Nuevas Fronteras Responsabilidad Civil

LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DAO RESARCIBLE*
Autor: Carlos A. Calvo Costa
SUMARIO: I Introduccin. La conversin de la responsabilidad civil en Derecho de Daos. II El concepto jurdico del dao. III La ilicitud como elemento de la responsabilidad civil. Su importancia. IV El alterum non laedere como norma primaria. La atipicidad del dao. V La influencia de la atipicidad y de la injusticia del dao en la expansin del fenmeno resarcitorio. I INTRODUCCION. LA CONVERSIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN DERECHO DE DAOS
1 Tucci, Giusseppe, "La risarcibilit del danno da atto lecito nel Diritto civile", en Riv. Dir. Civ., 1967-I, pg. 263. Vicente Domingo, Elena, Tratado de Responsabilidad Civil, 2da. Edicin, Ed. Thomson Aranzadi, pg. 220.
* Publicado en La Ley, 2005-D, pg 1413 a 1430.
Como idea preliminar de este aporte, creemos importante poner de resalto, entonces, que el fundamento de la responsabilidad civil ya no lo constituye el acto ilcito de quien ocasiona el perjuicio, sino el dao de quien lo soporta (injustamente, agregamos). La esencia del fenmeno resarcitorio es un dao que se valora como resarcible y no un acto que se califica como ilcito1, convirtindose el dao, en consecuencia, en el ncleo de todo el sistema de la responsabilidad civil, en el centro de gravedad y en el eje alrededor del cual girar aqul, siendo esencial su presencia y su falta de justificacin -como veremos ms adelante- para que proceda la reparacin del perjuicio2.
Luego de que la responsabilidad civil abandonara su antiguo dogma que estableca que "no existe responsabilidad sin culpa" para pasar a ser concebida y definida como la "reaccin frente a un dao injusto", el dao se ha convertido en el eje del sistema reparatorio desplazando a la culpa de dicho sitial, provocando -de tal modo- un mayor alargamiento del rea resarcible y la tutela de nuevos intereses.
2 Bueres, Alberto J., en prlogo en Vzquez Ferreyra, Roberto A., "La obligacin de Seguridad en la
Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Vlez Srsfield, Rosario, 1988, pg. 12.
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Es ese dao el que origina la obligacin de responder en quien lo causa, advirtiendo que la indemnizacin no elimina ese perjuicio del mundo de los hechos ya que resultara imposible-, sino que tan slo sirve para desplazar las consecuencias econmicas desfavorables desde el patrimonio de la vctima hacia el de quien debe responder por el menoscabo3; bajo esta nueva concepcin, podemos apreciar que no se trata tanto de imputar a una persona un hecho daoso, sino de determinar cul ser el patrimonio que -en ltima instancia- deber soportar las consecuencias daosas: por ende, y tal como lo hemos advertido en una reciente obra4, puede decirse que se trata de una imputacin patrimonial ms que de una imputacin personal, adquiriendo el Derecho de Daos la primordial funcin de distribuir las consecuencias econmicas derivadas de un hecho daoso. En virtud de ello, la indemnizacin slo puede ser entendida en trminos de reparacin y no puede ser calificada como sancin, puesto que ya no reviste el carcter de castigo a un sujeto por un hecho ilcito cometido5. La responsabilidad civil, en su funcin resarcitoria, supone, pues, la equivalencia entre el dao y la indemnizacin con la cual se lo enjuga. En consecuencia, resulta muy grfica e ilustrativa a los fines de la comprensin de la cuestin- la lnea de pensamiento doctrinal que determina que la responsabilidad civil ha evolucionado desde una responsabilidad basada en la deuda, hacia una basada en el crdito6. En la primera acepcin, se indagaba respecto al castigo que deba aplicrsele al agente que haba ocasionado el dao, hacindose especial hincapi en la antijuridicidad y en la culpa de ste; en la responsabilidad como crdito, por el contrario, el dere-
cho, colocndose del lado de la vctima, se interesa por la reparacin del perjuicio y no por el castigo al autor del hecho. Es decir, el actual Derecho de Daos centra su ptica en el dao, prevaleciendo el dao "injustamente sufrido" por sobre el perjuicio injustamente causado"7: la situacin disvaliosa de la vctima acapara la atencin del sistema, quedando relegado el anlisis de la conducta del daante a un segundo plano.
Es decir, concebida de este modo, la responsabilidad plantea un tpico conflicto de intereses: el inters de la vctima (quien no quiere padecer el perjuicio) frente el inters del sujeto designado como responsable (cuando la ley impone trasladar el perjuicio a otro). Alguno, obviamente, prevalecer sobre el otro. Se trata, pues, de un problema de justicia interindividual8. Si bien el ofensor puede no ser culpable, tampoco la vctima que soporta el dao lo es, y se deber entonces demostrar las razones que logran inclinar la balanza hacia uno u otro lado para decidir este conflicto, cuando nada puede reprocharse al autor del dao9. El dao, advertimos, ha pasado a ser el verdadero y principal fundamento de la responsabilidad, convirtindose la culpa en un criterio ms para imputar ese dao. Podemos decir, entonces, que la responsabilidad civil ha sufrido dos importantes mutaciones: a) se ha transformado en un sistema plural abandonando su concepcin unitaria (puesto que la culpa posee idntico valor que los restantes criterios de imputacin); y b) ha abandonado definitivamente su carcter sancionatorio para mutar primordialmente- en resarcitoria. II EL CONCEPTO JURIDICO DEL DAO
Extracontractual, Fundacin de Cultura Universitaria, Segunda Edicin, Montevideo, Uruguay, 1991, pg. 15. En idntico sentido, vase De Cupis, Adriano, El dao. Teora General de la Responsabilidad Civil, traduccin de la 2 edicin italiana y estudio preliminar por Angel Martnez Sarrin, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, pg. 579. 5 Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar, Lpez Cabana, Roberto M., "Derecho de Obligaciones", Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 350, pg. 145. 4 Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pgs. 51 y 52. 6 Lambert-Faivre, Ivonne, "Revue Trimestrelle de Droit Civil", I. 1, Pars, 1987, publicado en casLorenzetti, Ricardo L., "El sistema de la responsabilidad civil: una deuda de responsabilidad, un crdito a la indemnizacin o una relacin jurdica?", LL, 1993-D-1140. tellano en la obra de Alterini, Atilio A. - Lpez Cabana, Roberto, "Derecho de daos", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1992.
3 Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XIX, Vol. 1, Responsabilidad Civil
Estimamos fundamental efectuar un replanteo del concepto de dao, que permita, a su vez, estimar los alcances de la reparacin. Ello as, puesto que se requiere actualmente de la doctrina y de la jurisprudencia el establecimiento de pautas o criterios de reparacin de los daos que aporten
7 Franzoni, Massimo, LÌllecito en Trattato della Responsabilit Civile, Giuffr Editore, Milano, 2004, pg. 40. 8 De Cupis, Adriano, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile. Vol. I, Giuffr Editore, Milano, 1979, nro. 21 bis, pg. 169 y ss. 9 Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, cit. pg. 55.
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Por nuestra parte, consideramos que tampoco puede admitirse unilateralmente o en forma terminante, la nocin que define al dao por las disminuciones o por las secuelas14 -sin otro tipo de anlisis previo, respecto a la juridicidad de la situacin del tercero daado-, ya que el perjuicio no debe ni puede ser resarcido atendiendo slo a las consecuencias disvaliosas. Basta como simple ejemplo de ello analizar la situacin de desvalor espiritual que
La doctrina moderna, acertadamente, sostiene que ha quedado completamente superada la postura que identificaba al dao como un simple menoscabo a los bienes (defendida por LARENZ11 y MESSINEO12, entre otros), as como tambin aquellas opiniones que lo conceban como la lesin a un derecho subjetivo, las cuales han brindado de tal modo una nocin mezquina y acotada del fenmeno del dao, tal como lo ha venido sealando en forma permanente el distinguido profesor ALBERTO J. BUERES, criterio que ha reiterado en una reciente publicacin13.
seguridad jurdica al sistema10 y que sean acordes con el criterio de justicia que se pretende impartir; en el fondo, se trata de establecer los lmites del dao reparable, pues desde el punto de vista jurdico la separacin entre el significado del dao y su reparacin es un ejercicio puramente terico, dado que el dao que interesa a los juristas es el dao resarcible.
Estimamos, pues, que la postura correcta debe partir de sindicar al dao como la lesin a un inters protegido o tutelable por el ordenamiento considerado como un todo15. De tal modo, el inters se convierte en el ncleo de la tutela jurdica; el derecho subjetivo y los bienes jurdicos se tutelan en vista de la satisfaccin de unos intereses, ya que en palabras de ZANNONIcuando se afecta la esfera jurdica de un sujeto, sus facultades de actuacin para gozar de bienes jurdicos, existir dao16. Los bienes satisfacen necesidades humanas; consecuentemente, el inters es la posibilidad que tienen esas personas de satisfacer esa necesidad a travs de los bienes17 (algo as como una situacin de bienestar o de provecho). En razn de ello, hemos advertido en nuestra reciente obra18 que el derecho no tutela, por ejemplo, un inmueble en s mismo, sino la posibilidad que el propietario de dicha finca satisfaga a travs de ella una necesidad por resultar ser su dueo, posibilidad que no tendrn todas aquellas personas que no son propietarias de ese inmueble. De idntico modo, ante la altera-
sufre un padre frente a la lesin irreversible padecida por un hijo, vctima de un ilcito, que lo incapacita de por vida: nadie dudar de la modificacin de las capacidades de querer, sentir y entender del progenitor; sin embargo, no estamos ante un supuesto de dao resarcible, debido a que el padre no posee un inters legtimo para reclamar (en el caso, su falta de legitimacin resulta en forma manifiesta de la letra del art. 1078 del Cdigo Civil).
11 Larenz, Karl, "Derecho de Obligaciones", traduccin de Jaime Santos Briz, T. I, EDERSA, Madrid, 1958, pg. 193. 13 Bueres, Alberto J., Introduccin en Calvo Costa, Carlos, Dao Resarcible, ob. cit., pg. 21.
10 Vicente Domingo, Elena, Tratado de Responsabilidad Civil, 2da. Edicin, Ed. Thomson Aranzadi, pg. 228.
12 Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduccin de Sents Melendo, Tomo IV, E.J.E.A., Buenos Aires, 1971, pg. 477 1967, nro. 77, pg. 200 y ss; Zavala de Gonzlez, Matilde, "Resarcimiento de daos: Daos a las personas (integridad sicofsica)", Tomo 2a, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, 6, pg. 26 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daos", Tomo IV, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1979, nro. 33, pg. 90; Bustamante Alsina, Jorge, "Teora General de la Responsabilidad Civil", 8 Edicin, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1994, 556 y 557, pgs. 205; Alterini, Atilio Anbal, "Responsabilidad Civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, nro. 155, pg. 128; Alterini, Atilio - Ameal, Oscar - Lpez Cabana, Roberto, "Derecho de Obligaciones", Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 484, pg. 215; y Cifuentes, Santos, "El dao moral y la persona jurdica", en Derecho de daos, Primera parte, Trigo Represas - Stiglitz R. (dirs.), Ed. La Rocca, Buenos Aires. pgs. 393 y ss, y pg. 403 14 Sostenida, entre otros, por: Orgaz, Alfredo, "El dao resarcible", Ed. Depalma, Buenos Aires,
15 Sostienen esta postura, entre otros, aunque con alguna diferencia de matices entre ellos: Bueres, Alberto J. (ver obras citadas en el presente trabajo); Zannoni, Eduardo A., (El dao en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, 2da. ed., Buenos Aires, 1993, pgs 6 y ss.); De Cupis, Adriano (Il danno. Teoria generale della responsabilit civile. Vol. I, ob. cit., nro. 8, pg. 43); Carnelutti, Francesco (Il danno e il reatto, Cedam, Padova, 1930, pg. 9); Stiglitz, Gabriel, ("Daos y Perjuicios", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987, pg. 39); Vzquez Ferreyra, Roberto A. ("Los presupuestos de la responsabilidad profesional" en "Las responsabilidades profesionales. Libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno", Ed. Librera Platense, La Plata, 1992, pg. 113); Agoglia, Mara M. ("El Dao Jurdico: enfoque actual, Fedye, La Ley, Buenos Aires, 1999, pg. 16); Agoglia, Mara M., Boragina, Juan C., Meza, Jorge A. ("Responsabilidad por hecho ajeno", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, pg. 48); Visintini, Giovana (Tratado de la responsabilidad civil, Tomo 2, traduccin de Ada Kemelmajer de Carlucci, Ed. Astrea, 1999, 34, pgs. 3 y ss.). 17 De Cupis, Adriano, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile. Vol. I, Giuffr Editore, Milano, 1979, pg. 46. 18 Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit. pg. 73. 16 Zannoni, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil", ob. cit. 5, pg. 6.
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cin y/o destruccin de ese bien, el derecho no centrar su ptica primordialmente en sus consecuencias disvaliosas, sino en la imposibilidad de uso y goce de dicho bien que padece su titular. Estimamos, pues, que aun cuando el inters conculcado coincida con la consecuencia producida, es indudable que el concepto de dao debe apuntar al inters y no a la consecuencia.
La posicin que rastrea la presencia del dao por el inters protegido, evidencia la necesidad de ampliar sus fronteras hacia nuevas hiptesis de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales. Esta concepcin de dao, permite dar cabida tambin a los intereses simples, es decir, a aquellas expectativas lcitas que tienen las personas de continuar obteniendo el objeto de la satisfaccin, las cuales carecen de un medio de proteccin legal que autorice su obtencin compulsiva a travs del derecho19. Estos simples intereses adquieren tutela jurdica aunque en forma genrica- en cuanto importan medios para satisfacer necesidades humanas, cuya minoracin es antijurdica y apta para generar consecuencias daosas20.
2) Cuando se atente contra la preservacin de un marco de legalidad en el cual un sujeto participa en situacin de concurrencia con otras personas (vgr. quien participa de un concurso y aspira a que se respeten las normas vigentes para el mismo). En tal situacin tambin se estar lesionando un inters legtimo, dado que dicha preservacin del marco de legalidad puede quizs, en un futuro, permitirle al sujeto la adquisicin de un derecho subjetivo. Pero, claro est, el bien jurdico objeto del inters del sujeto, no lo posee ste en forma exclusiva, sino compartido con otros sujetos, dado que no es un derecho subjetivo.
1) Cuando se afecte o se altere una situacin jurdica de provecho amparada por un derecho subjetivo; en tal caso estaremos en presencia de inters legtimo lesionado, debiendo aclarar que en este caso su titular posee un poder de actuacin exclusivo otorgado por la ley.
Esto no excluye que toda lesin a un inters protegido tenga que producir consecuencias jurdicas (podramos decir, inclusive, que las consecuencias integran junto al inters preminente el concepto de dao), debido a que estimamos que todo dao debe enjugarse por sus trascendidos o repercusiones disvaliosas. El inters, pues, como ncleo de la proteccin jurdica, puede manifestarse de distintas maneras: a) ser el sustrato de un derecho subjetivo; b) hallarse ligado a un bien digno de proteccin jurdica an cuando su titular no posea un derecho subjetivo; o c) revestir el carcter de simple o de hecho para convertirse finalmente su lesin en resarcible en la medida que revista licitud o seriedad21. Es decir, habr dao susceptible de ser reparado, en cualquiera de las siguientes situaciones:
Los modernos autores italianos que tambin se han ocupado del tema, no dudan en sealar que el dao slo puede definirse en sentido jurdico- a partir de la lesin de intereses humanos. Asimismo, manifiestan que son pasibles de ser resarcidos tanto los intereses eficaces (aquellos subsumidos en la estructura interna de una situacin jurdica especfica reconocida expresamente por el ordenamiento jurdico), como as tambin los intereses relevantes (aquellos que resultan ser dignos de tutela jurdica, sin ser sustrato de derechos subjetivos)24.
22 Boragina, Juan Carlos, El dao, cit., pg. 1143.
Estamos convencidos, pues, de que la nica barrera que impedir que un inters pueda ser considerado jurdico es la ilicitud del mismo23.
3) En el caso de la afectacin o alteracin de una situacin fctica de provecho en la cual, si bien ella no resulta exigible por carecer el sujeto que la detenta de medios de proteccin legtimos que le aseguren su satisfaccin, provocan en l al menos- una expectativa lcita de continuar en dicho estado potencialmente satisfactivo22. En tal caso se habr afectado un inters simple.
19 Iribarne, Hctor Pedro, "De los daos a la persona", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993, pg. 433. 21 Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit. pg. 78. 20 Pizarro, Ramn Daniel Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado: Obligaciones, Tomo 2, ob. cit., pgs. 658 y ss.
23 Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit. pg. 205.
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24 Scalisi, Vincenzo, Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilit civile en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffr Editore, Milano, Anno LVIII, Nro. 3, Settembre 2004, pg. 794.
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No obstante lo hasta aqu analizado, no dudamos en afirmar que las posturas doctrinarias que localizan al dao en la lesin al inters y las que lo definen por sus trascendidos o consecuencias sin perjuicio de los tecnicismos cientficos utilizados a la hora de conceptuarlo- pragmticamente pregonan la homogeneidad que debe existir entre la causa y el efecto del dao. As, ambas son contestes en que si el inters afectado es patrimonial, la consecuencia ser patrimonial; y si el inters afectado es moral, la consecuencia ser moral o espiritual. En razn de ello, y con la finalidad de precisar el sentido normativo del dao en sentido estricto, podemos definirlo como la lesin a un inters obviamente ajeno- patrimonial o extrapatrimonial, jurdicamente protegido, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente25. III LA ILICITUD COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. SU IMPORTANCIA
Estimamos que para poder comprender el fenmeno de la tipicidad o atipicidad del ilcito, debemos analizar primariamente- la conexin existente entre la ilicitud y el dao resarcible (o dao injusto).
Esta cuestin, nos lleva a plantearnos el dilema que tiene en vilo a toda la doctrina moderna que se ha especializado en esta rea del derecho, y tiene que ver con la existencia o inexistencia de la antijuridicidad como requisito esencial de la responsabilidad civil. A) A priori, debemos sealar que a lo largo de los aos se ha determinado que la ilicitud estaba compuesta por dos elementos constitutivos bsicos:
B) La doctrina tradicional francesa (SAVATIER, DEMOLOMBE, RIPERT, BOULANGER, JOSSERAND Y DEMOGUE, entre otros), si bien ha mantenido la dualidad de los elementos del ilcito civil, se ha preocupado con notable insistencia de la ilicitud subjetiva. Para todos ellos, el acto ilcito-culposo implicaba su disconformidad con el Derecho, un acto no permitido por el ordenamiento que conllevara indefectiblemente una respuesta sancionatoria, debido a la necesidad de restaurar la norma violada27. Para estos autores, la responsabilidad nicamente podra configurarse ante la conjuncin de estos tres elementos: la autora, el hecho ilcito (culposo, obviamente) y la sancin consistente en reparar el perjuicio ocasionado28. En nuestro pas, tambin han sostenido esta postura que no escinda la ilicitud de la culpa,
26 Destaca el jurista uruguayo Jorge Gamarra que, para los franceses, la ilicitud no era un elemento autnomo de la responsabilidad, ya que segn ellos, hay slo tres elementos: culpa, dao y relacin causal; pero, agrega, que dentro de la culpa distinguen un elemento objetivo (violacin de una regla de comportamiento) que corresponde a la ilicitud. En Francia, agrega, la cuestin de la ilicitud es desplazada al mbito de la culpa y es all donde pierde su autonoma (Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XIX, Vol. 1 Responsabilidad Civil Extracontractual, ob. cit., pg. 166).
b) La ilicitud subjetiva: la conducta del hombre, adems de ser contraria objetivamente al ordenamiento jurdico, debe ser culpable para ser considerada como ilcita. De no ser as, ella no podr ser imputable al sujeto. Aqu se ha identificado, incorrectamente a nuestro entender, antijuridicidad con culpa26.
a) La ilicitud objetiva: constituida por la conducta o actividad desenvuelta en contradiccin con la permitida o impuesta por el ordenamiento jurdico.
25 Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit. pg. 97. Aqu, tambin compartimos lo sostenido por la calificada corriente doctrinaria que utiliza la denominacin "extrapatrimonial" para referirse al inters que est conectado con el espritu de la persona, de modo tal que su violacin le provoca un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectndole sus capacidades de entender, de querer y de sentir; tal denominacin, en definitiva, posee la finalidad de hacer referencia al dao moral en un sentido amplio, y no reducido nicamente al "pretium doloris". En este sentido: Bueres, Alberto J., La localizacin del dao resarcible, en Estudios de Derecho Civil en homenaje al profesor Jorge Gamarra, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, pg. 433.
Ver en este sentido, Chironi, G. P., "La culpa en el Derecho civil moderno. Culpa extracontractual", traduccin de la 2da. edicin italiana por A. Posada, Tomo I, Ed. Reus, Madrid, 1978, pg. 44.
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29 Llambas, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil: Obligaciones", Tomo 3, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1977, nro. 2135.
28 Gamarra, Jorge,Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XIX, Vol. 1 Responsabilidad Civil Extracontractual, ob. cit., pg. 10.
27 En idntico sentido, Barbero, Domnico, "Sistema istituzionale del diritto privato italiano", T. II, Utet, Torino, 1951, pg. 783, quien destaca que la responsabilidad ser slo por ilcito y subjetiva (siempre atribuible por culpa o dolo).
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LLAMBIAS29, LOPEZ OLACIREGUI30, BUSTAMANTE ALSINA31 y MOISSET DE ESPANES, entre otros.
Sin embargo, la tesis que sustenta la necesaria concurrencia en el ilcito civil de un elemento subjetivo, ha sufrido, desde la dcada de los aos treinta, los embates de una doctrina resueltamente objetivista, que considera suficiente para caracterizar al ilcito civil una desviacin de conducta o la transgresin de un deber impuesto por las normas jurdicas, sin que haya lugar a interrogarse sobre el aspecto subjetivo o interno del agente32.
Desde esta perspectiva objetivista, la antijuridicidad es, en un principio, la contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico aprehendido en su totalidad, comprensivo ste de las leyes, las costumbres relevantes, los principios jurdicos estrictos derivados del sistema y los principios del orden natural (natura rerum). E incluso, comprende tambin, las convenciones privadas lcitas, a tenor de lo dispuesto por el art. 1197 CC33; ello as, pues
En Argentina, esta corriente objetivista se ha ido arraigando con el correr de los aos. Ya en la dcada del 50 del siglo XX, BOFFI BOGGERO primero (influido por el penalista JIMENEZ DE ASUA) y ORGAZ despus, disgregaron ambos presupuestos. Esta corriente fue continuada en la dcada del 60 por otros autores como ATILIO ALTERINI y GOLDENBERG, y en la dcada del 70 por MOSSET ITURRASPE y TRIGO REPRESAS, entre otros.
Esta concepcin objetiva de la ilicitud resulta fundamental para poder incluir dentro del concepto de acto ilcito a las omisiones, las que si bien han sido contempladas por el Codificador en el art. 1074 CC debe atenderse a ellas en su confrontacin con el ordenamiento jurdico en su totalidad, comprensivo ste de los principios generales del derecho, y por ende, del alterum non laedere. De este modo, toda conducta omisiva que ocasione un dao a otro sin causa de justificacin alguna ser reputada como antijurdica. Solamente mediante una concepcin objetiva del fenmeno de la ilicitud puede hablarse sin problemas de su unidad, puesto que bastar observar la violacin o no del ordenamiento jurdico por parte del acto35.
La antijuridicidad objetiva, entonces, est constituida por esta contrariedad entre la conducta y el ordenamiento jurdico, y es previa al eventual juicio de reproche (culpa o dolo) que pueda llegar a ejercerse sobre el autor del acto.
entendemos que constituyendo el contrato una ley para las partes, en donde se hallan involucrados principios generales del Derecho (vgr. buena fe), su violacin implica un acto repudiable por el ordenamiento jurdico en su conjunto34. Como vemos, nos referimos al sentido material de la antijuridicidad y no a su concepcin formal.
32 Busto Lago, Jos Manuel, "La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual", ob. cit., pg. 195. Agrega que son representantes de una postura radicalmente subjetivista: Savatier, Esmein, Rodire, Carbonnier, Demolombe, Ripert, Boulanger, Josserand y Demogue, para quienes el ilcito civil comporta necesariamente un elemento subjetivo que algunos califican como moral y otros como psicolgico y que, en todo caso, da al ilcito civil un cierto contenido emocional o subjetivo. Como representantes de la tesis objetivista, Viney, cita entre otros, a Marty, Raynaud, Dejean de la Batie, Chabas y Le Tourneau. (Viney, Genevive, Trait de Droit Civil, Les obligations. La Responsabilit: Conditions (sous la direction de Jacques Ghestin), LGDJ, Pars, 2da. edicin, Pars, 1995, pg. 533, n 444). 33 Bueres, Alberto Jess, Comentario al Art. 1066 del Cdigo Civil, en Bueres, Alberto J, director Highton, Elena I., coordinacin, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 3a, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pgs. 30 y 31. En idntido sentido: Agoglia, Mara Martha, El dao jurdico: enfoque actual", ob. cit., pg. 30;
31 Bustamante Alsina, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil", ob. cit., 174.
30 Lpez Olaciregui, Jos M., Notas sobre el sistema de responsabilidad civil. Balance de un siglo, Revista Jurdica de Buenos Aires, 1964, T. I-IV, pg. 59 y ss.
Alterini, Atilio A., Responsabilidad Civil, ob. cit., pg. 66; Gesualdi, Dora, De la antijuridicidad a las causas de justificacin en Bueres, Alberto Jess Kemelmajer de Carlucci, Ada, Responsabilidad por Daos en el tercer milenio Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini, Ed. Abeledo-Perrot, 1999, pg. 147; Lpez Cabana, Roberto, Ilicitud, en Bueres, Alberto Jess Kemelmajer de Carlucci, Ada, Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio, ob. cit., pg. 153; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por Daos: Parte General, Tomo I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1979, pg. 27; Orgaz, Alfredo, El acto ilcito, LL, 140-1099; Vzquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daos (Elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 123; y Zavala de Gonzlez, Matilde, Reflexiones en torno a la ilicitud (a propsito de un comentario bibliogrfico), JA, 1981-IV-734. 35 Lpez Cabana, Roberto, Ilicitud, en en Bueres, Alberto Jess Kemelmajer de Carlucci, Ada, Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio, ob. cit., pg. 154. Tambin participan de esta idea: Welzel, H., El nuevo sistema del Derecho penal , traducido por J. Cerezo Mir, Barcelona, 1964, pgs. 48 y 49; Rodrguez Mourullo, Gonzalo, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1978, pgs. 343 y 344; Muoz Conde F. Garca Aran, M., Derecho Penal. Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, pg. 275. En idntico sentido: Von Thur, Andreas, "Tratado de las Obligaciones", Tomo I, traduccin de W. Roces, Ed. Reus, Madrid, 1934, p. 45 y ss. 34 Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit., pgs. 115 y 116.
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C) No obstante lo hasta aqu expuesto, no se puede soslayar que existe una importante corriente de opinin negatoria de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil, con fuerte arraigo en el derecho italiano a partir de las ideas de CARBONE37 luego recogidas por RODOTA, TUCCI, VISINTINI y SCHLESINGER, entre otros- y en el derecho espaol a travs de PANTALEON PRIETO, VICENTE DOMINGO38, YZQUIERDO TOLSADA39 y REGLERO CAMPOS40-. En nuestro pas, esta postura tambin fue asumida con fuerte ahnco por DE LORENZO41, quien sostiene que no existe un momento de antijuridicidad en el moderno Derecho de Daos. Quienes defienden esta lnea de pensamiento, han brindado varios argumentos, los que exponemos sucintamente (ya que no constituye en esencia el fin de este trabajo) a continuacin42:
Ello as, puesto que la antijuridicidad, como mera relacin contradictoria entre la conducta obrada y las exigencias del Derecho en su conjunto, es una y la misma para todo el Derecho. Tal como lo hemos advertido en un reciente trabajo36, estimamos que merece destacarse que el ordenamiento jurdico es uno solo, por lo cual la antijuridicidad tambin debe ser apreciada unitariamente, cualquiera sea la rama del Derecho de la cual emane la prohibicin y al margen de las consecuencias que cada campo tenga prevista para la conducta ilcita.
2. La antijuridicidad no existe en los supuestos de responsabilidad objetiva, ya que se trata de una actividad lcita, no repudiada por el ordenamiento jurdico. La introduccin en la sociedad de cosas y actividades potencialmente riesgosas son admitidas y no pueden ser suprimidas o limitadas sin traer aparejado un retroceso importante desde el punto de vista econmico y social; por ello, la obligacin de reparar el dao que surja de esta conducta o actividad lcita no resultara suficiente para transformarla en ilcita.
3. La antijuridicidad slo puede tener existencia como requisito negativo u obstativo de la responsabilidad civil, puesto que siempre que se lesione un derecho ajeno y existan factores de imputacin de ese dao, el resarcimiento debe prosperar a menos que exista una causa de justificacin de la conducta (no antijuridicidad). Por tanto la antijuridicidad tiene valor como elemento impeditivo de la responsabilidad civil43. 4. La antijuridicidad carece de existencia ontolgica ya que lo nico que existe ontolgicamente en el mundo del Derecho es la juridicidad, pues no existe una norma precedente que prohba el comportamiento lesivo44.
1. La antijuridicidad no es presupuesto de la responsabilidad civil puesto que hay deber de reparar por actos lcitos.
D) Por nuestra parte, estamos convencidos que no puede prescindirse de la antijuridicidad como elemento esencial y sustancial de la responsabilidad civil. A fin de sostener nuestra postura, damos respuesta tambin brevemente- a los argumentos negatorios de ella: 1. Es cierto que existen supuestos de responsabilidad por actos lcitos (que son admitidos en nuestro pas y tambin en las legislaciones ms modernas del mundo), en los cuales no existe antijuridicidad en la conducta del daador al producir el perjuicio45. Sin
37 Carbone, Vicenzo, Il fatto daoso nella responsabilit civile, Ed. Eugenio Jovene, Napoli, 1969, pgs. 154 y 180. 38 Vicente Domingo, Elena, El requisito de la ilicitud y la reparacin del dao personal, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1990, pgs. 837 y ss. 40 Reglero Campos, Fernando, Tratado de Responsabilidad Civil, ob. cit., pg. 65. 39 Yzquierdo Tolsada, Mariano, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pg. 110.
36 Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit., pg. 118.
43 Castronovo, Carlo, La nuova responsabilit civile, Giuffr Editore, Milano, 1997, Cap. I, sez. I, ps. 13 y ss. 44 DellÀndro, Renato, Antigiuridicit en Enciclopedia del Diritto, Tomo II, Giuffr Editore, Milano, 1958, pg. 550. 45 No obstante, y como lo veremos seguidamente, en supuestos de daos ocasionados median-
41 De Lorenzo, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil extracontractual, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1996 pg. 22. 42 Para un desarrollo ms completo de esta problemtiva, vase Calvo Costa, Carlos A., Dao
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resarcible, ob. cit., pgs. 149 y ss.
te actividades lcitas, la desaprobacin del ordenamiento jurdico ser respecto del resultado (dao) -impidiendo que lo soporte la vctima como un designio divino- y no de la accin causante del mismo. Como bien lo afirma Bueres, si bien existen actividades lcitas, ante el acaecimiento de daos a intereses protegidos de terceros mediante el desarrollo de tales actividades, surge
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embargo, y tal como lo manifiesta tambin MOSSET ITURRASPE46, estimamos que la responsabilidad por actos lcitos y daososconstituye un supuesto de excepcin, en la medida en que pese a la causa de justificacin, ejercicio de un derecho, etc., procede la condena a indemnizar. Por eso, creemos equivocado que, a partir de la existencia de la responsabilidad por actos lcitos pueda concluirse que no exista el acto ilcito como fuente de la responsabilidad civil, debido a que sta constituye la regla preponderante en el ordenamiento argentino y en la mayora de los cdigos civiles del mundo.
2. Tambin se defiende la ausencia de antijuridicidad en los casos en que el factor de imputacin de la responsabilidad es objetivo. Al respecto, coincidimos con la calificada doctrina que sostiene que si bien existen actividades lcitas (vgr. disparar fuegos artificiales, quemar hierbas en un campo propio), ante el acaecimiento de daos a intereses protegidos de terceros mediante el desarrollo de tales actividades, surge la obligacin de reparar el perjuicio cometido. El resultado daoso producto de ellas integra la fattispecie47 del acto ilcito, y no es consecuencia ilcita de un acto lcito; la consecuencia del acto ilcito est dada por la obligacin de reparar el perjuicio48. Creemos importante destacar que an cuando es lcito
la obligacin de reparar el perjuicio cometido. El resultado daoso producto de la misma integra la fattispecie del acto ilcito, y no es consecuencia ilcita de un agere licere; la consecuencia del acto ilcito est dada por la obligacin de reparar el perjuicio (vase Bueres, Alberto J., Comentario al Art. 1066 del Cdigo Civil, en Bueres, Alberto J, director Highton, Elena I., coordinacin, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 3a, ob. cit., pg. 7). 46 Mosset Iturraspe, Jorge, "La prueba del dao injusto", en Revista de Derecho de Daos, n 4: La prueba del dao I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pgs. 33/34. 47 Cabe distinguir entre el hecho jurdico y el supuesto jurdico. Mientras el hecho jurdico encua-
poner un riesgo en accin, si a consecuencia de ello se ocasiona un dao a otro aqul riesgo -en principio intrascendente o irrelevanteconstituir un criterio de imputacin para cargar la responsabilidad sobre las espaldas del daador, y recin en ese momento conformar la fattispecie (supuesto jurdico) del acto ilcito. No debemos olvidar, por cierto, que en este mismo sentido, tambin la doctrina nacional ha sostenido por abrumadora mayora- en la Comisin Nro. 1 (Responsabilidad por riesgo creado) de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junn, Pcia. de Buenos Aires, en octubre de 1994, que el obrar daoso contemplado por el art. 1113 en funcin del riesgo creado configura un acto objetivamente ilcito49.
3. No compartimos tampoco el argumento referido a que la antijuridicidad slo cumple un rol negativo u obstativo en la responsabilidad civil. Por el contrario, para nosotros, que sostenemos la existencia de la ilicitud objetiva, la antijuridicidad cumple un rol ms importante que ese aspecto negativo. Estimamos que cuando el perjuicio no posee causa de justificacin alguna, la antijuridicidad es positiva o constitutiva, ya que el acto daoso es repudiado por la totalidad del ordenamiento jurdico en su conjunto, y el Derecho de Daos obligar a su reparacin50. Por ende, de quedarnos nicamente con el aspecto negativo de la antijuridicidad (es decir, en el sine iure), y tal como lo afirma BUERES, no sabremos cundo un dao no justificado ser lcito o ilcito, a no ser que todo dao injustificado sea ilcito, supuesto en que la ilicitud pasa a identificarse con
49 Esta postura ha sido adoptada por una mayora de 54 votos contra un solo voto minoritario. En dicho evento, De Lorenzo, ha propiciado el desplazamiento del dao por la injusticia del perjuicio con independencia de la ilicitud del comportamiento (Ver Enciclopedia de la responsabilidad Civil, Alterini, Atilio Lpez Cabana, Roberto, directores, 1996, pgs. 528 a 530; y De Lorenzo, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pg. 24, nota 22 in fine).
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48 Bueres, Alberto J., Comentario al Art. 1066 del Cdigo Civil, en Bueres, Alberto J, director Highton, Elena I., coordinacin, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 3a, ob. cit., pg. 7.
dra perfectamente en el supuesto jurdico descrito por la norma, el supuesto jurdico (fattispecie), es el conjunto de presupuestos establecidos en la norma que, configurado, determina la produccin de efectos jurdicos. As, el hecho jurdico es un acontecimiento real, mientras que el supuesto jurdico resulta ser una hiptesis. (Vase Casiello, Juan Jos, Atipicidad del ilcito civil, en Bueres, Alberto Jess Kemelmajer de Carlucci, Ada, Responsabilidad por Daos en el tercer milenio Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini, ob. cit., pg. 156, quien cita a Roberto Brebbia).
50 Bueres manifiesta con acierto a nuestro criterio- que si una conducta autorizada es justa, no injusta no antijurdica-, surge claro que si no est autorizada es injusta antijurdica- (Bueres, Alberto J., Comentario al Art. 1066 del Cdigo Civil, en Bueres, Alberto J, director Highton, Elena I., coordinacin, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 3a, ob. cit., pg. 19).
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el dao, desapareciendo como elemento autnomo51. Asimismo, tambin se restringira la existencia de la antijuridicidad a los supuestos de responsabilidad civil subjetiva52, y ello encuentra su explicacin si se funda el juicio de antijuridicidad en el desvalor de la conducta en s, en la violacin de una norma de determinacin o imperativo de conducta dirigido al daante y no en una norma de proteccin del inters lesionado. Nosotros, tal como lo explicaremos ms adelante en el punto E), adoptamos un criterio cercano al objetivista de los penalistas, que podramos llamar causalista; creemos, en primer lugar, que el contenido de la antijuridicidad est dado primordialmente por el desvalor del resultado (es decir, del dao injusto), y subsidiariamente, por el desvalor de la accin. 4. Finalmente, estimamos que la antijuridicidad es ontolgicamente necesaria para que nazca la obligacin de reparar el dao ocasionado53; ello as, debido a que tanto la licitud como la ilicitud son ontolgicas para el derecho, puesto que no existen actos indiferentes para el ordenamiento jurdico que puedan catalogarse como extra iure, neutros o extraos: por el contrario, el derecho los permite o los reprueba. No puede soslayarse que ambas han sido los ejes sobre los cuales se han sistematizado las fuentes de las obligaciones a lo largo de la historia, comenzando en el Derecho Romano a travs de las Institutas de Gayo (contrato y delito), posteriormente ampliadas en las Institutas de Justiniano (contrato, cuasi contrato, delito y cuasidelito), habiendo incorporado los racionalistas del derecho natural hacia el siglo XVIII una nueva fuente: la ley. Esta clasificacin pentapartita ha sido recogida por el Cdigo Civil francs (art. 1370), por el Cdigo Civil italiano de 1865 (art. 1097), por el Cdigo
E) Admitida pues, por nuestra parte, la existencia de la antijuridicidad en el actual Derecho de Daos, resta afirmar que la ilicitud slo puede ser concebida en el mbito del derecho civil desde una posicin causalista. Solamente una doctrina minoritaria55 admite la contemplacin finalista de antijuridicidad56 la cual es partidaria del desvalor de la accin al momento de analizar el contenido de la ilicitud-, y sostiene que -an cuando ella es independiente de la culpabilidad- ambos componentes deben estar presentes para que pueda constituirse el ilcito. Estamos convencidos, en cuanto a esto respecta, de que estas ideas no tienen cabida en el mbito del derecho civil, debido a que el fundamento del deber de reparar no es la pena o el castigo (como ocurre en el derecho penal), sino el restablecimiento de un justo equilibrio, roto a raz de un acto ilcito, o de las reglas que rigen la convivencia social; ello, a su vez adquiere
Civil espaol (art. 1089) y por el Cdigo Civil argentino (art. 499), y por los cdigos modernos como el Italiano de 1942 (art. 1173) Inclusive esta clasificacin en actos lcitos e ilcitos ha sido mantenida en modernas clasificaciones como la efectuada por PLANIOL54.
54 Bueres, Alberto J., Comentario al Art. 1066 del Cdigo Civil, en Bueres, Alberto J, director Highton, Elena I., coordinacin, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 3a, ob. cit., pgs. 21 y 22. 55 Petrocelli, Biagio, Lantigiuridicit, Cedam, Padova, 1955, pgs. 3 y ss. Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit., pg. 153. Cian, Giorgio, Antigiuridicit e colpevolezza. Saggio per una teoria dellillecito civile, XLI, Facolt di Giurisprudenza dellÙniversit di Padova, Cedam, Padova, 1966, pgs. 97 y ss.
Vase tambin en este sentido: Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XIX, Vol. 1 Responsabilidad Civil Extracontractual, ob. cit., pg. 184. 53 Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit., pg. 161.
51 Bueres, Alberto J., Comentario al Art. 1066 del Cdigo Civil, en Bueres, Alberto J, director Highton, Elena I., coordinacin, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 3a, ob. cit., pg. 23.
52 Busto Lago, Jos Manuel, La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pg. 174.
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56 En el Derecho Penal, las corrientes finalistas que consideran que las normas son imperativas y determinan las conductas- sostienen que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor del resultado) debe efectuarse en el marco de una accin personalmente antijurdica (desvalor de la accin); en razn de ello, mientras que el dolo se incorpora al injusto (o al tipo), el desvalor se predica preeminentemente de la accin. Esta concepcin de la antijuridicidad, a la que podemos llamar "concepcin subjetiva", tiene como base el entendimiento de la norma jurdica como un imperativo de conducta; en razn de ello, todos los supuestos conflictos que puedan suscitarse han sido resueltos por el legislador en un momento previo a aqul en el que establece la norma. Slo es antijurdico lo prohibido (sistema de tipicidad), por lo cual, no hay responsabilidad sin prohibicin ilicitud. En consecuencia, cualquier conducta que infrinja la prohibicin contenida en la norma es antijurdica; el juicio de antijuridicidad, como vemos, consiste en un juicio de desvalor que recae sobre el comportamiento que ha violado la prohibicin normativa (desvalor de la accin), por lo cual todas las acciones que no transgredan dicha prohibicin no podrn ser catalogadas como antijurdicas.
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Es as que en materia de responsabilidad civil, slo cabe referirse a una nocin causalista de la accin57 y del contenido de la antijuridicidad, en donde la norma jurdica es una simple regla de valoracin, provocando que el deber infringido no sea esencial, pues la esencialidad reside en la lesin a unos intereses protegidos por el ordenamiento. Desde esta perspectiva, lo trascendental a la hora de decidir si una conducta es o no contraria a Derecho ser la constatacin de si ha producido o no la lesin o puesta en peligro del inters jurdicamente protegido en el correspondiente tipo de delito. Es decir, el juicio de antijuridicidad consistir en el desvalor que recae sobre el hecho en el caso de que contravenga el inters declarado preponderante por la norma jurdica: esto es, pues, el "desvalor del resultado".
mayor coherencia en el rea del Derecho de Daos, por tratarse de un mbito donde existen presunciones de culpa (cuestin que no se da en el Derecho Penal), responsabilidades objetivas y hasta responsabilidades por actos lcitos.
F) Concebida de tal modo, la antijuridicidad se configura ante la violacin del alterum non laedere que impide y condena toda conducta contraria al valor que protege (no daar)- sin que exista causa de justificacin alguna58, rigiendo tanto para la rbita contractual como para la extracontractual de la responsabilidad civil. Resta decir, finalmente, que el afianzamiento de la antijuridicidad es importante a los fines de la atipicidad del acto ilcito civil, puesto que ella establece una barrera que impide que la lesin a cualquier inters se torne resarcible: por el contrario, slo aquellos intereses dignos de proteccin jurdica podrn obtener resarcimiento. De negarse el requisito de la antijuridicidad en su faz positiva, no resultar claro cules sern los intereses lesionados dignos de tutela, puesto que de basarse la ilicitud nicamente en la ausencia de causas de justificacin se correr el riesgo que el causante del dao pueda verse obligado a reparar las consecuencias daosas provocadas, sin saber a ciencia cierta- si la vctima posea un inters legtimo. Queda claro pues, desde nuestro punto de vista, que la negativa a reparar un dao que ha sido ocasionado sin causa de justificacin alguna en la conducta, obedece necesariamente- a la falta de tutela jurdica del inters lesionado.
Ante la concepcin del contenido de la antijuridicidad centrado en el desvalor del resultado, la responsabilidad as concebida plantea un tpico conflicto de intereses: el inters de la vctima (quien no quiere padecer el perjuicio) frente el inters del sujeto designado como responsable (cuando la ley impone trasladar el perjuicio a otro). Alguno, obviamente, prevalecer sobre el otro. Se trata, pues, de un problema de justicia interindividual. Si bien el ofensor puede no ser culpable, tampoco la vctima que soporta el dao lo es, y se deber entonces demostrar las razones que logran inclinar la balanza hacia uno u otro lado para decidir este conflicto, cuando nada puede reprocharse al autor del dao. Esta concepcin objetiva de la ilicitud resulta fundamental para poder incluir dentro del concepto de acto ilcito a las omisiones, las que si bien han sido contempladas por el Codificador en el art. 1074 CC debe atenderse a las mismas en su confrontacin con el ordenamiento jurdico en su totalidad, comprensivo ste de los principios generales del derecho, y por ende, del alterum non laedere.
IV EL ALTERUM NON LAEDERE COMO NORMA PRIMARIA. LA ATIPICIDAD DEL DAO
En Italia, por un lado, CARNELUTTI sostena que el "alterum non laedere" era una figura fantasmagrica que ilusion y seguir ilusionando a
58 Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit., pg. 491, conclusin nro. 15.
Hemos dicho que el "no daar a otro" fue negado muchas veces, sobre todo, por parte de quienes propiciaron un sistema de tipicidad del acto ilcito buscando afianzar la seguridad jurdica del sistema. En nuestro pas, se han aferrado recurrentemente al art. 19 de la Constitucin, en cuanto dispone que "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe". Es ms, algunos autores modernos59 an insisten con esta lnea de pensamiento en nuestros das.
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57 Esta "concepcin objetiva" de la antijuridicidad, se asienta en la consideracin de que la norma jurdica es primariamente un juicio de valor: la misma tendr por finalidad principal resolver conflictos de intereses declarando, en cada caso, el inters que consideran predominante y estableciendo determinadas consecuencias jurdicas para el supuesto de que el mismo sea vulnerado.
59 Ossola, Federico Alejandro, "La antijuridicidad, presupuesto de la responsabilidad civil?", en Responsabilidad Civil, Vallespinos, Carlos Gustavo dir., Ed. Advocatus, Crdoba, 1997, pg. 80 y ss.
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muchos juristas60. PUGLIATTI, por su parte, afirmaba que era la sntesis verbal de una serie de deberes previstos61, otorgndole un papel meramente residual. A su vez, en Espaa, PANTALEON PRIETO quien niega la existencia de antijuridicidad (en cuanto violacin de una norma primaria)- ha cuestionado duramente la existencia del alterum non laedere en el derecho espaol62 ya que, a su entender, ello configurara un derecho subjetivo de todos los miembros de la comunidad, lo cual paralizara cualquier actividad ligada al desarrollo econmico y cientfico, debido a la fuente de incesantes daos que el avance tecnolgico es susceptible de generar. Por nuestra parte, manifestamos un profundo desacuerdo con estas posturas63. a) En primer lugar, estimamos que el "no daar a otro", constituye el punto de referencia ineludible en el actual Derecho de Daos. Tal es as, que como bien lo ha afirmado una prestigiosa y calificada doctrina64 con la cual coincidimos plenamente- si negsemos su presencia en el trasfondo del ordenamiento, es decir, si negsemos una antijuridicidad amplia, genrica, se debera aceptar como mxima la siguiente regla: "es licito daar a otro mientras una norma no prohiba un dao en concreto". Y esto, adems de absurdo, nos parece totalmente desechable e improcedente. Muy por el contrario, esti-
mamos que el alterum non laedere emana no slo de algunas normas en particular, sino tambin del ordenamiento jurdico apreciado en su conjunto. En razn de ello, y tal como lo hemos advertido supra en el punto III, todo acto daoso respecto de un inters jurdico de un tercero lleva nsito el calificativo de antijurdico (contra ius), ilicitud que se borrar en cuanto exista alguna causal de justificacin de la conducta del lesionante (sine iure).
60 Carnelutti, Francesco, Sulla distinzione tra colpa contrattuale e colpa extracontrattuale, en Rivista de Diritto Comerciale, 1912, II, 744.
61 Pugliatti, Salvatore, Alterum non laedere en Enciclopedia del Diritto, Tomo II, Giuffr Ed., Milano, 1957, pg. 107.
63 Vase: Calvo Costa, Carlos, Dao resarcible, ob. cit., pgs. 132 y ss. en donde hemos efectuado un profundo anlisis del alterum non laedere como norma primaria.
62 Pantalen Prieto, Fernando, Comentario del Cdigo Civil. Ministerio de Justicia, Tomo II, Cndido Paz-Ares Rodrguez, Rodrigo Bercovitz, Luis Diez Picazo y Pablo Salvador Coderch (dirs.), Secretara General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, pg. 1994.
64 Bueres, Alberto J., El dao injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de daos, Tomo I, La Rocca, Buenos Aires, 1989, pg. 154; De Lorenzo, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil, ob. cit., pgs. 63 y 64; Vzquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad civil mdica por contagio de enfermedades, JA-1996-IV-399; Banchio, Enrique C., Principales reformas introducidas en materia de responsabilidad civil (segn Proyecto de la Comisin Federal de 1993), en Bueres, Alberto Jess Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Responsabilidad por Daos en el tercer milenio Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, pg. 98.
Un claro ejemplo de ello resulta ser la responsabilidad del Estado por actos lcitos de la Administracin (que ha sido objeto de tratamiento en las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1986). A los fines de que el administrado damnificado pueda recibir un resarcimiento por los daos sufridos, deber demostrar que con tales obras o quehaceres se ha causado un dao injusto, desde la ptica del Estado de Derecho, por "someterlo a un sacrificio especial"; y que si bien se ha logrado un "beneficio comn" o generalizado, o un provecho para el Estado, tambin se ha daado a uno o ms particulares en beneficio del resto, y de all que esos daos devienen injustos y deban resarcirse. Existe en tal caso una clara violacin del artculo 16 de la Constitucin Nacional en cuanto establece la igualdad ante las cargas pblicas, puesto que los ciudadanos no estn obligados a sacrificarse de manera desigualitaria. Sin embargo, se denota claramente la nota de antijuridicidad (contra ius), no en la accin que provoca el dao, sino en el resultado daoso disvalor del
65 Calvo Costa, Carlos, Dao resarcible, ob. cit., pg. 136.
Estamos convencidos de que, si bien existe como regla general el principio de la libertad de las acciones, jams puede hacerse valer frente a vctimas potenciales o reales, toda vez que de tal modo se estara vulnerando la libertad de estas ltimas. Es inconcebible admitir que con fundamento en la libertad de las acciones y en la presunta inexistencia de una norma expresa en contrario- exista un derecho a daar. Postulamos justamente lo contrario pues sa es nuestra conviccin: hay una obligacin expresa emanada del ordenamiento de no daar a otro, que slo puede ser justificada en caso de que exista una declaracin expresa en tal sentido65. En sntesis, todo dao ser injustificado y por ende resarcible, a no ser que exista una causa de justificacin que expresamente lo tolere.
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b) En segundo lugar, no se puede soslayar que el alterum non laedere es un principio general del derecho, que fluye de nuestro ordenamiento jurdico. As lo ha evidenciado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los fallos Gunther y Santa Coloma, entre otros, en los cuales adems- reconoci que el no daar al otro tiene raz constitucional66. Si bien algunos autores han sostenido que para definir la antijuridicidad hay que prescindir del deber y apuntar a la invasin de la esfera ajena (vgr. lesin de intereses), nosotros creemos que el alterum non laedere an cuando resulta fundamental para poder calificar al dao como injusto (puesto que nos conferir el "contra ius")-, no pierde su importancia como deber en cuanto impide daar a otro sin causa de justificacin67. Ello es lo que ha llevado a algunos autores a calificarlo como un principio que se evidencia en la esfera del deber-sancin68. Es importante destacarlo, creemos, porque el alterum non laedere tambin operar ante los daos cometidos por conductas lcitas o en los casos de responsabilidad objetiva: en tales supuestos, si bien como lo advirtiramos precedentemente- pareciera no existir un deber de no daar (ya que quien termina ocasionando el dao tiene un derecho de obrar y ejerce dicha libertad en razn de que le ha sido otorgada por la ley), sin duda alguna existir el deber de reparar el dao cuando se detecte la injusticia del perjuicio sufrido por la vctima, luego de la apreciacin del ordenamiento jurdico en su conjunto. Asimismo, cabe destacar que el alterum non laedere es un deber genrico de abstencin que pesa sobre todos los individuos con respecto a los derechos absolutos y relativos de todos los miembros de la comunidad. Y en contraposicin al pensamiento de
resultado- violatorio del alterum non laedere, ante la confrontacin de los intereses en pugna.
Es evidente que los autores clsicos argentinos de los primeros 60 aos del siglo XX -pertenecientes a la ms alta y calificada doctrina nacional (SALVAT, LAFAILLE, HENOCH AGUIAR, CAMMAROTA, COLOMBO)-, pregonaron durante muchos aos un sistema de tipicidad del acto ilcito, debido a que entendan que el Cdigo Civil argentino consagraba nicamente una antijuridicidad especfica; es decir, se requera que el acto estuviera expresamente prohibido en la norma. En razn de ello, estos autores consideraban que las normas de los arts. 1067 CC y la del 1109 CC slo constituan normas secundarias o de remisin (entendiendo por norma secundaria a aquella que indica la sancin), pero nunca normas primarias (es decir, aqullas que contienen la directiva). Ello nos parece reprobable, como tambin objetables otras posibles consecuencias que podran seguirse de ello: se desintegrara el art. 1109 CC en numerosos deberes especficos esparcidos a lo largo del ordenamiento a los que habra que individualizar en forma previa a conceder un resarcimiento; y adems, ello llevara nuevamente a ubicarnos en un sistema de ilcitos tipificados, esttico y paralizante70.
PANTALEN PRIETO, que expusiramos anteriormente, coincidimos con la doctrina mayoritaria en cuanto a que a este deber de no daar a otro no corresponde derecho subjetivo alguno, ya que resulta falaz afirmar que todo derecho debe tener por correlato un deber, y viceversa69.
Estimamos, por nuestra parte, que el alterum non laedere cumple un papel mucho ms importante que el de una simple norma secundaria de remisin; a nuestro entender, es una norma primaria, un principio general del derecho que permitir declarar la tutela al inters lesionado cobijado en l, y el que determinar en definitiva- el desplazamiento del dao desde el patrimonio de la vctima al patrimonio del responsable. Es un principio general del derecho que est enraizado en nuestro ordenamiento jurdico y que subyace
69 Busto Lago, Jos Manuel, "La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual", ob. cit., pgs. 106-107; Bueres, Alberto J., Comentario al Art. 1066 del Cdigo Civil, en Bueres, Alberto J, director Highton, Elena I., coordinacin, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 3a, ob. cit., pg. 37. 70 De Lorenzo, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil, ob. cit., pgs. 61 a 63.
66 CSJN, 05/08/86, Santa Coloma, Luis I. y otros c/Ferrocarriles Argentinos, JA, 1986-IV-624; y CSJN, 05/08/86 Gunther, Fernando Ral c/Nacin Argentina, ED, T. 120-522, con nota de Germn Bidart Campos. 68 Bueres, Alberto J., "Derecho de Daos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pg. 512. 67 Calvo Costa, Carlos, Dao resarcible, ob. cit., pgs. 157 y 158.
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Ninguna duda cabe de que ha sido necesario un replanteo del verdadero significado y alcance del alterum non laedere, toda vez que su consideracin como una norma secundaria y de remisin tena razn de ser en la vieja y caduca concepcin de la responsabilidad civil, que atenda a la conducta de quien haba ocasionado el dao y no al menoscabo sufrido por la vctima. Algunos lo han intentado, proponiendo efectuar un mixing entre el art. 1066 CC y el art. 1109 CC72, pero si bien de tal modo han aportado un alto grado de claridad para diferenciar la ilicitud de la culpa, dicha frmula obliga volver a discutir el significado del adverbio ilcitamente: es decir, nosotros podemos decir que estamos de acuerdo con esta frmula elaborada por el maestro ORGAZ en la medida que la ilicitud a la que se refiere sea la genrica y amplia, omnicomprensiva no slo de las normas expresas sino tambin de todos los principios generales de Derecho y aquellos natura rerum. De no ser as, se correra el peligro de reducir el alcance del alterum non laedere, puesto que dejara fuera de consideracin a aquellos intereses que hoy son reputados como simples, pero que a la luz de su seriedad y su licitud- pueden ser considerados merecedores de tutela. Obviamente, y tal como lo venimos sosteniendo, entendemos que el alterum non laedere slo puede adquirir la relevancia que realmente tiene y se merece, en un sistema de atipicidad de actos ilcitos73.
en numerosas normas jurdicas del mismo, ms all de la clusula general del Art. 1109 CC71.
En nuestro derecho, la norma del art. 1109 CC consagra un sistema atpico de ilicitud al contener una clusula general, puesto que es all donde subyace con mayor fuerza y evidencia el principio del alterum non laedere; a nuestro entender, tal como lo mencionramos anteriormente y veremos seguidamente, es una norma primaria75 y determinante para establecer un sistema de atipicidad de actos ilcitos.
en fuentes de tutela y proteccin al inters, y que, adems, poseen una "clusula general"74, que consiste en un supuesto jurdico abstracto e incompleto que debe ser completado por los jueces en cada caso en particular, a base de una actividad axiolgica. Esto permitir a los magistrados extraer de las entraas del ordenamiento jurdico -comprendido por un todo- las distintas hiptesis de dao injusto, que son cambiantes a lo largo del tiempo, por tanto aparecen nuevos fenmenos de perjuicios resarcibles (integrando el ordenamiento no slo el texto de la ley, sino tambin las costumbres relevantes, los principios generales del derecho, la buena fe, la solidaridad social, etc.).
As planteadas las cosas, diremos que los jueces no crean daos en actitud intuicionista o voluntarista, sino que las valoraciones que ellos hacen de las leyes (y de sus fines inmanentes), de las costumbres, de los principios generales del Derechos, estndares, solidaridad social, equidad, etc. les permiten extraer de esa totalidad que es el ordenamiento los intereses tutelados.
74 Las clusulas generales son normas legislativas indeterminadas, de contenido variable, que cambian con los tiempos y que adolecen de falta de fijeza (vgr. orden pblico, buena fe, buenas costumbres, etctera). Ellas contienen supuestos de hechos normativos que describen con gran generalidad el mbito de los casos a ella reconducibles y, mediante su utilizacin, adquieren sideral importancia en el mundo del derecho los principios y valores imperantes en la realidad social en un tiempo y espacio determinados. Se sostiene, acertadamente, que la presencia de una clusula general exige no solamente que los elementos del supuesto de hecho sean descriptos con un grado de indeterminacin ms o menos notable, sino que, sobre todo, la norma presente una estructura abierta, en el sentido que no opere ella misma la calificacin jurdica del hecho, sino que delegue tal tarea al intrprete, es decir, que debe ser construida por el juez; la tarea de los magistrados, pues, no se limitarn a concretar una calificacin de la realidad ya operada por el legislador, sino que ellos mismo debern construirla. Es decir, las clusulas generales comportan la necesidad de que el intrprete realice juicios de valor que en otros casos realiza el legislador; y este reenvo a la valoracin del juez excluye que en la clusula general se presente una regla cristalizada y fijada de una vez por todas en su contenido, lo que pone de manifiesto la caracterstica de concepto elstico que tiene aqulla, capaz de adecuarse a los cambios de las circunstancias econmicas, sociales, culturales, ticas, etctera. (Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit., pg. 178).
Indudablemente, la opinin hegemnica en el mundo del derecho continental es que estos artculos contienen normas primarias, que se constituyen
71 Bueres sostiene con agudeza que el no daar a otro subyace adems en los arts. 1066, 1074,
73 Vase en este sentido: Visintini, Giovanna, Il danno ingiusto, en Rivista Critica di Diritto Privato, nov. 1987, pgs. 179 y ss.
leerse de la siguiente manera: Todo el que ejecuta ilcitamente un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Creemos que con la inclusin del adverbio ilcitamente se ha intentado poner a resguardo la tipicidad del sistema (derivara del Art. 1066 CC), pero seguira convirtiendo al Art. 1109 CC en una norma secundaria y de remisin a otras normas primarias, lo que como lo expresramos- no compartimos en virtud de lo que venimos sosteniendo en el presente trabajo.
1197, 519, 520, 521, 907, 1071, 1113 prr. 2, supuesto 2, 2618 y otros del Cdigo Civil (vase, Bueres, Alberto J., Derecho de daos, ob. cit., pgs. 527 y 528).
72 Orgaz, Alfredo, El acto ilcito, LL, 140-1104. Este autor expresa que el art. 1109 CC debera
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75 En contra: Reglero Campos, Fernando, Tratado de Responsabilidad Civil, ob. cit., pg. 66.
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De tal modo, quedan abiertas las puertas para que los intrpretes extraigan nuevas categoras de daos del ordenamiento, con el correr del tiempo, por las mltiples y mudables posibilidades que les proporciona una interpretacin funcional del derecho76. Ello exigir de los magistrados, atenerse a los siguientes criterios generales: a) el respeto a los principios constitucionales; b) el respeto a los principios generales del ordenamiento jurdico; y c) conformidad del juicio valorativo a la naturaleza del hecho, es decir, a las circunstancias del caso "sub exmine. Esta concepcin plena del alterum non laedere es la que ha permitido a nuestra jurisprudencia reconocer como intereses jurdicamente protegidos el dao sufrido por la concubina por la muerte de su compaero77, como as tambin el dao sufrido por la guardadora ante la muerte de un menor de 17 aos vctima de un accidente78, entre otros tantos, los que a priori- eran considerados intereses simples y a los que, en virtud de su seriedad y licitud, se les ha reconocido tutela jurdica.
Este fenmeno de la atipicidad del ilcito que concuerda con una antijuridicidad amplia o material, genrica (que incluye a la ilicitud especfica), nos lleva a concluir que resulta ms apropiado hablar de atipicidad del dao79: ser tpico cuando est establecido en la ley como hiptesis de resarcimiento, mientras que ser atpico cuando se lo extraiga de la apreciacin en conjunto del ordenamiento jurdico. Consideramos que, de tal modo, se ha superado el esttico e injusto sistema de tipicidad de ilcito, que hoy slo es sostenido por escasos sistemas legislativos del mundo (vgr. BGB alemn, a pesar de la reforma sufrida en agosto de 2002). No debemos soslayar que, en muchos pases incluido Argentina- durante largos aos se consider que el nmero de derechos subjetivos estaba tasado en la ley80. Es ms, a los fines resarcitorios, slo se
Esta insuficiencia de criterio llev a la doctrina a extraer del ordenamiento nuevos derechos subjetivos, a veces de manera imperfecta, pero con la finalidad de adoptar resoluciones acordes al sentido de justicia que se pretenda impartir. Y de esta manera, comenzaron a protegerse situaciones que no constituan precisamente derechos subjetivos: a) los derechos de crdito (antes se protegan slo los derechos absolutos, a la propiedad) a raz de la tragedia de Superga del Club Torino de Italia82; b) las expectativas o chances, otrora consideradas como daos hipotticos o eventuales, que carecen de resarcimiento (por no ser ciertos)83; c) los derechos personalsimos (el honor, la intimidad, la voz, la identidad, la procreacin responsabilidad, etc.); d) las lesiones a la esttica, a la psique, a la vida de relacin (es decir, ya no slo la integridad corporal en sus facetas puramente fsicas), ms all de que algunos las consideren incluidas dentro del dao moral o patrimonial o se discuta acerca de su autonoma84. Pero, por sobre todas las cosas, se ha admitido la proteccin de los intereses simples, en la medida que esos intereses sean lcitos y serios, por razones de equidad y de solidaridad social85 (de tal modo se ha admitido, como hemos visto supra, el reclamo de un pariente sin derecho alimentario ante el homicidio del alimentante, o el de la madrastra ante la muerte de la hijastra, o el de la concubina ante el homicidio del concubinario en material patrimonial).
protegan los derechos absolutos a la vida, a la integridad corporal en sus facetas puramente fsicas, y a la propiedad. Esta postura legalista fue defendida por los pandectistas alemanes y por los autores decimonnicos franceses, en una poca en donde se conceba a la culpa como nico factor de imputacin de la responsabilidad81.
76 Bueres, Alberto J., Comentario al Art. 1066 del Cdigo Civil, en Bueres, Alberto J, director Highton, Elena I., coordinacin, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 3a, ob. cit., pg. 42. 77 CNCiv, en pleno, 04/04/95, "F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T.", LL, 1995-C-642.
81 Bueres, Alberto J., Introduccin en Calvo Costa, Carlos, Dao Resarcible, ob. cit., pg. 15. 83 Bueres, Alberto J., Introduccin en Calvo Costa, Carlos, Dao Resarcible, ob. cit., pg. 17. 84 Vase Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit., cap. VI.
78 CNCiv, Sala E, 30/09/69, "Veyra de Alvarado, Petrona c/Heinz, Luis E.", LL, 138-526. 79 CNCiv, en pleno, 04/04/95, "F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T.", LL, 1995-C-642 (voto del Dr. Bueres); Bueres, Alberto J., El dao injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de daos, ob. cit., pg. 176; Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, ob. cit., pg. 180. 80 Mosset Iturraspe, Jorge, Dao de hecho y dao jurdico, LL, 1982-B-71.
82 Para ver un profundo anlisis de esta cuestin, remitimos a nuestra obra Dao resarcible, cit., cap. V.
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85 Zannoni, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil", ob. cit. 9, pg. 25; Pizarro, Ramn Daniel Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado: Obligaciones, Tomo 2, ob. cit., pgs. 658 y ss.
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Una calificada doctrina italiana, al analizar el art. 2043 de su Cdigo Civil (similar a nuestro art. 1109 CC y que ha sido la fuente de inspiracin de esta concepcin de injusticia del dao al incorporar en el texto de la norma la expresin danno ingiusto), establece que dicho artculo asume el papel de norma primaria, que, por un lado, prev uno de los criterios de imputacin de la responsabilidad (la culpa), y por otro, recibe una clusula general a la luz de la cual el dao, entendido como lesin de los intereses ajenos, debe ser injusto86. En dicho mbito, y contemporneamente, la doctrina y la jurisprudencia italianas han ido descubriendo la relevancia de las clusulas generales como tcnica legislativa apta para regular una realidad en continuo y creciente dinamismo, al afirmar que compete a los jueces apreciar las modalidades de la fattispecie y establecer en cada una de ellas si el dao es o no injusto. Es en torno a cules deben ser los criterios de seleccin de intereses jurdicos, como lo hemos tratado supra, donde se ha generado un amplio marco de discusin y controversia.
V LA INFLUENCIA DE LA ATIPICIDAD Y DE LA INJUSTICIA DEL DAO EN LA EXPANSION DEL FENMENO RESARCITORIO
ser muy cuidadoso con su utilizacin a fin de evitar decisiones arbitrarias de los magistrados88. Obviamente, esta concepcin que le permite al juez valorar qu inters es merecedor de tutela y declararlo como tal ha encontrado varios obstculos y opiniones encontradas, puesto que se cuestiona que de tal modo se convierte al juez en legislador. As, por ejemplo, autores italianos han expresado que no puede derivarse la relevancia jurdica de un inters de su tutela jurisdiccional, pues considera que la formulacin en esos trminos del neminen laedere significara acordarle al juez un poder normativo, quien, en lugar de limitarse a aplicar una norma, la estara formulando89.
En Italia, precisamente, ha sido RODOTA quien sostuvo con mayor insistencia que la introduccin del requisito de injusticia del dao en el Cdigo Civil ha creado una clusula general en el mismo (se refiere al Art. 2043 CCI). A travs de ella, considera, se ha dado libertad al juez para apreciar las modalidades de la fattispecie concretas y para jugar un rol creativo al momento de construir una lista abierta de hechos ilcitos87, aunque se debe
86 Visintini, Giovanna, Trattato breve della responsabilit civile, ob. cit., pgs. 344 y 350, en especial. 87 Rodot, Stefano, Il problema della responsabilit civile, ob. cit., pg. 115 y ss. Es importante analizar cmo este autor llega a considerar al Art. 2043 CCI como una clusula general. Al respecto, cabe destacar que Rodot refera que el juicio de responsabilidad tiene por fin la imputacin del hecho daoso a un sujeto, mediante la aplicacin de algunos de los criterios de atribucin del dao (dolo, culpa, riesgo). A su entender, la antijuridicidad viene a ser la violacin del principio constitucional de la solidaridad social, que ha sido recogido expresamente en el Art. 2 de la Constitucin Italiana de 1946. A partir de ello, puede decirse que este principio constitucional ha penetrado la normativa civil exigiendo la tutela de los intereses referidos a las situaciones de las personas an cuando no estn tutelados en concretas normas jurdicas; de all, el Art. 2043 se convierte en una clusula general de responsabilidad, que resulta ser la ms eficaz para Franzoni, Massimo, LÌllecito en Trattato della Responsabilit Civile, ob. cit., pg. 28.
Por nuestra parte, no compartimos esta crtica. Es cierto que en pases como el nuestro, basado en una tradicin continental del derecho, no resulta tan fcil asimilar y aceptar este rol de los jueces, puesto que muchos equivocadamente a nuestro parecer- han entendido que asignarle tal tarea es erigirlos en legisladores. Ello no es as. Nosotros creemos, al igual que lo han venido sosteniendo los juristas italianos, que el juez al hurgar en el ordenamiento y extraer los intereses merecedores de tutela- no hace otra cosa ms que cumplir con la eleccin del legislador de que sea el magistrado quien valore en cada caso concreto qu inters resulta tutelable, atendiendo para ello con criterio estricto- a la seriedad y licitud del mismo. Obsrvese que ello sucede en los casos concretos de principios generales del derecho como la buena fe o el abuso del derecho, los que si bien deben ser valorados por el juez en cada caso concreto, fluyen del ordenamiento legal que delega en el juez dicha tarea valorativa90; en consecuencia, no por ello puede decirse
regular una realidad tan dinmica como sta. Concluye finalmente- afirmando que habr injusticia en el dao cuando se haya violado el lmite de la solidaridad en relacin con situaciones preexistentes del sujeto daado, creadas en base a otras normas. Lo que resulta muy preciado en Rodot, adems, es que se ha esmerado en separar el concepto de licito del concepto de culpa civil, agregando que en el Art. 2043 existe una doble previsin: una referida a la una clusula general (dao injusto) y otra relativa a los criterios de imputacin de la responsabilidad (la culpa). 88 Rodot, Stefano, Il problema della responsabilit civile, ob. cit., pgs. 127 y ss. 89 Torregrosa, Giovanni, Il problema della Responsabilit da Atto Lecito, pg. 29, citado por De Lorenzo, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil, ob. cit., pg. 76.
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90 Vase en este sentido: De Lorenzo, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil, ob. cit., pg. 76, nota 144; Bueres, Alberto J., Comentario al Art. 1066 del Cdigo Civil, en Bueres, Alberto J, director Highton, Elena I., coordinacin, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 3a, ob. cit., pg. 42 y ss, punto e).
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que es el magistrado quien crea dichos principios. De igual modo, no puede decirse que el juez -al dar tutela jurisdiccional a un inters determinado con fundamento en el alterum non laedere- est formulando una nueva norma jurdica supliendo al legislador. En efecto, si bien es cierto que no le compete al juez la creacin de la norma jurdica (toda vez que ese es el rol que le ha sido asignado nicamente al Poder Legislativo), lo que el juez realiza al declarar la proteccin jurdica a un determinado inters no es ms que descubrir en el ordenamiento jurdico -comprensivo ste no slo de las normas jurdicas sino tambin de los principios generales que lo inspiran y lo integran- el inters objeto de tutela. No creemos que los jueces hayan creado derecho, por ejemplo, al reconocerle el derecho a una indemnizacin a la concubina por la muerte de su compaero, ni al admitir el reclamo indemnizatorio de la guardadora de un menor con motivo de la muerte de su pupilo menor de edad en un accidente, ni cuando deciden admitir como resarcibles- algunos intereses (considerados simples hasta ese momento) en virtud de la seriedad y licitud de los mismos.
El dao injusto est previsto en el ordenamiento, y es previo a la lesin del mismo, an cuando nadie todava lo haya declarado expresamente- jurdicamente tutelable94. Compartimos esta postura que afirma que una vez que se declara judicialmente la proteccin jurdica de un determinado inters es porque l ya se encontraba cobijado en el ordenamiento jurdico; es por ello que el descubrimiento del mismo es la tarea que realiza el magistrado a travs de la valoracin que realiza por autorizacin de la clusula general del art. 1109 CC.
Es ms, autores italianos modernos sostienen que para la conformacin del dao injusto se deben dar dos situaciones, diferentes entre s: 1) la lesin a un inters eficaz o relevante (dao), y 2) la calificacin de injusticia92. Es decir, que an cuando no compartamos totalmente esta afirmacin93- coinciden en que es el intrprete (juez) quien debe calificar a un dao como injusto a los fines de su resarcimiento.
91 Ver en este sentido Casiello, Juan Jos, Atipicidad del ilcito civil, en Bueres, Alberto Jess Kemelmajer de Carlucci, Ada, Responsabilidad por Daos en el tercer milenio Homenaje al profesor doctor Atilio Anbal Alterini, ob. cit., pg. 163 y ss. 92 Scalisi, Vincenzo, Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilit civile ob. cit., pgs. 799 y ss. 93 Dejamos sentado que no coincidimos con este autor en cuanto pregona que dao e injusticia actan en dos planos diferentes, y que la lesin de un inters por s solo no resulta ser merecedor de resarcimiento hasta tanto se califique su transgresin como injusta. Consideramos que esto puede tener asidero nicamente cuando estamos en presencia de daos cometidos por actos lcitos, en donde no existiendo ilicitud en la conducta del daante, la injusticia emanar de
A su vez, tampoco se nos escapa que si fuera la ley la que determinara cules son los parmetros para considerar como injusto y resarcible un dao, terminara siendo el juez quien debiera analizar los mismos al encontrarse frente al caso concreto; y en su defecto, si la ley identificara fehacientemente qu daos considera injustos, caeramos nuevamente en las redes de la tipicidad91.
Ello, claro est, impide que los intrpretes (los jueces, en el caso) vayan ms all del ordenamiento jurdico a la hora de declarar la proteccin de un determinado inters95; esto obsta a que, arbitrariamente, los jueces basados en su intuicin consideren dao en el sentido que le asignamos en el presente trabajo- a cualquier menoscabo naturalstico por lo que, en cierto modo, all encontrarn un lmite al momento de analizar la tutela jurdica de un inters.
la confrontacin entre los intereses de la vctima y del agente que ocasiona el ao, o cuando se trata de lesin irrogada a intereses simples. Pero en el resto de los casos, habindose lesionado un inters legtimo mediante un acto ilcito, la injusticia del dao emana del mismo acto lesivo (contra ius). 94 En este sentido: Bueres, Alberto J., Comentario al Art. 1066 del Cdigo Civil, en Bueres, Alberto J, director Highton, Elena I., coordinacin, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 3a, ob. cit., pg. 44. Vase en este sentido: Franzoni, Massimo, LÌllecito, ob. cit. pgs. 811 y ss.
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95 En nuestro trabajo Dao resarcible, hemos expresado preocupacin frente a un fallo reciente (C2aCiv. y Com., Mar del Plata, sala II, 23/11/2004, R., S.E. c/Bustos, Esteban y A.A. c/Bustos, Esteban y otra, DJ, Ao XXI, Nro. 5, febrero de 2005, pg. 188 y ss.), que admiti el reclamo de dao moral interpuesto por la concubina de una persona que falleci en un accidente de trnsito. Si bien consideramos que con el decisorio recado en esas actuaciones se ha pretendido brindar una solucin ms justa y acorde con la tendencia moderna del Derecho de Daos, entendemos que el sentenciante no debi pasar por alto la limitacin expresa y vigente del art. 1078 CC (en cuanto acota la posibilidad de reclamo de dao moral por los damnificados indirectos a los herederos forzosos de hecho, la concubina no lo es-), mxime cuando ni siquiera fue cuestionada por la parte actora en dicho expediente la constitucionalidad de dicha norma. En consecuencia creemos que, sin menospreciar las pautas fcticas y axiolgicas que expone el Tribunal en su fallo, as como tambin el fundamento jurdico que efecta basndose en preceptos constitucionales, no hallndose la concubina comprendida entre los legitimados activos
En contra: De Lorenzo, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil, ob. cit., pgs. 68 y 69, quien manifiesta que desde el mismo momento que el derecho decide darle proteccin a un inters (de hecho), lo est juridizando, o sea: no es que se lo repara porque est protegido, sino que est protegido porque se lo repara.
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Debe ponderarse que no se trata de una delegacin en blanco al juez para que, equitativamente, determine cundo la lesin de un inters de hecho constituye un dao jurdico. El sentido de la clusula general, resulta ser la delegacin al intrprete para que busque los valores fuera de los rgidos confines del derecho positivo, por lo cual la remisin a contenidos axiolgicos debe ser realizada dentro de los lmites con los cuales el ordenamiento los aprehende96. Es decir, que bastar inferir a otro sujeto un dao injusto, menoscabar la esfera de un inters no prohibido, para detectar en el ordenamiento la proteccin o no del mismo, de conformidad con la nueva concepcin del derecho, en que lo axiolgico (la realizacin de la justicia) redimensiona y completa lo normativo (la justicia que la ley dice y que no puede agotar todo lo que la justicia es)97.
de daos, el rol del juez ser fundamental para poder determinar luego de captar los sntomas que proporciona el ordenamiento jurdico (dado que no sern figuras tasadas, propias de la tipicidad)- cules son los intereses protegidos y cules los dignos de tutela a los que habr que declarar como tales; y en definitiva, para establecer qu daos sern injustos, es decir, resarcibles.
Como bien lo ha sostenido una moderna doctrina98, dentro de la escala axiolgica con arreglo a la cual se efecte la seleccin de los intereses tutelables, la solidaridad social es el valor supremo, al que cabe agregar la equidad y, por qu no, agregamos nosotros, el bienestar general (cfr. el Prembulo de nuestra Constitucin Nacional). En definitiva, ninguna duda nos asiste respecto a que el dao es atpico y posee una atipicidad en blanco, pues debe ser buscado por los jueces en las entraas del ordenamiento. En este sistema de atipicidad de ilicitud y
para reclamar el dao moral que sufriera con motivo de muerte de su compaero (los cuales se encuentran determinados expresamente por el derecho positivo argentino), la decisin judicial resulta segn nuestro parecer- equivocada. Entindase, no por haberse hecho lugar a una indemnizacin que quizs haga honor en el caso concreto a la reparacin equitativa que persigue el Derecho de Daos moderno, sino por haber efectuado los jueces interpretaciones extra legem (y por que no contra legem) al soslayar la letra del 1078 CC, tarea que les est vedada por nuestra Carta Magna ya que ello importara arrogarse facultades legislativas que no les corresponden a los magistrados. 96 De Lorenzo, Miguel Federico, El dao y las causas de justificacin, ob. cit, pg. 974 y ss. Ver tambin: Visintini, Giovanna, Principi e clausule generali nella disciplina dei fatti illeciti, en "Contratto e Impresa", CEDAM, Padova, 1998, pg. 1033 y ss.
97Zavala de Gonzlez, Matilde. Resarcimiento de Daos, Tomo 2b, Ed. Hammurabi, 3 reimpresin, 1996, pg. 418. 98Agoglia, Mara Martha, "El dao jurdico: enfoque actual", ob. cit., pg. 60.
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LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DAO RESARCIBLE*

Autor: Carlos A. Calvo Costa

* Publicado en La Ley, 2005-D, pg 1413 a 1430.

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LLAMBIAS29, LOPEZ OLACIREGUI30, BUSTAMANTE ALSINA31 y MOISSET DE ESPANES, entre otros.

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resarcible, ob. cit., pgs. 149 y ss.

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IV EL ALTERUM NON LAEDERE COMO NORMA PRIMARIA. LA ATIPICIDAD DEL DAO

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V LA INFLUENCIA DE LA ATIPICIDAD Y DE LA INJUSTICIA DEL DAO EN LA EXPANSION DEL FENMENO RESARCITORIO

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