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POLTICAS PBLICAS E TRATAMENTO DA CRIMINALIDADE NUMA SOCIEDADE DEMOCRTICA1

PUBLIC POLITICALS AND TREATMENT OF THE CRIMNALITY IN A DEMOCRATIC SOCIETY

Andr Leonardo Copetti Santos2

Sumrio: 1. Notas Iniciais; 2. A Complexidade Constitucional e os Estmulos Democrticos da Atuao Poltico-Criminal; 3. Algumas Indicaes para o Devir da Poltica Criminal num Pas Emergente; 3.1. Poltica Sociais e Preveno da Criminalidade Tradicional; 3.2. Polticas criminais no penais e Estado fiscal; 3.3. As polticas criminais adequadas criminalidade organizada e contra o Estado; 3.4. Algumas reflexes polticas no mbito da teoria do bem jurdico penal; Referncias Bilbiogrficas.

RESUMO O presente artigo busca estabelecer algumas bases polticas indicativas do que pode ser considerada uma interveno estatal democrtica, adequada a um pas emergente, para o enfrentamento do problema da criminalidade, a partir do projeto de sociedade, Estado e Direito positivado constitucionalmente em 1988. PALAVRAS-CHAVE Polticas pblicas; Preveno criminal; Democracia; Constituio; Estado Democrtico de Direito. ABSTRACT The present article intents to establish some indicative political basis that can be considered State democratic intervention, suitable to a emergent country, to face up the criminality problem, from the constitutional society project, State and Law approved in 1988. KEY WORDS Public Politicals; Criminal prevention; Democracy; Constitution; Democratic rule of law.
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Artigo recebido em: 13/11/2010. Aceito para publicao em: 03/12/2010. Mestre e Doutor em Direito Pblico pela UNISINOS. Coordenador Executivo e Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito, nvel de mestrado da URI/Santo ngelo. Professor do Curso de Graduao em Direito da UNICRUZ. Advogado criminalista. <andre.co.petti@hotmail.com>
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NOTAS INICIAIS

O estabelecimento de alguns fundamentos polticos para a articulao de polticas pblicas de combate criminalidade, a partir do binmio constitudo pela realidade concreta do fenmeno criminal no Brasil e pelas indicaes formais constitucionais da atuao do Estado, compe o principal desiderato do presente trabalho. Inexiste aqui qualquer pretenso de exaurimento do tema ou de apresentao de frmulas dogmticas penais prontas e acabadas que venham a conduzir, inexoravelmente, os processos hermenuticos de penalistas e criminlogos dedicados poltica criminal ou renovao dogmtica do direito penal, face s demandas substanciais dadas pela realidade e pelo novo sistema normativo-axiolgico constitucional. O que se busca a fixao de uma direo poltica democrtica a ser efetivamente assumida pelo Estado em seus objetivos de enfrentamento da criminalidade. Os caminhos do texto so mais zetticos do que propriamente dogmticos, o que no significa que no se esteja empenhado na busca do estabelecimento de algumas definies de natureza prescritiva para o direcionamento do sistema normativo sancionatrio e de natureza poltica para a atuao estatal no tratamento do problema da criminalidade. 2 A COMPLEXIDADE CONSTITUCIONAL E OS ESTMULOS DEMOCRTICOS DA ATUAO POLTICO-CRIMINAL

Com o deslocamento do centro de gravidade dos princpios orientadores do Estado de Direito, desde uma configurao formal - individualista, tpica do Estado liberal, at uma perspectiva material-coletivista, caracterstica do Estado social e, posteriormente, com a fuso dessas duas lgicas no modelo constitucional de Estado Democrtico de Direito, que as supera, na medida em que sua funcionalidade no se restringe agregao das duas anteriores, de forma fragmentada e estanque, mas a elas adiciona objetivos transformadores, algumas novas situaes problemticas se colocaram em relao definio, extenso e funcionalidade do direito penal e, por consequncia, sobre as diretrizes poltico-criminais que devem ser adotadas para o enfrentamento do problema da criminalidade. Na medida em que foram redefinidos constitucionalmente, sem maior preciso, os espaos individuais e no-individuais e, tambm, em funo disso, as possibilidades de interveno do Estado, passou a haver a necessidade de rediscusso acerca das medidas poltico-criminais que melhor se ajustem a um modelo de Estado Democrtico de Direito que deve ser aplicado a um pas perifrico como o Brasil. Nessa busca, preciso levar em conta um quadro scio-histrico extremamente complexo. Por um lado, as liberdades individuais foram fustigadas em um perodo autoritrio recente e, portanto, no recomendvel, para qualquer projeto democrtico, o afrouxamento destas tutelas fundamentais. Pelo contrrio, precisam ser amplamente
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garantidas. Por outro, h de se considerar que no Brasil h, ainda, uma imensa massa de miserveis, locus principal de proliferao de novos criminosos, razo pela qual persistem as demandas de concretizao de polticas sociais, o que constitui caminho inexorvel de qualquer percurso histrico de evoluo civilizatria de um pas rumo a uma democracia substancialmente considerada. Se tais situaes no fossem j suficientes para complexificar a reflexo sobre polticas criminais adequadas a uma sociedade democrtica, ainda no se pode olvidar que a criminalidade no Brasil tem se reproduzido significativamente, e isto tem gerado um grande apelo social a um direito penal cada vez mais repressor. A tudo isto ainda preciso agregar que qualitativamente o fenmeno criminal no Brasil assume caractersticas muito particulares, onde a criminalidade tradicional no recua um s milmetro, pelo contrrio, avana, convivendo, lado a lado, com uma criminalidade organizada cujos interesses esto voltados no aos trficos em geral, mas tambm lana seus soldados em direo ao patrimnio pblico. O ponto de partida de qualquer redefinio poltico-criminal deve considerar, num Estado Democrtico de Direito, dentre outros elementos, a estrutura axiolgiconormativa que d base a toda concretude operacional do Direito. Nesse aspecto, a Constituio Federal de 1988 representou uma guinada em relao toda histrica constitucional no Brasil. Essa transio paradigmtica axiolgica-normativa implica, por um lado, em um projeto de liberdade e de segurana individual do cidado, e, por outro, de garantia de seus espaos materiais individuais e de realizao de uma democracia social que pressupe a aproximao de um ideal de igualdade substancial dentro de uma perspectiva de pertencimento a uma comunidade que aspira ao bem comum e que, por isso, no deve ocorrer somente atravs da absteno do Estado, mas com a garantia positiva, a cargo deste, de uma existncia digna do ser humano. Esta perspectiva na pode ser desdenhada quando se fala em polticas criminais em um Estado Democrtico e Social de Direito, no qual no h uma liberdade de conformao do legislador, mas uma vinculao ao projeto constitucional, cuja complexidade contempla tutela ao indivduo e guarida ao mbito de direitos e interesses no individuais, alm de prodigamente prever protees a especificidades culturais. Nesse sentido que Canotilho fala da fora dirigente dos direitos fundamentais e as implicaes dessa concepo nas funes estatais, reforando que
a fora dirigente e determinante dos direitos a prestaes (econmicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objeto clssico da pretenso jurdica fundada num direito subjetivo: de uma pretenso de omisso dos poderes pblicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibio de omisso (direito a exigir que o Estado intervenha ativamente no sentido de assegurar prestaes aos cidados). A polemizao dos fundamentos do Estado tambm patente: os direitos a prestaes suscitam a discusso do tipo de Estado (capitalista, socialista) que melhor os pode assegurar; pressupem uma tarefa de conformao social activa por parte dos poderes pblicos, sobretudo do

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ISSN 1982-0496 V. 8, n. 8, (jul./dez. 2010), p. 330-346. legislador; reclamam nova distribuio de bens e rendimentos, e, at, uma transformao social de estruturas econmicas3.

Com isso, quer-se aqui dizer que a ideia de uma proposta de poltica criminal adequada a pas como Brasil, que hoje j deixou de ser internacionalmente qualificado como subdesenvolvido, em desenvolvimento, de terceiro mundo ou perifrico, para ser adjetivado de emergente, pressupe uma vinculao do legislador ao binmio sistema normativo constitucional abstrato/problemas concretos da realidade social. No h de se falar aqui de liberdade de conformao do legislador penal. Este sofre as imposies e exigncias decorrentes do binmio antes referido, devendo sua atuao estar voltada realizao do projeto contido na Carta Constitucional, pois nele est encerrado uma concepo de bem, de justia social e, em ltima anlise, de felicidade. Nesse sentido, lapidares so as palavras de Streck, que entende, na esteira da proporcionalidade, que
no h liberdade (absoluta) de conformao legislativa nem mesmo em matria penal, ainda que a lei venha a descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais. Nesse sentido, se de um lado h a proibio de excesso (Ubermassverbot), de outro h a proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Ou seja, o direito penal no pode ser tratado como se existisse apenas uma espcie de garantismo negativo, a partir da garantia de proibio de excesso. Com efeito, a partir do papel assumido pelo Estado e pelo Direito no Estado Democrtico de Direito, o direito penal deve ser (sempre) examinado tambm a partir de um garantismo positivo, isto , devemos nos indagar acerca do dever de proteo de determinados bens 4 fundamentais atravs do direito penal .

Algumas questes prvias so inevitveis considerar. Em primeiro lugar, preciso tomar em conta o fracasso histrico do modelo repressivo clssico da modernidade, consistente no inflio de castigos alma mediante as penas privativas de liberdade. A comunidade cientfica no possui mais qualquer dvida sobre a escassa efetividade e sobre os elevados custos sociais deste modelo, com irrisrios e desproporcionais benefcios em relao aos males causados aos indivduos. Esse modelo tem chegado sempre mal e sempre tarde para o tratamento do fenmeno criminal, pois ao confundir poltica penal com poltica criminal e ao tratar do efeito e no da causa, firma definitivamente sua incapacidade e inefetividade para tal tarefa social. H uma incapacidade congnita da priso em exercer efeito positivo qualquer sobre a criminalidade. Em segundo lugar, como observa Pablos de Molina, se o crime no um fenmeno causal, fortuito ou aleatrio, produto do azar ou da fatalidade, mas um acontecimento altamente seletivo, a existncia de informaes empricas confiveis

Cfe. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, p. 365. Cfe. STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de excesso (Ubermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais, p. 250.
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sobre as principais variveis desse fenmeno abre imensas possibilidades de adoo de polticas criminais eficazes5. No h dvidas que na evoluo secularizada do Estado de Direito, do paradigma liberal ao Democrtico de Direito, houve uma paulatina reduo das liberdades individuais em decorrncia da ampliao dos espaos de interveno estatal, situao que confirma a anotao de Benda ao referir que
consecuencia ineludible del mandato del Estado social hacer posible una compensacin adecuada de intereses, que nunca pode significar libertad absoluta, sino tan slo la garantia justa de un espacio suficiente de libertad para cada cual. De ah que sea comprensible que, a juicio de los afectados, el 6 Estado social comporte tambin una reduccin de la libertad .

Esse foi o percurso histrico das polticas de combate criminalidade nos Estados de Direito ocidentais, com uma clara opo poltica pela interveno estatal penal em detrimento de polticas pblicas no penais de enfrentamento da criminalidade. A repercusso disto foi que ampliou-se inflacionariamente o direito penal e proporcionalmente reduziram-se garantias. Entretanto, preciso considerar que a reduo da autonomia e da liberdade individuais possui um limite, abaixo do qual fica vilipendiado uma parte fundamental do projeto Democrtico de Direito de tutela aos indivduos em sua perspectiva atomizada. Nessa complexidade importante no perder de vista que se est a tratar no mais de projetos constitucionais liberal ou social em sua mxima pureza, e sob esse aspecto, no se pode falar em uma interpretao liberal ou social fragmentada da Constituio, nem tampouco em uma construo poltica do direito penal que esteja fundamentada nesses pr-juzos inautnticos, que no se confirmam solitariamente em relao Constituio e aos problemas concretos. Em suma, o ponto de partida para qualquer empreitada hermenutica a ser feita em relao ao princpio da interveno estatal, para fins de projeo de polticas criminais, deve considerar a positivao constitucional de direitos fundamentais individuais, no-individuais e culturais, todos coexistindo organicamente, os quais, em razo de sua prpria natureza e funo no Estado de Direito, reclamam um consenso hierrquico contextualizado.

Cfe. MOLINA, Antonio Garcia-Pablos. Tratado de Criminologa. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 909-10. BENDA, Ernesto et al. Manual de Derecho Constitucional. 2. ed. Marcial Pons: Madrid, 2001, p. 544.
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ALGUMAS INDICAES PARA O DEVIR DA POLTICA CRIMINAL NUM PAS EMERGENTE

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Poltica Sociais e Preveno da Criminalidade Tradicional

Tentando especificar um pouco mais as linhas fundacionais de uma poltica criminal sistmica a ser desenvolvida pelo Estado brasileiro relevante, antes de mais nada, deixar posto que tal tarefa social deve ser projetada levando-se em considerao que a diversidade do fenmeno criminal brasileiro reclama uma distino de polticas. Em outras palavras. A criminalidade tradicional reclama formas de tratamento poltico completamente diferentes da criminalidade contempornea organizada. Sob outro aspecto necessrio deixar claro que polticas criminais no implicam absolutamente em adoo de medidas restritas ao campo penal. Polticas sociais so polticas criminais muitssimo mais eficientes que medidas penais. Nesse sentido, polticas criminais devem ser concebidas privilegiando a preveno do delito atravs de polticas sociais positivas, afirmativas de minorias e de hipossuficientes economicamente, ao invs de se estruturarem, liminarmente, como polticas penais, consistentes em criminalizaes, penalizaes e outras alternativas, cunhadas dentro do universo de instrumentos institudos pelo direito penal. H um contexto histrico que est a exigir uma tutela mais efetiva a estratos dbeis, social e economicamente, da populao, pois neles que se verifica a ebulio da maior parte do fenmeno criminal, especialmente em relao criminalidade tradicional. Nesse sentido, impe-se a utilizao das palavras de Wacqant, para quem
a urgncia, no Brasil como na maioria dos pases do planeta, lutar em todas as direes no contra os criminosos, mas contra a pobreza e a desigualdade, isto , contra a insegurana social que, em todo lugar, impele ao crime e normatiza a economia informal de predao que alimenta a violncia7.

Em termos de polticas sociais de preveno, Molina refere-se a oito alternativas de programas como alternativas polticas adequadas ao modelo de Estado Democrtico e Social de Direito, a saber: programas de rea geogrfica, programas baseados no desenho arquitetnico e urbanstico, dirigidos remodelao da convivncia urbana, programas de preveno comunitria, programas de preveno vitimal, programas de inspirao poltico-social, programas orientados reflexo axiolgica, programas de orientao cognitiva e programas de preveno da reincidncia8. Inobstante a cientificidade de todos os modelos preventivos apontados pelo catedrtico da Universidade Complutense, face emergncia dos problemas

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Cfe. WACQUANT, Loc. As Prises da Misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 12. Ver a respeito MOLINA, Antonio Garcia-Pablos. Tratado de Criminologa, p. 910-29.
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socioeconmicos no Brasil e aos reflexos dessa realidade no fenmeno criminal, uma dessas possibilidades surge como prioritria: os programas de inspirao poltico-social. Concordando com os liberais, preciso ratificar a tese de que o direito penal mnimo se constitui em um ideal a ser atingido no processo civilizatrio e de que os mecanismos de represso ao crime institudos na modernidade, particularmente as penas privativas de liberdade, no realiza(ra)m de forma alguma as finalidades de preveno a que historicamente se propuseram. Mas a minimizao do direito penal, legitimada por um consenso social, somente ser vivel e assimilada culturalmente pela sociedade, se ocorrer numa razo proporcional diminuio do conflitos sociais, que geram os tipos de condutas que so qualificadas pelo direito positivo como delituosas. Assim, uma diminuio dos conflitos sociais, importando em diminuio da delinquncia, legitimar uma reduo dos mecanismos penais de represso ao crime. Sabe-se que boa parte da criminalidade que atinge uma sociedade tem suas razes nos conflitos, que ocorrem no seio dessa mesma sociedade. So situaes de carncia quanto s necessidades fundamentais, desigualdades enormes, desacordos sociais imensos. Uma poltica social efetiva e contundente converte-se, assim, com certeza, no melhor instrumento preventivo da criminalidade, j que incide diretamente sobre as causas fundantes dos problemas dos quais o crime uma consequncia, uma patologia. Programas dessa natureza so, segundo a orientao de Molina, programas de preveno primria: genuna e autntica preveno, pois se cada sociedade tem o crime que merece, uma sociedade mais justa, que assegure a todos os seus membros um acesso efetivo a cotas satisfatrias de bem-estar e qualidade de vida em seus mais diversos mbitos reduz correlativamente suas conflitividades e as suas taxas de delinquncia9. E assim o faz do modo mais justo e racional, harmonizando a mxima efetividade com o menor custo social. A premissa terica dos programas de preveno muito simples: se o crime tem sua origem no abismo social que separa os indivduos das classes e estratos mais oprimidos econmica e socialmente do projeto de bem-estar presente no texto constitucional, e esse exatamente o principal fator determinante da criminalidade tradicional no Brasil, cabe ao Estado ou comunidade promover alternativas eficazes, consistentes no oferecimento, aos que vivem sob tais condies, de oportunidades de serem includos no bem-estar social. H a necessidade de reconectar definitivamente a questo criminal e as possibilidades efetivas de enfrentamento do fenmeno com a questo social, premissa que foi completamente esquecida pela dogmtica, ao privilegiar um purismo metodolgico orientado a uma assepsia cientfica do direito penal. O grave em tudo isto que variados outros ramos do conhecimento da rea das cincias sociais a sociologia, a cincia poltica, a psicologia etc. , diferentemente da maior parte da dogmtica penal, tm presente, de forma clara e precisa, esta ligao no centro de suas construes tericas,

Cfe. MOLINA, Antonio Garcia-Pablos. Tratado de Criminologa, p. 921.

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Nessa perspectiva, uma aplicao dos postulados da tradio liberal-iluminista, no contexto de um Estado Democrtico de Direito, ainda mais quando se fala de um pas emergente como o Brasil constitui-se em um paradoxo, uma vez que ao propugnar uma diminuio do Estado est a defenestrar toda e qualquer possibilidade de realizao de polticas pblicas, instrumentos adequados para o enfrentamento das causas da maior parte da criminalidade contempornea. Assim, o caminho inexorvel a concretizao de um projeto constitucionalizado de cidadania da populao que se encontra mais vulnervel economicamente e, portanto, mais prxima do cometimento das condutas delituosas. E o instrumento adequado para esse fim a efetivao de polticas pblicas voltadas concretizao de direitos sociais como a educao, o trabalho, a seguridade social, a sade, o lazer, a cultura, uma habitao digna, um salrio que suporte as demandas familiares, enfim, uma srie de carncias que, uma vez atendidas, iro possibilitar a diminuio de grande parte da criminalidade hoje ocorrente. O que est em jogo, em ltima anlise, segundo o entendimento de Wacquant,
entre a edificao, por mais lenta e difcil que seja, de um Estado social, e a escalada, sem freios nem limites uma vez que se auto-alimentam, da rplica penal, simplesmente o tipo de sociedade que o Brasil pretende construir no futuro: uma sociedade aberta e ecumnica, animada por um esprito de igualdade e concrdia, ou um arquiplago de ilhotas de opulncia e de privilgios perdidas no seio de um oceano frio de misria, medo e desprezo pelo outro10.

O mercado e a sociedade civil, em sua dinmica autopotica, no cumpriro tais atribuies, pois, historicamente, o capitalismo deu mostras de sua perverso com as camadas mais desprovidas da populao e de sua indiferena com polticas pblicas e direitos no individuais. Resta, ento, mais uma vez, ao Estado e, por outro lado, a instituies pblicas no estatais, cumprir o papel de vetor de concretizao dos interesses no-individuais e, por efeito, disso, dos prprios indivduos atomizadamente. O inverso, que se constitui num dos fundamentos do liberalismo, de que a satisfao individual gera o bem-estar comum, no verdadeiro, e a experincia histrica mostra isso com excessos de exemplos. H, em relao ao liberalismo, no que toca ao problema da interveno estatal, um paradoxo a ser resolvido. Ao mesmo tempo que se quer o liberalismo, tambm no se quer. Em outras palavras: se, por um lado, se deseja o liberalismo penal no que tange ao seu sistema principiolgico de garantias do indivduo em relao aos exageros de um Estado repressor, por outro, h, por seus postulados econmicos, um total desprezo, pois preciso reconhecer que a sua concretizao mercadolgica e capitalista constitui-se em grande foco de criminalidade, em decorrncia da desigualdade social gerada. As polticas pblicas no liberais funcionam, assim, num Estado Democrtico de Direito, como autnticas polticas criminais, uma vez que reduzindo, pela satisfao das
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Cfe. WACQUANT, Loc. As Prises da Misria, p. 13.

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necessidades materiais, o grau de conflitividade social, estaro contribuindo para a reduo da criminalidade e, por consequncia, do prprio direito penal que, nessa perspectiva, vai perdendo a sua razo de ser, para as funes que a modernidade lhe atribuiu. A fim de atingir tal intuito, a realizao de polticas pblicas, compreendidas na sua particularidade de polticas criminais, inserem-se no mbito de interveno estatal caracterstica no de um modelo de Estado abstencionista, mas, noutro sentido, de um Estado interventor, transformador e garantidor, tanto de direitos individuais quanto de no individuais. 3.2 Polticas criminais no penais e Estado fiscal

Ao estar voltado concretizao de direitos no-individuais, pelo menos num primeiro momento, pois, em ltima anlise, mesmo os direitos no-individuais so condensados nos indivduos, o Estado depende de receitas oramentrias, pois diferentemente dos direitos individuais, que possuem um custo de efetivao zero ou irrisrio11, as polticas pblicas, voltadas realizao de direitos no individuais possuem um alto custo econmico. Nessa linha de raciocnio, no momento histrico vivido pela sociedade brasileira, que tem experimentado altos ndices de criminalidade tradicional, perpetrada pelas camadas mais violentadas economicamente, a realizao das promessas sociais da modernidade depende da efetivao de uma poltica tributria adequada s demandas sociais brasileiras. Nesses moldes, uma poltica tributria efetiva e justa, que contemple os interesses pblicos sem inviabilizar o setor produtivo, ao fornecer os recursos oramentrios necessrios para a realizao de polticas pblicas, voltadas implementao de direitos sociais, constitui-se num elemento de alta relevncia no combate criminalidade e, a posteriori, na reduo do mbito de incidncia do direito penal. Voltado realizao de polticas pblicas que, por consequncia, tm a potencialidade de atuar no tratamento social da criminalidade, o tributo, utilizando a lio de Jos Casalta Nabais,
se nos apresenta como um dever fundamental, isto , um instituto jurdico que tem a sua disciplina traada ao mais alto nvel ao nvel constitucional -, onde integra a constituio do indivduo. O que significa que o imposto no deve ser considerado, como foi tendncia durante o sculo passado, mormente na Alemanha, uma simples relao de poder, em que o estado faz exigncias aos seus sbditos e estes se sujeitam em consequncia dessa relao. Noutros termos, o imposto no pode ser encarado, nem como um

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preciso pontuar que esta problemtica do custo de realizao dos direitos individuais no pode ser entendida de forma absoluta. H direitos individuais, como por exemplo, a segurana pblica, possuem um alto custo para a sua efetivao, maior, em muitos casos, que muitos direitos noindividuais. Entretanto, a maioria dos direitos individuais, por reclamar apenas uma absteno erga omnes, possui, a priori, custo baixssimo.
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ISSN 1982-0496 V. 8, n. 8, (jul./dez. 2010), p. 330-346. mero poder para o estado, nem simplesmente como um mero sacrifcio para os cidados, mas antes como o contributo indispensvel a uma vida em comum e prspera de todos os membros da comunidade organizada em Estado12.

Diferentemente de uma concepo do Estado fiscal numa perspectiva liberal, em que o Estado encarna o mau e a sociedade o bem, o Estado fiscal no Estado Democrtico de Direito supera essa dicotomia, pois atravs dele que as promessas de justia e felicidade constitucionalizadas podem ser materializadas de forma civilizada. A relao Estado-sociedade no paradigma democrtico de Direito muda sua face, pois todas as tarefas cometidas ao Estado pela dirigncia constitucional encerram possibilidades de realizao do bem, ou pode-se dizer o contrrio quando se fala que dever do Estado a efetivao da sade, da educao e de inmeros outros direitos de natureza social? Uma poltica tributria forte e justa, destinada realizao de polticas pblicas com um endereamento poltico-criminal, precisa ser enfocada sob vrios aspectos. Em primeiro lugar, no significa um aumento na carga tributria, que j uma das maiores do mundo, mas sim, uma concretizao de um projeto tributrio justo, onde o dever de recolhimento tributrio leve em considerao a capacidade contributiva, critrio no considerado em boa parte de nosso sistema. Um projeto tributrio justo, se for efetivamente concretizado, possui uma boa potencialidade de solucionar uma gama enorme de problemas sociais que se constituem em causas da criminalidade. Essa proposta tambm precisa ser construda, considerando-se um outro ngulo, qual seja, a importncia da existncia de mecanismos penais dirigidos ao combate da sonegao que, no Brasil, representa um percentual que equivale aproximadamente ao arrecadado. No h possibilidade alguma de realizao de um Estado de bem-estar social sem que haja arrecadao fiscal destinada ao seu financiamento. Se, posteriormente, cumprindo o direito tributrio sua funo na efetivao de um Estado de bem-estar social, houver um consenso quanto a um possvel relaxamento de suas medidas sancionatrias, nada obsta que isso seja feito. preciso, entretanto, uma composio democrtica entre as possibilidades de interveno fiscal e a preservao de direitos individuais, ou, em sinonmia, uma justa ponderao entre o plano individual e coletivo. Nesse sentido, um bom exemplo o caminho trilhado pela legislao tributria, onde, sem abrir mo do direito penal tributrio, criou-se uma srie de mecanismos legais que permitem ao Estado arrecadar, sem a necessidade de imposio de medidas penais j num primeiro momento da persecuo, mas somente de forma subsidiria. Anteriormente entrada em vigncia da Lei n. 9.249/95, a persecuo estatal em relao a agentes realizadores de condutas previstas como ilcitos tributrios, inclusive na esfera penal, podia ser concretizada atravs da incidncia de duas redes

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Cfe. NABAIS, Jos Casalta. O dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 1998, p. 185.
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sancionatrias distintas, componentes do sistema jurdico brasileiro, a saber: a rede administrativa e a rede penal. Pela rede sancionatria administrativa podiam ser instaurados processos no mbito das Secretarias das Receitas Federal e Estadual, que podiam evoluir para a propositura de aes executivas fiscais, as quais tinham por finalidade a arrecadao do tributo ou contribuio social devida, bem como a imposio de multas e outras sanes no mbito administrativo. J pela rede penal havia a possibilidade de instaurao de ao penal pblica incondicionada, visando a aplicao de sano criminal, particularmente privao de liberdade. As duas redes, pelas possibilidades normativas vigentes antes da Lei 9.249/95, podiam atuar concomitante e independentemente uma da outra, e gerar uma situao punitiva consistente numa dupla penalizao: no mbito administrativo, a arrecadao do tributo devido acrescido das multas e outros consectrios decorrentes do lanamento do nome do devedor nos cadastros oficiais de inadimplentes, tais como restries de crdito, a participaes em licitaes e outros certames pblicos; na esfera penal, a submisso ao processo criminal que, por si s, j se constitui em uma pena , a possibilidade de alguma priso cautelar, a imposio de pena definitiva privativa de liberdade, o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, a perda da primariedade etc. Negava-se, com a ausncia total de articulao entre as redes sancionatrias administrativa e penal no mbito tributrio, no s qualquer ideia de subsidiariedade do direito penal em relao aos demais ramos de regulao jurdica, mas tambm uma concepo mais apurada de democracia fundada em perspectiva de tolerncia e de dignidade humana. Nesse cenrio de regulao, definiam-se no s as possibilidades sancionatrias elencadas nesses dois mbitos normativos, mas, antes disso, a prpria legitimidade do Estado em atuar na persecuo desse tipo de condutas e, como consequncia, a funo da sano criminal num determinado projeto de sociedade, Estado e Direito. Claramente optava-se por um Estado repressor, cuja justificao de sua atuao persecutria residia no s na arrecadao de tributos, mas, tambm na ideia de retribuio e preveno dos ilcitos tributrios. Com a entrada em vigncia da Lei n. 9.249/95, a situao mudou significativamente, tendo essa lei redefinido os objetivos do Estado em relao ao problema tributrio, atuao estatal persecutria e prpria funo da pena. Se antes dessa lei, a possibilidade de atuao concomitante e independente das duas redes sancionatrias deixava margem para compreender-se a interveno estatal a partir de uma funcionalidade retributiva, prevencionista e arrecadatria, com a edio do referido diploma legal tributrio o papel do Estado em relao s condutas lesivas ordem tributria passou a ser preferencialmente arrecadatria, ficando as finalidades retributivas e prevencionistas em plano secundrio. Por esta lei, atravs de seu artigo 34, introduziu-se no mbito normativo tributrio uma clusula de comunicabilidade entre as redes sancionatrias administrativa e penal, de forma que o pagamento do tributo ou da contribuio social devidos, inclusive
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acessrios, antes do recebimento da denncia, na esfera administrativa, extinguia a punibilidade em sede penal. Era um primeiro movimento poltico-legislativo no sentido de articular o funcionamento das redes sancionatrias que incidiam sobre fatos definidos como ilcitos penais e que tambm sofriam a incidncia da rede administrativa. Tal direcionamento poltico-legal consolidou-se com a instituio pela, Lei n. 10.684/03, de medidas que possibilitam o parcelamento dos dbitos junto Secretaria da Receita Federal ou Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em at cento e oitenta prestaes mensais e sucessivas, bem como a suspenso da pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2, da lei n. 8.137/90 e nos arts. 168 A e 337 A, ambos do Cdigo Penal, enquanto estiver em curso o parcelamento. Tambm pela Lei n. 9.430/96, em seu artigo 83, definiu-se a necessidade de exaurimento da esfera de persecuo administrativa como condio de procedibilidade para ao penal fiscal. H, assim, a partir das Leis n. 9.430/96 e 10.684/03, uma redefinio paradigmtica do direito penal tributrio que vai no sentido de um projeto no qual privilegiou-se o princpio da subsidiariedade, sem olvidar a necessidade de manuteno das possibilidades de persecuo penal. Redefiniu-se, dessa forma, os objetivos do direito penal tributrio, no sentido de que se deve privilegiar a arrecadao em detrimento da retribuio. 3.3 As polticas criminais adequadas criminalidade organizada e contra o Estado

Sem embargo, no possvel deixar de afirmar que o direito penal, com todo o seu instrumental institucional moderno, ainda possui um importante papel nas sociedades contemporneas. Em primeiro lugar, numa perspectiva subsidiria, funciona como uma ltima reserva sancionatria na hiptese de falha ou insucesso de todas as outras, para a soluo de conflitos sociais que se insiram na esfera do que hoje se denomina direito penal. Neste aspecto de ser ressaltada a funo simblica do direito penal como instrumento de expresso de uma no aceitao e reao social a determinados tipos de conduta. Nesse mbito no resta qualquer dvida de que um direito penal efetivo deva ser mantido para a punio de condutas atentatrias pessoa humana e a qualquer outra espcie de condutas que sirvam como meio de realizao da violncia contra os indivduos (por exemplo, trfico de pessoas, de armas, de entorpecentes, inobstante a posio do autor em relao a este ltimo ir no sentido de que deva haver uma descriminalizao o mais ampla possvel conjugada com uma forte poltica educacional em diversos nveis). Em segundo lugar, o direito penal possui uma funo simblica de garantia positiva para a efetivao das polticas sociais. Se o processo de captao de recursos pelo Estado junto sociedade um polo extremamente importante para a realizao de um Estado Social, tambm no pode ser esquecida pelo Direito a regulao da marcha de reinvestimento na sociedade dos valores arrecadados. Nesse sentido, um outro
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aspecto dessa poltica criminal, que necessariamente precisa estar agregado ao vis tributrio, a rigorizao do tratamento penal aos crimes realizados contra o Estado, especialmente aqueles que se materializem atravs de condutas lesivas ao errio pblico. Isso se justifica em funo do alto ndice de ocorrncia de crimes dessa natureza na atualidade e, por outro lado, em decorrncia de inmeras situaes de impunidade ou de permanncia do prejuzo aos cofres pblicos, mesmo aps a extino da pena, pelo seu cumprimento, por parte dos poucos indivduos condenados por prticas de tais crimes. A ocorrncia dessas situaes de inefetividade da ao estatal na persecuo e/ou punio dos crimes contra o Estado e contra o patrimnio pblico, por serem eles realizados geralmente por agentes pblicos detentores do poder, tem gerado uma situao de descrena total da populao em relao ao sistema penal no Pas. Isso leva a um esfacelamento do sentimento de pertencimento dos indivduos sociedade organizada e, evolutivamente, a uma perda da identidade dos cidados em relao ao Estado, retornando ao imaginrio social a percepo liberal-individualista de que o Estado o vilo e a sociedade civil a vtima. Assim, um segundo grande pilar de uma estruturao principiolgica polticocriminal vai no sentido de que o direito penal deve ser contundentemente efetivo no combate criminalidade contra o Estado, tanto para garantir a efetividade de polticas fiscais arrecadatrias, quanto, principalmente, para garantir a concretizao dos investimentos estatais em polticas sociais voltadas realizao da cidadania em seus mltiplos aspectos. Esta uma receita poltica que tem sido executada h longa data por pases do norte do planeta, tais como Sucia, Dinamarca, Noruega e outros, e os resultados tm sido inquestionveis, particularmente no que tange preveno da criminalidade pela constituio de um Estado de Bem-Estar Social. O entendimento de que o Estado, ao decidir incriminar uma conduta, definitivamente est a reconhecer a falncia de sua poltica social, conforme o entendimento de Malare, no pode ser compreendido apenas por seu aspecto negativo13. Algo de proveitoso pode nisso ser observado, uma vez que tambm possvel considerar que o Estado, diante de um obstculo para a efetivao de uma poltica social, tendo j utilizado vrios instrumentos que se mostraram ineficazes, lance mo do direito penal como elemento de interveno. o caso, no Brasil, por exemplo, do direito penal tributrio, do direito penal econmico e do direito penal ambiental que, mesmo constituindo um arsenal normativo de represso a condutas que violem bens dessa natureza e de garantia de arrecadao pelo Estado, possuem uma significativa e importante funo social no cumprimento de alguns objetivos constitucionais.

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Ver a respeito MALARE, Hernn Hormazbal. Poltica Penal en el Estado Democrtico, p. 155.
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3.4

Algumas reflexes polticas no mbito da teoria do bem jurdico penal

Aqui tambm se coloca o problema do bem jurdico e o da consequente materializao no Estado Democrtico de Direito, assim como a relao direta entre materializao e grau de interveno estatal. Se, entre os modelos estatal liberal e social puros, a materializao era indicada por lgicas individuais-abstencionistas e coletivasintervencionistas respectivamente, no Estado Democrtico de Direito, diante da complexidade ntica, presente na Constituio, pela coexistncia dessas duas lgicas, o processo de materializao do bem jurdico reclama uma sofisticao maior do processo hermenutico, que deve ser engendrado a partir dessa complexidade para definir o grau de interveno estatal. A anlise dos indcios formais axiolgico-normativos constitucionalizados revela uma tendncia de ampliao da esfera de interveno estatal, tanto penal quanto no penal, no s pela recorrente presena de indicaes ampliadoras do direito penal manifestamente expressas na Carta Magna14, mas tambm pela ampliao de rol de bens que foram elevados ao patamar constitucional e que, em razo disso, podem e devem, com legitimao constitucional, ser tutelados15. Est suficientemente indicada, no texto constitucional, a necessidade de interveno estatal para a realizao dos objetivos que se orientam para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. A positivao do contedo presente no artigo 3 revela o reconhecimento legal de que a situao da sociedade brasileira de injustia social, marcadamente pela pobreza e pelas desigualdades materiais, que fazem do Brasil um dos pases, no mundo, com uma das mais complexas sociedades. O inciso primeiro desse dispositivo a melhor expresso do reconhecimento constitucional do grave quadro social contemporaneamente atravessado. Ao ser utilizado o verbo construir na expresso ali contida, h, manifestamente, a identificao da situao da sociedade brasileira e a projeo da atuao do Estado para modific-la. H ali o reconhecimento de uma funo estatal transformadora.
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Basta ver, por exemplo, nesse sentido, as disposies contidas nos seguintes incisos do art. 5, da CF/88: XLI (prev punio a qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdade fundamentais); XLII (prev a criminalizao do racismo e veda a fiana e a prescrio a este crime); XLIII (dispe sobre a inafianabilidade e insuscetibilidade de graa ou anistia a uma srie de crimes); XLIV (prev a inafianabilidade e a imprescritibilidade de crime de ao de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico). Tambm a disposio constante no 3, do artigo 225, que prev a criminalizao e a penalizao das condutas lesivas ao meio ambiente, enquadra-se nesse grupo de indicaes constitucionais criminalizadoras e ampliadoras da interveno estatal penal. A Constituio Federal de 1988 ampliou significativamente o rol de bens elevados a tal categoria em relao aos textos constitucionais anteriores, especialmente no referente ordem social, o qual praticamente somente abriga disposies tutelares de bens no-individuais. A simples positivao de tais valores indica seno a imposio de proteo penal, pelo menos a possibilidade de extenso do sistema penal para a guarida de tais bens. Disso resulta, sem dvida, um deslocamento histrico do princpio da interveno estatal penal de uma posio de minimalista para uma situao de adequao de sua magnitude numa relao direta com a gama de bens constitucionalizados, merecedores de tutela jurdica.
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Se assim no fosse, se a sociedade brasileira fosse justa e solidria, sem a necessidade de sua transformao nesse sentido, provavelmente, o verbo utilizado seria manter, ou prosseguir ou qualquer outro que indicasse um caminho de conservao. Mas no essa a realidade como a qual o Estado tem de interagir. A sociedade a ser transformada possui um enorme contingente de miserveis, analfabetos, excludos, que no podem ficar suscetveis aos movimentos e idiossincrasias do mercado, sem qualquer interveno estatal. Sob o aspecto concreto da realidade, o grau de conflitividade social e o alto ndice de carncias sociais que constituem o atual momento brasileiro exigem uma efetiva interveno estatal, e no h motivos para a excluso liminar e absoluta do direito penal do rol de instrumentos que possam garantir a construo dessa sociedade justa, solidria, livre da pobreza e das polarizaes sociais. , desde essa situao, que se pode identificar hoje o direito penal brasileiro como uma pauta igualitria e, para tanto, dentro das exigncias especficas que se fazem imperiosas para a transformao social no Brasil, no pode ficar restrito, pela aplicao de um dogma liberal descontextualizado historicamente um pr-juizo que no se confirma diante dos indcios constitucionais e da realidade social - a uma participao mnima nesse projeto, mas deve permitir uma interveno minimamente necessria realizao das promessas da modernidade ainda no satisfeitas para uma grande parte dos cidados brasileiros. Assim, uma interveno estatal, constituda por uma poltica tributria eficaz, somada a um tratamento mais pesado aos crimes contra o Estado e o patrimnio pblico, junto instituio de um rigoroso sistema de controle de aplicao das verbas pblicas, especialmente pela vinculao de receitas, capaz de otimizar a utilizao desses recursos e levar a uma efetivao de polticas pblicas que, em ltima instncia, podem reduzir o quadro de conflitividade social e, por via de consequncia, diminuir a criminalidade, facultando que, num futuro prximo, o direito penal retome o caminho em direo a um mnimo ideal. Essa provavelmente a melhor construo poltico-criminal num Pas emergente, que possui um dos mais avanados sistemas constitucionais de direitos fundamentais. Essa provavelmente a melhor maneira de harmonizao hermenutica, no contexto histrico experimentado atualmente pelo Brasil em toda a sua complexidade, entre a necessidade de tutela de direitos/liberdades individuais, de reduo do direito penal e de efetivao de direitos no individuais. Por outro lado, preciso repensar as possibilidades de interveno estatal no que tange tutela de uma srie de bens no-individuais, cuja proteo foi objeto de previso legal na legislao com contedo penal ps-Constituio de 1988. Diante das inmeras alternativas s penas privativas de liberdade possveis, talvez seja necessrio repensar toda essa estratgia normativa. Se para instituir-se um direito penal de tutela a esses bens, que essa tutela seja efetiva. Caso contrrio, talvez seja melhor a instituio de outros mecanismos de proteo jurdica desses bens, de natureza no-penal, porque a existncia de um direito penal que no se efetiva como tal, por via de sanes tipicamente penais, contribui para a proliferao de uma cultura da impunidade, de descrena no sistema penal e de liquidao de qualquer resqucio de potencial
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preventivo em relao a essa parcela do sistema normativo penal, voltado tutela de bens no-individuais. Buscando resguardar a efetividade do sistema penal e as consequncias disso no imaginrio social, recomendvel e necessrio um duplo tratamento para a criminalidade, tal como preconizado por Gonzalez de la Vega, para quem, nos casos de delitos menores, se recomenda a descriminlizao, enquanto que para as mais graves infraes ou aquelas emergentes em determinadas sociedades, recomenda-se a criminalizao, sem incorrer na viciada prtica de legislaes emergentes de pnico institucional16. No estrito caso brasileiro, preciso analisar, com mais profundidade, os efeitos da edio de normas incriminadoras sem qualquer potencial de efetividade penal, tais como grande parte das que compem o conjunto normativo incriminador psConstituio de 1988 e tambm do restante do sistema normativo penal, pois as consequncias disso so, unicamente, o aumento do descrdito em relao a um sistema que j se encontra em profunda crise de efetividade. Todas essas vicissitudes de uma poltica criminal adequada constitucionalmente no podem jamais perder de vista o fato de que no h liberdade de conformao do legislador contra as normas constitucionais nem discricionairiedade na no-atuao da lei fundamental. Nas palavras de Canotilho,
Se a actividade juridicamente relevante do legislador no se mover no mbito da vinculao jurdico-material do poder legiferante e se no observar os preceitos hierarquicamente superiores da constituio, se adistino formal e matrial entre constituio e lei (poder constituinte e constitudo) se tornar de novo claudicante, a consequncia ser reintroduo da teoria positivista weimariana do poder legislativo ordinrio em que a constituio no se situa sobre o legislador mas sua disposio17.

Dessa forma, no restam muitos outros caminhos para o desenvolvimento de uma poltica criminal seno o da adequao constitucional, tanto no mbito da execuo de polticas pblicas quanto no mbito da normatizao de condutas, pois no so as polticas e as legislaes que conformam a Constituio, mas a Constituio que as conforma, uma vez que uma Constituio dirigente coloca um problema fundamental: o da adequao substancial das relaes materiais entre a atuao do Estado por qualquer de seus poderes e a Constituio e a lei18.

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Cfe. VEGA, Rene Gonzalez de la. Poltica Criminolgica Mexicana. Mxico D. F.: Porra/Universidad Autnoma de Mxico, 1993, p. 210. Cfe. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, p. 63. Idem,, pp. 62-3.
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