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P r o v in c ia d e C o r r i e n te s P o d e r J u d ic ia l

N 24

CORRIENTES, treinta (30) de Agosto de 2.013.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados: INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA EN AUTOS: FERREIRA STRINATTI SILVIA SUSANA C/SPS SALUD (SISTEMA DE PREVENCION SOCIAL DE SALUD) S/AMPARO. Expte. N 2373.----------------------------------------------------------------------------------------------------------Y CONSIDERANDO: EL SEOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ DIJO: 1.- Vienen las presentes actuaciones a efectos del tratamiento del recurso de apelacin interpuesto a fs. 30/32 vta. por el Dr. Eugenio Ivn Tararinoff contra la Resolucin N 03 del 05 de octubre de 2012 obrante a fs. 13/15 y su aclaratoria, Resolucin N 05 del 13 de noviembre de 2012 obrante a fs. 20 y vta.- -----------------------------------------Dicho recurso fue sustanciado, el traslado conferido fue contestado a fs. 36/37 vta. concedindose el mismo en relacin y al solo efecto devolutivo por Providencia N 2169 de fs. 38.------------------------------------------------------------------------------------------------------------Recibidas las actuaciones en esta instancia, mediante Disposicin N 817 del 15 de mayo de 2013 (fs. 46) se llam Autos para Resolver.-------------------------------------------------Por Resolucin N 16 de fs. 54 se dispuso requerir a origen la elevacin de los autos principales y de toda la documentacin reservada en Secretara. Habindose recepcionado nicamente las actuaciones referidas (cfr. cargo de Secretara de fs. 59) se dispuso una nueva medida para mejor proveer mediante Resolucin N 21 solicitndose se eleve la documental que fue oportunamente requerida. Una vez recibida la misma, se reanud el llamamiento de Autos para Resolver (Providencia N 1446 de fs. 70) quedando las actuaciones en estado de dictar pronunciamiento.------------------------------------------------------------------------------------2.- El decisorio recurrido -Resolucin N 03- hace lugar a la medida cautelar innovativa promovida por la actora y en su mrito, ordena a la demandada SPS Salud a prestar a la accionante Sra. Silvia Susana Ferreira Strinatti, la cobertura inmediata y plena del costo de la intervencin quirrgica solicitada por sus mdicos tratantes. A su vez, la Resolucin N 05 dispone que previo a todo ello deber la accionante prestar caucin juratoria.------------------------------------------------------------------------------------------------------En el memorial recursivo (fs. 30/32 vta.) se agravia el apelante por cuanto considera que la accionante no ha presentado una sola prueba a fin de obtener la medida solicitada, que demuestre la probabilidad requerida para este tipo de medidas, ni mucho menos el perjuicio irreparable que podra acarrear la demora. Seala que el A-quo no tuvo en cuenta que para el dictado de una medida como la que nos ocupa, se requiere la probabilidad y no la simple verosimilitud del derecho invocado, lo que no ha sido demostrado en autos. Que tampoco se aportaron pruebas que denoten que la incidentista deba ser intervenida quirrgicamente porque su salud se encuentra en riesgo o que el cuadro que presenta empeora con el paso del tiempo, con lo cual tampoco se acredit el otro presupuesto requerido para la procedencia de una medida cautelar, cual es el peligro en la demora. Se queja tambin porque la medida solicitada fue concedida solo bajo caucin juratoria cuando debi fijarse otra caucin suficiente, sea real o personal por las consecuencias que ella genera al modificarse el estado de las cosas. Luego, se queja tambin porque su parte no fue oda en este proceso excepcional pues tramit inaudita parte y en abierta violacin de la igualdad procesal y del principio de bilateralidad o contradiccin. Solicita se revoque el auto recurrido, con costas.-------------------------------------3.- Adelanto que el recurso deducido no debe prosperar, por las razones que seguidamente expongo.-------------------------------------------------------------------------------------

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De manera liminar, bueno es sealar que en el caso se trata en definitiva de la proteccin de la salud de una persona, de modo tal que entran a jugar normas constitucionales y convencionales vigentes, que como juez interamericano, debo aplicar.--------------------------La CIDH ha destacado ltimamente que la responsabilidad del Estado en el marco del Pacto de San Jos de Costa Rica, nace del momento mismo de la violaciones generales erga homnes de respetar y hacer respetar garantizar las normas de proteccin y de asegurar la efectividad de los derechos que all se consagran en cualquier circunstancia y respecto a toda persona. Ello es as conforme lo dispuesto en los artculos 1.1. y 2 del referido documento internacional (Idem art. 2 del Pacto Internacional de Derecho Econmicos, Sociales y Culturales).---------------------------------------------------------------------------------------------------Cabe acotar que esa responsabilidad arranca de actos u omisiones de cualquiera de los tres poderes del Estado independientemente de la jerarqua de los funcionarios que infrinjan las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica y de otros tratados (Conf. Hitters, Juan Carlos y Fappiano, Oscar L., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, T.II, V.1,Ed. Ediar, Bs. As.,2012 p.218).--------------------------------------------------------------------------------Los Estados por un lado deben respetar los derechos y garantas humanas y, por otro, garantizar (o asegurar) el libre, pleno y efectivo goce y ejercicio de esos derechos (Conf. Art.1.1. de la C.Americana D.H.; Art. 2.1. , Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (2008); entre otros. La obligacin de garantizar implica conductas de una concreta actividad estatal); [ver Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretacin y Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2013, p.499 ].-------------------------------------------------------------En efecto el Pacto Internacional sobre los Derechos Econmicos y Sociales, con carcter constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, que en su art. 12.1. establece: Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Y el Poder Judicial es uno de los Poderes del Estado y por ende est obligado y tiene la responsabilidad de hacer cumplir la normativa constitucional nacional vigente.------------------El Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, -Protocolo de San SalvadorRatificado por Ley 24.658- aclara: Art.10 (Derecho a la Salud)1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. 2.- Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: Por otra parte, fue reconocido por la demandada que la accionante cuenta con cobertura de esa Obra Social. Es decir que es una usuaria del servicio de salud, por el que paga una suma de dinero en forma mensual y que adems tuvo que haber firmado un contrato de adhesin y por lo que merece la mayor proteccin legal.---------------------------------------------Es as que el artculo 48 de la Constitucin Provincial, establece expresamente: Art.48: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud.---------------------------------------------------------------El rol estatal en la materia, debe partir de la consagracin de un sistema legal efectivo

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de proteccin al consumidor o usuario, de all que la proteccin de la salud y seguridad del consumidor y promocin de sus intereses econmicos supone la existencia de mecanismos que requieran la exigencia de que los proveedores de bienes y servicios suministren informacin veraz, eficaz, suficiente y adecuada sobre la naturaleza, caractersticas y uso. Todo ello dentro de un adecuado control sobre las clusulas abusivas en los contratos por adhesin (Conf.Stiglitz, Gabriel, Coordinador y otros, Defensa de los Consumidores de Productos y Servicios, Ed. La Rocca, Bs.As., 1994, pp.119/129).--------------------------------------------------Reitero, no nos encontramos en el campo simplemente contractual regido por las normas del Cdigo Civil- sino que son aplicables las normas del Sistema del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las normas de las relaciones de consumo (Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240 y sus modificatorias). Ello es as por cuanto se trata de: a) un contrato de Adhesin (Conf. Lorenzetti, Ricardo Lus, Tratado de los contratos, T. 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. F, 1999, p.140); b) las normas que rigen la relacin jurdica no se discuten, sino se aceptan o se rechazan; c) existe una evidente desigualdad entre las partes, por un lado una empresa de medicina pre-paga y por la otra una afiliada, persona con graves problemas de salud. ----------------------------------------------------------------------------------------En consecuencia cualquier interpretacin de la relacin contractual que liga a las partes siempre debe hacerse en el sentido ms favorable al consumidor o usuario (Arts. 37, 38 y concordantes de la Ley 24.240 y sus modificatorias), o una interpretacin favorable a la mayor equivalencia de las prestaciones pues es evidente que al contratar un servicio mdico, lo que se pretende es que la empresa de medicina prepaga en definitiva cubra todos los riesgos de salud de la contratante.-------------------------------------------------------------------------------------4.- Tal como surge de las constancias obrantes en autos, coincido con la sentenciante de grado en el anlisis que realiza para concluir que se hallan acreditadas suficientemente en estos autos las condiciones para hacerse lugar a la medida cautelar solicitada. La actora ha invocado estar afiliada a SPS SALUD, circunstancia que no fue negada por la demandada pues, por el contrario, as lo admiti expresamente al responder el oficio N 722 (conf. fs. 29). Y si bien el apelante refiere a que la documentacin presentada por la adversa fue negada y desconocida por su parte en los autos principales y que por tanto no corresponda otorgar la cautelar solicitada, ello es una cuestin que dado el limitado mbito cognoscitivo de este incidente y la naturaleza de la medida solicitada- se dilucidar en definitiva en aquellas actuaciones. -------------------------------------------------------------------------------------------------Es grave que un sistema de salud, sin negar la patologa de la actora, pretenda discutir el tratamiento que se le debe dar al mismo, cuando es dicha parte quin debe tomar la decisin. Admitir que la empresa que brinda cobertura de salud pueda discutir cada uno de los tratamientos, con el claro propsito de ahorrarse costos, es inadmisible. Ello creara un grave precedente y dejara librado a un procedimiento largo y tortuoso la prestacin debida. Basta para ello ver las actuaciones principales, donde ni siquiera hay sentencia y la ltima resolucin data del 27 de junio de 2.013 (fs.74 y vlta. del principal). --------------------------------------------El peligro en la demora debe tenerse por configurado ya con la prolongacin excesiva de los juicios en el tiempo -que caracteriza a la Justicia Argentina- (Conf. Castello Julio Eduardo. Addenda. Procedimiento Civil Correntino. Edit. MAVE, Corrientes, 2007, p. 16). Con ms razn an cuando refiere la sentenciante a que los sntomas no han disminuido en el transcurso del tiempo conforme los estudios que se adjuntaron.--------------- ---------------------Por tales razones los agravios que apuntan a la falta de acreditacin de los presupuestos requeridos para la procedencia de la cautelar solicitada deben ser descalificados. Todo ello pues frente a esta confrontacin de valores, siempre debe prevalecer el valor salud y sin que esto implique -claro est- adelantar opinin sobre lo que constituye el objeto de la accin

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intentada en autos.------------------------------------------------------------------------------------------El juez de los nuevos tiempos debe dejar su rol de espectador. En la actualidad se nos exige soluciones que se adapten a las circunstancias reales de cada caso y que, por sobre la aplicacin automtica del orden jurdico positivo, se den respuestas comprometidas con la realidad social en consonancia con los derechos fundamentales que consagra nuestra Constitucin Nacional. Y en el caso, con el dictado de la medida impugnada no se hace ms que preservar los derechos constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas. Ha dicho al respecto nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin Que corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953 y 320:1294) y que, en tanto eje y centro de todo sistema jurdico, es inviolable y constituye un valor fundamental (Fallos: 316: 479 y 324:3569). As este Tribunal ha puntualizado que la preservacin de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligacin impostergable de las autoridades pblicas de garantizarla con acciones positivas (Fallos: 321:1684; 323:1339; 324:3569 y 326:4931). Que los tratados internacionales con jerarqua constitucional contienen clusulas especficas que resguardan la vida y la salud, segn surge del art. VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2 de la Declaracin Americana de los Derechos Humanos, de los arts. 4 inc. 1 e inc. 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica-, del art. 24, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y del art. 10, inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Fallos: 323:3229). Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 02/06/2009. Rogelio Enrique Rojo Rouviere c. Caja de Previsin y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia (Fallos: 332:134).-----------------------------------------------------------------------------------------5.- Igual suerte debe correr la queja que refiere a la contracautela exigida por la Jueza de grado quien dispuso en la Resolucin aclaratoria N 05 que la accionante deba prestar caucin juratoria para responder por los daos y perjuicios que la medida otorgada poda causar de haber sido pedida sin derecho. ---------------------------------------------------------------En relacin a la caucin, estando en juego Derechos Humanos fundamentales, considero que la caucin impuesta por la sentenciante de grado es suficiente teniendo en cuenta el largo tiempo ya transcurrido desde el dictado de la medida cautelar -casi un ao-, que el recurso de apelacin interpuesto fue concedido al solo efecto devolutivo de conformidad al Art. 198 del C.P.C.C., por lo que nada obsta el cumplimiento de la misma y fundamentalmente, que es la propia demandada -a travs de su Gerente Comercial- quien al manifestar haber tomado razn de la medida cautelar innovativa decretada, hace saber que una vez que la afiliada presente solicitud actualizada ante sus oficinas se proceder a otorgar fecha, lugar y horario en que se llevar a cabo la prctica quirrgica requerida.--------------------------6.- Por todo lo cual y de compartirse esta opinin corresponde: 1.- RECHAZAR el recurso de apelacin interpuesto a fs. 30/32 vta. y en su mrito confirmar la Resolucin recurrida N 3 del 5 de octubre de 2012 obrante a fs. 13/15 y la Resolucin aclaratoria N 5 del 13 de noviembre de 2012 obrante a fs. 20 y vta.. 2.- COSTAS en esta instancia a la apelante vencida por aplicacin del principio objetivo de la derrota (Art. 68 del C.P.C.C.). ES MI VOTO.----------------------------------------------------------------A LA MISMA CUESTION EL SEOR VOCAL DOCTOR DIEGO ROSENDO MONFERRER DIJO: Que comparto los fundamentos expuestos por el Seor Vocal preopinante. En consecuencia, adhiero al voto que antecede y me expido en idntico sentido.-Por todo ello, S E R E S U E L V E : 1) RECHAZAR el recurso de apelacin interpuesto a fs. 30/32 vta. y en su mrito confirmar la Resolucin recurrida N 3 del 5 de octubre de 2012 obrante a fs. 13/15 y la Resolucin aclaratoria N 5 del 13 de noviembre de

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2012 obrante a fs. 20 y vta. 2) COSTAS en esta instancia a la apelante vencida. 3) INSERTESE copia, regstrese, notifquese y consentida que fuere, devulvase al Juzgado de origen.---------------------------------------------------------------------------------------------------------