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REVISTA MBITO JURDICO A aplica? do princ?o da boa-f?as rela?

?s contratuais Resumo: O presente trabalho visa esclarecer a importncia do princpio da boa-f no apenas como apontamento tico e moral, porm como fator concreto mantenedor da probidade e lealdade nas relaes contratuais, bem como analisar de forma sucinta seus principais efeitos prticos.[1] Palavras-chave: Boa-f Objetiva. Clusula Geral. Direito das Obrigaes. Key-words: Principle of GoodFaith in Civil Law. Obligations Law. Civil Code. sumrio: 1. Introduo; 2. Diferena entre boa-f Subjetiva e Objetiva; 3. Clusula Aberta; 4. Efeitos da boa-f nos contratos; 5. Jurisprudncia; 6. Concluso. 1. Introduo O Novo Cdigo Civil apresenta como princpios norteadores a operabilidade, a sociabilidade e a boa-f. Este ltimo princpio, cujo estudo o escopo deste trabalho, vem sendo concretizado nas jurisprudncias devido a sua magnitude e extenso, no sendo mais visto como um simples princpio norteador. A expresso boa-f tem sua origem etimolgica a partir da expresso latina fides, termo de significado no muito claro que abrangia trs dimenses: fides-sacra, fides-fato e fides-tica. A instituio data da primitiva organizao romana, situada entre a fundao da cidade e a Lei das XII Tbuas, nas relaes de clientela. O termo fides, latu sensu, significa a fidelidade e coerncia no cumprimento da expectativa de outrem, independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo que tenha sido concludo. um compromisso, primordialmente, de fidelidade e cooperao nas relaes contratuais. Tambm, no Cdigo de Napoleo de 1804 (na terceira alnea do artigo 1.135 e no artigo 550) a boa-f se fazia presente, porm logo o princpio ficou limitado visto que o Cdigo priorizada a autonomia da vontade no Code expressa no artigo 1.134 : la force obligatoire du contrat. Historicamente, a boa-f pode ser considerada como algo que deve estar presente em todas as relaes jurdicas e sociais existentes, porm a concepo clssica de contrato baseada no princpio da autonomia da vontade prevaleceu sobre alguns aspectos e em certos ordenamentos durante muito tempo, e teve seu apogeu no sculo XIX. Este princpio est presente na locuo latina pacta sunt servanda que significa a obrigatoriedade do cumprimento das clusulas contratuais. Portanto, entendia-se por este princpio que as partes tinham o poder de estabelecer todo o contedo do contrato. Fica ntida a influncia que teve o Liberalismo e o Individualismo neste instituto. Com o princpio da boa-f vigente em nosso Novo Cdigo Civil, objetivamente, cada pessoa deve ajustar sua conduta ao arqutipo de conduta social vigente. A partir da vigncia do princpio da boa-f, as partes no mais poderiam estabelecer e tornar obrigatrio o cumprimento de todos os dispositivos contratuais. Sob o aspecto psicolgico, boa-f o estado de esprito de quem acredita estar agindo de acordo com as normas de boa conduta. Sob o ponto de vista tico, boa-f significa lealdade, franqueza e honestidade. Paulo Brasil Dill Soares (2001, p. 219-220), esclarece o significado da boa-f objetiva, ao conceituar: Boa-F Objetiva um standard um parmetro genrico de conduta. Boa-f objetiva significa, portanto, uma atuao refletida, pensando no outro, no parceiro atual, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, gerando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao de interesses das partes. O presente trabalho pretende, portanto, tendo em vista a constante evoluo histrica do direito, demonstrar de forma incisiva a importncia deste princpio em nossa sociedade, como mantenedor da ordem e principalmente, constatar sua crescente aplicao nas relaes contratuais. 2. Diferena entre Boa-f Subjetiva e Objetiva luz da doutrina, h marcante diferena entre boa-f subjetiva e objetiva: em sua concepo subjetiva, corresponde ao estado psicolgico do agente; enquanto que a boa-f objetiva se apresenta como uma regra de conduta, um comportamento em determinada relao jurdica de cooperao (PEREIRA, 2003, p.20). A subjetividade o estado psicolgico do indivduo, a inteno. Na boa-f subjetiva, portanto, o indivduo se contrape psicologicamente m-f, convencendo-se a no estar agindo de forma a prejudicar outrem na relao jurdica. O princpio da boa-f objetiva impe uma regra de conduta, tratando-se de um verdadeiro controle das clusulas e prticas abusivas em nossa sociedade. A boa-f assume feio de uma regra tica de conduta e tem algumas funes que podem ser enumeradas, como: a) fonte de novos deveres de conduta anexos relao contratual como, por exemplo, o dever de informao, o dever de oportunidade de conhecimento do contedo do contrato, o dever de cooperao, o dever de sigilo, o dever de cuidado, o dever de prestar contas e o dever de proteo; b) limitadora dos direitos subjetivos advindos da autonomia da vontade. importante salientar que esta vontade no secundria, mas deve ser acompanhada de lealdade para no ocorrer um vcio consensual. (artigo 187 do CC); c) norma de interpretao (observar a real inteno do contraente) e integrao do contrato . (artigo 113 e 422 do CC). Em outras situaes, no entanto, os deveres primrios j foram adimplidos e o contrato extinto, porm, remanescem os deveres laterais. Estes deveres laterais so chamados de pr-contratuais (culpa in contrahendo) ou ps-contratuais (culpa post pactum finitum). Estes consistem nos deveres de proteo, informao (esclarecimento) e lealdade (Donnini, 2007, p. 45-46). Pelo dever de segurana cabem as contratantes garantir a integridade de bens e dos direitos do outro, em todas as circunstncias prprias do vnculo que possam oferecer algum perigo, sendo este o modelo de contrato contemporneo. Conforme Ricardo Lorenzzeti (1998, p. 551) o contrato deixou de ser visualizado como um representativo de interesses antagnicos, divisando-se um affectio contractus, tornando os contraentes como se fossem parceiros. Maria Helena Diniz (2005, p. 322-323), confirmando a existncia da responsabilidade ps-contratual, preleciona no seu Cdigo Civil Anotado que a boa f objetiva prevista no art. 422 alusiva a padro comportamental pautado na lealdade e probidade (integridade de carter) impedindo o exerccio abusivo de direito por parte dos contratantes, no cumprimento no s da obrigao principal, mas tambm das acessrias, inclusive do dever de informar, de colaborar e atuao diligente. Ressalta ainda a mestra que a violao desses deveres anexos constitui espcie de inadimplemento sem culpa. 3. Clusula Aberta As clusulas abertas ou gerais so normas jurdicas incorporadoras de um princpio tico orientador do juiz na soluo do caso concreto. Isso

significa certa autonomia ao juiz quanto soluo da questo, o que tem sido objeto de crtica. um antagonismo entre segurana, de um lado, e o anseio de justia de outro. Segundo Slvio Salvo Venosa (2005, p. 379-380) a rotulao de clusula geral imperfeita e no fornece noo correta de seu contedo. A clusula geral, no , na verdade, geral. O que primordialmente a caracteriza o emprego de expresses ou termos vagos, cujo contedo dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido mais norteador no trabalho de hermenutica. Trata-se, portanto, de norma mais propriamente dita genrica, a apontar uma exegese. No resta dvida que se h um poder aparentemente discricionrio do juiz, ou rbitro, h desafio permanente para os aplicadores do Direito apontar novos caminhos que se faam necessrios. Toda clusula aberta geralmente remete o intrprete para um padro de conduta aceito no tempo e no espao. E esta deve localizar o julgador em quais situaes os contratantes se desviaram da boa f. As clusulas gerais, mesmo sendo criticadas por renomados doutrinadores como Venosa, tm a caracterstica de que, mesmo com as mudanas sociais que ocorrem diariamente, no perdem a sua atualidade. Estas so passveis de diferentes interpretaes, sempre vinculadas ao padro comportamental da poca e isto torna nosso ordenamento jurdico dinmico e situado na sociedade. Com isso, a mais clebre das clusulas gerais exatamente a boa f objetiva nos contratos. Mesmo levando-se em considerao o extenso rol de vantagens e de desvantagens que a presena de clusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a clusula de boa f objetiva seja mais til que deficiente, uma vez que a boa f um fato (que principiolgico) e uma virtude (que moral). Alm disso, para amparar o magistrado h a engenhosa jurisprudncia, amparada pelo texto da Lei Maior, clamando por uma sociedade justa e solidria. 4. Efeito da boa-f nos contratos e Jurisprudncia A priori, a boa f obrigacional se apresentou no direito brasileiro como modelo dogmtico (puramente terico) para concretizar-se como modelo jurdico atravs da atividade materializadora da jurisprudncia. Atualmente, possvel enumerar os efeitos da boa-f nos contratos. Alguns destes efeitos sero apresentados adiante. Supressio ou Verwirkun O supressio um termo empregado em Portugal para a expresso alem verwirkun. A priori, a perda de um direito pelo seu no exerccio no tempo; um protraimento desleal do exerccio de um direito. Aguiar Jnior (1991, p. 240 apud SEGALLA, 2000) explica esse fenmeno chamado supressio, dizendo que na supressio, um direito no exercido durante um determinado lapso de tempo no poder mais s-lo, por contrariar a boa-f. Tambm, o mesmo autor diferencia este instituto da prescrio, dizendo que, enquanto esta encobre a pretenso apenas pela fluncia do prazo, a supressio, para ser reconhecida, depende da constatao de que o comportamento da parte era inadmissvel, segundo o princpio da boa-f. Os elementos do instituto so trs: a omisso no exerccio de um direito, o transcurso de um perodo de tempo e a objetiva deslealdade e a intolerabilidade do posterior exerccio (SAMPAIO, 2004, p. 79). Apesar de ser um instituto recente o Brasil, h jurisprudncias aceitando-o, conforme exposto mais adiante. Surrectio Se no instituto supressio o no-exerccio leva a perda do direito, o raciocnio o inverso no surrectio. Este configura o surgimento do direito pelo costume ou comportamento de uma das partes (art. 330 CC). Vale dizer, segundo Menezes de Cordeiro (apud SAMPAIO, 2004, p. 80): uma pessoa veria, por fora da boa-f, surgir na sua esfera uma possibilidade que de outro modo no assistiria. Este instituto confira uma ampliao do campo obrigacional, e a doutrina aponta para a existncia de trs pressupostos bsicos para a surrectio: um certo lapso de tempo, uma conjuno de fatores que apontem a criao deste novo Direito e ausncia de condies que impeam a surrectio. Duty to Mitigate the Loss No sentido lato, significa que o credor no pode aumentar seu prprio prejuzo. Este instituto confirmado pelo enunciado 169 do Conselho da Justia Federal - CJF: Enunciado 169 Art. 422: O princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo. Nas razes da proposta da Professora Vera Jacob Fradera (apud TARTUCE, 2005, p. 15) da Universidade Federal do Rio Grande do Sul apresentadas na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal sobre o assunto, ela afirma: Apesar de ensejar to grandes e atuais discusses, tanto nas esferas nacional, como na internacional, de lamentar o fato de nosso Cdigo de 2002 ter silenciado a este respeito. (...) Esperemos, pois, que, a exemplo do ocorrido no passado e sob o imprio do Cdigo de 1916, a Doutrina e a Jurisprudncia nacionais, mediante o auxlio do direito comparado, e com fundamento no princpio da boa f objetiva, reconheam a existncia de um dever, imposto ao credor, de mitigar o seu prprio prejuzo. Fradera afirma tambm que a considerao do dever de mitigar como dever anexo justificaria o pagamento de perdas e danos, e ainda como se trata de um dever - e no de obrigao - contratualmente estipulada, a sua violao corresponde a uma culpa delitual. Venire Contra Factum Proprium Esta locuo de origem cannica expressa o ideal de que ningum se beneficie de sua prpria torpeza (vide art. 973 CC). Por exemplo, o credor que concordou, durante a execuo do contrato de prestaes peridicas, com o pagamento em lugar e tempo diferente do convencionado, no pode surpreender o devedor com a exigncia literal do contrato (SAMPAIO, 2005, p. 78/79). Segundo Wieacker (apud SAMPAIO, 2005, p. 79) no se exige dolo nem culpa do credor, a proibio do venire uma aplicao do princpio da confiana e no uma proibio de m-f e da mentira. importante salientar tambm que o princpio vem ganhando aplicaes jurisprudenciais, e vale observar que ambos os atos devem ser lcitos, pois se esta mudana do contratante implicar em ato ilcito, o fundamento da reviso ser outro que no o instituto citado, e sim o abuso de direito luz do artigo 187 do Cdigo Civil. Exceptio non Adimplente Contractus Tambm conhecido como tu quoque. Na traduo do brocardo latino a exceo de contrato no cumprido, ou seja, no se pode exigir o cumprimento do contrato aquele que no o cumpre (artigo 476 do CC). Um exemplo o condmino que no cumpre as regras do condomnio e insiste para que outros as cumpram ou ainda o caso do menor que com dolo omite sua condio de incapaz. Este, posteriormente, no pode eximir-se do cumprimento invocando-a. Em suma, os institutos aqui citados tm a finalidade de limitar o exerccio de direitos advindos da autonomia da vontade. A boa-f exige que as partes ajam com moderao, coerentes com a esfera de autonomia do contraente. As situaes aqui por vezes descritas caracterizam os abusos de direito que receberam uma sistematizao pela doutrina e pela jurisprudncia. H, alm destes expostos, mais institutos desenvolvidos para manter a boa-f a partir do artigo 187 do Cdigo Civil.

5. Jurisprudncia Com base nestas aplicaes da boa-f, cabe salientar aqui o importante caso dos tomates que envolveu a CICA e que e foi pronunciado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Essa empresa distribua sementes a pequenos agricultores gachos sob a promessa de lhes comprar a produo futura. Isso ocorreu de forma continuada e por diversas vezes, o que garantiu a expectativa de celebrao do contrato de compra e venda da produo. At que certa feita, a referida empresa distribui as sementes e no adquiriu o que foi produzido. Restou ento, aos agricultores perpetrar demandas indenizatrias, alegando a quebra da boa f, mesmo no havendo qualquer contrato escrito, obtendo pleno xito. Mas, no esqueamos que o contrato verbal de fato existia e se encontrava em plena eficcia prerrogativa. Segue adiante a referida ementa: CONTRATO. TEORIA DA APARNCIA. INADIMPLEMENTO. O trato, contido na inteno, configura contrato, porquanto os produtores, nos anos anteriores, plantaram para a CICA e, no tinham por que plantar, sem garantia da compra (TJRS, Embargos Infringentes n 591083357. Rel. Juiz Adalberto Librio Barros, 1991). No mesmo sentido, segue a ementa de responsabilizao pr-contratual baseada na boa-f: REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL. PRINCPIO DA BOA F OBJETIVA DOS CONTRATOS. Negociaes preliminares a induzir os autores a deslocaram-se at o Rio de Janeiro para aquisio de veculo seminovo da r, na companhia de seu filho, ainda beb, gerando despesas. Deslealdade das informaes prestadas, pois oferecido como uma jia de carro impecvel gerando falsas expectativas, pois na verdade, o veculo apresentada pintura mal feita, a revelar envolvimento em acidente de trnsito. Omisso no fornecimento do histrico do veculo. Danos materiais, relativos s passagens areas, e estadia e danos morais decorrentes do sentimento de desamparo, frustrao e revolta perante a proposta enganosa formulada. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos. (TJRS, Recurso Cvel 71000531376, 2. Turma Recursal Cvel, Rel. Juiz Ricardo Torres Herman, 2004). Salienta-se tambm, que no Supremo Tribunal de Justia, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no julgamento do Recurso Especial n 207.509-SP, de que foi relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, pediu vista dos autos para examinar a questo discutida no processo e, durante seu voto, expressamente reconheceu a aplicao da teoria da supressio: [...] Tenho como admissvel a teoria da supressio, segundo a qual o comportamento da parte, que se estende por longo perodo de tempo ou se repete inmeras vezes, porque incompatvel com o exerccio do direito, pode levar a que se reconhea a extenso desse direito, com base na boa-f objetiva. [...] (STJ, REsp. 207509, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 2003) claramente perceptvel, portanto, o princpio da boa-f concretizado em nossa jurisprudncia, de forma que o magistrado, ao interpretar a doutrina, acaba por sanar qualquer tipo de ausncia legislativa. 6. Concluso Descreveu-se aqui, vol doiseau, o princpio da boa-f e seus efeitos especficos no contrato. Historicamente, o princpio da autonomia da vontade, pautado nas idias individualistas do sculo XIX foi sendo substitudo pela boa-f no processo de eticizao importante salientar que a autonomia da vontade ainda permanece fenmeno intrnseco relao contratual. Com a valorizao da boa-f, alm de apontamento tico, observa-se sua importncia nas diversas sentenas apresentadas. Conceitualmente, este princpio possui duas formas de apresentao nas relaes de cooperao. A boa-f objetiva e a subjetiva. A primeira constitui uma autntica clusula geral que dispe da necessidade das partes manterem a respectiva boa f (a eqidade, a razoabilidade e cooperao); sendo que a subjetiva um convencimento individual em agir conforme o Direito. As clusulas gerais impulsionadas pela boa-f - so caracterizadas pela sua interpretao mltipla, se adequando sociedade em que vige. Exemplos de normas genricas so os artigos 421 e 422 do CC/02. Deste modo, percebemos trs funes ntidas do conceito de boa-f objetiva: funo interpretativa (art. 113) e de integrao do negcio jurdico (art. 421); controle dos limites do exerccio do direito (art. 187); e fonte de deveres de conduta anexos relao contratual. Nos contratos a boa-f se materializa nos institutos: a) supressio (perda de um direito pelo seu no exerccio no tempo); b) surrectio (surgimento do direito pelo costume); c) duty to mitigate the loss (credor no pode aumentar seu prprio prejuzo); d) venire contra factum proprium (ningum pode se benificiar de sua prpria torpeza); e) exceptio non adimplente contractus (exceo de contrato no cumprido). Em suma, cada vez mais os tribunais julgam aes baseadas na boa-f, buscando sempre um equilbrio: garantir a igualdade sem suprimir a liberdade e primar pela segurana sem delinqir a moral. Referncias bibliogrficas AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1991. BRASIL. Supremo Tribunal de Justia. Processo civil. Reconveno. Conceito. Recurso Especial 207.509-SP. Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: Braslia, 18 de Agosto de 2003. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. DONNINI, Rogrio Ferraz. 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Reparao de danos materiais e morais. Responsabilidade pr-contratual. Princpio da boa f objetiva dos contratos. Recurso Cvel 71000531376, 2. Turma Recursal Cvel. Rel. Juiz Ricardo Torres Herman: Porto Alegre, 8 de Setembro de 2004. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Contrato. Teoria da aparncia. Inadimplemento. Embargos Infringentes n 591083357. Rel. Juiz Adalberto Librio Barros: Canguu, 1 de Novembro de 1991. SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro. A Boa-f Objetiva na relao contratual. Cadernos de Direito Privado, v.1. Escola Paulista da Magistratura. Barueri, SP: Manole, 2004. SEGALLA, Alessandro Schirrmeister. Da possibilidade de utilizao da ao de despejo pelo fiador do contrato de locao . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, nov. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=605>. Acesso em: 20 ago. 2007. SOARES, Paulo Brasil Dill. Princpios Bsicos de Defesa do Consumidor: Institutos de Proteo ao Hipossuficiente. Leme/SP: LED, 2001, p. 219-220. TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie.Vol. III, Srie Concursos Pblicos So Paulo: Editora Mtodo, 2006. ______. A boa-f objetiva e a mitigao do prejuzo pelo credor. Esboo do tema e primeira abordagem. 2005. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>. Acesso em: 03 set. 2007. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. Vol. II, 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. Nota: [1] Trabalho individual da rea de Direito Civil, realizado no Grupo de Pesquisa e Iniciao Cientfica Processo de Conhecimento, coordenado pela Faculdade de Direito da Associao Educacional Toledo de Presidente Prudente/SP, sob a orientao do Professor-doutor Gelson Amaro de Souza.

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