PRONUNCIAMIENTO N 021-2009/DOP Entidad: Referencia: Municipalidad Distrital de Amarilis Adjudicacin Directa Selectiva N 014-2008-MDA, convocada para la ejecucin de la obra

Construccin de pistas y veredas Jr. Tupac Amaru y Jr. Manco Inca Distrito de Amarilis Hunuco Primera Etapa

1. ANTECEDENTES Mediante Oficio N 001-2008-MDA/CEP/EO recibido el 30.12.08, el Presidente del Comit Especial del proceso de seleccin de la referencia remiti al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) las tres (3) observaciones formuladas por la empresa DISTRIBUCIONES FERROREY E.I.R.L., as como el informe tcnico en el que sustenta las razones para no acogerlas, en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 28 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM, en adelante la Ley, y el artculo 116 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento. 2. OBSERVACIONES Observante: Observacin N 1: DISTRIBUCIONES FERROREY E.I.R.L. Contra los requisitos mnimos

El participante cuestiona que se exija como requisito mnimo que el postor cuente con experiencia en obras en general y obras similares debido a que, conforme a lo dispuesto en el artculo 68 del Reglamento, en adjudicaciones directas y menores cuantas no deben establecerse criterios tcnicos de calificacin. Pronunciamiento Sobre el particular, el artculo 68 del Reglamento ha previsto que para la contratacin de obras que correspondan por su costo a una adjudicacin directa o a una adjudicacin de menor cuanta, no se establecer factor tcnico de evaluacin alguno, correspondiendo slo la evaluacin de la propuesta econmica; as, contrariamente a lo dispuesto para el caso de licitaciones pblicas, la norma prohbe expresamente la posibilidad de incluir factores de evaluacin referidos a la evaluacin de la experiencia para el caso de adjudicaciones directas. De dicho razonamiento se desprende que la normativa ha asumido que cualquiera que fuese el contratista elegido, ste deber ejecutar la obra basndose nicamente en el expediente tcnico, propiciando as la mayor participacin de postores potenciales.

Ahora bien, con la exigencia de solicitar que los postores acrediten determinada experiencia mnima, se estara dotando de un aparente requerimiento tcnico a lo que en buena cuenta tiene la caracterstica de un mecanismo de evaluacin, criterio proscrito por la aludida normativa, dando lugar a que aquellos postores que no acrediten tal requerimiento sean descalificados. Adicionalmente, debe tenerse presente que, para la inscripcin en el captulo de ejecutores de obra del Registro Nacional de Proveedores, las personas naturales y/o jurdicas deben acreditar contar con capacidad tcnica y solvencia econmica, entre otros. En consecuencia, este Consejo Superior ha decidido ACOGER la observacin, por lo que deber suprimirse de las Bases los literales e, f y g del numeral 2.2.1 de las Bases, as como toda referencia a solicitar experiencia del postor como requerimiento tcnico mnimo. Observacin N 2: Contra el equipo requerido

El observante manifiesta que solicitar que el postor cuente con cuatro (4) volquetes es excesivo en relacin con la magnitud de la obra, por lo que solicita que dicho requerimiento se ajuste en funcin a la necesidad del proyecto a ejecutarse. Pronunciamiento El artculo 12 de la Ley concordado con el artculo 29 del Reglamento, establece que la definicin de los requerimientos tcnicos mnimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restriccin que la de requerir prestaciones que incidan sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios u obras requeridos, dentro de criterios razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria. As, los requisitos tcnicos mnimos cumplen con la funcin de asegurar a la Entidad que el postor ofertar lo mnimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de la obra requerida. No obstante, su determinacin debe obedecer a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el bien, servicio u obra requerida y con su costo o precios, estando prohibido establecer caractersticas desproporcionadas o que no incidan en los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios u obras requeridas. En tal sentido, considerando que es competencia y exclusiva responsabilidad de la Entidad determinar la cantidad de volquetes que requerir para la ejecucin de la obra, este Consejo Superior ha decidido NO ACOGER las observaciones formuladas.

Sin perjuicio de ello, en mrito al Principio de Transparencia1, junto a la integracin de Bases, deber registrarse en el Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) un informe tcnico en el que sustente la necesidad de contar con cuatro (4) volquetes para la ejecucin de la obra. Observacin N 3: Contra los factores referidos a la experiencia del postor

El participante solicita que se suprima la exigencia de presentar como parte de la propuesta tcnica el diagrama de barras GANTT y la programacin PERT-CPM, que sustenten el plazo de ejecucin de la obra. Asimismo, manifiesta que dichos instrumentos deben ser presentados por el postor ganador de la buena pro para la suscripcin del contrato. Pronunciamiento El artculo 63 del Reglamento establece que en el caso de ejecucin de obras el plazo ser el indicado en el expediente tcnico y constituye un requerimiento tcnico de obligatorio cumplimiento. En tal sentido, es la Entidad la que determina, luego de realizar los estudios y clculos que considere pertinentes, cul ser el plazo de ejecucin de la obra que convocar, por lo que, una vez determinado ste, los postores no podrn presentar propuestas que consignen plazos distintos al establecido por la Entidad. Por su parte, el numeral 6.14 de las Disposiciones Especficas de la Directiva N 0072008/CONSUCODE/PRE2, Disposiciones sobre la documentacin, obligaciones y/o requerimientos que las Entidades del Estado deben evitar al elaborar las Bases de los procesos de seleccin, dispone que la programacin de obra PERT- CPM y el diagrama de barras GANTT no pueden ser solicitados como parte de la propuesta tcnica, sino nicamente para la suscripcin del contrato. Por tanto, toda vez que la Entidad es la responsable de determinar el plazo de ejecucin de la obra y la mencionada Directiva proscribe la presentacin de documentos que sustenten su plazo de ejecucin, este Consejo Superior ha decidido ACOGER la observacin formulada. En esa medida, deber suprimirse los literales m. y p. del numeral 2.2.1 de las Bases, as como toda referencia a incluir, dentro del sobre correspondiente a la propuesta tcnica, la programacin de obra PERT-CPM y el diagrama de barras GANTT; sin perjuicio de ello, estos documentos debern ser presentados con ocasin de la suscripcin del contrato.
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Artculo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.[] 5. Principio de Transparencia: Toda adquisicin o contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y resultados deben ser de pblico conocimiento. []
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Aprobado mediante Resolucin N 290-2008/CONSUCODE/PRE.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO En ejercicio de su funcin de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado, conforme a lo sealado en el inciso a) del artculo 59 de la Ley, este Consejo Superior ha procedido a realizar la revisin de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 3.1. Modificacin del calendario del proceso de seleccin El Comit Especial deber modificar, bajo su exclusiva responsabilidad, las fechas de integracin de Bases, de presentacin y apertura de sobres y del otorgamiento de la buena pro, para lo cual deber considerar la fecha efectiva de notificacin del presente pronunciamiento, as como tener en cuenta que debe mediar un lapso no menor de tres (3) das hbiles entre el da siguiente de notificada la integracin de Bases en el SEACE y la presentacin de propuestas, a tenor del artculo 99 del Reglamento. Cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 107 del Reglamento, las personas naturales y jurdicas que deseen participar en el presente proceso de seleccin podrn registrarse hasta un (1) da despus de notificada la integracin de las Bases; por lo tanto, la fecha lmite prevista para acceder al registro de participantes, deber ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integracin. 3.2. Registro de participantes De conformidad con lo dispuesto por el artculo 61 del Reglamento, el costo del derecho de registro de participantes ser determinado por la Entidad, siendo que no podr exceder el costo de reproduccin de las Bases. En el numeral 2.3 de las Bases establece que el costo del registro de participantes asciende a S/. 250,00 nuevos soles. En ese sentido, en atencin al mencionado Principio de Transparencia, deber registrarse en el SEACE, junto con la integracin de las Bases, la estructura de costos del registro de participantes; en caso de no corresponder nicamente al costo de reproduccin, la Entidad deber proceder a la devolucin de la diferencia a los participantes. 3.3. Contenido de la propuesta tcnica El literal c. del numeral 2.2.1 de las Bases establece como documento de presentacin obligatoria los Estados Financieros al (I) Primer Semestre del 2007. Firmados por un Contador Pblico Colegiado Certificado (CPCC). Con saldo positivo Al respecto, toda vez que, conforme a lo dispuesto en los artculos 8 de la Ley y 7 del Reglamento, puede ser postor toda aquella persona natural o jurdica, nacional o extranjera, que se encuentre inscrita en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), y en tanto que, para inscribirse en el captulo de ejecutores

de obra del RNP, CONSUCODE efecta una calificacin previa a los proveedores3, deber suprimirse de las Bases el citado requisito. El literal d. del numeral 2.2.1 de las Bases exige que se presente copia de la ficha del Registro nico de Contribuyentes (RUC) donde figure que el postor se encuentra habido, activo y que no mantiene deudas pendientes con la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT). Sobre el particular, debido a que dichas disposiciones representan una restriccin a la participacin de los postores, las que no han sido contempladas en la normativa sobre contratacin gubernamental, corresponder que se elimine dicho literal de las Bases. Asimismo, toda vez que los requisitos contenidos en los literales h. y o. del numeral 2.2.1 de las Bases tampoco se encuentran contemplados en la normativa de contratacin pblica debern ser suprimidos de las Bases.

3.4. Requisitos mnimos del personal propuesto En las Bases se establecen como requisitos del residente de obra que cuente con cinco (5) aos de ejercicio profesional, con estudios de maestra concluidos con especialidad en obras viales, que acredite haber sido residente o supervisor en seis (6) obras de pavimentacin, as como que acredite una obra cuyo valor sea igual a 1.5 veces el valor referencial. Al respecto, en relacin con el ejercicio profesional cabe acotar que la experiencia es entendida como la destreza adquirida por la prctica reiterada de una conducta durante un perodo determinado. En aplicacin de la definicin anotada, en el caso de los profesionales propuestos, la experiencia se adquiere por los trabajos efectivamente ejecutados y culminados en cierto perodo. En tal sentido, este Consejo Superior ha indicado en anteriores pronunciamientos 4 que para determinar la experiencia mnima del personal propuesto, debe considerarse la experiencia en la especialidad, la que se traduce en prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria, por cuanto la experiencia en el ejercicio de la profesin o experiencia en general no implica que se haya obtenido destreza en la ejecucin de prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria. Consecuentemente, deber suprimirse de las Bases los requerimientos de experiencia en el ejercicio profesional para el residente de obra. En cuanto a que el residente de obra cuente con estudios de maestra deber registrarse en el SEACE, junto con la integracin de Bases, un informe tcnico donde se evidencie el fundamento tcnico por el cual resulta indispensable que para la construccin de pistas y carreteras es necesario contar con un profesional que cuente con estudios de maestra culminados en obras viales.
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Que incluye la evaluacin de la solvencia econmica.

Cabe resaltar que este Consejo Superior se ha pronunciado en ese sentido a travs de los Pronunciamientos N 462-2008/DOP y N 336-2008/DOP, entre otros.

Respecto de acreditar una obra equivalente a 1.5 veces el valor referencial, es preciso indicar que, como se indic en prrafos precedentes, para determinar la experiencia mnima del personal propuesto se considerar aquella obtenida en prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria. Precisamente, conforme a la nocin establecida en el numeral 40 del Anexo de Definiciones del Reglamento, se considera obra similar a toda obra de naturaleza semejante a la que se desea contratar. As, lo que define la semejanza entre una obra y otra son las prestaciones involucradas en su ejecucin, por lo que no resulta razonable circunscribir la validez de los contratos a un monto determinado. En esa medida, deber suprimirse de las Bases el requisito de que el residente de obra acredite una obra equivalente a 1.5 veces el valor referencial. Por ltimo, sobre la exigencia referida a que el residente de obra acredite 6 obras de pavimentacin como residente o supervisor, resulta pertinente sealar que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 242 del Reglamento, el residente de obra es el profesional encargado de la ejecucin directa de la obra, es decir, contrata y despide personal de acuerdo con los requerimientos de la obra, contrata o paraliza maquinaria, solicita la compra de material y es el responsable por la ejecucin de todos los procesos constructivos, entre otras actividades. En resumen, es el encargado de la ejecucin de la obra en representacin del contratista. Por su parte, el artculo 250 del Reglamento establece que la Entidad estar representada de manera permanente en toda obra por un supervisor o inspector, el que tendr como principal funcin el control de los trabajos efectuados por el contratista; as, el inspector o el supervisor, segn corresponda, tiene como funcin controlar la ejecucin de la obra y absolver las consultas que le formule el contratista, est facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra, para rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones tcnicas; y para disponer cualquier medida generada por una emergencia, precisando no obstante que su actuacin debe ajustarse al contrato, no teniendo autoridad para modificarlo. De lo indicado en los prrafos precedentes se desprende que mientras la principal funcin del residente de obra es la ejecucin directa de la obra, la del inspector o supervisor es la de controlar que las actividades desarrolladas por el contratista se ajusten a lo requerido por la Entidad; en consecuencia, dado que las labores ejecutadas por el residente de obra ofrece particularidades que lo distinguen de las efectuadas por el supervisor o inspector, la experiencia obtenida en el desempeo de estos ltimos cargos no podra ser considerada similar. En esa medida, toda vez que el objeto de la convocatoria es la ejecucin de una obra deber suprimirse de las Bases la posibilidad de considerar como similar aquella obtenida como supervisor de obra. 3.5. Bonificacin adicional

En el numeral 2.9 de las Bases se establece que se otorgar una bonificacin del veinte por ciento (20%) a los postores que hayan cumplido con presentar la declaracin jurada correspondiente. Sobre el particular, cabe precisar que, hasta la fecha, la bonificacin del 20% establecida por la Ley N 27143, Ley de Promocin Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, slo es aplicable para la adquisicin de bienes y la contratacin de servicios; en esa medida, debido a que el presente proceso de seleccin tiene como objeto la ejecucin de la obra, deber suprimirse de las Bases la mencionada bonificacin. 3.6. Solucin de controversias En el numeral 17 de las Bases se establece que las controversias derivadas de la resolucin del contrato sern sometidas a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles siguientes de comunicada la resolucin. Sin embargo, el artculo 267 del Reglamento dispone que en caso de surgir alguna controversia sobre la resolucin del contrato, cualquiera de las partes podr recurrir a los mecanismos de solucin de controversias dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de la notificacin de la resolucin. En ese sentido, deber corregirse el citado numeral a fin de no vulnerar lo dispuesto por la normativa de contratacin pblica. 3.7. Proforma del Contrato Conforme a lo dispuesto por el numeral 6.2 de las Disposiciones Especficas de la Directiva N 002-2008-CONSUCODE/PRE5, las Entidades del Estado se encuentran obligadas a emplear las Bases estandarizadas en los procesos de seleccin para la adquisicin de bienes, contratacin de servicios o ejecucin de obras, no pudiendo modificarse las disposiciones generales bajo sancin de nulidad. En el presente caso, de la revisin de la proforma de contrato se advierte que sta no se sujeta a lo establecido por las Bases estandarizadas, por lo que el Comit Especial deber efectuar las adecuaciones correspondientes. 3.8. Otras precisiones
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Deber definirse en las Bases si para el presente proceso se requerir de la participacin de un supervisor o de un inspector de obras, puesto que en diversas disposiciones de las Bases slo se ha sealado Inspector /Supervisor6. Deber definirse si constituir condicin para el inicio del plazo de ejecucin de la obra que la entidad entregue el calendario de entrega de materiales e insumos necesarios.
Aprobada mediante Resolucin N 002-2008-CONSUCODE/PRE De conformidad con el artculo 247 del Reglamento toda obra debe contar de modo permanente con un inspector o con un supervisor.

4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Consejo Superior ha dispuesto: 4.1. ACOGER las Observaciones Ns 1 y 3 formuladas por la empresa DISTRIBUCIONES FERROREY E.I.R.L., contra las Bases de la Adjudicacin Directa Selectiva N. 014-2008-MDA, convocada para la ejecucin de la obra Construccin de pistas y veredas Jr. Tupac Amaru y Jr. Manco Inca Distrito de Amarilis Hunuco Primera Etapa; por lo que deber cumplirse con lo resuelto por este Consejo Superior. 4.2. NO ACOGER la Observacin N 2 formulada por la empresa DISTRIBUCIONES FERROREY E.I.R.L., contra las Bases de la Adjudicacin Directa Selectiva N. 014-2008-MDA, convocada para la ejecucin de la obra Construccin de pistas y veredas Jr. Tupac Amaru y Jr. Manco Inca Distrito de Amarilis Hunuco Primera Etapa; sin perjuicio de lo cual, deber adoptarse las medidas dispuestas por este Consejo Superior. 4.3. El Comit Especial deber tener en cuenta las observaciones formuladas por el CONSUCODE en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.4. Publicado el Pronunciamiento del CONSUCODE en el SEACE, ste deber ser implementado estrictamente por el Comit Especial, previa coordinacin con el rea usuaria, en lo que se refiere a la precisin y modificacin de las especificaciones tcnicas, aun cuando ello implique que dicho Comit acuerde bajo responsabilidad, la suspensin temporal del proceso y/o la prrroga de sus etapas, en atencin a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Reglamento. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comit Especial tambin deber incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolucin de consultas y en el pliego de absolucin de observaciones, de acuerdo con el numeral 4 del Anexo I del Reglamento. 4.6. Conforme al artculo 116 del Reglamento, compete exclusivamente al Comit Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Consejo Superior en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trmite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sancin de nulidad de todos los actos posteriores. Jess Mara, 15 de enero de 2009

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director de Operaciones MVL/.