INTRODUCCIN.

En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera forma de ste fue la de Derecho consuetudinario. La formacin de este Derecho consuetudinario se enraza en la naturaleza racional y social del hombre. La formacin de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional est en relacin directa con los rasgos bsicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado como una integrada por sujetos independientes e insolidarios, aunque forzados a una convivencia, la costumbre en sus peculiaridades y origen, refleja bien esos caracteres. La regla consuetudinaria surge del consentimiento de los sujetos directamente obligados por ella. Es decir, para sus redactores, la costumbre no era tanto fuente, esto es, agente creador de la regla, sino ms bien expresin del necesario consentimiento. Las mismas caractersticas de esta sociedad hacen que la costumbre, sea fuente autnoma, sin sujecin a las fuentes escritas. En el sistema jurdico internacional no se impone la regla escrita a la no escrita, como ocurre en el Derecho estatal (art. 1,3 CC). Coincide, la norma interna consuetudinaria con la internacional, en el carcter relativamente pacfico en su proceso de formacin. Por supuesto se da que la regla consuetudinaria internacional no deja de ser, al igual que la interna, expresin de un compromiso entre intereses contrarios, pero en una y otra la articulacin de los consensos y disensos, de los que surgen las reglas consuetudinarias, se realiza de modo menos perceptible, ms discreto a como se opera la confrontacin de esos mismos intereses en la elaboracin de la regla convencional o de la norma legal. Su carcter flexible y evolutivo la hace especialmente apta para acomodarse a las mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza. La norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que perdi en el Derecho interno. El conjunto de las normas consuetudinarias constituyen el substrato ms profundo de la normatividad internacional: Las normas que regulan el proceso de creacin normativa en el sistema jurdico internacional son en buena parte reglas consuetudinarias. El trato privilegiado que en la incorporacin a su sistema jurdico confieren determinados Derechos estatales a normas internacionales lo es a normas consuetudinarias, con exclusin de las reglas convencionales. DEFINICIN. Costumbre: Hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradicin o por la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. Costumbre internacional: Ley no escrita, considerada como vinculante por su uso y puesta en prctica a travs del tiempo, fuente de la ley internacional LA COSTUMBRE. El Derecho Internacional se adapta. No hay tiempo definido para considerar una conducta como Costumbre. Usualmente se considera un perodo de 12 a 13 aos. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE La norma consuetudinaria se establece a travs de una cadena de actos de determinada condicin que reciben el nombre de precedentes. Un acto slo es precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos: 1

Elemento material o de repeticin (diuturnitas) : La primera condicin de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea tambin el problema de si la referencia genrica a la prctica internacional no deber incluir a los actos de las organizaciones internacionales. No parece que haya objecin de principio para que las organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir, junto a los Estados, con su prctica en la formacin de reglas consuetudinarias en aquellas materias. En todo caso, la jurisprudencia internacional en la valoracin de los precedentes se viene refiriendo casi de modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados. Relevantes a efectos de constitucin de costumbre son no slo aquellos que tengan relacin con la ordenacin y ejercicio de su poder exterior, como son la conclusin de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. Tambin interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de carcter legislativo, de administracin ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que tengan relacin con situaciones internacionales. Entre ellos las decisiones de los TS internos resolviendo cuestiones internacionales: trato a extranjeros, auxilio judicial internacional civil.... Los Estados los ponen en el mbito de su competencia interna, y es ah donde estn llamados a producir sus efectos ms directos e inmediatos, y parte de estos efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijacin en las lneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona econmica exclusiva 0 el de fijacin de la competencia en los propios rganos judiciales etc. Es esta categora de actos, la que ha dado lugar a pronunciamientos de instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. Nos referiremos a algunos supuestos. En el caso de las Pesqueras Noruegas, que enfrent a Inglaterra y Noruega, importaba conocer el valor internacional del trazado noruego de las lneas de base. Tal determinacin es un acto de administracin interna, pero con repercusin en el plano internacional. El carcter del acto, positivo (accin) o negativo (omisin o abstencin), no tiene por si mismo relevancia. Tambin del silencio puede emanar un valor jurdico, y los CP modernos definen a la conducta relevante a efectos penales como actos u omisiones. Su valor e importancia en la fijacin de precedentes depende de las circunstancias de unos y otros. El elemento espiritual (opinio iuris). De ordinario los hombres al hacer o al omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales presentar a la opinio iuris como la conviccin por parte de los Estados que actan de cumplir con ello un deber jurdico. Con razn se ha hecho observar la incongruencia de esta explicacin. Si la opinio iuris sive necesitatis es necesaria para crear la norma jurdica consuetudinaria, que es resultado de ese actuar, difcilmente se puede afirmar que los Estados actan bajo esa conviccin. Se llegara al absurdo de afirmar de que un error de Derecho tiene fuerza normativa. El propio TIJ no est lejos de esa posicin cuando describe al elemento espiritual en estos trminos: que los Estados deben tener la sensacin de conformar su conducta a algo que equivale a una obligacin jurdica. La explicacin es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente normas consuetudinarias que despus les obligan jurdicamente. De dnde le viene a los Estados esta facultad? La explicacin de que les ha sido concedida por el Derecho internacional consuetudinario lleva al absurdo, porque entonces se entra en el circulo vicioso de afirmar que los Estados tienen la facultad atribuida por el Derecho consuetudinario de crear Derecho consuetudinario. Los actos por los que los Estados crean norma consuetudinaria internacional no pueden tener otra motivacin que la conviccin de que tales comportamientos estn necesariamente exigidos por la adecuada ordenacin de intereses. Es la apreciacin que ellos hacen de esa necesidad existencial, y no simplemente de la conveniencia de tal prctica, la que da categora jurdico positiva al uso arraigado nacido de tal convencimiento. Importaba a la posicin defendida por Francia ante el TPJI frente a Turqua (CP, n3) probar la existencia de 2

supuestos semejantes y de los que Francia aseguraba haba nacido una regla internacional que impona a Turqua un deber de abstencin. Francia prob la existencia de tales casos en los que los Estados perjudicados se abstuvieron de proceder penalmente contra los directamente responsables de la navegacin del barco extranjero en el momento en que ste caus el dao; dudoso era si esos supuestos constituan base suficiente para apreciar la existencia de una prctica continuada, pero el Tribunal pas por alto este aspecto. Cul era la consecuencia a extraer de tal prueba? La de existencia de una norma consuetudinaria que impusiera a Turqua tal obligacin internacional de abstenerse de procesar al oficial francs responsable de la negligencia? El TPJI estim que no, y as lo declar : Resultaba simplemente que los Estados se haban abstenido, de hecho de ejercitar la accin penal, pero no que se hubieran sentido obligados a hacerlo as. Solamente si la abstencin hubiera estado motivada por la conviccin de un deber de abstenerse es cuando se podra hablar de costumbre internacional. Puede verse acaso en esta jurisprudencia un trato distinto de los precedentes segn que stos nazcan de actos positivos o negativos? Creemos poder afirmar que no. La explicacin es muy sencilla. El acto positivo, expresa ya una intencionalidad en el agente que lo pone y los dems sujetos de esa comunidad orientan su comportamiento en funcin de la carga intencional que el acto positivo, por serlo, expresa. Dicha intencionalidad es mucho menos manifiesta en las omisiones. Las motivaciones por las que un sujeto de Derecho deja de actuar pueden ser muy varias y, la opinio iuris necesita que haya una conviccin de que es una prctica necesaria. Si un extranjero, rompiendo el deber de neutralidad que su condicin le impone, interviene activamente en la poltica interna del pas de acogida, puede ser objeto de una medida gubernativa de expulsin; el Derecho internacional la autoriza. Pero las autoridades de ese pas pueden abstenerse de hacerlo. Seria difcil probar que si no lo hacen es porque tienen la conviccin de que no deben hacerlo. Para la existencia de la opinio iuris no basta probar el hecho, es preciso probar la motivacin. Es lo que Francia no consigui hacer. CARACTERSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL La costumbre Internacional posee dos caractersticas: La Generalidad y Flexibilidad. En cuanto a la primera de ellas, la generalidad, no es suficiente la actuacin de uno o varios Estados para formarla, sino que tiene que participar la mayoria de ellos en su formacin. Sin embargo algunos doctrinarios y la misma Corte Internacional de Justicia aceptan la existencia de costumbre regionales. En lo que se refiere a la flexibilidad se dice que a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que se dice que la flexibilidad a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que va evolucionando con la realidad y adaptndose a las nuevas circunstancias. CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL. Carece de sentido en el orden jurdico internacional la clasificacin en el Derecho interno de la costumbre por relacin a la ley: costumbre conforme a ley, al margen de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal. Pero es que, adems, la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autnoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los Estados. La clasificacin en el Derecho internacional de la costumbre est en funcin de su mbito de aplicacin: costumbres generales o universales, costumbres regionales y locales o bilaterales. Las de carcter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. El conjunta de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional comn o Derecho internacional general. 3

Las costumbres regionales o locales reducen su mbito de aplicacin a un grupo determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad geogrfica y, o por su contigidad o vecindad. Desde un punto de vista prctico el inters de stas parece ms bien modesto, pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenmeno de la regionalizacin. El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tom una posicin decidida en su favor: Desde el punto de vista de la tcnica jurdica esta clase de normas plantean algn interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que slo si la prctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar bastante habr costumbre. No parece baste la mera tolerancia de alguno de los dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participacin activa. Cabra en cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la formacin de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una asimilacin entre costumbre local y regional y una distincin de ambas respecto de las costumbres generales. A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distincin entre ambos tipos de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientacin doctrinal ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no necesitara prueba, los tribunales internacionales estaran en la obligacin de aplicarlo de oficio, no as para las costumbres regionales o locales. La posicin del TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que alega la existencia de una obligacin internacional que una presunta norma consuetudinaria local o regional impondra al otro. Pero lo que el TIJ no ha declarado nunca es que l aplique de oficio las reglas consuetudinaria de carcter general, ni que las partes estn exentas en ellas de la carga de la prueba. NATURALEZA JURDICA En cuanto a su naturaleza jurdica de la costumbre internacional, es difcil, establecer la fuerza obligatoria de la misma. Para algunos autores la costumbre es una especie de acuerdo tcito de los Estados, posicin adoptada por los positivistas, en tanto que para otros su obligatoriedad hay que buscarla en una especie de conciencia jurdica colectiva, tesis de la historia historicista. Para las modernas tendencias sociolgicas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es un hecho social y como tal se impone. Puesto que la misin del juez es aplicar el Derecho establecido, deber ste quedar excluido de toda participacin en la formacin de la regla que aplica. Esta posicin del constitucionalismo moderno, est hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisin, aunque conserve intacto su ncleo esencial. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en l los presupuestos bsicos que la originaron en el Derecho interno estatal. El juez internacional no tiene detrs de si un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla. Las caractersticas del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no slo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definicin, la regla consuetudinaria es norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicacin el juez la recrea, la explcita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulacin anterior. En la determinacin y fijacin de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de induccin, previo al de aplicacin que es de deduccin. En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor que en el plano del Derecho interno el gobierno de jueces. Una apreciacin de conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones:

La 1 condicin para estimar la existencia de una norma internacional nacida por va consuetudinaria es una prctica estatal previa que acredite el uso generalizado. Faltando sta, el Tribunal no ha sentido la tentacin de sustituirla con sus propias valoraciones. Cierto es que ya en la primera poca del TPJI el juez Altamira en el caso del Lotus lanz una opinin que ha estado apareciendo. Segn la idea de este magistrado, una norma consuetudinaria podra manifestarse, ya desde los primeros momentos con tal fuerza, que seria rendir un buen servicio a la causa del Derecho ayudarle a manifestarse como regla positiva. Pero ambas Cortes se ha negado sistemticamente a actuar en este sentido de parteras de la Historia. Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la valoracin de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, as como en el de la existencia o inexistencia de la opinio iuris. Segn todos los indicios, esta tarea es la que el Tribunal realiza con ms dificultad, la que probablemente genera ms tensiones internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es tambin aqu donde las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposicin entre concepciones encontradas. En el asunto del Lotus, en el que la sentencia fue aprobada por la mnima mayora, el Tribunal juzg que los precedentes sobre los que Francia fundaba la existencia de la costumbre eran escasos, pero an dndolos por buenos, les faltaba la prueba de convicin de la prctica obligatoria (CPJI, A/10, Pg. 28). En el de las Pesqueras de Islandia, la opinin minoritaria, sostuvo que la pretensin de Islandia de extender su derecho exclusivo de pesca a las cincuenta millas no era un acto contrario al Derecho internacional porque las numerosas tomas de posicin de muchos Estados permitan poner en tela de juicio la vigencia de la antigua regla de las doce millas. La funcin del juez internacional en la fijacin de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo ms que ser mero servidor de la ley, pues el mismo construye la norma y, el resultado final de su accin, depende de la composicin interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado. Pero dicho esto, debemos aadir otro elemento de anlisis. La valoracin de los precedentes no se efecta en medio esterilizado, sino en relacin con las fuerzas renovadoras que en el momento de la decisin actan en la escena internacional. Dos casos ilustran esta idea. El del Derecho de paso por territorio indio y el de los Derechos de sbditos de los EEUU en Marruecos presentan una notable similitud en el tema de los precedentes: ambos se asentaban en una prctica de ms de un siglo, los dos podan haber sido construidos como costumbre bilateral. Si el Tribunal adopta en el 2 caso una posicin negativa, no es por falta de prctica, sino, probablemente, porque una sentencia favorable a la tesis norteamericana hubiera supuesto la confirmacin de una institucin internacional como la de la jurisdiccin consular que en aquel entonces (1951) haba prcticamente desaparecido. En el desempeo de esta funcin de anlisis y valoracin, la Corte de La Haya asume todos los riesgos inherentes a la accin judicial. Que en ocasiones la opinin disidente es anuncio de la futura evolucin, lo confirma bien el asunto de las Pesqueras de Islandia, la consagracin y reconocimiento general de la nueva nocin de zona econmica exclusiva as lo prueba. Los magistrados discordantes fueron ms clarividentes que los que formaron la mayora. Pero no se puede decir lo mismo de la opinin minoritaria en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte, la argumentacin con la que la opinin mayoritaria fundament su decisin est bien tratada y asentada sobre bases firmes. Las posiciones de principio adoptadas por el TPJI en el caso del Lotas, obtenido por escaso margen, y a pesar de que la solucin concreta de jurisdiccin exclusiva de los Estados sobre sus pabellones mercantes est hoy consagrada por la Convencin de Jamaica, sigue resistiendo la prueba del tiempo. Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la seleccin del Derecho a aplicar al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales 5

ilustran esa libertad de opcin del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si ninguno de los dos podan ser resueltos mediante aplicacin de normas convencionales inexistentes, la opcin pareca forzada en favor de normas consuetudinarias. Los precedentes en ambos eran, escasos en uno e inexistentes en el otro.. En el asunto de los Ensayos nucleares: El acuerdo entre Norteamrica, Rusia y el Reino Unido de prohibicin de experiencias atmicas en la atmsfera, les vincula slo a ellos; el mismo acuerdo probaba, adems, que las Potencias signatarias no tenan tal prohibicin como regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria por abstencin slo se podra haber formado si hubiera habido un nmero suficiente de Estados que, dotados de capacidad tcnica para proceder a tales experiencias, se hubieran abstenido de realizarlas por la conviccin de que estaban obligados a no hacerlo. Tal prueba no exista. Ms bien se daba el caso contrario, Francia y China, venan realizando talas experiencias y se haban negado a participar en el acuerdo de Mosc que las prohiba. Las resoluciones votadas en la Asamblea General de las N.U. urgiendo la detencin de tales ensayos no tienen el valor jurdico de la protesta de Estado. FORMAS DE DEROGACIN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL. La ocupacin de territorios: su afectividad; era necesario la presencia del Estado se manifestase mediante el ejercicio real de las atribuciones soberanas. Este requisito , que comenz a ser admitido a partir del siglo XVII, encontr su consagracin definitiva en el siglo XIX, principalmente en el acta final de la conferencia de Berln, de 1885. Esta conferencia reconoci que para la ocupacin fuese valida era necesario que fuese efectiva, pero, adems, aadi un nuevo requisito: la notificacin de carcter convencional, a diferencia de lo anterior que era consuetudinario. La disposicin del acta final de la Conferencia de Berln, relativas a los requisitos de la ocupacin, fueron expresamente derogadas por el articulo 13 de la convencin de Saint Germain, 1919 (convencin que revisa el Acta General de Berln, del 26 de febrero de 1885, y el Acta General y Declaracin de Bruselas, del 2 de julio de 1890, firmada en Saint Germain, el 10 de septiembre de 1919). Sin embargo, esta derogacin debe entenderse valida nicamente para la notificacin, que era de Conferencia de Berln no haba hecho mas que recoger, pero que era una norma consuetudinaria. Relacin entre costumbre y tratado. El carcter autnomo e independiente de una y otra fuente jurdica, les sita en relacin de concurrencia y por tanto de conflicto y de complementariedad. Una determinada institucin internacional est regido en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relacin de oposicin, la costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la costumbre. El inters mayor de la relacin entre tratado y costumbre est en la forma en que el tratado es instrumento de codificacin de reglas consuetudinarias. El tratado no slo es instrumento necesario, sino nico en esta tarea de clarificacin y sistematizacin del Derecho internacional comn. La denominada legislacin internacional no es otra cosa que la sistematizacin de normas consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados despus ratifican. Tanto la costumbre como el tratado son normas dispositivas, dependen de la voluntad de las partes que las crean. Ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma de ius cogens. Se presenta la delicada cuestin de saber si una norma de ius cogens puede prevalecer contra otra de la misma ndole. Aparentemente las normas de ius cogens son de aplicacin acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carcter imperativo. Si ambas tienen carcter coactivo y colisionan en un caso real, como por ejemplo la prohibicin del uso de la fuerza y la autodeterminacin de los pueblos, la cuestin se mantiene incierta. Probablemente pueda juzgarse que no es licito violar una norma imperativa.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO. El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenmenos ms revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia como Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional estn en esta situacin. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal. En el Derecho consuetudinario esta nueva situacin se traduce en realidades muy concretas: No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinin o actitud de los Estados del Tercer Mundo. Pero el problema no se plantea slo respecto del Derecho a crear en el futuro, sino de modo preferente en el de la lex lata; esto es, en la aceptacin del Derecho existente. No sin parte de razn los nuevos Estados estiman que el Derecho consuetudinario tradicional responde a intereses de una sociedad capitalista que no armonizan con los de un mundo en vas de desarrollo. En ese enfrentamiento entre pases pobres y ricos, se entremezclan ideas justas y otras que lo son menos; de tal modo que en esa compleja trama resulta difcil encontrar el justo medio. Esa tendencia de los ltimos decenios hacia la patrimonializacin de amplias zonas martimas consideradas hasta entonces mar libre, se entiende muy bien como reaccin desde el dominio de hecho que sobre el mar venan ejerciendo las grandes potencias martimas. Cuanto menor fuere la franja de mar reservado por el Derecho internacional a la soberana de los Estados litorales dbiles, tanto mayor seria el dominio fctico que sobre el mar libre, ejercan los Estados con poderosas flotas. Pero en una consideracin ms amplia, refleja una determinada relacin de poder desigual entre unos y otros Estados, como lo ilustra la vieja polmica del Mare clausum y Mare liberum. Inglaterra, todava dbil frente al poder martimo holands, favorece la tesis del mar cerrado; cuando consigue ser una potencia naval fuerte, la Gran Bretaa se convierte a la doctrina de la libertad de los mares. Lo que el Derecho internacional general no poda instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo as como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado acervo comunitario, para los Estados de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptacin inicial de ese Derecho comn. No as para el Derecho convencional que se sita en la problemtica particular de la sucesin de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario: el principio de la tabla rasa en la sucesin de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consuetudinario. El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la costumbre internacional como a una prctica general aceptada como derecho. La prctica de los sujetos del Derecho Internacional se refleja tanto en la conducta de sus relaciones exteriores como en la conducta interna. Adems, tal prctica debe observarse como si fuera obligatoria en virtud de una norma preexistente (opinio iuris). En el caso Militaryand Paramilitary Activities la Corte Internacional de Justicia (I.C.J. Rep, 1986, p. 14) juzg que la prctica requerida para establecer una norma consuetudinaria no necesita estar rigurosamente conforme a la norma. La conducta debe, en general, ser consistente con la norma, y los casos de conducta inconsistente con la norma deben haber sido tratados como incumplimientos de tal norma, no como indicaciones de reconocimiento de una nueva regla (p. 98). La Corte consider que las convenciones multilaterales juegan un importante rol en recoger y definir normas derivadas de la costumbre o, en verdad, en desarrollarlas (LibiaMalta Continental Sbelf Case (I.CJ. Rep,1985, p. 29). La prctica ha de ser lo suficientemente duradera para que la opinio iuris se constituya en el asiento de esa practica que ha de observarse como ordenada jurdicamente.

Las organizaciones internacionales son el mbito en el cual las prcticas estatales se plasman concentradamente y las actividades de las organizaciones pueden ser tambin fuente de prcticas. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Artculo 38 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59. 2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. CONCLUSIN La costumbre internacional es reconocida universalmente como una fuente de derecho internacional positivo. En efecto, el Art. 38 parte 1 inciso b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que dicho rgano internacional deber aplicar...la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. Ntese que del precepto anterior se puede inferir una confusin entre practica y costumbre, ambas internacionales. Sin embargo, algunos comentan que existen diferencias entre estos conceptos: la practica es el conglomerado de pasos que van formando el derecho tanto que la costumbre es el derecho mismo, la practica es evidencia y la costumbre el resultado. La costumbre se integra de varios elementos: el primero, es una practica de los Estados, un modo de comportamiento, la actuacin de un determinado sentido. A lo anterior se le denomina precedente. Pero no es suficiente que los Estados acten en determinada forma, sino que es necesario adems, que los mismos tengan conciencia de que actan conforme a derecho, a lo cual se llama OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS ( que determinado uso responde a la idea de que es obligatorio jurdicamente y a la necesidad del intercambio entre los pases). La costumbre internacional como fuente de derecho internacional: Practica concordante, realizada por un numero regular de los Estados con referencia de relaciones que caen bajo dominio del derecho internacional. Continuacin o repeticin de una practica por un considerable periodo de tiempo. La concepcin de que la practica esta requerida o que es consistente con el derecho internacional prevaleciente. Aquiescencia de esa practica por otros estados. La naturaleza jurdica de la costumbre internacional: hay muchas opiniones sobre la naturaleza de esta, unos dicen que es la conciencia jurdica colectiva, la conciencia universal sobre lo que debe ser el derecho; otros 8

dicen que esta naturaleza surge de la vida en sociedad, es un hechos social, y se impone a los estados, sin que estos tengan mas remedio que comprobar su existencia. Caractersticas de la costumbre, Generalidad: tienen que aceptarla la mayora de los estados que participen en la creacin de una costumbre sin posicin contraria; Flexibilidad: Determinar cuando la costumbre esta en vigencia plena y evoluciona con nuevas circunstancias. CONTENIDO INTRODUCCIN............................................................................... DEFINICIN DE COSTUMBRE INTERNACIONAL....................... ELEMENTOS DE COSTUMBRE INTERNACIONAL...................... CARACTERSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.... CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL......................................................... NATURALEZA JURDICA............................................................... FORMAS DE DEROGACIN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL....................................................... LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO....................................................................................... CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA (ART. 38 ESTATUTO...)...................................................................................... CONCLUSIN....................................................................................