE. En este sentido interpretativo, para el caso de la reforma del Cdigo Civil italiano, se alinea LENER, op. cit., p. 160. ALPA sostiene que una formulacin ms precisa habra evitado las deformaciones interpretativas que estn destinadas a perpetuarse (Breve glossa En: Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit. p. 708). Sobre el principio de la buena fe, se afirma que debera imponerse al juez italiano un esfuerzo de evaluacin de la justicia del contrato (PATTI, Le clausole abusive nei contratticoniconsumatori.En:Saggididirittoprivatoeuropeo:persona propriet contratto responsabilitcivileprivative,acurade PARDOLESI. Napoli: ESI, 1995. p. 114).
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A propsito del trmino significativo (aunque el comentario fue hecho respecto del proyecto de ley italiano, es del todo vigente para el actual artculo 1469-bis), se afirma que nos encontramos frente a una probable nueva fuente de una especfica equitas reconocida ahora al intrprete, que hace indispensables el artculo bajo comentario, as, FORCHIELLI, Clausole abusive e disciplina vigente dellinterpretazione. En: Leclausoleabusiveneicontrattistipulaticoniconsumatori,cit.p.461.
102

V. CARBONE, op. cit., p. 257.

103

En este sentido, se sostiene que clusula no negociada es sinnimo, la mayor parte de las veces, de clusula no conocida (COSTANZA, op. cit., p. 459).
104

LENER, op. cit., p. 147. Ibd,loc.cit.

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de incumplimiento total, cumplimiento parcial o de cumplimiento inexacto por parte del profesional (supuesto de responsabilidad contrac106 tual) . c ) Prever que la adhesin del consumidor se extienda a clusulas que no ha tenido, de hecho, la posibilidad de conocer antes de la conclusin del contrato. Concurre pues, un rgimen de ineficacia relativa (lista gris) y de ineficacia absoluta (lista negra), en el reformado Cdigo Civil italiano. Sin embargo, se ha advertido en doctrina, una evidente duplicidad de dispositivos (tal es el caso del artculo 1469-bis, tercer prrafo, incisos 1, 2 y 10 con el artculo 1469quinquies,tercerprrafo,incisos1,2y3),frentealos cuales se presenta un grave problema en la aplica107 cin de la ineficacia absoluta o relativa . Constituye una gran preocupacin por parte de la doctrina italiana la carga de la prueba de la tratativa, eximente de la calificacin de vejatoria, en las clusulas pre-redactadas unilateralmente. El ltimo prrafo del actual artculo 1469-ter establece que en el contrato concludo mediante suscripcin de mdulos o formularios predispuestos para disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones contractuales, corresponde al profesional la carga de probar que las clusulas, o los elementos de clusula, aunque sean unilateralmente predispuestos por el mismo, hayan sido objeto de especfica tratativa con el consumidor. Por consiguiente, en la hiptesis de un contrato de adhesin estipulado sin el recurso a dichos mdulos o formularios, se determina en desventaja del consumidor, la inversin de la 108 carga de la prueba .
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Conforme al modelo jurdico diseado por la Directiva comunitaria, el artculo 1469-ter, segundo prrafo, establece que la evaluacin del carcter vejatorio de la clusula no se refiere a la determinacin del objeto del contrato, ni a la adecuacin del correspectivo de los bienes y servicios, siempre que tales elementos estn individualizados de manera clara y comprensible. Esto implica que tambin en los contratos con los consumidores seguir siendo vigente el debate sobre la distincin entre clusulas limitativas de responsabilidad y clusulas delimitativas del objeto del contrato, que dejan abiertos (por ejemplo en los contratos de seguros) notables problemas de tutela del consumidor, con la diferencia de que ahora tambin las clusulas delimitativasdelobjetosernconsideradasvejatorias 109 si no presentan el requisito de la transparencia . Siguiendo a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE, el artculo 1469-bis, establece una suerte de rgimen de excepcin, de la siguiente manera: si el contrato tiene por objeto la prestacin de servicios financieros a tiempo indeterminado, el profesional puede, 110 111 derogandolosincisos8 y 11 del tercer prrafo: 1 ) resolver el contrato cuando haya un motivo justificado, sin previo aviso, dando inmediata comunicacin al consumidor; 2 ) modificar, cuando haya un motivo justificado, las condiciones del contrato, dando previo aviso dentro de un trmino adecuado al consumidor, que tiene el derecho de resolver el contrato. Si el contrato tiene por objeto la prestacin de servicios financieros el profesional puede modificar, sin previo aviso, siempre que haya motivo justificado, 112 113 en derogacin de los incisos 12 y 13 del tercer

Frente a la opinin corriente que quedara fuera de la prohibicin de la limitacin o exoneracin de la responsabilidad contractual por culpa leve, se afirma que la ineficacia de las clusulas en examen estar subordinada a un juicio sobre el significado de desequilibrio a la luz del principio de buena fe: un juicio no descontado, no pudindose compartir ni la tesis segn la cual una clusula de exclusin o limitacin de responsabilidad por culpa leve no determinara un desequilibrio significativo de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato, ni la tesis exactamente opuesta (BUSNELLI, op. cit., p. 772).
107

LENER, op cit., p. 155-156.

108

Ibid.,p.150. CABELLA PISU, op. cit., p. 125.

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110

Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las clusulas que tienen por objeto o efecto consentir al profesional resolver contratos a tiempo indeterminado sin un razonable preaviso, salvo justa causa.
111

Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las clusulas que tienen por objeto o efecto consentir al profesional modificar unilateralmente la clusulas del contrato, o las caractersticas del producto o del servicio a suministrarse, sin un justificado motivo indicado en el mismo contrato.
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Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las clusulas que tienen por objeto o efecto establecer que el precio de los bienes o de los servicios sea determinado al momento de la entrega o de la prestacin.
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Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las clusulas que tienen por objeto o efecto consentir al profesional aumentar el precio del bien o del servicio sin que el consumidor pueda resolver el contrato, si el precio final es excesivamente elevado respecto a aquel originariamente convenido.

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prrafo, la tasa de inters o el importe de cualquier cargo relativo a la prestacin financiera originariamente convenidos, dando inmediata comunicacin al consumidor que tiene el derecho de resolver el contrato. Los incisos 8, 11, 12 y 13 del tercer prrafo no se aplican a los contratos que tienen como objeto valores mobiliarios, instrumentos financieros y otros productos o servicios cuyo precio est vinculado a las fluctuaciones de un curso y de un ndice de bolsa o de una tasa de mercado financiero no controlado por el profesional, as como la compraventa de moneda extranjera, de traveler checks o de giros postales internacionales emitidos en moneda extranjera. Los incisos 12 y 13 del tercer prrafo no se aplican a las clusulas de indexacin de los precios, cuando son consentidos por ley, a condicin de que las modalidades de variacin estn descritas expresamente. Como puede verse, se reconoce el ius variandi que corresponde al profesional en los contratos financieros, siempre y cuando se de previo aviso al consumidor y se le informe del derecho que tiene a resolver el contrato por esta variacin. En el caso que el profesional opte por resolver el contrato, le asiste al consumidor el derecho a estar inmediatamente informado de esta decisin. Todo ello debe estar predeterminado en el contrato, a efectos excluir el carcter abusivo de este poder unilateral del 114 profesional . Cerramos esta resea comparativa con un curioso caso que se present en Miln: un panadero es visitado durante el horario de atencin, en su propio negocio, por una persona que le propone la adquisicin de obras literarias. El pobre negociante, con la finalidad de beneficiar a sus hijos y de sacarse de
114

encima (sic) a una persona que lo obstaculizaba en 115 el desenvolvimiento de la actividad , se rinde y firma, sin leer, el contrato de adquisicin. Una vez ledas las clusulas generales contenidas en el mismo, el panadero se da cuenta de que el bien referido en las mismas, no corresponde en absoluto a lo que le haba sido informado verbalmente. Acto seguido, el engaado comprador enva una carta certificada, solicitando la rescisin del contrato. Sin embargo, existe un pequeo particular: una clusula del mismo establece que las obras sern utilizadas para finalidades inherentes a mi actividad profesional. Con ello, el que predispuso unilateralmente el contrato, pretende bajo un burdo make-up que, al no haber formalmente consumidor, tampoco haya formalmente derecho de receso. El truco es abiertamente ingenuo , y el Pretor no tiene la menor dificultad para desenmascararlo: no se ve la inherencia de la adquisicin de monografas, aunque sean famosas, con la actividad de un panificio. El panadero ha actuado en calidad de consumidor, no de profesional, por consiguiente, el contrato entra en el mbito de la disciplina de los contratos negociados fuera de los locales comerciales y el panadero puede rescindir el contrato en los 117 trminos previstos en el mismo . Diremos, a manera de moraleja, contrariamente al ttulo de un trabajo sobre el tema que estamos 118 tratando: Lea primero, firme despus! .
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5. CRITERIOS A TENERSE EN CUENTA FRENTE A UNA POSIBLE REGULACIN DE LAS CLAUSULAS VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS UNILATERALMENTE
A manera de conclusiones, despus del recorrido efectuado en las experiencias jurdicas alemana,

As, se afirma que: La exclusin de la presuncin del carcter abusivo de las clusulas sobre el jus variandi depende, en principio, del concurso de dos elementos: el condicionamiento del poder unilateral reservado al profesional cuando concurren motivos justificados y la indicacin especfica en el contrato de estos dos elementos (GAGGERO, op. cit., p. 387). ANTONIOLLI DEFLORIAN, Il consumatore, un personaggio in cerca dautore. En: Responsabilit civile e previdenza. Milano. Vol. LX, N. 6, (nov. - dic., 1995) p. 970.
116 115

Ibd,loc.cit.

Ibd, loc. cit. Este caso se vio en la Pretura de Milano, el 17 de enero de 1995 y se resolvi en base al Decreto legislativo 50/92 (actuacin de la directiva 85/577/CEE, en materia de contratos negociados fuera de los locales comerciales) y no de la directiva 93/13/CEE, sobre clusulas abusivas en los contratos estipulados con los consumidores, no obstante que esta ltima ya estaba vigente en la poca que se present este conflicto. El Decreto legislativo 50/92, define como consumidor a la persona fsica que, en relacin a los contratos o a las propuestas disciplinadas en el presente decreto, acta con finalidades que pueden considerarse extraas a la propia actividad profesional. Como se ve, esta definicin coincide tanto con la contenida en la directiva 93/13/CEE, as como la que figura en el artculo 1469-bis del reformado Cdigo Civil italiano.
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La alusin es al ya citado artculo de BULLARD GONZALEZ, Lea primero, firme despus!, cit.

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francesa, comunitaria e italiana, as como la nacional, creemos pertinente determinar, frente a una posible regulacin del problema de las clusulas vejatorias predispuestas unilateralmente, cules seran los principios que deberan tenerse en cuenta, paratalefecto.
5.1. DELIMITACIN DE LOS PROTAGONISTAS EN LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS UNILATERALMENTE: LAS NOCIONES DE CONSUMIDOR Y EMPRESARIO

Dentro del formante legislativo nacional, la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo 716, define a los consumidores o usuarios como las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios (artculo 3, inciso a). Asimismo, son proveedores las personas naturales o jurdicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores (artculo 3, inciso b). Si bien es cierto que el mbito de la tutela del consumidor no coincide exactamente con el de la tutela de la parte que no ha intervenido en la elaboracin de los contratos predispuestos por la contraparte, merece algn comentario el alcance que se le ha dado a la definicin de consumidor. A partir de un caso, en el cual una empresa individual de responsabilidad limitada, adquiri un laboratorio fotogrfico (compuesto por un procesador de pelculas y una impresora) con garanta de un ao a una conocida empresa del ramo, la que le vendi un producto defectuoso, motivo por el cual se le denunci ante el INDECOPI; este organismo tuvo la oportunidad de pronunciarse oficialmente respecto de los alcances de la definicin de consumidor. En efecto, mediante Resolucin 5, del 05 de octubre de 1995, la Comisin de Proteccin al Consumidor, declar improcedente esta denuncia, por no considerarse competente para conocer la misma, por cuanto el denunciante no era considerado como un destinatario final en los trminos establecidos por la ley ya comentada. Apelada esta decisin, la Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante Resolucin 101-96 TDC, de fecha 18 de diciembre de 1996, confirm esta deci-

sin, resolviendo que se considera consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artculo 3 del Decreto Legislativo 716, a la persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por tanto consumidores y usuarios para los efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, segn 119 las definiciones contenidas en los Artculos 1 y 3 inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensin la proteccin de intereses de quienes no puedan ser considerados consumidores o usuarios, debern ser declaradas improcedentes. Los fundamentos de esta decisin se basan en el entendimiento del concepto destinatario final como la persona (natural o jurdica) que ocupa el ltimo eslabn de la cadena produccin-consu120 mo . Se advierte, sin embargo, la presencia de zonas grises, en las que no es sencillo determinar con toda precisin si el valor del bien se agota o no con su uso por el destinatario: tal es el caso del taxista eventual. En esta decisin se manifiesta que no se deja al denunciante en estado de indefensin, por cuanto ste tiene expedita la va judicial para hacer valer sus derechos. Como ya lo dijo Garca Maynez, clasificar es una cuestin de perspectiva y, si elevamos esa clasificacin a categora jurdica, ello es una cuestin de opcin. Podr objetarse que el concepto de consumidor que ofrece la Ley de Proteccin al Consumidor resulta mezquino frente a las situaciones en las que, si bien es cierto que no nos encontramos frente a un destinatario final, merece una tutela efectiva y, por tanto, resulta legtimo ensanchar dichas definiciones, como se hace en otras experiencias jurdicas, para permitir que surjan criterios interpretativos que vayan acordes a la dinmica del mercado. En cuanto a la definicin y a la nomenclatura de
proveedor, creemos que resultan adecuadas, por

cuanto el legislador se ha apartado de la corriente que se ha dejado colonizar por expresiones ajenas a la propia experiencia jurdica: tal es el caso de la palabra profesional, que resulta ser una mala tra-

119

Artculo 1: Estn sujetas a la presente Ley todas las personas, naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al pblico, o en forma habitual, a la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de servicios en elterritorionacional.
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En un pasaje de la motivacin de esta resolucin, se afirma que en ese contexto, en principio, no le es exigible a quien adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio la diligencia propia del proveedor, sino nicamente la que le corresponde como un consumidor razonable.

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duccin del trmino operador econmico profesional. Sin embargo, creemos que tambin pudo utilizarse la palabra empresario (para la misma definicin), la cual ya tiene cierta tradicin y presencia en nuestro sistema jurdico. El concepto de consumidor-destinatario final difiere del de parte dbil (sea cual fuere el motivo) en la relacin contractual, as como del de contratante en un contrato predispuesto unilateralmente por la contraparte. Para distinguir estos dos conceptos, veamos un caso que se presenta en las empresas del sistema financiero que emiten sus acciones, as como otros valores mobiliarios, tal como lo establece la Ley 26887, Ley del Mercado de Valores, y los representan en anotaciones en cuenta en el registro contable de valores de una conocida institucin del ramo, creada por ley. Esta institucin del ramo hace firmar un contrato, predispuesto unilateralmente, a las entidades del sistema financiero. Merece particular atencin la clusula que establece lo siguiente: El emisor (que sera la institucin financiera) declara conocer que la prestacin de el servicio se realiza a travs de infraestructura y facilidades tcnicas de los equipos y servicios de terceros, y de los sistemas de telecomunicaciones existentes y disponibles. En consecuencia, slo es posible garantizar el funcionamiento continuo de el servicio que la institucin presta, en la medida que los equipos y servicios de terceros y el sistema de comunicaciones funcionen adecuadamente. La institucin no se compromete a prestar el servicio en caso de fallas en los equipos y servicios de terceros o en el sistema antes mencionado, o en general en la infraestructura de comunicaciones o energtica disponible. En consecuencia, la institucin queda exenta de toda responsabilidad frente a el emisor si en un determinado momento o da el sistema no funciona o no realiza algunas de las operaciones, como consecuencia de desperfectos ocasionales del hardware y/o software o por la suspensin de el servicio, ocasionados por hechos fortuitos, imprevisibles o ajenos a la diligencia ordinaria que la institucin est obligada a tener.

Asimismo, dado el nmero de fuentes desde donde se obtienen las informaciones y los servicios, y los riesgos inherentes a la distribucin electrnica de los mismos, pueden haber demoras, omisiones, o inexactitudes en tales servicios o informacin, por los que la institucin no se hace responsable en ningn caso. Evidentemente nos encontramos frente a una clusula de exoneracin de responsabilidad, la cual est atacada de nulidad por el artculo 1328 del Cdigo Civil. En efecto, no se trata de un esquema consumidor-empresario ni mucho menos, de un conflicto parte fuerte versus parte dbil del contrato. Si lo que pretendemos regular es la prohibicin de fijar clusulas vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente, no resulta determinante el status de las partes contratantes (consumidor versus empresario), ni que una parte sea ms fuerte que la otra: lo que caracteriza esta situacin es que una parte predispone unilateralmente un contrato frente a otra que simplemente lo acepta. Es por ello que coincidimos con el modelo jurdico elaborado por el legislador alemn, en el cual la Ley sobre condiciones generales del contrato, no limita su proteccin al esquema consumidor-empresario, desprendindose sabiamente, de pre-calificaciones subjetivas que delimiten el alcance de las clusulas vejatorias predispuestas unilateralmente.
5.2. DEFINICIN DE CLUSULAS VEJATORIAS (BUENA FE, EQUILIBRIO CONTRACTUAL Y NEGOCIACIN DEL CONTRATO)

Frente a la predominante posicin de acuar el trmino de clusulas abusivas, proponemos utilizar el de clusulas vejatorias, por cuanto en nuestra tradicin jurdica el trmino abuso, suele asimilarse al de abuso de derecho, cuyo contenido conceptual es el de un principio general del Derecho, definido como una limitacin intrnseca del derecho subjetivo que, al trasgredirse (o pretender trasgredirse procesalmente), genera (o podra generar) daos a terceros, aplicndose para remediarlo, en el primer caso, la normatividad relativa a la responsabilidad civil y en el segundo, declarando 121 judicialmente su ineficacia .

121

Sobre este concepto de abuso de derecho, Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre teora general del Derecho y los derechos de las personas. Lima: Huallaga, 1996, p. 27 y ss. Para un anlisis jurisprudencial a nivel nacional, del mismo autor, Sobre la necesidad de salvar al abuso del Derecho de los excesos de la doctrina. En: Dilogo con la jurisprudencia. Lima. Ao II, No. 2, (1995) p. 69 y ss; Algo ms sobre el abuso de derecho y la arquitectura interpretativa del operador jurdico en materia de disolucin y decaimiento del vnculo conyugal. En: Dilogo con la jurisprudencia. Lima. Ao III, No. 6, (1997) p.129 y ss. Sobre este tema han escrito pginas fundamentales, RESCIGNO. Labuso del diritto. En: Rivista di Diritto Civile. Padova. Ao XXI, (1965), y FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 1992. Entre otros.

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El status de las partes contratantes no debe ser determinante para la definicin de las clusulas vejatorias; pero s puede servir como indicador frente a los requisitos de la buena fe y equilibrio contractual, que s son determinantes para tal efecto. En efecto, si entendemos al requisito de la buena fe en un sentido objetivo, vale decir como conducta objetivamente correcta de la parte contratante, la misma servir como medidor del desequilibrio contractual. Dentro de la dinmica de las relaciones jurdicas, difcilmente nos encontraremos frente a un perfecto equilibrio contractual entre las partes. Lo que resulta relevante para determinar si nos encontramos frente a una clusula vejatoria es que ese desequilibrio sea de mala fe (o si queremos, sea contrario al principio de buena fe).
5.3. PREDISPOSICIN UNILATERAL VERSUS FALTA DE NEGOCIACION INDIVIDUAL

sideradas ineficaces, como es el caso de la limitacin o exoneracin de responsabilidad del que redacta las clusulas, aunque se pruebe su negociacin.
5.4. MODELOS DE CONTROL

La experiencia jurdica comparada ha adoptado diversos tipos de control: legislativo, administrativo y judicial. En la actualidad, a nivel de proteccin del sujeto frente a las clusulas vejatorias previamente redactadas por la contraparte, en la experiencia jurdica nacional, tenemos el tmido artculo 1398 del Cdigo Civil, al cual no se ha implementado la proteccin administrativa prevista por el artculo 1394 del mismo cuerpo legal y adems, aunque se carece de elementos que permitan una constatacin segura, entendemos que existe un pobre contencioso sobre el particular. Se propone asumir una legislacin que regule esta situacin para colmar los vacos de la legislacin civil, as como incorporar la propuesta de ley en la cual se estableca la obligatoriedad de contratar con clusulas generales de contratacin para el suministro o prestacin de determinados servicios. El rol del juez en su papel de operador jurdico, para resolver este tipo de conflictos, resulta decisivo. Sin embargo, no creemos que este problema se soluciona slo con leyes y jueces, tal como lo hemos observado de la experiencia jurdica alemana; se trata de un problema social, el cual parte de un cambio de actitud, no slo de los consumidores, sino de todos los agentes econmicos que participan en el mercado. Creemos que si una sentencia que resuelve este tipo de conflictos, llega a la ltima instancia, no debera tener slo efectos inter partes, sino que debera regir para casos similares.
5.5. TCNICAS DE ELIMINACIN CLUSULAS VEJATORIAS DE LAS

No basta que las clusulas vejatorias generen una asimetra (en contraste con el principio de buena fe) en la economa de las obligaciones a las que se encuentran vinculadas contractualmente las partes. Estas clusulas han tenido que ser redactadas previamente por una de las partes, la cual ha asumido el costo de su preparacin, obteniendo el beneficio de una rpida circulacin del modelo contractual diseado, as como el de economizar el tiempo de la negociacin con la otra parte. Sin embargo, es fcil comprender que estas clusulas tendencialmente obedecen a una proteccin favorable hacia la persona (sea natural o jurdica) que las redacta. En el caso de las clusulas predispuestas unilateralmente se propone establecer una presuncin iuris tantum de que ha faltado una negociacin con la otra parte. La opcin asumida al establecer esta presuncin obedece a una simple constatacin de lo que sucede en el mercado. Corresponder pues, a la parte que ha redactado unilateralmente el contrato, probar que ha existido negociacin con la contraparte. Reiteramos la distincin hecha en el sentido de que puede haber negociacin aunque no se haya modificado la propuesta inicial. Sin embargo, se deber verificar y acertar cuidadosamente si efectivamente se produjo dicha negociacin, no bastando para ello una clusula que indique que las clusulas contenidas en un contrato han sido negociadas por las partes. Quedar a la imaginacin del que predispone unilateralmente el contrato el probar la negociacin individual con la contraparte, caso contrario, se le aplicara la normatividad que se propone. Ello no obsta que, al igual que en el modelo jurdico italiano, hayan clusulas vejatorias que seran con-

El sistema que propone un elenco indicativo de las clusulas vejatorias, estableciendo dos listas, una negra, en la cual las clusulas vejatorias son ineficaces y otra gris en la cual existe la presuncin de que nos encontramos frente a clusulas vejatorias, salvo prueba de negociacin con la contraparte, resulta conveniente. Tanto en uno como en otro caso, es el juez quien declarar la ineficacia (o eficacia) de las clusulas.
5.6. LA INTERPRETACIN PROFERENTEM
CONTRA

Ya el artculo 1401 del Cdigo Civil establece que las estipulaciones insertas en las clusulas generales de

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contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra. Sera conveniente aplicar el criterio interpretativo contra proferentem tambin en esta ley que se propone crear.
5.7. LA DISCIPLINA DEL IUS VARIANDI

En el caso de las instituciones financieras y de seguros resulta imperativo, en los casos de aumento de la tasa de inters o de algn cargo relativo a la prestacin originariamente convenida, reconocer el ius variandi de estas instituciones, con la obligacin de notificar este cambio a la contraparte y darle a conocer su derecho a resolver el contrato. La obligacin de comunicacin a la contraparte debera ser imperativa en el caso de resolucin del contrato por motivo justificado. Esta facultad debe haber sido pactada previamente.
5.8. SUJETOS LEGITIMADOS

asociacin denunci que se trataba de un impuesto derogado por el Decreto Legislativo 25988, Ley de Simplificacin del Sistema Tributario Nacional, el cual derogaba todo impuesto que fuese distinto a aquellos sealados taxativamente por el mismo. La Oficina Registral de Lima y Callao adujo en su defensa que no se trataba de un impuesto, sino de un arancel. La Comisin de Acceso al Mercado del INDECOPI, mediante Resolucin 03-1997-CAMINDECOPI/EXP-066, de fecha 02 de julio de 1998, declar fundada la denuncia, la cual se confirm mediante Resolucin 0228-1998/TDC-INDECOPI, de fecha 26 de agosto de 1998, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.
5.9. SOBRE LA SEDES MATERIAE DE LA REGULACIN DE LAS CLUSULAS VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS UNILATERALMENTE

Habamos sealado que resulta irrelevante, a efectos de calificar una clusula como vejatoria, el status de las partes, sean consumidores o empresarios. De tal manera, estaran legitimados procesalmente para interponer una demanda que contenga la pretensin de declarar vejatoria una clusula, aquellas personas que no la hayan negociado, pero que s hayan firmado el contrato. Creemos que tambin debera reconocerse legitimacin activa a las asociaciones de consumidores a las cuales, dicho sea de paso, el artculo 4 de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo 716, les reconoce capacidad para representar procesalmente a sus asociados y a las personas que hayan otorgado poder en su favor, para efectuar denuncias administrativas. Nosotros no vemos inconveniente alguno para que puedan intervenir, incluso, a nivel judicial. Resulta emblemtica la denuncia presentada por una asociacin de consumidores por el impuesto creado por el Decreto Legislativo 11240, del 29 de diciembre de 1949, el cual estableca un recargo del 10% sobre el monto de las tasas registrales. Esta

Advertidos por autorizada doctrina nacional, las rbitas del Cdigo Civil y las de la Ley de Proteccin al Consumidor no son, necesariamente coincidentes. Dado lo especializado del tratamiento que merecen las clusulas vejatorias predispuestas unilateralmente, creemos conveniente regularlas en una legislacin independiente, resistindonos a esta suerte de atraccin fatal que inspira el Cdigo Civil.

6.

COLOFN

El estudio comparativo de la circulacin de otros modelos jurdicos nos lleva a la reflexin que el operador del Derecho, sea acadmico, juez, abogado, legislador, debe tomar conciencia del problema (del cual tambin forma parte) que se presenta frente a las clusulas vejatorias predispuestas unilateralmente y, si el mismo no se siente parte de este problema, me permito recordarle la siguiente 122 frase, con la cual concluyo este trabajo : La muerte de cualquier hombre me disminuye porque soy parte integrante de la humanidad; y por eso, nunca hagas preguntar por quin doblan las campanas, doblan por ti.

122

Que figura en ARRARTE ARISNABARRETA, op. cit., p. 131. Esta es una frase de DONNE usada por HEMINGWAY, que a su vez se reitera en un trabajo de DE ANGELIS.

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