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JUSTICIA ALTERNATIVA EN MATERIAS

CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIAR
Fabin MONDRAGN PEDRERO*
Es un privilegio para el suscrito, presentar refexiones respecto de la temtica
Justicia Alternativa en Materias Civil, Mercantil y Familiar, cumplindole
al doctor Cipriano Gmez Lara, que hoy y siempre, estar con nosotros en
eventos acadmicos de actualizacin en la ciencia del derecho procesal.
Iniciar expresando que la justicia alternativa tiene como base o so-
porte a la ciencia procesal, la cual defna Eduardo Pallares, de la siguiente
forma:
El conjunto razonado y sistemtico de conocimientos que recaen o tie-
nen por objeto el ordenamiento jurdico referente al proceso civil.
A su vez, en el estudio del conocimiento, es importante sealar tres
grandes contextos, a saber:
El primero de ellos, denominado pre-cientfco, toda vez que el cono-
cimiento se fundamenta en la experiencia, siendo asistemtico.
El segundo de ellos, denominado cientfco, tomando en consideracin
que si bien es cierto, que maneja la experiencia y la argumentacin, lo hace
en forma sistemtica, basndose en enunciados que tengan la calidad de
verdaderos, necesarios, generales y que puedan ser verifcados o confron-
tados.
En el conocimiento cientfco desde el punto de vista de la ciencia
del derecho procesal, genera que ante una pregunta (problemtica) se ob-
tenga una solucin en benefcio de la paz social, surgiendo crtica, ya que
no garantiza el elemento verdad, cuya esencia es la integracin de los acon-
tecimientos con la realidad.
Se concluye sealando que el conocimiento, que se maneja a travs de
la flosofa, se le identifca con la sabidura, fundndose dicha estructura, en
el sentido de que al presentarse una problemtica surge una respuesta que a
*

Doctor en Derecho por la UNAM. Presidente del Colegio de Profesores de Derecho
Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM.
FABIN MONDRAGN PEDRERO 108
su vez puede generar nuevas preguntas en bsqueda de la integracin de los
acontecimientos con la realidad, lo cual garantizara la verdad.
Al identifcarse en la realidad los acontecimientos, se observan conductas
concretas, que al integrarse con el acto jurdico, dan el siguiente resultado:
Es un acontecimiento que produce efectos jurdicos, mediante la exterio-
rizacin de voluntad, normalmente creando, transfriendo, modifcando o
extinguiendo derechos y obligaciones.
Cuando en una conducta concreta, se presenta una controversia (litigio),
desde el punto de vista procesal, siguiendo a Francesco Carnelutti, se ob-
serva: Un conficto de intereses califcado por la pretensin de uno de los
interesados y la resistencia del otro.
Profundizando la palabra litigio, Niceto Alcal Zamora y Castillo agre-
ga al concepto del maestro Carnelutti: la trascendencia jurdica.
En este orden de ideas, es necesario sealar que al surgir un Litigio se
hace valer una pretensin, entendida sta como la exigencia de la subordi-
nacin del inters ajeno al inters propio.
Lo expresado permite concluir que la pretensin es uno de los elementos
necesarios para la existencia del litigio, para lo cual, seguir a nuestro
querido Cipriano Gmez Lara, quien indicaba, que existen cinco momentos:
Existencia del derecho subjetivo.
Opinin subjetiva del pretensor, sobre la existencia del derecho.
La pretensin.
La accin procesal.
La satisfaccin de la pretensin y del derecho.
Ahora bien, puede presentarse la pretensin y el litigio, sin que haya pro-
ceso, pero este ltimo no puede existir sin que haya un litigio.
Es por ello que el proceso jurdico es una serie de actos jurdicos que su-
ceden regularmente en el tiempo y se encuentran concatenados entre s, por
el fn u objeto que se quiere realizar con ello, lo que da unidad al conjunto
y vinculacin a los actos, es precisamente la fnalidad que se persigue (en el
caso en estudio la solucin de un litigio), lo cual confgurara la institucin
de que se trata y que es la de derecho procesal.
Al presentarse un litigio (conficto de intereses), debemos encontrar for-
mas de solucin, destacando las siguientes:
1) La autotutela. El ms fuerte o el ms hbil, impone por su inteligen-
cia, destreza, habilidad, la solucin al contrario. En otras palabras, el
litigio se resuelve, no en razn de a quin le asiste el derecho, sino en
funcin del ms fuerte o ms hbil.
JUSTICIA ALTERNATIVA 109
2) Autocomposicin. Con el devenir del tiempo va evolucionando el ser
humano, lo cual repercute tambin en la ciencia del derecho procesal,
siendo la mejor prueba de ello, el identifcar que las partes son las que
encuentran solucin al litigio, pudiendo ser, por ejemplo, mediante un
pacto (transaccin), una renuncia (desistimiento), del sometimiento
(allanamiento) y actualmente mediante la denominada justicia alter-
nativa.
3) Heterocomposicin. Solucin por un tercero ajeno a la confictiva de
intereses, que se le considera imparcial.
Con fecha 8 de enero de 2008, se public en la Gaceta Ofcial del Distri-
to Federal, la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia
para el Distrito Federal, documento en el que destaca lo siguiente:
a) Es una ley de orden pblico, inters general y observancia obligatoria
en el Distrito Federal.
b) Tiene como propsito regular la mediacin, como sistema alternativo
de justicia.
c) Se basa en la autocomposicin asistida, en controversias entre particu-
lares, cuando recaigan sobre derechos de los cuales puedan disponer
libremente (su limitante es que no afecte el orden pblico).
Se puede observar la expresin justicia alternativa, entendida sta
como una estructura procesal distinta a la jurisdiccional para la solucin de
controversias entre particulares.
A su vez, la estructura procesal se identifca con la mediacin, estable-
cindose en la fraccin X del artculo 2o. de la ley, que se trata de un pro-
cedimiento voluntario por el cual, dos o ms personas involucradas en una
controversia, a las cuales se les denomina mediados, buscan y construyen
una solucin satisfactoria a la misma, con la asistencia de un tercero impar-
cial denominado mediador.
El mediador a diferencia del conciliador, es un especialista capaci-
tado para conducir la estructura procesal de mediacin, interviniendo como
facilitador de la comunicacin y la negociacin entre particulares involu-
crados en una controversia, sin que pueda infuir en la toma de decisiones.
As, se observa que son principios rectores en la mediacin los siguientes:
a) Voluntariedad: participacin de los particulares en la mediacin, por
su propia decisin libre y autntica.
FABIN MONDRAGN PEDRERO 110
b) Confdencialidad: la informacin generada por las partes durante la
mediacin, no podr ser divulgada.
c) Flexibilidad: la mediacin carecer de toda forma rgida, ya que parte
de la voluntad de los mediados.
d) Neutralidad: los mediadores tendrn prohibicin de infuir en la toma
de decisiones.
e) Imparcialidad: los mediadores debern abstenerse de favoritismos
que impliquen ventaja a alguno de los mediados.
f) Equidad: los mediadores propiciarn condiciones de equilibrio, entre
los mediados para que stos obtengan por s mismos, acuerdos satis-
factorios.
g) Legalidad: la mediacin se limitar a la voluntad de las partes, la ley,
la moral y las buenas costumbres.
h) Economa: la estructura procesal debe tener un mnimo de gastos,
tiempo y desgaste personal.
Para concluir se seala que la mediacin como justicia alternativa es re-
conocida en materia civil respecto de las controversias que se deriven de
relaciones entre particulares, sean personas fsicas o jurdico colectivas, en
tanto, no se involucren con cuestiones de derecho familiar.
En materia mercantil, se derivan de las relaciones entre comerciantes, en
razn de su participacin en actos de comercio, tomando en consideracin
el artculo 78 del Cdigo de Comercio y recordando que el acto de comercio
defnido como el acontecimiento que produce efectos jurdicos, mediante la
exteriorizacin de la voluntad, en donde normalmente las partes delimitan
sus efectos y que se vincula con la produccin o con el intercambio de bie-
nes o de servicios destinados al mercado en general.
En relacin a la materia familiar, tiene razn de ser respecto a las contro-
versias que se deriven de las personas unidas en matrimonio, concubinato,
sociedad de convivencia, o sin encontrarse en dicho supuesto, tengan hijos
en comn y en todo caso, tomando en consideracin las reglas del paren-
tesco, ya sea por consanguinidad, afnidad o civil, as como los que surjan
de las relaciones de los anteriormente mencionados, respecto de terceros.
La justicia alternativa, mediante la fgura de la mediacin, es una fgura
autocompositiva ideal en el mundo procesal, sin embargo, la estructura del
mexicano y su falta de educacin para solucionar confictos de intereses,
afecta su efcacia en el momento histrico en el que vivimos.
111
MEDIOS INTERNACIONALES DE SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS: UNA APROXIMACIN
DESDE LA BUCLICA ENSENADA
Luis T. DAZ Mller*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Sistema Internacional y solucin
pacfca de controversias III. El papel de Naciones Unidas. IV.
Actores emergentes: medios alternativos de solucin de contro-
versias. V. Tendencias para el Siglo XXI: el orden de los factores.
I. INTRODUCCIN
Despus de la Segunda Gran Guerra, el mundo se dot de una amplia arqui-
tectura en materia de solucin de controversias internacionales.
Los vestigios de la confagracin y su impacto en la conciencia honesta
de la humanidad permiti aprobar diversos instrumentos jurdicos relacio-
nados con la paz y los derechos humanos. El recuerdo de Bwenwald y
Austwitz no deben llamar al olvido. Al fn y al cabo no fue hace tanto tiempo.
Naciones Unidas deline las bases de un nuevo modelo: la mantencin
de la paz y seguridad internacional. No es ocioso recordar que el Pacto
Briand-Kellog de 1928 haba proscrito el uso de la fuerza en las relacio-
nes internacionales. Por cierto, el tema de la responsabilidad del Estado y
de las corporaciones transnacionales, aunque no es materia de este trabajo
preliminar, debera invitar a mayores refexiones y estudios a fondo sobre
estos temas.
El Tribunal de Nrembeg, por la va jurisdiccional, permiti el enjuiza-
miento de algunos de los criminales de guerra de la Alemania nazi (1946).
1

El clima de la Guerra Fra favoreci el endurecimiento de las relaciones
1
Vase Robertson, Geoffrey, Crmenes contra la humanidad, Madrid, Siglo XXI,
2008.
*

Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. luist@servidor.
unam.mx.
LUIS T. DAZ MLLER 112
entre los bloques y, por tanto, durante este periodo no se plante un derecho
internacional que pudiera estar vigente urbi et orbi.
Por esta razn es que se habla de un derecho de la coexistencia pacfca
en el caso de los pases sometidos al imperio de la URSS. Por el lado del
bloque occidental, aparecieron los Tratados de Roma (1957) y los prime-
ros esfuerzos por constituir la unidad econmica y poltica de Europa. En
este contexto, Latinoamrica no estuvo ausente, como lo prueba la creacin
de la ALALC (Tratado de Montevideo, marzo de 1960), el Pacto Andino
(1969) y el Mercado Comn Centroamericano.
2
La resolucin de confictos y controversias en materia comercial, como
en el caso del GATT y la Organizacin Mundial de Comercio, ampli las
reas de conocimiento de los sistemas jurdicos de solucin de controver-
sias. La mediacin, v. gr. expande sus horizontes hasta rincones sociales
jams pensados: la vida familiar, la resolucin de confictos en materia de
derechos humanos. El arbitraje comercial internacional y en materia de in-
versiones revelan las enormes posibilidades de la solucin pacfca de con-
troversias.
La bsqueda de medios alternativos de solucin de controversias orienta
la bsqueda de nuevos caminos de solucin y abre nuevas avenidas dentro
del marco del Estado de derecho. La mundializacin recubre y arropa todo
este complejo mecanismo en que es menester adaptarse a las nuevas situa-
ciones que transcurren en el orbe: libre comercio, nuevas tecnologas, co-
mercio electrnico, derechos del consumidor,
3
ingeniera gentica.
Estas son las pretensiones de este trabajo preliminar: explorar los cami-
nos de nuevas realidades en la solucin de controversias internacionales.
II. SISTEMA INTERNACIONAL Y SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS
La solucin de controversias en el contexto de la mundializacin ampla los
horizontes y las reas de solucin de controversias. As como se habla del
trnsito de un derecho internacional a un derecho mundial,
4
tambin debera
hablarse de un sistema mundial de solucin de controversias bastante inci-
2
Vase Daz Mller, Luis T., El derecho econmico y la integracin de Amrica Lati-
na, Bogot, Themis, 1989.
3
Vase Gmez Segade, Jos Antonio, Comercio electrnico en Internet, Madrid, Mar-
cial Pons, 2001
4
Vase Orrego Vicua, Francisco, Derecho internacional y sociedad global: ha cam-
biado la naturaleza del orden jurdico internacional?, Estudios Internacionales, Santiago,
nm. 143, octubre-diciembre de 2003.
MEDIOS INTERNACIONALES DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS 113
piente, poco explorado, bisoo: un nuevo sistema que recoja las realidades
emergentes y la pretensin de un derecho universal y multicultural.
Esta situacin de trnsito y de bsqueda de nuevas realidades y mtodos
en materia de solucin de controversias requiere la adaptacin y la com-
prensin de estos nuevos fenmenos, tan caros para los estudiosos del de-
recho constitucional y la ciencia poltica: la difcil insercin del Estado de
derecho en el paradigma de la mundializacin.
5
Con el proceso de la mundializacin se cierra cada da ms el abismo
que tradicionalmente separaba al derecho interno del derecho internacional:
las redes transnacionales cruzan los Estados de parte a parte, y se yerguen
como una sombra amenazante en el anticuado dominio de la soberana en
su concepcin clsica y renacentista.
Los medios alternativos de solucin de confictos (MASC) son principal-
mente: la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, la negociacin, los buenos
ofcios, la amigable composicin y la transaccin.
Las virtudes de los MASC, aunque me cuesta aceptarlos como alternati-
vos prima facie, en razn de que ya han sido adoptados formalmente en la
mayora de los pases. Esto es, han sido incorporados a las estructuras ju-
rdicas nacionales de resolucin de controversias. Es ms, en la actualidad
se piensa trascender el rgido sistema de Naciones Unidas, si bien la orga-
nizacin mundial trata de ponerse en forma
6
y caminar hacia la Internacio-
nalizacin de la justicia:
7
la propia creacin de la Corte Penal Internacional
lo refeja con claridad y la emergencia del concepto de humanidad como
sujeto del derecho internacional tambin lo representa.
III. EL PAPEL DE NACIONES UNIDAS: CAMINOS DE REFORMA
El estudio del tema de resolucin de confictos, de carcter internacional en
particular, me permite sealar que con el trmino del proceso de la Guerra
Fra se empezaron a vislumbrar nuevas metodologas y nuevas opciones en
el sendero de la paz internacional:
8
Johang Galtung, John Burton y Kenneth
Boulding resultan ser los pioneros en esta disciplina.
5
Vase Mockle, Daniel, Mondialisation et Etat de Droit, Bruxelles, Bruylant, 2002.
6
Vase Jurisdictional Competition between nacional and internacional courts: Could
internacional jurisdiction Regulating apply?, The Hague Holland. T.M.C. Asser Press.
Netherlands Yearhook Internacional Law, vol. XXXVII, 2006, pp. 3-356.
7
Vase White, H. D., The UN system: Toward International justice, Boulder, Colo-
rado, Lynne Rienner Press, 2002.
8
Vase para un excelente recuento y panorama: Lombardo Estay, Pa, La resolucin
de confictos en las relaciones internacionales: el debate pendiente, Estudios Internaciona-
les, Santiago, octubre-diciembre de 2003, pp. 69 y 55.
LUIS T. DAZ MLLER 114
Tradicionalmente, la resolucin de confictos, especialmente entre Esta-
dos, quedaba entregada al sistema de Naciones Unidas por la va de la Corte
Internacional de Justicia (rgano principal). La mantencin de la paz y la
seguridad internacional se encargaba, de acuerdo con la idea primigenia de
Naciones Unidas, al Consejo de Seguridad que actualmente se encuentra en
proceso de reforma. Es ms, con las doctrinas antiterroristas, despus del
11-S, se plantea la nocin de intervencin preventiva y un deterioro relativo
del concepto de legtima defensa inmanente.
9
Vale la pena recordar que el artculo 33 de la Carta de la ONU expresa:
Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner
en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional tratarn
de basarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la
mediacin, la conciliacin, el arreglo judicial a los otros medios pacfcos
de su eleccin.
En el mbito de Naciones Unidas siempre estar presente el principio
de solucin pacfca de controversias y de no intervencin en los asuntos
internos de los Estados. Con seguridad, es el proceso de la mundializacin
el que ha provocado un deterioro del esquema clsico de la soberana en re-
lacin con la idea de no intervencin: estas ideas se relativizan, los asuntos
internos se expanden y mundializan, los confictos internos (Honduras) se
proyectan hacia la comunidad internacional. Por va de ejemplo:
En el caso del desarrollo, hasta que punto puede esgrimirse una solu-
cin nacional al problema en un mundo cada da ms universalizado e
interdependiente?
10
Por otra parte, tenemos el caso de la internacionalizacin de los confic-
tos: por causa de Guerra (como en Irak), por violacin grave a los derechos
humanos en que la doctrina reconoce que el impacto de los derechos huma-
nos representa un deterioro de la nocin clsica de soberana, por el crecien-
te grado de legitimidad que asumen las excepciones al principio de no inter-
vencin: es el caso de la intervencin legitima
11
y la injerencia humanitaria.
9
Vase Kegley, C. W. Jr. et al., Intervencin preventiva y transformacin del orden
jurdico internacional, Madrid, Almuzara, 2005, pp. 143-155.
10
Vase Daz Mller, Luis T., The Big Money. Mundializacin, democracias de mer-
cado y derechos humanos, Mxico, UNAM, 2009 (en prensa).
11
Vase Hernndez Campos, Augusto, Solucin pacfca de controversias: su apli-
cacin a confictos internos, Revista Peruana de Derecho Internacional, Lima, nm. 120,
julio-diciembre de 2002, pp. 211 y 55.
MEDIOS INTERNACIONALES DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS 115
IV. ACTORES EMERGENTES: MEDIOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
Si bien es cierto que no existe una correspondencia absoluta entre la evolu-
cin de la sociedad mundial y sus mecanismos de solucin pacfca de con-
troversias, no es menos cierto que estos mtodos adquieren cada da una
mayor importancia y se expanden a todos los rincones del orbe: el trnsito de
un derecho internacional a un derecho mundial.
Este carcter expansivo es doblemente instrumental. Por una parte, los
medios alternativos se trasladan a ciertas reas hasta ahora desconocidas:
como los asuntos del espacio ultraterrestre, el espacio ocenico, el creci-
miento del arbitraje comercial internacional, y se llega hasta el planteamien-
to de la mediacin en derechos humanos. En segundo lugar, se refuerza la
importancia cada da mayor de recurrir a estos medios para la solucin de
confictos internos e internacionales: el recurso a la guerra debera tender a
desvanecerse.
Por otra parte, el derecho comparado asume dimensiones mundiales. La
emergencia de China y el Sudeste de Asia, v. gr., obliga a ponerse al da en
el estudio del derecho de China y otros pases: India, Sudfrica, nueva Ru-
sia, Brasil: ser que el derecho comparado se transformar en un derecho
mundial?
Se trata del derecho de la mundializacin: nuevas realidades emergentes
en un sistema multipolar.
V. TENDENCIAS PARA EL SIGLO XXI: EL ORDEN DE LOS FACTORES.
La idea general consiste en sealar que la mundializacin afecta al derecho
de la solucin de controversias.
12
Primero: una tendencia fuerte consiste en esclarecer los nuevos derrote-
ros que asume la responsabilidad internacional del Estado en relacin con la
solucin pacfca de controversias: la obligacin de reparar el dao causado
especfcamente en materia de derechos humanos y derecho humanitario.
Segundo: el anlisis del impacto del proceso de la mundializacin sobre
los mtodos de solucin de controversias: por ejemplo, la importancia ad-
12
Vase Daz Mller, Luis T., Mundializacin: Estado nacional y crisis de la sobera-
na, Mxico, Senado de la Repblica, agosto de 2009.
LUIS T. DAZ MLLER 116
quirida por cortes internacionales y regionales como es el caso del Tribunal
Penal Internacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
13
Tercero: el deterioro del concepto clsico de soberana y su incipiente
relevo por un derecho con pretensiones mundiales.
Cuarto: el deterioro del principio de no intervencin: no puede estar vi-
gente en situaciones de violaciones a los derechos humanos: El Otoo del
Patriarca.
Quinto: la importancia adquirida por la mediacin como es el caso de
situaciones de familia, comercio, asuntos internacionales.
Sexto: una cierta tendencia para evadir las instancias judiciales y buscar
la solucin de la controversia mediante arreglos no jurisdiccionales.
Sptimo: la importancia adquirida por las comisiones de la verdad, si bien
su naturaleza jurdica an debe aclararse. Por ejemplo: el Informe Rettig
en Chile o el Informe Sabato en Argentina vuelven a plantear el asunto de
la exigibilidad de los derechos humanos: perdn y olvido.
Asunto distinto se refeja en la Ley de la Memoria Histrica de Espaa:
en que el tema central debera enfocarse en el espinoso tpico de la repara-
cin del dao y de la indemnizacin por violacin a los derechos humanos.
Habra que replantear la relacin entre derecho civil y derechos humanos.
Octavo: Last but not least.
Una materia que debera interesar an ms a los estudiosos del derecho
internacional de los derechos humanos: las grandes crisis internacionales y
el derecho.
14
Con la crisis de Honduras de julio de 2009 pudo observarse la inefca-
cia, prctica y real, del sistema interamericano a pesar de la vigencia de la
Carta Democrtica Interamericana o Carta de Lima, del 11 de septiembre de
2001: legalidad y legitimidad en abierta contraposicin. Pareciera ser que
la mediacin del presidente de Costa Rica, con el Plan Arias, ha confundido
ms que resuelto el eterno dilema de los gobiernos de facto en la regin.
13
Vase Garca Ramrez, Sergio, La Corte Penal Internacional, Mxico, INACIPE,
2006.
14
Vase Guillaune, Gilbert, Las grandes crisis internacionales y el derecho, Barcelo-
na, Ariel, 1995.