CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

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N 5 mayo 2009

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PRESENTACIN

istinguidos lectores y amigos de siempre, honor el mo y de la institucin que presido, el de llegar a todos ustedes con esta nueva contribucin en la investigacin del derecho y las ciencias polticas, con miras al desarrollo del saber jurdico y el mejoramiento de la administracin de justicia en el pas. Un honor. Un privilegio. Un reto. S, todo esto y ms, signica el llegar oportunamente con la quinta edicin de la ya muy vuestra y nuestra IPSO JURE, sobre todo, cobrando vida y buen horizonte, en el marco del 89 aniversario de la instalacin de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Sin dejar de relievar y saludar la labor del director de esta revista virtual dgase de paso la nica en el pas auspiciada por una Corte Superior por la iniciativa de trascender este acontecimiento institucional, desde un plano acadmico, cientco y humano, como de hecho lo amerita IPSO JURE, homenaje que va ms all de un da (23 de mayo), sino que se concibe y plasma para tiempos y latitudes indenidos. Junto a la direccin de nuestra comentada revista va tambin el reconocimiento y la gratitud a sus colaboradores: jueces, scales, abogados y servidores del Distrito Judicial de Lambayeque, al valorar exactamente su vocacin, esfuerzo e identidad por el estudio, la justicia y el cambio, en ocasin especial como es el nuevo aniversario de esta sede judicial que con sinceridad y orgullo integramos. Lo que fue ayer un sueo personal, hoy es una realidad institucional. Maana un nuevo sueo quiera DIOS, sea una realidad nacional, es decir, que trabajos de esta dimensin, puedan lograr el apoyo, la prioridad y continuidad en el seno de una sociedad que con mayor rigor piense, lea, investigue, y acte, en la bsqueda de siempre y de todos: la conquista del bien social. Lectores, a todos ustedes nuestras gracias. A todos ustedes nuestro compromiso de seguir apostando por lo urgente y lo mejor que el sistema nacional de justicia nos pide. IPSO JURE, es un camino, una herramienta y una luz en dicha meta. Bienvenida su quinta edicin.

DR. RICARDO PONTE DURANGO PRESIDENTE Corte Superior de Justicia de Lambayeque

PRIMER CONSEJO DIRECTIVO DE LA REVISTA IPSO JURE

- Dr. Ricardo Ponte Durango, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista. - Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los seores Vocales Superiores. - Dra. Carmen Ravines Zapatel, en representacin de los seores Jueces Civiles. - Dr. Oscar Burga Zamora, en representacin de los seores Jueces Penales. - Dra. Paola Alvarado Tapia, en representacin de los seores Jueces de Paz Letrados.

Auxiliares jurisdiccionales de apoyo: - Dras. Esmeralda Carlos Peralta, Elia Jovanny Vargas Ruiz.

INDICE

HACIA UNA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO Y SU ANTEPROYECTO

MARCO ANTONIO PREZ RAMREZ

PONDERACIN Y PROPORCIONALIDAD: UN ESBOZO COMO TCNICAS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

24 41 43 51 55 64

TRATAMIENTO TERAPEUTICO: REALIDAD O FICCIN?

MARGARITA ISABEL ZAPATA CRUZ

EL PROCESO POR FALTAS EN ELNUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

ANA ELIZABETH SALS DEL CASTILLO

EL TRABAJO INFANTIL Y SU PROTECCIN LEGAL EN EL PER

CECILIA IZAGA RODRGUEZ

ANALISIS CRITICO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA CARTA DE 1993

LITA REGINA PAOLA ALVARADO TAPIA

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

VIRGINIA DEJO ZAPATA

A PROPOSITO DE LA MODIFICATORIA DEL ARTCULO 675 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL

ROSA MARIA MEJIA CHUMAN

68 71 77 79

EL DERECHO A LA LIBRE CONTRATACIN

ROSA BANCES GUEVARA

EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA

ELIA JOVANNY VARGAS RUZ

SISTEMA TUTELAR DE MENORES INFRACTORES

ESMERALDA G. CARLOS PERALTA

LA ACCIN CIVIL DERIVADA DEL HECHO PUNIBLE EN EL CDIGO PROCESAL PENAL

JUAN RODOLFO SEGUNDO ZAMORA BARBOZA

84 92

LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
MARIA MARITZA LUJN CASTILLO

CONFLICTOS SOCIALES Y RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS EMPRESAS MINERAS

MXIMO UGARTE VEGA CENTENO

95 97

CONOCIENDO MEJOR AL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL. DEL 2004 INNOVACIONES, FALENCIAS Y RETOS.
JUAN C. VALDIVIEZO GONZLES

PROBLEMAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE PERSONAS

LUIS ANTONIO RAMOS RIOJA

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EL VALOR DEL BIEN EN LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO

NOEMI JAEL SANCHEZ MORENO

PALABRAS DEL DIRECTOR

entro de una poltica de inclusin, este nmero abarca la participacin de los seores abogados que han tenido a bien hacer llegar sus trabajos de investigacin a esta direccin. Y por qu incluirlos? Fundamentalmente porque consideramos que somos un equipo de trabajo: los Magistrados, desde el ngulo de quien debe decidir un conicto; y los abogados, como propulsores y metafricamente guardianes de las pretensiones de los justiciables. El abogado (del latn advocatus, es decir, el llamado para auxiliar), como dira Luis Mart, el defensor de la razn y la civilizacin, constituye, desde Cicern, un baluarte para la defensa de los derechos de la persona, tramontando el oscurantismo de las Edades Antigua y Media, en las cuales el poder se concentraba en una sola persona, la del Rey, como dira Luis XIV Letat cest moi( El Estado soy yo), hasta desarrollar una participacin activa en la conguracin del moderno Estado Social y Democrtico de Derecho, el cual nace con la Ley Fundamental de Bonn en 1949, trasuntando hasta el Estado neoconstitucional de hoy, mxima expresin de los derechos fundamentales. Quienes hacemos el ejercicio de la judicatura, antes que Magistrados, somos abogados y como tales, nos debemos al ejercicio esforzado, dedicado y profundo de nuestra causas. De esa forma, la defensa en los procesos involucra una forma de apostolado. Una defensa responsable involucra una identicacin plena de la causa que va ser defendida. Podrn surgir mil y un obstculos para el ejercicio de auxilio del derecho del cliente y sin embargo, la mstica profesional hace posible rescatar la pretensin justa para mediar ante el Juez en el propsito de obtener una decisin adecuada. El iter procesal, sin embargo, es muy complejo. Las causas suelen demorar, la carga procesal se hace muchas veces inmanejable y el derecho a veces llega muy tarde. Y el abogado que con conviccin deende una causa justa, se mantiene frreo en la premisa de obtener una decisin fundada en derecho. De igual forma, el abogado se exige a s mismo desarrollar un esquema de razonamiento jurdico que ha de exponer al Juez. En un esquema de correccin lgica, el abogado debe asumir conviccin de la fuerza de su pretensin, comenzar a escarbar en el silogismo de su peticin a plantear, y desarrollar una lgica de argumentos que deben asumir no slo una tcnica persuasiva sino tambin, una forma facilitadora del conocimiento de la posicin ante el decisor, pues no olvidemos que mientras el abogado valora, elige y decide cules argumentos han de servir a su posicin, al Juez le incumbe asumir una posicin de conocimiento objetivo de la pretensin, por sobre la persuasin que busque el abogado. Y en efecto, qu podemos hacer los jueces si encontramos un planteamiento impecable, pulcro en su anlisis argumentativo e interpretativo y slido en su invocacin fctica y legal? Denitivamente, otorgar la razn, pues debe considerarse que si el abogado asume el anlisis de la quaestio facti y quaestio juris en forma congruente, basando la fuerza de las premisas factuales en una debida subsuncin en las proposiciones normativas que impulsa, el Juez tendr que tener en cuenta que esa conviccin que el abogado alega sobre su posicin, puede trasvasarse al ejercicio argumentativo que el Juzgador debe desarrollar cuando explaye su resolucin. Parafraseando a Hans Reichenbach, el abogado es efectivamente un estudioso racional de la pretensin de su cliente, y hace una apuesta racional del derecho de su patrocinado, co-

nociendo bien las leyes de la probabilidad. Con esto pretendemos armar que el abogado resulta un primer punto de fortaleza en el xito de una pretensin pues asume que el derecho de su patrocinado es susceptible de merecer un resultado favorable y para ello el abogado se encuentra en la posicin impostergable de deberse a un estudio objetivo de su caso. El jurisconsulto debe armar su propia teora del caso y asumir la conviccin de que la causa puede ser ganada. Superada pues esta valla deontolgica inicial, corresponde trazar una ruta argumentativa necesaria, no bastando a este efecto una tarea retrica perelmaniana ni una tpica argumentativa al estilo Viehweg, sino de conocimiento profundo de la pretensin que incoa. Tendr que argumentar de tal forma que su defensa supere problemas de ambigedad o vaguedad, tan comn hoy en da en demandas que no gozan de la suciencia probatoria necesaria. Argumentada convenientemente la causa, el abogado no deber descuidar que una vez expuestos los hechos, igual importancia merezca la interpretacin que deber efectuar de las normas que invoca, pues debe atender a que la interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia. Como deca el maestro Asis de Roig, no hay reglas de interpretacin estrictas, no hay criterios orientativos que prevalezcan unos sobre otros. Todo caso merecer un estudio minucioso de su prevalencia y deber dejarse de lado el principio in claris non t interpretatio, pues las pretensiones resultan denotar siempre un margen de complejidad y es all donde el abogado, el primer guardin de la ley, debe interpretar no solo la norma que lo ampara sino, haciendo un reexamen argumentativo, deber interpretar tambin los hechos que favorecen el derecho de su defendido, debiendo establecer esa importante relacin entre prueba y verdad de la que nos habla el maestro Taruffo. En tal sentido, desarrolladas las etapas argumentativa e interpretativa, podr el abogado, gurativamente, dejar servida la mesa para que el Juez pueda motivar su decisin, incumbiendo a este ltimo una operacin total, que en trminos de Diez Picasso, implica un ejercicio de anlisis dada la ntima interrelacin entre interpretacin y aplicacin de la norma, ms aun cuando la globalidad del proceso de aplicacin de la norma, se desarrolla como un todo en la mente del Juzgador, quien debe ejecutar las facetas de seleccin, interpretacin y aplicacin de la norma. Menudos retos pues esperan entonces a todo aquel que asume con conviccin, mstica y dedicacin la defensa de una causa. La abogaca implica, en consecuencia, un profundo estudio de cada caso a asumir y el resultado, si bien puede no resultar taxativamente siempre en un honorario, s podr signicar la satisfaccin de una tarea cumplida, pues alcanzar la justicia, redunda en la ms profunda identicacin del ser humano consigo mismo. Como deca una cita iluminadora de Voltaire: Yo hubiera querido ser abogado pues es la ms bella profesin del mundo. EL DIRECTOR

HACIA UNA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO Y SU ANTEPROYECTO

DR. MARCO ANTONIO PREZ RAMREZ

PRESIDENTE DE LA SALA LABORAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE.

omentarios propuestos por el Dr. Marco Antonio Prez Ramrez, Presidente de la Sala Laboral del Distrito Judicial de Lambayeque, abogado , egresado de la Universidad Nacional Federico Villarreal de Lima, con estudios en Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial y Maestra en Derecho Empresarial, Post grado en Derecho de Trabajo por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de Espaa, en La Corua- Galicia, ex juez laboral del Primer Juzgado de Trabajo de la Provincia de Piura y ex Presidente de la Sala Mixta Descentralizada de Jan, actualmente docente universitario (nombrado) de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque y profesor contratado en la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo en la ciudad de Chiclayo. de Trabajo y que deber plasmarse de manera genuina y concreta en la nueva ley procesal de trabajo como norma adjetiva. II .- DENTRO DE UN MARCO GENRICO, CULES SON LOS PROBLEMAS ESTRUCTURALES QUE AQUEJAN A LA VIGENTE LEGISLACIN PROCESAL LABORAL? Dentro de un marco genrico de problemas de carcter estructurales que aquejan a la vigente legislacin procesal laboral tenemos las siguientes: 1.- El incremento de demandas laborales, que propicia la lentitud en las soluciones de los conictos de intereses demandados: aqu vemos en primer lugar que no ha habido una debida proporcin (poltica) distributiva en el incremento de la carga procesal, con relacin a la creacin de nuevos rganos jurisdiccionales especializados laborales, como s lo ha habido en otras especialidades, ello se motiva por la poca preocupacin en atender los requerimientos tanto del usuario (trabajador) como de los operadores del

PRIMERA PARTE
I.- EL DERECHO PROCESAL DE TRABAJO Y LA LEY PROCESAL DE TRABAJO COMO NORMA ADJETIVA. Antes de adentrarnos sobre el tema propuesto se hace necesario precisar algunas lneas resaltantes intrnsecas respecto al valor del Derecho Procesal de Trabajo, y sobre ello diremos que ste aparece como la manifestacin de una especialidad jurdica autnoma y que sirve como derecho instrumental para que el trabajador obtenga a travs del rgano jurisdiccional una declaracin rme y concreta respecto a sus derechos laborales sustantivos. En donde, y para todos los nes, el Derecho Procesal laboral cuenta con instituciones y principios jurdicos propios y garantistas, de los benecios sociales y dems contingencias laborales del trabajador; en suma pues, corresponde al Derecho Procesal de Trabajo acudir a la proteccin de Derechos de carcter alimentario en su mayora de veces y de otro de derechos fundamentales de la persona, en su status o posicin de trabajador, en consecuencia, esa es la sagrada misin del Derecho Procesal

derecho laboral y que en el caso del Distrito Judicial de Lambayeque hemos sido testigos como los rganos jurisdiccionales de la justicia laboral siempre ha sido rezagada en trminos logsticos, en locales fsicos, en la redistribucin de personal, en la capacitacin de los mismos, entre otros detalles. 2.- Falta de especializacin de algunas instancias que provoca desaciertos resolutivos: En efecto se ha detectado que la falta de especialidad tiene como consecuencia mayores errores judiciales, y ello se ha percibido mayormente en los juzgados mixtos y/o sustituto de trabajo, en aquellos distritos judiciales en donde se carece de la justicia laboral especializada, en consecuencia su solucin sera dotar a esos distritos judiciales de jueces especializados, en forma progresiva previo estudio de la densidad poblacional. 3.- Pronunciamiento jurisdiccional de carcter laboral contradictorio a nivel de todas las instancias: Ello resulta cierto aunque cueste admitirlo, tales contradicciones no slo se han dado entre juzgados laborales de primera instancia y Salas Laborales, ello tambin se ha presentado entre ejecutorias de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, creemos que las contradicciones entre las Salas Laborales Especializadas, se habra motivado, por las ausencias de los plenos laborales que antes se desarrollaban y permita la participacin de magistrados superiores y jueces laborales a nivel nacional a efecto de unicar criterios respecto a temas puntuales del derecho laboral; sin embargo, entre el ltimo (2000) y el ms reciente (2008) existe suciente trecho, en donde se ha acentuado tales diferencias, las cuales deben ser denidas en sendos plenos y, con respecto a las contradicciones con el Tribunal Constitucional es de advertirse que

ello se gener por invasiones de fuero (pleito de competencia), los que han sido resueltos en gran parte mediante resoluciones vinculantes. 4.- Imagen general del Poder Judicial: Es obvio, este Poder del Estado no tiene una mejor receptibilidad de la ciudadana ms an, dado su carcter y posicin ante la ciudadana (pues al resolverse en conicto, necesariamente por el contradictorio una de las partes ser vencida, esta ltima es la que no ver con buenos ojos al sistema que no le dio la razn), pero en general la visin de la ciudadana respecto al Poder Judicial no es de la mejor, entonces corresponde a sus operadores recuperar una mejor imagen de este Poder del Estado, con una buena praxis tica, eciencia, transparencia y celeridad . 5.Inoperancia de sistemas extrajudiciales de solucin de conicto: En efecto, si revisados las estadsticas en los juzgados de trabajo y el Ministerio de Trabajo, observamos que no son muchos los conictos laborales que se hayan resuelto, va conciliacin judicial (extrajudicial), conciliacin administrativa, y el arbitraje laboral, creemos que ello se ha motivado entre otros factores nuestra cultura de litigio, que los abogados hasta la fecha tenemos, y cuya enseanza es la que se transmite en las facultades de Derecho, entonces habra pues que transformar todo ello, desde las aulas universitarias para formar un nuevo perl en el abogado peruano. III.- DENTRO DE UN MARCO CONCRETO, CULES SON LAS RAZONES QUE AMERITAN Y/O JUSTIFICAN UNA MODIFICACION DE LA LEY PROCESAL DE TRABAJO VIGENTE? De lo expuesto en el captulo que antecede, tenemos que todo ello ha tenido como

consecuencia sostener que existe problemas puntuales que justiquen una modicacin integral de la forma de entender y concebir la justicia laboral, no se logra bastando con una modicacin integral de la ley procesal de trabajo, como apela un sector, como as tampoco se operara mayores cambios, con la dacin de un Cdigo Procesal de Trabajo, porque una ley orgnica procedimental, como sera un cdigo de dicha naturaleza traera una mayor confusin literal normativa, cuando la justicia laboral, debe ser expedita, y menos cargas formales, y menos leguleyadas de los empleadores para dilatar los procesos de esta ndole. Entonces primero consideramos que es valedero inclinarnos por una creacin de una norma procesal bajo estas perspectivas resulta vital e importante para el desarrollo de una legislacin adjetiva en materia de trabajo; sin embargo, no estamos de acuerdo en cuanto a la justicacin que un sector del Congreso y el Parlamento Nacional que maniestan al respecto a la vigencia de la actual norma procesal: 1.- Pues se dice que la Ley Procesal de Trabajo (Ley N 26636 vigente desde 1996) con la sucesin del tiempo ha devenido en un instrumento legal que no brinda un marco adecuado para la solucin rpida y ecaz de los conictos laborales. Al respecto nosotros creemos que en su totalidad ello no es valedero como para sustentar una aseveracin de tal magnitud, por cuanto la Ley 26636 que derog el Decreto Supremo N 03/80-TR (normas del procedimiento laboral, la misma que en cierta forma y en algunos aspectos procesales se adelant al Cdigo Procesal Civil de 1992 vigente desde el 28 de julio de 1993), tuvo un carcter innovador y se adapt a la Constitucin Poltica del Estado de 1993 y tiene como lnea directriz y fuente supletoria el Cdigo Procesal Civil antes

citado, por lo que desde ese punto de vista, la actual Ley Procesal tiene una estructura sencilla, como lo tuvo en sus inicios el Cdigo Procesal Comn, y que sin embargo (en ambos casos) se fue distorsionando con el aumento de la carga procesal, llegando a ser excesiva en el caso concreto los juzgados y salas especializadas en materia laboral respectivamente, obligando todo ello a replantear las lneas directrices del proceso laboral y estructurar nuevas propuestas que hagan viable una justicia laboral pronta y ecaz a n de solucionar estos cuellos de botellas procesales que afectan tanto a trabajadores y empleadores, y por ende tambin a la sociedad jurdica nacional, todo ello sin embargo y sin perder de vista lo expuesto tenemos que, si vamos a un anlisis ms profundo de esta problemtica, vemos que esta carga procesal que lleg en determinado momento a ser excesiva, se origin por cuanto el nmero de demandas mensualmente se incrementa en perjuicio que el nmero de juzgados especializados laborales se han mantenido intactos (no se crearon nuevos juzgados). De otro lado se generaron por la dacin de gran nmero de normas laborales sustantivas dentro del marco poltico de la exibilizacin del Derecho Laboral Nacional, la que motivaron en su oportunidad reduccin de personal, evaluaciones semestrales en los puestos de trabajo, eliminacin de la estabilidad laboral absoluta (con la derogacin de la Ley N24514), la nueva Ley de Negociaciones Colectivas entre otras normas de similares efectos, provocaron el aumento de demandas laborales tanto individuales como colectivas, afectando as el trabajo jurisdiccional de los operadores del derecho, distorsionndose as los plazos de los nuevos tipos de procesos laborales, ante

tal contingente inesperado y no previstos de acciones procesales, en juzgados laborales desprovistos de la logstica necesaria (olvidados) y que recin eran integrados al Poder Judicial por efecto de la aplicacin de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, (ya que ante los juzgados y salas laborales, perteneca al fuero privativo de trabajo). En consecuencia podemos concluir respecto a este punto que a la par que se requiere de una Nueva Ley Procesal de Trabajo, tambin se hace necesario que a la fecha tambin se sistematice (modique) algunos aspectos incoherentes con los benecios y derechos adquiridos del trabajador, de la legislacin laboral sustantiva como sera la dacin de la Ley General de Trabajo, y que no se diga que son dos aspectos normativos autnomos, tanto el aspecto sustantivo como el aspecto procesal, por ello en el fondo no es as porque el Derecho como ciencia es una sola, donde el Derecho sustantivo y/o adjetivo son uno mismo, como una medalla, con sus caras fusionadas entre s, donde cada una de ellas por s sola, no tendra ningn efecto ni consecuencia jurdica prctica para el justiciable, pues si ste no tiene la herramienta instrumental adecuada de nada le servira tener un castillo de bondades de normas sustantivas y viceversa, no tendra un sentido prctico tener la mejor norma procesal de carcter laboral, si las normas sustantivas laborales desprotegen al trabajador... pues qu tipo de derecho se planteara para que sean declarados por el rgano jurisdiccional?... 2.- Por lo dems, los problemas fcticos propios del Derecho Procesal referidos a las dicultades en la noticacin del auto admisorio, y demora en la citacin para la audiencia, estos se presentan en toda clase de procedimiento civiles, penales,

constitucionales) y por ende, no podemos imputarle exclusividad del mbito laboral, as tenemos que se ha considerado que respecto a la noticacin debe evaluarse la factibilidad de la noticacin electrnica, telefnica, facsmil, la pgina web del Poder Judicial (edicto virtual) a efecto de garantizar tanto la noticacin del emplazado como as, el cumplimiento del debido proceso a favor de las partes procesales. Que en cuanto a la citacin para la audiencia debe sealarse que este problema se debe a la existencia de la carga procesal excesiva (focalizado en ciertos distritos judiciales de Lima, chimbote, Callao, Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Piura), como consecuencia de ello, la solucin sera comprometer a los juzgados actuales (pese a tener una capacidad logstica limitada) a sealar audiencias en determinadas fechas y horas que le garantice atender el mayor nmero de ellos, de acuerdo a su naturaleza. 3.- Otro punto lgido tambin se centra en las dicultades para la actuacin de la exhibicin y revisin de las boletas de pago y libros de planillas. Ello si tomamos en cuenta que esta actuacin procesal, constituye una prueba casi obligatoria en los procesos de rubro econmicos. En la prctica el problema se genera cuando esta prueba debe actuarse en el domicilio de la empresa demandada, revisin que en la prctica el perito contable adscrito al juzgado lo hace sin intervencin de las partes, lo que genera errores y ello las consabidas observaciones y reinspecciones que dilatan innecesariamente el proceso laboral. La solucin sera que estas revisiones se hagan en la misma audiencia, con intervencin de los peritos y las partes de manera que el obligado al ofrecerla los lleve consigo al acto oral, y ello

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porque en la actuacin de esta prueba, el empleador tiene la responsabilidad de asumir la carga de la prueba en la contribucin de esta actividad probatoria, pues con estas propuestas novedosas se conseguira una mayor agilidad en el desarrollo de este medio probatorio. IV.- COSTOS Y BENEFICIOS EN LA IMPLEMENTACION DE UNA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO? Considerando que de aprobarse la propuesta de la Nueva Ley Procesal Laboral, materia de esta exposicin signicar un gran avance del derecho positivo en materia instrumental peruano ya que, adems de incluirnos en la relacin de pases con normas similares, permitira tener una sola norma que facilite la solucin de conictos, beneciando a los actores involucrados en calidad de demandante o demandados como los empleadores, los trabajadores, a los jueces y auxiliares de justicia laboral y a los abogados patrocinantes. Otro actor que tendra una transferencia econmica negativa sera el Poder Judicial al disminuir sus ingresos por la gratitud procesal total establecida para los trabajadores. Si bien es cierto, los servicios gratuitos solo se otorgan en forma parcial a un determinado grupo de trabajadores con remuneraciones disminuidas, con la norma propuesta se aplicar la regla para la totalidad de trabajadores. V.- HACIA UN NUEVO ANTEPROYECTO DE LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO. El principio elemental en el Nuevo Proceso Laboral que se pretende implementar en el

Per es obviamente la oralidad y tiene como componentes centrales la audiencia de conciliacin, audiencia de juzgamiento. No se trata de una simple reforma legislativa pues si fuera as habra bastado hacer reformas a la actual Ley Procesal de Trabajo sino que se trata de una reforma sustancial en la concepcin del proceso laboral como un nuevo cuerpo legislativo orgnico. En suma, se trata de un nuevo rediseo preocupado por la obtencin de la justicia rpida aplicndose los principios de inmediacin, concentracin, publicidad y celeridad procesales. El nuevo modelo oral supone el uso intensivo de tecnologas y de infraestructura idnea para su implementacin si se tiene en consideracin que la audiencia constituye el eje central del proceso. As tenemos que el anteproyecto en su Ttulo Preliminar, establece los fundamentos del proceso laboral, incorporando: a) El principio del favorum processum, esto es ante supuestos de nulidad salvable se opta por la continuidad del proceso. b) Privilegio del fondo sobre las formas, reconocindole al juez un rol protagnico en el desarrollo del proceso laboral. c) As mismo, tambin el ttulo preliminar respecto a la interpretacin y aplicacin de las normas determina que sta se realiza segn los principios del Derecho Procesal Laboral, aunque no los menciona expresamente. d) En la aplicacin de normas a instituirse la aplicacin obligatoria de los principios constitucionales y de los procedentes vinculantes que adquieren carcter obligatorio por la Corte Suprema de la Repblica, en aquellas sentencias de la que as la expresan. e) As tambin el anteproyecto propone otorgar mayor competencia por la materia a los juzgados de paz letrados, con ello se pretende reducir el

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nmero de causas que lleguen tanto a la Sala Especializada Laboral o Mixta en apelacin, as como en casacin a la Corte Suprema, pero ello implica capacitar al juez de paz letrado, pues como sabemos este juez conoce asuntos sumarios de carcter civiles, faltas penales, laborales con mnimas cuantas. f) Respecto a la casacin, el anteproyecto propone que la interposicin del recurso no suspenda la ejecucin de la sentencia, esto con la nica nalidad de evitar recursos cuya nica intencin sea la dilacin para que el proceso laboral sea MENOS FORMAL, MAS ORAL, ms inmediacin; el juez tendr mayor comunicacin con las partes. Todo ello debe proporcionarle al trabajador una mejor administracin de justicia laboral y no al empleador porque es funcin del derecho procesal laboral velar por el carcter irrenunciable de los derechos del trabajador, pues para eso se origin y se concibi el Derecho Laboral, no se puede hacer una norma procesal laboral para favorecer al empleador, eso sera un contrasentido jurdico y si es ello as, entonces, mejor sera ir pensando en quedarnos con el Cdigo Procesal Civil para regular los procesos laborales, como muchos abogados de Empresarios han aspirado a ello, anulndose as las inquietudes de proponer una nueva Ley Procesal Laboral. VI.- EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO SE IMPLEMENTARA Y PRIVILEGIAR EL USO DE LA TECNOLOGA DE PUNTA Y HERRAMIENTAS DE CALIDAD. 1.- En efecto, salvo la etapa de conciliacin, segn la propuesta que contiene la Nueva Ley Procesal de Trabajo, estas audiencias sern registradas en audio y video usando los medios aptos que permite garantizar delidad, conservacin y su reproduccin. 2.- Las partes tendrn derecho a la obtencin de las respectivas copias en

soporte electrnico a un costo adecuado. 3.- La grabacin se incorporar al expediente, y adems, el juez dejar constancia en Acta nica la identicacin de las personas que participan en la audiencia, de los medios probatorios que se hubiesen actuado, la resolucin que suspende la audiencia, los incidentes extraordinarios y el fallo de la sentencia o diferir su expedicin. 4.- En caso de que no exista medios de grabacin electrnicos disponibles, el registro de las exposiciones orales se proceder haciendo constar en acta, las ideas centrales expuestas. VII .- ALGUNAS CONCLUSIONES CON RESPECTO AL ANTEPROYECTO DE LA LEY PROCESAL DE TRABAJO . De lo expuesto podemos extraer las conclusiones siguientes: 1.- Se garantizara agilidad para justicia laboral, una justicia pronta, es una justicia ecaz una justicia que tarda, no es justicia. 2.- Se resolveran demandas en audiencia nica y en menos de una hora. 3.- Los jueces podrn ordenar reposicin y asignacin provisional al trabajador, de manera rpida, sin necesidad de formar cuadernos, apuntes. 4.- Que los juicios se realicen en forma oral, con lo cual se reducir drsticamente el tiempo de espera de la sentencia judicial. 5.- Este nuevo proceso laboral permitir mayor celeridad, simplicidad y sistematizacin en los procesos judiciales, sucede en pases como Ecuador, Venezuela, Costa Rica y Chile y en Espaa (Europa).

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6.- Sin embargo, si es que no existe el presupuesto adecuado del Estado y una rme voluntad para que se nancie econmicamente la aplicacin de todas estas propuestas, desafortunadamente toda va a quedar en letra muerta. La forma de llevar la oralidad supone pues un mdulo de justicia adecuado, una tecnologa; supone que el Estado invierta notablemente sus recursos para que la tecnologa y la infraestructura que sirva para obtener una mejor justicia laboral (que no se vea como un gasto, sino como una inversin social), tarea a lo cual nosotros mismos por experiencia personal hemos visto (testigos) que los juzgados laborales han sido siempre los ltimos en implementarse con la logstica, la tecnologa y los programas de capacitacin tanto a nivel de jueces como de personal jurisdiccional (la Academia de la Magistratura) no implementa de manera continua programas acadmicos para esta jurisdiccin especializada.

Texto legal del anteproyecto de la Ley Procesal de Trabajo Comentario: Mediante dicha norma, se establece la competencia jurisdiccional de la justicia laboral y nos parece que en su redaccin se contradijera con la Quinta Disposicin Transitoria del mismo Anteproyecto Ley, en lo referente a la prestaciones de servicios de carcter general de naturaleza laboral y de derecho pblico. Ello por cuanto en su Quinta Disposicin Transitoria glosada seala que la competencia dispuesta en el citado articulo primero del Anteproyecto de Ley no incluye a los servidores pblicos, cuyas causas se encuentran sujetas a conocimiento del Tribunal Civil; entonces siendo esto as y al excluir a los servidores pblicos (empleados del Estado), la justicia laboral quedara como competente en los casos de los obreros del sector pblico as sera su interpretacin -; ms aun, cuando el anteproyecto se reere al Tribunal Civil, entonces tambin debemos entender indirectamente que se est proponiendo el regreso a ese gnero de justicia civil ya superado conforme a los nuevos avances cientcos en el derecho procesal del caso. Por lo dems, si de hablar de avances se trata en el derecho laboral, entonces sera una innovacin de trascendencia, hablar de una unicacin de trabajador como prestador de servicios retirando esa diferenciacin de benecios y derechos sociales entre trabajador del sector pblico y el trabajador del sector privado. ARTICULO II.FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL LABORAL.

SEGUNDA PARTE
En esta segunda parte de la presente exposicin pasaremos a hacer un anlisis sinttico de algunos artculos que nos parece importantes, que contiene el Anteproyecto de la Ley Procesal de Trabajo con jacin a la ley procesal vigente. Obviamente, no ser un anlisis exhaustivo del mismo sino modestos aportes personales extrados de nuestra experiencia jurisdiccional.

ANTEPROYECTO DE LA LEY PROCESAL DE TRABAJO

TITULO PRELIMINAR ARTICULO I.- MBITO DE LA JUSTICIA LABORAL

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Texto legal del Anteproyecto de la Ley Procesal de Trabajo. Comentario: Nos parece interesante que esta norma resalte el hecho que el juez laboral debe evitar que las desigualdades en las partes afecten el desarrollo del proceso aunque ello en dogmtica resulte reiterante porque el proceso laboral en s es un proceso desigual toda vez que la relacin jurdica entre empleador y trabajador es desigual, desequilibrio que se origina por la subordinacin por contrato de trabajo, desigualdad que obviamente se traslada al proceso laboral. Y si bien la norma del proyecto cita indirectamente al principio de veracidad (privilegiar el fondo sobre la forma) no lo hace con el nfasis con el que establece la norma procesal vigente e inclusive este Titulo Preliminar no reere en nada respecto a los principios protectores del derecho laboral y solo resalta el principio favurum prosecium (a favor de la continuidad del proceso). En igual forma es positivo cuando le otorga nfasis a los principios de inmediacin y direccin del proceso (en la vigente norma tambin se establece similares concepciones). Finalmente, respecto al artculo en comento el Anteproyecto de Ley con relacin a la gratuidad del proces laboral lo establece en todas las instancias pero lo ja solo para aquellas pretensiones econmicas reclamadas que no superen las 50 Unidades de Referencia Procesal. Sin embargo en la vigente ley procesal tenemos que superado el monte (tope) jado para que el trabajador quede exceptuado de pagos arancelarios y que es de 70 Unidades de Referencia Procesal el trabajador queda obligado al pago de las tasas judiciales pero solo en

el valor de 50 por ciento de cada monto arancelario obligado a abonar. ARTICULO III.INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA NORMAS EN LA RESOLUCIN DE LOS CONFLICTOS DE LA JUSTICIA LABORAL. Texto legal del Anteproyecto de la Ley Procesal de Trabajo. Comentario: En este artculo trae una aplicacin que se viene implementando ya en otras especialidades , civiles y constitucional. Ahora mediante la presente propuesta, se propone sujetar a los jueces laborales a resolver con atencin a los precedentes vinculantes tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema a travs de la Sala de Derecho Constitucional y Social. Al respecto, consideramos que ello va a ser muy saludable para la predictibilidad de la justicia laboral nacional pero tambin debe tenerse cuidado con las resoluciones a dicho nivel que a veces resulta contradictorias entre s. ARTCULO 1.- COMPETENCIA POR MATERIA EN LOS JUZGADOS LABORALES DE TRABAJO Texto legal del Anteproyecto de la Ley Procesal de Trabajo Comentario: Aqu nos enteramos que en inciso b) del artculo primero del Anteproyecto de Ley se incorpora como competencia de materia de los juzgados de trabajo la responsabilidad por dao emergente, lucro cesante o dao moral incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestacin personal de

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servicio; cuando hasta la fecha ha sido la propia Corte Suprema a travs de la Sala de Derecho Constitucional y Social quien ha venido sosteniendo que las acciones de dao moral derivadas del contrato de trabajo no son competencia de la justicia laboral sino de otra especialidades, de lo que se desprende que con la vigencia del dispositivo citado se acabara esta disquisicin de quin es competente en la demanda de dao moral derivado de una relacin laboral?, pues en el Distrito Judicial de Lambayeque hasta hace poco una sentencia pronunciada por esta Sala Laboral respecto a una demanda de daos y perjuicios solicitada por un trabajador de Electronorte S.A. por prdida y amputacin de ambos brazos por descarga elctrica le fue atendida (conrmada), sin embargo la Corte Suprema declara fundada el recurso de casacin planteado por la demandada (empleador) disponiendo la nulidad de dicho pronunciamiento. De otro lado tenemos que en el inciso 1.3.- del citado artculo 1 competencia por materia de los juzgados laborales de trabajo. Se restablece nuevamente pero en forma limitada el proceso contenciosoadministrativo para las impugnaciones contra las actuaciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo; sin embargo, en su texto original la ley 26636 s contemplaba esta competencia para todos los asuntos de materia laboral (Contenciosa Administrativa) y que le fueron retiradas al expedirse la Ley Contencioso Administrativo con la creacin de sus fueros correspondientes. Nos parece que cuando a la justicia laboral se le fue retirando la competencia en materia contenciosa administrativa y de amparo (en materia laboral) se le hizo con la presuncin que esta justicia laboral no tiene la capacidad y preparacin resolutiva para casos como del

comento; situacin que no es nada real sino que ha servido de pretexto para atomizar la competencia de los juzgados laborales. ARTCULO 2.- COMPETENCIA POR MATERIA DE LOS JUZGADOS DE PAZ LETRADOS. Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: Se propone replantear la competencia de los Juzgados de Paz Letrados en materia laboral, se establece en su artculo 2.1. Inciso a) y b) que de un lado los Juzgados de Paz Letrados en razn de materia por cuanta conocern procesos laborales cuya cuanta se eleva a 100 URP (de lo que en la ley procesal vigente es de 10 URP) con lo que se incrementar la carga procesal en materia laboral por demandas de benecios sociales, se ampliarn notablemente. As mismo a la competencia por razn de materia de los Juzgados de Paz Letrados con relacin a la vigente ley procesal que hoy cuenta, se le agregan nuevos temas como demandas por rgimen agrario y acucolas, de microempresas y modalidades de formativa laborales. Como se podr advertir al ampliarse estas competencias en Juez de Paz Letrado, el mismo que a la fecha solo est destinado a conocer en procesos civil cosas sumarias y en penal asuntos de faltas, en materia laboral se ver inmerso en nuevas cuestiones litigiosas especializadas que le demandarn nuevos conocimientos y actitudes para resolverlo con acierto; entonces ser responsabilidad de los rganos del caso la capacitacin adecuada en materia procesal y laboral de estos juzgados con relacin a su nueva carga procesal que contiene el anteproyecto.

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ARTCULO 3.- COMPETENCIA POR MATERIA EN LA SALAS LABORALES SUPERIORES Texto legal Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: El inciso 3.1 del artculo 3 antes citado seala que los procesos de accin popular en materia laboral la misma que en la vigente Ley Procesal de Trabajo se regula con los trmites procesales del proceso ordinario laboral. Tenemos que mediante este anteproyecto se est disponiendo que tales demandas deben ser reguladas conforme a los procesos constitucionales. ARTCULO 6.- COMPETENCIA POR TERRITORIO Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: A este artculo se establece como novedad que la competencia por razn de territorio puede ser prorrogada. Por experiencia jurisdiccional que los magistrados tenemos respecto a este acpite nos parece preocupante dicha situacin propuesta contrario a lo que establece la vigente Ley Procesal de Trabajo porque hemos visto que es muy usual que en los contratos de trabajo los empleadores sealen como jueces competentes territorialmente a jurisdicciones en el cual le es difcil a un trabajador concurrir luego de haber sido despedido de su trabajo y argumentado los demandados (el empleador) dentro de una contienda de competencia que el trabajador admiti dicha prrroga es que se niegan a admitir un proceso sea ya en el juez territorial en cuyo domicilio prest trabajo el demandante o en el domicilio de la ocina principal del mismo demandado.

ARTCULO 10.- DEFENSA DE OFICIO. Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: El citado artculo hace aparecer como una novedad interesante al derecho a la defensa de ocio a la madre gestante, al impedido que trabaja y al menor de edad. Sin embargo, podemos decir que con respecto a los menores de edad la vigente Ley Procesal establece que estos pueden comparecer por s mismos debiendo ser asistidos por una defensa gratuita en caso de carecer de ello. Lo que propone el anteproyecto es incluir en esta defensa de ocio a la madre gestante y al impedido que trabaja. Pero sin embargo dicho artculo entrara en contradiccin con el artculo 16 del Anteproyecto cuando auspicia la comparecencia sin abogado. En todo caso no debe de perderse de vista que el proceso laboral nace precisamente para cautelar los derechos y benecios del trabajador a travs del rgano jurisdiccional pues el juez laboral tiene el compromiso de velar por el carcter irrenunciable de los derechos laborales reconocidos por la Ley y la Constitucin; creemos al n y al cabo que esta defensa de ocio queda establecida a salvar cuestiones de carcter econmico de los demandantes en la condiciones antes citadas. ARTICULO 12.- PREVALENCIA DE LA ORALIDAD EN LOS PROCESOS POR AUDIENCIA. Texto legal del Anteproyecto de la Ley Procesal de Trabajo. Comentario: Sobre este tema el expositor Dr. Pal Paredes Palacios, Asesor del Despacho Ministerial, en su tema la Oralidad del Proceso Laboral en

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las experiencias de los pases de la regin; en citada exposicin ha desarrollado con claridad meridiana las bondades de la audiencias con exposiciones orales de las partes y sus abogados mediante el cual el juez dirige las actuaciones procesales, es quien interroga, apremia y hace participar incluso a terceros en cualquier momento de la audiencia. Al respecto, sobre este tema de la oralidad en los procesos laborales, el suscrito tuvo la suerte de asistir a los Tribunales de Trabajo de Madrid (Espaa) en el ao 2006 a travs del Consejo Ejecutivo de Poder Judicial de Espaa, en su Aula Iberoamericana el curso del Nuevo Derecho de trabajo y Jurisdiccin social y all en dichas audiencias fui testigo presencial del uso de la tecnologa del caso donde se registraban en audio y video de ltima generacin e incluso los ambientes logsticos y los despachos judiciales eran de primera lnea; en todo caso lo que queremos decir es que la propuesta del Anteproyecto de la Ley Procesal de Trabajo es sustancialmente modicar los registros en que se lleva a cabo hoy da en los juzgados laborales con respecto a la audiencias nicas y con relacin a las audiencias en donde se utilicen soportes elctricos y tecnologa de punta, entonces corresponder al Estado Peruano de su competencia proponer el cambio de la infraestructura del caso con el correspondiente gasto que ello generara, el cual debe verse como una inversin para mejorar el sistema de justicia laboral. ARTCULO 13.- NOTIFICACIONES EN LOS PROCESOS LABORALES Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: Respecto a este artculo se est estableciendo que las noticaciones de las resoluciones que

se dicten en el proceso laboral se efectuarn mediante sistemas de comunicacin electrnicas y otros medios idneos, con obligacin de las partes de consignar su direccin electrnica. Al respecto, de ello nos parece que siendo uno de los puntos cuello de botella la noticacin de las partes, este sistema de avanzada facilitar la comunicacin entre el juez y las partes denitivamente. Pero, sin embargo, como ancdota debemos precisar que el Distrito Judicial de Lambayeque fue el primero a travs de la Sala Laboral que implement la noticacin electrnica para las partes tal y conforme consta las directivas y los ocios que se implementaron para dicha intencin (Archivos de la Corte Superior de justicia de Lambayeque ao 2007) y fueron los propios abogados litigantes quienes se mostraron renuentes a su cumplimiento y que incluso presentaron su queja ante el Colegio de Abogados de Lambayeque por lo que se tuvo que dejar sin efecto dichas disposiciones; quedando claro eso s que la implementacin se hizo conforme ya lo seala el Cdigo Procesal Civil e incluso en el sentido de que en el primer escrito que se presentara ante la Sala Laboral se deba sealar una direccin electrnica. ARTCULO 14.- COSTAS Y COSTOS. Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: En la norma del anteproyecto en comento se seala que la condena de costas y costos se regula conforme a la norma Procesal Civil y solo quedan exonerados de estos si las pretensiones reclamadas no superan de las 50 Unidades de Referencia Procesal esto va a signicar una modicacin con respecto al tratamiento de este tema que otorga la vigente ley procesal de trabajo por cuanto

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en esta ley el pago de costos y costas corre a cargo del empleador exonerando de los mismos al trabajador; en consecuencia la propuesta nos hace pensar que en estos procesos este ltimo (trabajador) s va a ser pasible el pago de dichos conceptos. ARTUCULO 16.- PRESENTACIN DE LA DEMANDA Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo Comentario: Sobre este texto normativo propuesto en el anteproyecto se advierte en su ltimo pargrafo que el demandante puede comparecer al proceso sin necesidad de un abogado y ello sera cuando la demanda contenga una pretensin econmica que no supere las 50 Unidades de Referencia Procesal. Al parecer la intencin de la norma es facilitar al trabajador la presentacin de su demanda pues las normas citadas dicen que en estos casos el interesado solo le basta emplear el formato de demanda aprobada por el Poder Judicial, en todo caso es la Ley Orgnica del Poder Judicial quien ha establecido que la defensa es cautiva, es decir los abogados participan en todos los procesos judiciales en una funcin de colaboracin a la justicia, bueno y al dejrsele de lado en estos casos pensamos que se estara vulnerando en alguna manera el ejercicio de la profesin del abogado, en todo caso habra que ver cmo se desarrolla esta norma en concreto. ARTCULO 19.- REQUISITOS DE LA CONTESTACIN Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo Comentario: Al respecto es resaltante cuando este artculo

seala que la reconvencin es improcedente y aunque no es novedad la vigente ley procesal de trabajo es de similar espritu aunque no lo sealara expresamente pero se entenda as; sin embargo, esta ltima regula el derecho de compensacin del demandado a ejercerlo en su reemplazo (reconvencin) en la contestacin de demanda. ARTUCLO 20.- CASO ESPECIAL DE PROCEDENCIA Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo Comentario: Este artculo de comento creemos que entra tambin en contradiccin con la Quinta Disposicin Complementaria del Anteproyecto Ley citado por cuanto el mismo dice que en las pretensiones referidas a la prestacin personal de naturaleza administrativa y de derecho pblico no ser exigible en agotamiento de la va administrativa establecida segn la legislacin general y especial del procedimiento administrativo; empero si la Quinta Disposicin Complementaria antes aludida seala que este anteproyecto de ley no incluye a los servidores pblicos cuyas causas se sometan a conocimiento del tribunal del servicio civil, entonces no vemos con claridad a qu pretensiones se reere este artculo 20 como caso especial de procedencia. ARTUCULO 22.- LA PRUEBA DE OFICIO Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo Comentario: En el anteproyecto de la ley materia de exposicin se est estableciendo que esta prueba de ocio puede ser actuada

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solo excepcionalmente por el juez laboral; a nosotros nos parece que esta prueba privilegiada debe quedar regulada conforme lo establecido el artculo 28 de la Ley 26636 y ello en virtud de dos criterios a) en el proceso laboral est contenido el principio de veracidad, b) el juez laboral es el director del proceso. Por lo que siendo esto as, el proceso laboral es un proceso- verdad por encima de lo que constituye un proceso por el cual se busca la verdad legal, ello en aplicacin del principio procesal de veracidad que no es sino el mismo principio de la Primaca de la Realidad del laboral sustantivo trasladado al proceso laboral. En consecuencia, lo que anima al juez laboral es la bsqueda de la verdad de los hechos a n de aplicar el derecho (derecho que incluso puede ser ultrapetita). Se dice que el juez no puede actuar pruebas por deciencias de las partes y en eso se sustentan la comisin para restarle al juez laboral ese rol activo en la actuacin de medios probatorios no ofrecidos por las partes. Consideramos que tales razones no se condicen a la naturaleza excepcional del proceso laboral, el mismo que es un proceso desigual y desequilibrado donde la parte fuerte es el empleador por el hecho de tener mayor capacidad econmica que el demandante y sobre todo tener en su poder las principales pruebas documentarias que resolvera el proceso laboral. ARTCULO 24.- FORMAS DE INTERROGATORIO Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo Comentario: En este artculo resulta totalmente positivo para el esclarecimiento y el arribo a la verdad por cuanto se aplica el principio de espontaneidad en la declaracin bajo un

sistema procesal inquisitivo, esto es, aqu el juez de manera libre concreta, clara sin ningn ritualismo ni forma pre-constituida interrogar a todos los que intervengan en un proceso laboral y que para su actuacin no se requerir de la presentacin de ningn pliego de preguntas. De igual forma se proceder con la declaracin de parte y con la declaracin de testigos (Artculo 25 y 26 de anteproyecto de ley), sobre estos ltimos los testigos no deben presenciar el desarrollo de la audiencia (como se hace a la fecha) y slo ingresaran a ella en el momento que les corresponda. Lo que quiere decir que los ambientes de los despachos judiciales tambin deben estar debidamente implementados al respecto de esto para que la norma se aplique conforme a su espritu. ARTCULO 30.- FORMAS DE CONCLUSIN DEL PROCESO Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: Nos preocupa que en este artculo se haya establecido que el proceso laboral pueda concluir de forma especial por transaccin cuando nosotros sabemos que de acuerdo al artculo 1302 del Cdigo Civil en este gnero de pacto, las partes hacen concesiones recprocas de sus derechos patrimoniales, esto es, debe contener renuncias de las partes a cualquier accin. Con ello se estara atentando indubitablemente con el carcter irrenunciable de los derechos y / o benecios sociales del trabajador ms aun cuando el mismo artculo seala que el acuerdo de transaccin puede darse fuera del proceso y que en cuyo caso no requiere ser homologada para su ejecucin, cuando para la vigente Ley Procesal de Trabajo obligar homologar hasta una conciliacin privada para su ejecucin.

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ARTCULO 32.- MEDIOS IMPUGNATORIOS. Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: En este artculo el anteproyecto de la ley solo regula tres tipos de medios impugnatorios el de apelacin, casacin y queja eliminando as el recurso de reposicin que estila el Cdigo Procesal Civil contra los decretos; creemos que en su vigencia sabremos si esto es positivo o no para el proceso, pues el sustento para eliminar el recurso de reposicin sera dado en su carcter dilatorio con que es utilizado por los litigantes. ARTCULO 35.- TRMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Y AUDIENCIA DE VISTA DE LA CAUSA. Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: En este artculo implcitamente se sta modicando el artculo 140 de la Ley Orgnica del Poder Judicial el mismo que seala que la causa dejada al voto, se resuelve en un plazo no mayor de 15 das prorrogables por igual plazo si alguno de los vocales lo solicita. En el artculo citado se seala que concluida la exposicin oral en una vista de causa se dictar inmediatamente sentencia o luego de 60 minutos, expresando el fallo y las razones que la sustentan de modo puntual (Lacnico). Y excepcionalmente se puede diferir la sentencia dentro de los cinco das hbiles siguientes. Esto es de los quince das prorrogables a igual plazo se reduce el mismo para dictar sentencia de vista a cinco das siguientes de celebrada la audiencia de vista. Particularmente apreciamos con mucha cautela esta propuesta innovadora por cierto en el sentido que no dice nada

sobre los expediente complejos ya sea en razon del nmero de litigantes, causas acumuladas o ya sea por conexin con otros expedientes. En tales casos creemos con sinceridad que los cinco das hbiles no sern sucientes, tanto ms que debe pasar cada causa por cada uno de los integrantes de la Sala, en todo caso si es como seala el propio anteproyecto respecto a la creacin de tribunales unipersonales, entones all podra aplicarse sin mayor apremio esta modicatoria contenida en este artculo. ARTCULO 36.- RESOLUCIONES CONTRA LA QUE PROCEDE EL RECURSO DE CASACIN . Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: En este artculo en el inciso b) el Anteproyecto se establece que la casacin procede contra los autos expedidos en revisin por la Salas Laborales y que pone n al proceso. En realidad esto no es ninguna novedad, es ms bien una posicin contradictoria porque al comienzo de la vigencia la Ley Procesal de Trabajo (Ley 26636), procesalmente se proceda en esa forma en los actos expedidos en revisin que eran susceptibles del recurso de casacin, luego mediante ley especial se estableci que contra dicho auto que pone n al proceso en revisin no proceda el recurso de casacin, donde tal norma especial se dio con motivo de la excesiva carga procesal que la Sala de Derecho Constitucional y Social de La Corte Suprema que tena en materia laboral, entonces si no se regula adecuadamente los tipos de procesos labores que pueden ser susceptibles al recurso de casacin volveramos entonces a la situacin anteriormente que padeci la Corte Suprema en materia laboral respecto

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a las incidencias de los autos expedidos en revisin que ponan n al proceso laboral. ARTCULO 38.- REQUISITO DE FORMA. Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario En este artculo observamos el inciso e) del citado artculo porque seala que el recurso de casacin ser admitido siempre y cuando se acredite el pago de la tasa judicial respectiva no diferenciando si el que interpone es demandante o demandado, lo que debe interpretarse que paga tasa judicial por recurso de casacin el que lo interpone (ya sea demandante o demandado). Sin embargo, en la Ley Procesal vigente el trabajador que interpone su respectivo recurso de casacin contra una resolucin de vista a la cual no est conforme, est exonerado del pago de esta tasa judicial respectiva tanto ms que este arancel contiene un elevado costo para un trabajador que se encuentra sin trabajo o si tenindolo su remuneracin es exigua. ARTCULO 40.-EFECTOS DEL RECURSO DE CASACIN. Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: En esta norma hay que reconocer que se trata de una innovacin justa y necesaria por cuanto seala que la interposicin del recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia y solo y excepcionalmente a pedido de parte y previo depsito al juzgado de origen o carta anza por el total reconocido, el juez poda suspender la ejecucin mediante resolucin debidamente fundamentada e inimpugnable. Hay que reconocer que esto

sera fundamental para la justicia laboral por cuanto a la actualidad como se manejan los recursos de casacin respecto al tiempo en que demora la Corte Suprema para resolver los mismos es un avance importante porque por lo general estos recursos extraordinarios en la prctica se resulten casi a los dos aos de interpuestos. ARTCULO 42.- PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA. Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: Respecto a este artculo se est sealando que las sentencias de la Corte Suprema resultantes de procesos laborales constituyen precedentes vinculantes de obligatorio cumplimiento cuando as lo exprese la sentencia e incluso faculta a la Corte Suprema reemplazar estos precedentes por uno nuevo en cuyo caso debe expresar las razones que sustenten el cambio. Consideramos que estos precedentes vinculantes, incorporacin normativa, se hace necesario en razn que estamos viendo como el Tribunal Constitucional sin ser su especialidad la justicia laboral, ha establecido una serie de precedentes obligatorios en la justicia laboral, lo mismo que incluso resultan contradictorios con algunas ejecutorias laborales emanadas por la Corte Suprema, pues siguiendo la misma lnea corresponde con mayor razn que los precedentes vinculantes uyan y emergen de las propias sentencias de la Sala Constitucional y Social en materia laboral de la Corte Suprema. Sin embargo al margen de lo expuesto sugerimos tambin que as como se establezca precedente vinculante de la Corte Suprema con el desarrollo del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil respecto a la Doctrina Jurisprudencial a la

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que estn obligados a componer la Corte Suprema pues mediante ella se garantiza una predictibilidad en la Justicia Nacional, porque la hace ms homognea y certera, en tanto los precedentes vinculantes solo nacen de un caso particular emanados por un Colegiado para su aplicacin en general, en cambio la Doctrina Jurisprudencial no es sino la opinin Colegiada del conjunto de Magistrados Supremos respecto a la aplicacin en concreto de un criterio o de un caso particular . ARTCULO 43.- TRASLADO Y CITACION A AUDIENCIA DE CONCILIACION. ARTCULO 44.- AUDIENCIA DE CONCILIACION. ARTCULO 45.- AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO. Texto legal del Anteproyecto de la ley Procesal de Trabajo. Comentario: Con la citacin de los tres artculos arriba antes mencionado el anteproyecto procesal de trabajo se rompe con el esquema procesal jado por el Cdigo Procesal Civil y que la vigente Ley Procesal de Trabajo lo ha recogido esto es el tradicional esquema del auto de saneamiento, la conciliacin, puntos controvertidos, actuacin de pruebas , pericias, y sentencias, han sido cambiado por un nuevo proceso ordinario laboral, el mismo que tiene como eje principal dos audiencias: a) la audiencia de conciliacin y b) la audiencia de juzgamiento, esto es vericados los requisitos de la demanda es el juez quien admite la misma y cita a las partes a una audiencia de conciliacin e imponiendo a su vez que el demandado concurra a la misma pero tambin trayendo consigo el escrito de contestacin y sus anexos. Si el demandado no asiste a dicha conciliacin

incurre en rebelda procediendo el juez a expedir sentencia si la prueba ofrecida es documental que genera conviccin o es de puro derecho, de igual forma y concurriendo el demandado, no contesta la demanda o no tiene poder suciente para conciliar. En consecuencia, solo en los casos de no llegarse a concluir el proceso en una audiencia de conciliacin el juez dentro de los treinta das hbiles siguientes deber sealar una audiencia de juzgamiento quedando las partes noticadas en ese acto. En dicha audiencia de juzgamiento se desarrollarn las etapas procesal probatoria y decisoria, es decir, se desarrollar todo el material probatorio, alegatos, confrontaciones y el juez debe expedir la sentencia respectiva, slo si ambas partes inasisten se dar por concluido el proceso. Como conclusin nal de todo lo expuesto diremos que el Anteproyecto contiene disposiciones complementarias, transitorias, modicatorias y derogatorias, las mismas que resultan interesantes porque establecen interpretaciones precisas del Anteproyecto de Ley al comento, asimismo las formas como se implementar la norma ya sea en el aspecto electrnico, creando un pgina web, una red electrnica, una base de datos de acceso a las jurisprudencias y precedentes vinculantes, un sistema informtico de acceso al pblico, un sistema de remisin electrnica de informacin de las planillas electrnicas, creacin e instalacin de juzgados y salas laborales con todos los recursos informticos antes expuestos, aplicacin de la ley en forma progresiva en los distritos judiciales, desdoblamientos de las salas laborales en tribunales unipersonales. Es decir, el anteproyecto es una creacin ambiciosa de cambio en la forma de pensar, dirigir y resolver la justicia laboral y todo lo que es

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cambio para hacer una justicia pronta, rpida y ecaz es positivo y no debe verse como un gasto econmico del Estado Peruano sino como inversin social en la bsqueda de una mejor administracin de justicia laboral a la postre signicar nueva creacin

de puesto de trabajo, nuevas inversiones extranjeras en el Estado Peruano, una mejor de redistribucin de los ingresos econmicos del ciudadano comn y corriente que no es ms que el trabajador, entre otros benecios a la poblacin peruana.

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PONDERACIN Y PROPORCIONALIDAD:
UN ESBOZO COMO TCNICAS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

VOCAL SUPERIOR SALA CONSTITUCIONAL LAMBAYEQUE MAGSTER EN DERECHO ESTUDIOS DE DOCTORADO UNMSM PROFESOR ASOCIADO ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DOCENTE UNIVERSIDAD SAN MARTN DE PORRES FILIAL CHICLAYO

In claris non t interpretatio ? 1. 2. 3. 4. Introduccin. Necesidad de la interpretacin jurdica. Problemas que enfrenta la interpretacin. Caractersticas de los conictos constitucionales. 5. Principios de interpretacin constitucional 6. Ponderacin y proporcionalidad. 7. Tcnica de la ponderacin. 8. La ponderacin en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional. 9. Tcnica del principio de proporcionalidad. 10. A modo de conclusin A tenor de lo expuesto, podemos esbozar que el Derecho es esencialmente una ciencia fctica. Su campo de accin est constituido por la interaccin de diversas instituciones jurdicas, representadas por las relaciones entre seres humanos. El Derecho regula declarando intereses, unas veces, y otras, imponiendo conductas en forma restitutoria o resarcitoria. Es este ltimo segmento el que nos interesa en razn de que es a travs de las decisiones judiciales que se expresa la fuerza coercitiva del Derecho, en la medida que, muchas veces, impone conductas a las partes involucradas en un conicto de intereses. Ahora bien, producida una disyuntiva social que conduce a una controversia, Cul es la respuesta del Estado frente a la misma? Fundamentalmente, el poder pblico ejerce la coertio, entendida como una imposicin de fuerza para que una decisin jurisdiccional rme se materialice y ejecute en sus propios trminos. Sin embargo, retrocedamos en forma puntual al escenario en el cual se suscita la incertidumbre jurdica. Las partes usualmente recurrirn a que un decisor racional- el juez- je la solucin de la controversia. Optarn, de ser el caso y alternativamente, por la conciliacin, el arbitraje u otro medio alternativo de resolucin de conictos (MARCs). Mas, si acuden a la va judicial, el juez tendr que emitir una decisin que ponga trmino a la diferencia producida.

1. INTRODUCCIN
Es la interpretacin jurdica un arte o una ciencia? Desde que Mario Bunge 2 estableci conceptualmente la diferencia entre ciencias formales y ciencias fcticas, qued cuando menos aanzado en perspectiva que las ciencias formales demuestran o prueban, en tanto que las ciencias fcticas verican, conrmando o no, hiptesis que en la mayora de casos son provisionales. La lgica y la matemtica, como ciencias formales, no se ocupan de los hechos sino tratan de entes ideales. Sus objetos son formas. Son, por tanto, ciencias deductivas; las ciencias fcticas, a su turno, se reeren a recursos y procesos. El conocimiento fctico, de esta forma, es esencialmente probable.

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Sin perjuicio de ello, cmo se produce esa decisin judicial? La determinacin de la misma es un camino muy complejo, que sigue varias etapas desde la ptica de la Teora General del Derecho, la Filosofa del Derecho, pasando a anclar en la disciplina del razonamiento jurdico. Inicialmente, el juez determinar un esquema lgico para resolver su caso, luego optar por escoger los argumentos que servirn de base a la solucin del problema y en este tramo, se produce ya una ntima interrelacin con la actividad interpretativa. Determinadas estas actividades, el juzgador cumplir su obligacin de motivar a n de que la comunicacin de la decisin sea clara, sencilla y no contradictoria. Ubiqumonos en la etapa interpretativa. Si establecemos que el Derecho no es una ciencia formal, sino fctica, y que no trata de entes ideales ni sus objetos son formas, entonces Representa el Derecho una ciencia o un arte? Para Marcial Rubio 3 , la interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia, dado que los criterios de interpretacin son elementos generales que pueden aparecer en diversos mtodos y los mtodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, en el fondo, nadie ha desarrollado una teora integral y sistematizada de la interpretacin jurdica () y la teora de la interpretacin no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodolgica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teora de la interpretacin no constituye, propiamente hablando, una ciencia. Por consiguiente, no existen reglas jas, inferimos, para emitir una decisin. Es entonces la tarea que desarrolla el juez,
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al elaborar una decisin, un arte, en razn de ausencia de reglas cientcas dada la condicin de ciencia fctica del Derecho? Nos inclinamos por coincidir parcialmente con Marcial Rubio, en atencin a que resulta cierto que las reglas de interpretacin no resultan uniformes en todos los casos y que no existe una solucin cientca para resolver problemas de derecho, al igual que en la lgica y las matemticas. Sin embargo, desde la aparicin de las primeras teoras de la argumentacin jurdica en los aos 50 del siglo pasado 4 (Viehweg, Perelman, Toulmin, en una primera etapa, y MacCormick, Alexy y Atienza, en una segunda etapa de teoras estndar de la argumentacin jurdica), el esfuerzo ha sido sostenido por proveer a los decisores racionales de diversas herramientas para argumentar e interpretar los conictos jurdicos. Bajo esta pauta, se han constituido, paulatinamente, elementos propositivos de resolucin de conictos que los propios jueces han ido adoptando sobre la premisa de cumplir un mandato constitucional: el deber de motivar, estatuido por el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin del Estado.

2. NECESIDAD DE LA INTERPRETACIN JURDICA

Ahora bien, por qu interpretar? Martnez y Fernndez 5 , esbozan una respuesta que puede ayudarnos a ubicarnos en el problema: 1) Muchos conceptos jurdicos no estn denidos en la ley; 2) Las leyes solo contienen principios y lneas generales de regulacin; 3) El lenguaje de las normas no puede ser sometido a una lgica matematizante que

BUNGE, Mario. La ciencia, su mtodo y su filosofa. Ediciones Arco iris. Pg. 3 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin jurdica en El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Mdulo de Razonamiento Jurdico. Pg. 175. Programa de Formacin de Aspirantes 1997. 4 ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Palestra Editores. Lima 2004. Pg. 13 5 MARTNEZ ROLDN, Luis y FERNANDEZ SUREZ, Jess. Curso de Teora del Derecho y Metodologa Jurdica. En La interpretacin jurdica Mdulo de Razonamiento Jurdico AMAG 1999. Compilacin de Ricardo Len Pastor. Pg. 55

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conduzca a resultados indiscutibles; 4) El principio in claris non t interpretatio hoy es recazado tanto en el mbito doctrinal como en el judicial; 5) Si el texto contradice la nalidad de la institucin, ser preciso interpretarlo. La interpretacin jurdica es entonces necesaria a efectos de resolver una controversia y su expresin ms slida la constituye la fase nal del razonamiento jurdico, cual es la motivacin del juez. Y para ello, el Juzgador acude a las reglas y normas contenidas en el ordenamiento jurdico. La regla, en su expresin logstica, va a expresar una premisa mayor (la norma), una premisa menor (un supuesto de hecho) y una conclusin (la consecuencia jurdica aplicable). No obstante esta precisin, qu sucede cuando estamos ante conictos complejos cuya solucin no es encontrada en las reglas? En dichos casos, debemos acudir a los principios y las analogas, que constituyen mtodos de autointegracin del derecho, o bien a la doctrina nacional o extranjera, que constituyen una herramienta de heterointegracin. En forma concurrente, nos referimos tambin a los criterios de interpretacin, propiamente proposiciones de solucin de los problemas, los cuales igualmente no resultan denitivos. Rafael Asis de Roig 6 graca mejor esta posicin al apuntar algunas cuestiones relativas a los mismos e indica: Se trata de criterios orientativos.() y si se analizan estos criterios, podremos observar que no son claros y, adems, deben ser interpretados, problema que se complica al no existir regla alguna que
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nos indique cundo debe prevalecer un criterio sobre el otro. En este sentido, se ha llegado a sealar la imposibilidad de jerarquizarlos, constatando adems que todo criterio es reversible en su contrario.

3. PROBLEMAS QUE ENFRENTA LA INTERPRETACIN

El esfuerzo del decisor racional apunta fundamentalmente a que su ejercicio interpretativo sea correcto. Si es as, cumplir su rol de motivador en forma eciente. Sin embargo, y si tras una insuciente interpretacin, la motivacin no ha sido ejecutada correctamente? En otros trminos qu sucede si la motivacin no ha sido la adecuada? El Tribunal Constitucional, en reciente sentencia 7 , en el caso Giuliana Llamoja, ha desarrollado el tema de la motivacin, precisando las situaciones contrarias a una debida motivacin. Casusticamente, el Tribunal ha clasicado supuestos inidneos de motivacin, los cuales tienen relacin directa con un ejercicio insuciente de interpretacin. Veamos: 7) El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justicadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye automticamente la violacin del contenido constitucionalmente protegido

ASIS DE ROIG, Rafael. Jueces y normas. La Decisin Judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons; Madrid, 1995, pg. 177. STC EXP. N. 00728-2008-PHC/TC. LIMA. Caso Giuliana Llamoja Hilares

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del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales. As, en el Exp. N. 3943-2006-PA/ TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzles Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N. 1744-2005-PA/ TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico. b) Falta de motivacin interna del razonamiento. La falta de motivacin interna del razonamiento [defectos internos de la motivacin] se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identicar el mbito constitucional de la debida motivacin

mediante el control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa. c) Deciencias en la motivacin externa; justicacin de las premisas. El control de la motivacin tambin puede autorizar la actuacin del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica. Esto ocurre por lo general en los casos difciles, como los identica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretacin de disposiciones normativas. La motivacin se presenta en este caso como una garanta para validar las premisas de las que parte el juez o Tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisin: 1) ha establecido la existencia de un dao; 2) luego, ha llegado a la conclusin de que el dao ha sido causado por X, pero no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho con la participacin de X en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justicacin de la premisa fctica y, en consecuencia, la aparente correccin formal del razonamiento y de la decisin podrn ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deciencia en la justicacin externa del razonamiento del juez. Hay que precisar, en este punto y en lnea de principio, que el hbeas corpus no puede reemplazar la actuacin del juez ordinario en la valoracin de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a ste, sino de controlar el razonamiento o la carencia

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de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le conere a determinados hechos; bien tratndose de problemas de interpretacin, para respaldar las razones jurdicas que sustentan determinada comprensin del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivacin interna permite identicar la falta de correccin lgica en la argumentacin del juez, el control en la justicacin de las premisas posibilita identicar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justicacin externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisin judicial en el Estado democrtico, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentacin de su decisin y a no dejarse persuadir por la simple lgica formal. d) La motivacin insuciente. Se reere, bsicamente, al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuciencia, vista aqu en trminos generales, slo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuciencia de fundamentos resulta maniesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo. e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones obliga

a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modicacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepcin democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante l formuladas. f) Motivaciones cualicadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justicacin para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivacin de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justicacin de la decisin como

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tambin al derecho que est siendo objeto de restriccin por parte del Juez o Tribunal. La sentencia arbitraria por indebida motivacin y el principio de la interdiccin de la arbitrariedad 8. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N. 05601-2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de precisar que El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suciente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional. En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, s lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legtimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y legales establecidos para su adopcin. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea ms bien fruto del decisionismo que de la aplicacin del derecho; que est ms prxima a la voluntad que a la justicia o a la razn; que sus conclusiones sean ajenas a la lgica, ser obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional. El objeto de gracar estas anomalas de la motivacin, si as lo podemos expresar,
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reside en que creemos prudente realizar un diagnstico de cules problemas enfrentamos al interpretar y decidir. Sobre estas premisas que describen estos problemas, ahora podemos entrar al fondo de nuestro tema, cual es cmo aplicamos la interpretacin en los procesos constitucionales.

4. CARACTERSTICAS DE LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES

A diferencia de las controversias ordinarias, los conictos constitucionales gozan de caractersticas especiales, en atencin a que las incertidumbres que involucran siempre estarn referidas a derechos fundamentales. En tal sentido, el problema a resolver implicar tener en cuenta cmo se desarrollan las interactuaciones entre las normas ordinarias y las disposiciones constitucionales que prevn la proteccin de derechos fundamentales. Segundo Linares8 , a propsito de los leading-cases constitucionales del Tribunal Supremo norteamericano, ensay algunas reglas de interpretacin constitucional, de las cuales podemos inferir qu involucran jurisdiccionalmente los procesos constitucionales: a) Fin supremo de interpretacin constitucional. En la interpretacin constitucional siempre debe prevalecer el contenido teleolgico de la Constitucin, que si es instrumento de gobierno, es tambin restriccin de poderes en amparo de la libertad individual; b) Interpretacin amplia. La Constitucin debe ser interpretada con un criterio

LINARES, Segundo V. La Constitucin interpretada. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960.

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c)

d)

e)

f) g)

amplio, liberal, y prctico y nunca estrecho, limitado y tcnico. Sentido de las palabras de la Constitucin. Las palabras que emplea la Constitucin deben entenderse en su sentido general y comn, a menos que resulte claramente de su texto que el constituyente quiso referirse a su sentido tcnico; La Constitucin como un todo orgnico. El signicado de cada parte debe determinarse en armona con las partes restantes; La Constitucin como instrumento de gobierno permanente. La Constitucin ha de ser interpretada teniendo en cuenta() las condiciones, circunstancias y necesidades sociales, econmicas y polticas que existen al tiempo de su aplicacin e interpretacin; Privilegios y excepciones. Las excepciones y privilegios deben interpretarse con sentido restrictivo; Presuncin de constitucionalidad. Los actos de los poderes pblicos se presumen constitucionales en tanto mediante una interpretacin razonable de la Constitucin puedan ser armonizados con sta.

por el uso de procedimientos ms sosticados de resolucin de conictos, que adopten, en su fase de aplicacin, reglas, criterios orientativos y principios en forma conjunta o separada. Ms an, si como en el presente caso, pretendemos proyectar la resolucin de conictos en sede constitucional. Veamos unas ideas orientativas sobre los principios. Carlos Bernal Pulido9 seala: Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipottica con un supuesto de hecho y una sancin determinados. Los principios son mandatos de optimizacin () los derechos fundamentales son el ejemplo ms claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurdico. Los principios constituyen un modo de resolver igualmente conictos constitucionales. Y an cuando no estn conformados por una estructura silogstica, su aplicacin revela per se una tcnica de interpretacin. El Tribunal Constitucional, a partir de las propuestas de Konrad Hesse10 desarrolla en el caso Lizana Puelles11 didcticamente los principios constitucionales que viene aplicando en varios de sus pronunciamientos: 4. Principios de interpretacin constitucional12 12. Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe reconocerse tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No obstante, la particular estructura

5. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

Amrito de lo sealado, debemos entonces establecer que si nos encontramos ante una controversia compleja, de aquellas que reere Atienza son ptimas para aplicar las teoras de la argumentacin jurdica, deberamos cuidar el detalle de qu prever si las reglas no resultan sucientes y los criterios, incompletos. Bajo esta pauta, nos inclinamos por esbozar que resultar necesario, optar

BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitacin para el Ascenso 2do nivel. Pg. 87. 10 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales., Madrid, 1983. 11 STC 5854-2005-PA/TC. Piura. Caso Pedro Andrs Lizana Puelles 12 Cfr. HESSE. Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.
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normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subsuntiva (supuesto normativo subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional. Tales principios son : a) El principio de unidad de la Constitucin:13 Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto. b) El principio de concordancia prctica: 14 En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacricar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el n supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). c) El principio de correccin funcional:
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Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El principio de funcin integradora:16 El producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacicar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad. e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin:17 La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretacin de los referidos artculos 142 y 181 de la Constitucin.

6. PONDERACIN Y PROPORCIONALIDAD
Si la resolucin de conictos e incertidumbres jurdicas de orden

Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3. Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15. 15 Este principio se presenta en cada ocasin en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitucin ha conferido a los distintos rganos constitucionales (va. la reciente STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI acumulados). 16 Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; 17 Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.

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constitucional se puede ejecutar a travs de principios, bajo la pauta unvoca de que un solo principio pueda resolver la controversia, la dicultad parece concluir all. Sin embargo, qu sucede si, invocado un principio, ste no resulta suciente para resolver el conicto, o si bien invocado un principio, ste parece entrar en colisin con otros principios, igualmente de rango constitucional? En dicho caso, nos veremos precisados a aplicar tcnicas o procedimientos ms complejos, como la ponderacin y la proporcionalidad, cuya aplicacin jurisprudencial viene ya desarrollando el Tribunal Constitucional en sendas decisiones, constituyendo las mismas doctrina jurisprudencial.

propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece cul principio pesa ms en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso ser el que triunfe en la ponderacin y aquel que determine la solucin par el caso concreto. () La ponderacin es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisin en un caso concreto para determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias especcas. La estructura de la ponderacin queda as integrada por la ley de ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin. (nfasis agregado). Por la ley de la ponderacin, asumimos que: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfaccin del otro. A su vez, con la frmula del peso, Robert Alexy reere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala tridica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de transfusin urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la conviccin religiosa de no recibir una transfusin. Finalmente, las cargas de argumentacin operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacin de la frmula del peso. En relacin a los lmites de la ponderacin, debemos sealar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular,

7. TCNICA DE LA PONDERACIN
La ponderacin, como mtodo de resolucin de controversias en sede constitucional, presupone un conicto o una colisin entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme seala Carlos Bernal Pulido: 18 Que los ordenamientos jurdicos no estn compuestos exclusivamente por reglas, como sealaba Kelsen, para quien la nica manera de aplicar el derecho era la subsuncin () A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajn y de Alexy en el germnico, se suman los principios y la ponderacin. La ponderacin es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario. Prosigue el mismo autor: Dworkin seala que los principios estn dotados de una

18 BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitacin para el Ascenso 2do nivel. Pg. 87.

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que remite siempre a consideraciones ideolgicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intrprete. La propuesta doctrinal entonces involucra objetivamente que el intrprete constitucional aprecie una colisin de derechos y que uno de ellos prevalezca sobre el otro. Luis Castillo Crdova 19 desarrolla una posicin contraria, formulando una crtica frontal a lo que l denomina una posicin conictivista (aludiendo a la ponderacin). Seala que: Concebir a los derechos fundamentales como realidades contrapuestas, trae como consecuencia la existencia de unos derechos de primera categora y otros de segunda() Si las posiciones conictivistas termina por afectar, vulnerar o lesionar derechos reconocidos en la Constitucin, cmo queda entonces el principio de unidad de la Constitucin?() El asunto se agrava cuando nos percatamos que la norma constitucional cuya vulneracin se intenta justicar, es una norma iusfundamental. Como propuesta, a tenor de la crtica formulada, desarrolla la posicin de la exigibilidad de una interpretacin armonizadora de los derechos fundamentales, basndose en dos elementos centrales: la unidad y coherencia del hombre como base del entendimiento de los derechos y el principio de unidad de la Constitucin como favorecedor de una interpretacin armoniosa. Sin perjuicio de lo expuesto y de lo razonable que resulta una posicin

armonizadora, consideramos que el desarrollo jurisprudencial promovido por el Tribunal Constitucional alemn y el peruano, ha venido marcando una posicin orientadora basada en el desarrollo de las tcnicas de ponderacin y proporcionalidad, como mtodos con una base aplicativa jurisprudencial. Sin duda, el desarrollo jurisprudencial de la teora armonizadora podra eventualmente superar la previsin de ponderacin que adopta el intrprete constitucional hoy y ahora, mas ello requerir, estimamos, cierto tiempo prudencial.

8. LA PONDERACIN EN EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Nuestro supremo intrprete ha seguido parte de las ideas de Bernal Pulido y Robert Alexy antes referidas. Sin embargo, ha introducido algunas variantes en concordancia con el desarrollo jurisprudencia del Tribunal Constitucin alemn. El caso Magaly Medina 20 resulta particularmente enriquecedor en la medida que el Tribunal desarrolla la tcnica de la ponderacin en un proceso de habeas corpus, determinando la prevalencia del derecho a la vida privada frente al derecho a la informacin, en los trminos que a continuacin exponemos: 4. La ponderacin entre la informacin y la vida privada 40. Si bien la relacin existente entre

19 CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. ( Tomo I, Ttulo Preliminar y Disposiciones Generales) Palestra, 2da edicin, 2006, Pg. 245 20 STC N. 6712-2005-HC/TC. Lima. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana

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los derechos a la vida privada y a la informacin es una de las ms clsicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idnea a la teora de los derechos fundamentales. As, se ha propuesto la primaca de la informacin en virtud de la aplicacin equvoca de la teora valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendera a una jerarqua entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, tambin se maniesta y se presencia una prevalencia de la informacin, basndose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) estn en igualdad de condiciones dentro de la Constitucin. Por eso, lo que corresponde realizar es una determinacin de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Slo as se llegar a la delimitacin adecuada de sus contornos. Para ello, ser necesario optar por el mtodo de la ponderacin, con una utilizacin mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relacin entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos). (nfasis agregado) 4. a. La razonabilidad de la medida 41. La razonabilidad es un estndar de control () Incluye, dentro de s, tres juicios claramente establecidos:
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la adecuacin, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido. 4. a.i El juicio de adecuacin 42. A travs de la adecuacin, la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible a la nalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente reconocida. En tal sentido, la accin que realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente hablando (la norma habr de ser accesible y previsible) y contar con un n legtimo () 4. a.ii. El juicio de necesidad 44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista. Asumiendo este argumento, se ha sealado que la vida privada (...) es un derecho fundamental, razn por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy slida justicacin. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso inters estatal Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la informacin se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimizacin de cada

SCHNEIDER (State interest analysis in Fourteenth amendment privacy law), cit. por Pablo Lucas MURILLO DE LA CUEVA. El derecho a la intimidad. En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, ao XLVIII, N. 14 (ene. - mar. 1998). Pg. 92. 22 STC N. 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari.

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derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso. 4. a.iii. El juicio de proporcionalidad 50. A travs de la proporcionalidad se procura que cada solucin a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o nalidad de la determinacin de contenidos de cada uno de los derechos que estn en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderacin realizada. () Conforme apreciamos, existen similitudes entre el procedimiento descrito por Bernal Pulido y Robert Alexy, y el mtodo operativo- procedimental que aplica el Tribunal Constitucional. Este ltimo considera relevante, al igual que veremos ms adelante, al analizar el principio de proporcionalidad, el desarrollo de un examen de idoneidad y necesidad de la situacin o norma que es objeto de un examen de constitucionalidad. Por la idoneidad o adecuacin, asume el supremo intrprete un juicio de valoracin a efectos de determinar si la accin o norma analizada, cumple un n til y no resulta incompatible con enunciados constitucionales. Si tal conducta o disposicin no llega a satisfacer el juicio de idoneidad a aplicar en este mtodo de la ponderacin, devendr inconstitucional o inaplicable si se trata de un proceso de tutela de derechos fundamentales.

De la misma forma, el juicio de necesidad involucra que no exista otra medida o accin menos gravosa que aquella sujeta a control de constitucionalidad. Por ende, si existiere una accin u opcin menos gravosa, querr ello implicar que la conducta o disposicin materia de anlisis, implicar un exceso de accin incompatible con los nes constitucionales del derecho que se pretende defender. De la misma forma, si la norma sujeta a examen de tutela resultara por dems gravosa y se hubiera podido prever por parte del emplazado una medida menos onerosa o de afectacin, ello signica que no se aprobar la accin o medida en el necesario examen de necesidad, y por lo tanto, se declarar fundada la demanda. La sentencia, observamos entonces, ser estimatoria, siempre que no prospere uno de los exmenes que efecta el juez constitucional. Sin embargo, no perdamos de vista, en este examen, que es exigible una concurrencia copulativa de los juicios de idoneidad, necesidad y en este caso de ponderacin, de un juicio denominado de proporcionalidad. Vale decir, si la accin o norma, sujetas al examen de valoracin respectivo, no llegaran a satisfacer el requerimiento de idoneidad, en consecuencia, ya no ser necesario desarrollar los otros juicios del examen ponderativo. En tal caso, la accin o norma caern en el desarrollo del anlisis y devendrn violatorios de derechos constitucionales. El juicio de proporcionalidad, segn observamos, forma parte del examen de ponderacin. Ello no nos debe llevar a confusin. Se trata de una pauta metodolgica que aplica nuestro supremo intrprete y nicamente nos remite a una

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determinacin de la dosis de razonabilidad concurrente al caso. Esta referencia a la proporcionalidad, o ponderacin en sentido estricto como la denomina el Tribunal, implica que debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: de un lado, aquel que se encuentre en la realizacin del n de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y de otro lado, aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate. El primero de estos debe ser por lo menos, justicado con relacin a la segunda.

atribuciones, comete infracciones contra los derechos fundamentales del ciudadano? En tal situacin, tiene lugar, a n de frenarse los excesos del caso, la aplicacin del principio de proporcionalidad. En el caso de la calle de las Pizzas 22 , emblemtico de la aplicacin jurisprudencial del principio de proporcionalidad, el Municipio de Miraores impone restricciones de horario a los negocios de la calle referida, a n de defender el derecho al descanso por parte de los vecinos, frente a la invocada afectacin del derecho al trabajo, por parte de los comerciantes. Este caso permite una ilustracin didctica de cmo viene resolviendo el Tribunal Constitucional en materia de proporcionalidad. Vemoslo. 4.2 Anlisis de proporcionalidad ii 34. El objetivo de la medida es la proteccin de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledaas a aqulla donde opera la restriccin analizada. En efecto, como es de pblico conocimiento, en la zona de restriccin se produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueo de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restriccin y que corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbara intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas. 35. El ruido que se produce en la zona de restriccin origina una contaminacin

9. TCNICA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

A su turno, cuando la resolucin de conictos ha involucrado intervencin estatal en los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha considerado la aplicacin de la tcnica de la proporcionalidad, tambin denominada del principio de proporcionalidad. Y por qu dicha denominacin? El desarrollo jurisprudencial sustentado por el Tribunal, ha estimado que la proporcionalidad entre las partes involucradas en el conicto, una vez infringida, obedece a la condicin de excesos por parte de un sujeto en la relacin procesal, es decir, de desigualdad de acciones de una de ellas en su condicin de poder pblico. A este respecto, el conicto entre particulares parte de la premisa, no siempre material, de igualdad de condiciones. Las partes procesales, en principio, son iguales ante la ley. Sin perjuicio de ello, y si una parte abusa de su posicin de ente estatal y en ejercicio de sus

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acstica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos procedentes de la msica de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restriccin y la evacuacin de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como tambin del trco de vehculos en la zona de restriccin que traslada a los concurrentes. 36. En suma, el objetivo de la restriccin es evitar la contaminacin acstica de la zona aledaa a la de la restriccin. Tal objetivo tiene como n o se justica en el deber de proteccin del poder pblico, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acsticamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledaas donde opera la restriccin. En conclusin, siendo el n de la restriccin la proteccin de estos derechos, hay un n constitucional legtimo que ampara su adopcin. 37. Anlisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecucin del objetivo. La restriccin del horario de atencin de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminacin acstica de la zona contine durante

las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acsticamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades. 38. Anlisis de necesidad. La restriccin es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente ecaces, que posibiliten un entorno acsticamente sano (objetivo) en las zonas aledaas a la de la restriccin. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente ecaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminara el sonido de la msica en la zona y la contaminacin acstica resultante de los otros factores de contaminacin que seguiran produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograra el entorno acsticamente sano requerido para la proteccin del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restriccin del horario de atencin en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio ms ecaz para posibilitar un entorno acsticamente sano que la mencionada alternativa hipottica. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restriccin examinada, dicha medida no es igualmente ecaz y, por tanto, la restriccin examinada constituy un medio necesario para la proteccin de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y

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del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledaas a la de la restriccin. 39. Anlisis de ponderacin. Para efectuar este anlisis es preciso identicar los derechos constitucionales y/ o bienes constitucionales que se hallan en conicto. Hemos dejado establecido que el n constitucional de la restriccin es la proteccin del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restriccin constituye una intervencin o limitacin de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociacin demandante) y, adems, una intervencin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida. 40.En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restriccin examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, como los derechos por cuya proteccin se adopta la restriccin examinada. 41.Por tanto, la ponderacin tiene lugar, entonces, ante el conicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios
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de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente). 42.La estructura del examen de ponderacin ha sido denida por este Tribunal Constitucional, con motivo de examinar una restriccin en la libertad de trabajo, sealndose que Conforme a ste [-la ponderacin-] se establece una relacin segn la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervencin de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del n constitucional. Si tal relacin se cumple, entonces, la intervencin en la libertad de trabajo habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectacin en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realizacin del n constitucional, entonces, la intervencin en dicha libertad no estar justicada y ser inconstitucional. 23 43.Dado que la restriccin examinada interviene tambin en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, la formulacin de la ponderacin en el presente caso habra de integrar este derecho, de modo que resultara formulada en los siguientes trminos: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin de la proteccin del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (n constitucional). Corresponde ahora examinar cada

STC 8726-2005-PA/TC, fundamento N. 22.

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una de las intensidades y los grados de realizacin a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderacin. La valoracin de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve 24, escala que es equivalente a la de: elevado, medio o dbil 25. Por esta razn, la escala puede tambin ser aplicada para valorar los grados de realizacin del n constitucional de la restriccin. 44. La intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitacin absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restriccin; por el contrario, ella slo establece una limitacin parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada. Efectuado el examen de proporcionalidad por parte del Tribunal Constitucional, podemos concluir en varias similitudes con relacin al esquema de ponderacin desarrollado en el caso Magaly Medina: los juicios de adecuacin y necesidad son desarrollados sobre la pauta que exige establecer, en el caso sujeto a comento, si la Ordenanza materia de impugnacin es idnea y necesaria para el n constitucional de proteccin del derecho al descanso por parte de los vecinos afectados, resultando en este anlisis que la norma sujeta a examen cumple con satisfacer los estndares operativo- procedimentales que conlleva el examen de proporcionalidad. Al realizar, nalmente, el juicio de ponderacin, la valoracin desarrollada
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nos remite al grado de afectacin del derecho, pues cuanto mayor es el grado de afectacin- intensidad de la intervencin dice textualmente el Tribunal Constitucionalde uno de ellos (el derecho al trabajo), tanto mayor debe ser el grado de realizacin del otro derecho (derecho al descanso). La coincidencia con el nivel de afectacin resulta tambin cercana con los juicios de Bernal Pulido y Robert Alexy respecto a los grados de afectacin. Podramos inferir, en el caso sujeto a valoracin y bajo otros trminos, que el grado de afectacin del derecho al trabajo pudo haber resultado de nivel leve (en efecto, no se orden cerrar los negocios de los afectados, ni existan medidas que pudieran acercarse al cierre de los negocios), en tanto que la afectacin del derecho al descanso, resultaba grave. En consecuencia, resultaba ms afectado el derecho al descanso y por lo tanto, corresponda concederse tutela al respecto. Otros casos donde el Tribunal realiza exmenes de proporcionalidad son el cuestionamiento constitucional del artculo 148 del Cdigo de Justicia Militar 26, caso en el cual se declara inconstitucional el referido artculo por limitar el derecho a la libertad personal de militares o policas que en benecio propio o de terceros, hagan uso indebido de insignias o distintivos de identicacin de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. En este caso se sancionaba al infractor con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor a seis aos. El Tribunal consider que pudo imponer la norma consecuencias menos restrictivas. De igual forma, en el caso Chinchorros,27 se impugna, va proceso de amparo, la Ordenanza Municipal emitida por el

Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, fundamento N. 35, recogiendo la escala propuesta por Alexy, Robert Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004, p. 60. 25 Ibd. 26 STC 0012-2006-PI/TC 27 STC 04408-2005-PA/TC

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Municipio de Santa Rosa, Lambayeque, referida al impedimento establecido por el gobierno distrital a efectos de que los chinchorreroscomercializadores de pescado- no pudieran vender sus productos en el Mercado Mayorista de la localidad sino en el Mercado Municipal. Los afectados alegaban afectacin de su derecho constitucional al trabajo. En el examen de idoneidad, en dicho caso, el Tribunal consider que la medida era adecuada para la ordenacin vehicular. Sin embargo, en el juicio de necesidad, cae la medida adoptada por la demandada, dado que el objetivo a alcanzar- la ordenacin vehicular- poda alcanzarse a travs de otras medidas menos gravosas, como por ejemplo, restricciones del nmero de vehculos o de estacionamiento en horas de congestionamiento.

Sin embargo, resulta una fortaleza que estas tcnicas de interpretacin logren reducir, va la motivacin que exigen, los grados de discrecionalidad en la emisin de decisiones. Porque, cul es, al n y al cabo, una de las mayores preocupaciones del corrector razonar jurdico sino reducir el margen de discrecionalidad del decisor racional? Hemos pretendido, en conclusin, gracar una idea jurisprudencial muy referencial del contexto aplicativo de la ponderacin y la proporcionalidad en sede constitucional. Desarrollar doctrinariamente estas materias requiere an una tarea por cierto mucho mayor, sobretodo hoy en da cuando la dilucidacin de conictos constitucionales exige una fundamentacin mejor trabajada, ms sustentada y acorde con las exigencias del Estado Constitucional. Consideramos que todava falta recorrer un tramo por cierto extenso de bases doctrinarias para que la ponderacin y la proporcionalidad puedan involucrar realmente cimentadas tcnicas de interpretacin constitucional. Ello estar a cargo, en gran medida, del propio Tribunal Constitucional, en su calidad de intrprete supremo de la Constitucin. En tanto, a los rganos jurisdiccionales restantes que decidimos causas que involucran derechos fundamentales, nos compete la tarea de motivar cada vez ms y mejor nuestros fallos, cual fuera la naturaleza de los mismos, basados en la doctrina jurisprudencial que imparte el Tribunal.

10. A MODO DE CONCLUSIN

Hasta aqu disponemos de algunos esbozos, realmente solo a grandes rasgos, de aplicacin jurisprudencial de las tcnicas de ponderacin y proporcionalidad. No nos parece que la ponderacin y la proporcionalidad, retomando el juicio inicial de Marcial Rubio, pudieran implicar una frmula infalible de solucin de controversias constitucionales o en su defecto, que sean un arte. Al n y al cabo, existe siempre un margen de discrecionalidad al elaborarse una sentencia, respecto de la cual inuyen los valores, la formacin y la capacitacin del juez constitucional.

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TRATAMIENTO TERAPEUTICO: REALIDAD O FICCIN?

MARGARITA ISABEL ZAPATA CRUZ

JUEZ ESPECIALIZADO PENAL DE CHICLAYO VOCAL SUPERIOR (P)

or ley 26297 promulgada el 14 de Febrero de 2004 se adicion al Cdigo Penal sustantivo el numeral 178-A de cuyo texto uye:

El condenado a pena privativa de la libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capitulo, previo examen mdico y psicolgico que determine su aplicacin ser sometido a un tratamiento teraputico a n de facilitar su readaptacin social. En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio, el Juez dispondr la realizacin de un examen mdico y psicolgico al condenado, para los efectos a que se reere el prrafo anterior. El sometimiento al tratamiento teraputico ser considerado como regla de conducta. Los benecios penitenciario de semi libertad, liberacin condicional y redencin de la pena por el trabajo y la educacin y el derecho de gracia, de indulto, y de conmutacin de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la evolucin del tratamiento teraputico. Cerca est de cumplirse un lustro desde la entrada en vigencia del artculo en cuestin y poco o nada se ha hecho por dar cumplimiento a un precepto legal cuyo fundamento se sostiene en la necesidad de aplicar al sentenciado un tratamiento que logre hacer en lo posible que asuma en el futuro un comportamiento que respete la sexualidad ajena (Salinas Siccha: los delitos de carcter sexual en el Cdigo Penal Peruano. Jurista editores. 2da. Ed. Pag 248)

Un tratamiento psicolgico es la intervencin que realiza un profesional de la psicologa, basndose en tcnicas propias de esa rama de la ciencia para el estudio sistemtico de los fenmenos psquicos: sensacin, percepcin, imaginacin, memoria, pensamiento, raciocinio, conducta voluntaria, actitudes, opiniones, deseos y dems manifestaciones anmicas, teniendo como n ltimo explotar las necesidades de enmienda del infractor, en este caso, y contribuir para modicar incluso, una conducta inadecuada, buscando impedir la reincidencia. Se da por sentado que a la comisin de este tipo de delitos sexuales contribuye la presencia de factores exgenos: constituidos por el ambiente social que inuye de manera decisiva en la produccin de este tipo de hechos delictivos, con el impacto negativo de la miseria, educacin y costumbres del entorno inmediato, as como los factores endgenos : raza, sexo, edad, y la personalidad somtica y psquica del agente, que en muchos casos resulta ser un enfermo mental y otras veces padece slo de alteraciones psquicas ms o menos leves o de deciencias adaptativas en la esfera psico social que requieren adecuado tratamiento para facilitar su readaptacin social. La Constitucin Poltica del Per en el primer inciso de su artculo segundo, plasma como principio el respeto por la dignidad de la persona humana, n supremo de la sociedad y el Estado y este texto debe concordarse con el principio preventivo especial de la misma Suprema norma que establece que el Rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin

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del penado a la sociedad (inciso 22 del articulo 139), sin dejar de tenerse en cuenta que el sentenciado por la comisin de un hecho delictivo no ha perdido su dignidad, que se mantiene intacta, aun cuando resulte justo imponer restricciones a su libertad en mrito de la comisin de un hecho que la ley sanciona como delito. Si se tiene que, a tenor de lo previsto por el artculo cuarto de la Ley Orgnica del Poder Judicial toda persona y autoridad est obligada a acatar y a dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanada de autoridad judicial competente en sus propios trminos nos encontramos frente a un reiterado incumplimiento de las sentencias y de la norma, pues la resolucin que ordena se imponga al sentenciado un tratamiento determinado actualmente no se cumple y aunque no le falta razn al autor nacional Salina Siccha (obra citada, Pg 249) quien resignadamente sostiene que tal pretensin del legislador resulta utpica, toda vez que la situacin de los centros penitenciarios son deplorables sin embargo no es menos cierto que el dispositivo legal trasunta una necesidad impostergable, la de diagnosticar e imponer un tratamiento a quien evidentemente constituye un peligro potencial para su entorno, debiendo por tanto las autoridades competentes asumir la responsabilidad que les corresponde para hacer posible el cumplimiento de esta disposicin. Por otro lado, el artculo materia de anlisis, prohbe el otorgamiento de benecios penitenciarios sin el requisito previo del tantas veces mencionado tratamiento teraputico, empero al margen de que, conforme ocurre, se viene denegando a los internos del Establecimiento Penal de Picsi la peticin de semi libertad o liberacin condicional, no puede perderse de vista que la pena,

cualquiera que sea su duracin, va a cumplirse en algn momento y el penado deber ser excarcelado y se reinsertar a la sociedad no slo sin haber superado la patologa que lo aqueja, sino tal vez agravada por las circunstancias del encierro y todos los factores colaterales que implica las especiales condiciones de hacinamiento que caracteriza a las crceles del pas. Corresponde a los Jueces especializados penales, solicitar junto con la pericia psicolgica a practicarse al imputado el diagnstico y el tratamiento que, en su caso debera aplicarse oportunamente y al dictar la sentencia condenatoria, ocasin en que se ja la obligacin de someterse a dicho tratamiento teraputico, sealar en forma perentoria el plazo en que el departamento de Psicologa del establecimiento penal, debe dar cuenta peridicamente, del avance del mismo.Mientras quien suscribe el presente artculo se encontr a cargo de un Juzgado de Reos en Crcel, ha dirigido al despacho de la propia Ministra de justicia un documento que expone esta problemtica, buscando se atienda de modo urgente el reforzamiento del departamento de Psicologa del Establecimiento Penal, dotndolo de un nmero mayor de profesionales, mejor an si son especialistas en psicologa criminal; y aun cuando no se ha obtenido respuesta alguna, dado el dramtico incremento de los delitos sexuales, (sin mencionar la cifra negra de la criminalidad delitos que no se denuncian) no perdemos la esperanza de que se pondr en agenda en algn momento y que se tomaran las decisiones necesarias para que de una vez por todas se haga efectiva tal medida teraputica que sabiamente la ley prev y que la sociedad, destinataria nal de tal medida, exige se cumpla.

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EL PROCESO POR FALTAS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

ANA ELIZABETH SALS DEL CASTILLO

JUEZ PENAL TITULAR DEL PRIMER JUZGADO UNIPERSONAL SUPRAPROVINCIAL DE CHICLAYO - FERREAFE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

UMARIO: I. Introduccin. II. Nocin de faltas. III. Antecedentes del proceso por faltas. IV. El proceso por faltas en la Ley N27939. V. El proceso por faltas en el NCPP: Principios que lo rigen. Competencia. Ejercicio de la accin penal. Indagacin previa. Iniciacin del proceso. Audiencia. Procedimiento Recursal. Desistimiento o transaccin. Actividad Coercitiva. Diferencias con el procedimiento establecido en la Ley N27939. VI. A modo de conclusin. VII. Bibliografa Conde seala que es necesario ver la pena que en el precepto penal correspondiente se asigne al hecho en cuestin, esto es, realiza una distincin cuantitativa, y que ello no es sino el producto de una decisin de poltica legislativa, pues el legislador es quien decide qu conducta ser considerada delito, falta o simplemente una infraccin administrativa; pero tambin tal distincin tiene consecuencias, tanto en el orden material (como lo relativo al tema de la tentativa, la participacin, las penas y de la prescripcin) as como de orden adjetivo o procesal (por la competencia y el procedimiento) 2 Para diferenciar entre el delito y falta, se pueden anotar hasta tres sistemas: a) Sistema Cualitativo: Aqu se establece la distincin entre delito y falta a partir de criterios sustanciales, atendiendo la naturaleza del inters afectado. b) Sistema Cuantitativo: En el cual, las diferencias aparecen en cuanto a la mayor o menor lesin o puesta en peligro del valor penalmente tutelado. c) Sistema Mixto o CualitativoCuantitativo: Donde se compatibilizan criterios de calidad y cantidad 3.

I. INTRODUCCIN.
Con la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal Dec.Leg.N957en adelante NCPP, en el Distrito Judicial de Lambayeque a partir del 01 de abril de 2009, tambin se pone en funcionamiento la frmula simplicada en la que prevalecen los principios de celeridad, oralidad y consenso, esto es, el proceso especial por faltas previsto en los Art.482 al 487 que prev de manera sencilla y rpida la resolucin del conicto de intereses de las infracciones penales leves. Es por ello que en el presente artculo se pretende proporcionar algunos alcances generales respecto a este instrumento, toda vez que aunque se cuente con una buena norma, si no la conocemos o no la sabemos aplicar sta ser intil e inecaz.-

II. NOCIN DE FALTAS.

Nuestro ordenamiento penal acoge una clasicacin bipartita del ilcito: delitos y faltas; ello se puede advertir del artculo 11 del Cdigo Penal, son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Para poder distinguir entre unos y otras, el maestro Muoz

2 MUOZ CONDE, Francisco: Teora General del Delito, Editorial Temis S.A., reimpresin de la segunda edicin, Santa Fe de Bogot-Colombia, 1999, pginas 4-5. 3 REYNA ALFARO, Luis Miguel: El Proceso Penal Aplicado, Gaceta Jurdica, primera edicin, Lima, 2006, pginas 64 - 65.

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En cuanto a las consecuencias jurdicas, encontramos que las faltas tienen asignadas como penas a: las restrictivas de derechos y la multa. Existen varias deniciones sobre lo que puede ser considerado una falta, dentro de las cuales tenemos: Las faltas son aquellos ilcitos penales que lesionan los derechos personales, patrimoniales y sociales que por su intensidad no constituyen delito, y si bien es cierto existe gran identidad entre los delitos y las faltas, la diferencia se da en la menor intensidad criminosa de las faltas 4 . Se denen las faltas como simples injustos menores en relacin con los delitos; no hay entre ambas diferencias cualitativas, pues sus elementos son exactamente iguales, pero como quiera que las faltas importan sanciones ms leves y estn referidas a vulneraciones a bienes jurdicos de menor intensidad, es del caso tratarlas distintamente en funcin a la simple diferencia cuantitativas que existen entre ellas 5. Coincidimos con el maestro Garca Rada, en cuanto a que existen los procesos por delitos y por faltas, fundamentados en un criterio cuantitativo, considerando la gravedad de la infraccin y la pena sealada en la ley, y que se justica esta distincin porque existe conveniencia en que las infracciones de escasa relevancia social, de mbito delictual restringido y sancionadas con pena leve, se sometan a un procedimiento rpido y sencillo, sin necesidad de acudir al proceso comn u ordinario que requiere mayores trmites y exige solemnidades 6.

III. ANTECEDENTES DEL PROCESO POR FALTAS.

Para recoger los antecedentes del proceso por faltas es necesario remontarnos en principio a los antecedentes de la designacin de los Jueces de Paz, que fue tomada de las instituciones inglesas, que ejercieron tanta inuencia a nes del siglo pasado, por el sentido prctico de la fuente popular de la que emanaban, pasando a Espaa y de sta, a nuestras instituciones judiciales. En la poca Colonial eran los alcaldes quienes resolvan sin apelacin los litigios de mnima cuanta, con el carcter de jueces conciliadores, los mismos que subsistieron por algn tiempo despus de creada la Repblica. Nuestra legislacin en la parte relativa a los Juzgados de Paz, se remonta al ao 1882, en la que se expidi la primera ley reglamentaria. Posteriormente el 16 de noviembre de 1853, se dio el reglamento de Jueces de Paz, que fue promulgado el 20 de mayo de 1854, que dispona que el reglamento de Tribunales y Jueces de Paz presentado por la comisin nombrada con tal objeto, comience a regir en toda la Repblica, el mismo que sigue vigente. Por ley 9956 de febrero de 1944, se autoriz al Poder Ejecutivo para poner en vigencia la Ley Orgnica de Jueces de Paz, con las modicaciones que tuvo a bien introducir la comisin que design el Congreso, limitndose a cambiar el ttulo original por el de Cdigo de Justicia menor cuanta; por resolucin expedida en Enero de 1946, se suspendi la vigencia de dicho Cdigo que conforme a una de sus nales disposiciones

DE LA CRUZ ESPEJO, Marco: Derecho Penal Procesal Tomo II, Editorial Fecat, Lima, 2001, pgina 15. SAN MARTN CASTRO, Cesar: Derecho Procesal Penal. Volumen II, primera reimpresin, Editorial Grigley, Lima, 1999, pgina 937. 6 GARCA RADA, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal, octava edicin, Editorial y Distribuidora de Libros S.A, Lima, enero de 1984, pagina 375.
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debera haber entrado en vigencia el 18 de marzo de dicho ao. Con la promulgacin de la ley 4871, la justicia de Paz, queda constituida por jueces de Paz Letrados y no Letrados. En el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial D.S.017-93JUS- los jueces de Paz y los Jueces de Paz Letrado forman parte de los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial. En cuanto al procesamiento de las faltas, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, establece que stas se regulan bajo los alcances de dicho Cdigo, encargndose a los Jueces de Paz su tramitacin (Art.12) y la forma cmo se desarrollaba este proceso estaba precisado en los Arts. 324 al 328 de dicha norma adjetiva, el mismo que respecto al trmite en los Juzgados de Paz Letrado y en los Juzgados de Paz, sealaba ciertas diferencias; as, en los Juzgados de Paz Letrados, se estableca que el trmite se sujetar a las reglas del juicio sumario, pero el trmino de la instruccin no poda exceder de 30 das salvo prrroga excepcional de 15 das adicionales, siendo sentenciado por el Juez Penal en el plazo del tercero da, y revisada la sentencia (por apelacin) por el Tribunal Correccional; en cambio, en los Juzgados de Paz se ordenaba la realizacin de una sola audiencia, en la que deberan ofrecerse y actuarse todas las pruebas. La audiencia no poda exceder de tres sesiones, y eran sentenciados por el Juez de Paz Letrado. Asimismo, en ambos casos, era procedente el desistimiento hasta antes de emitir la sentencia.

Estos dispositivos han sido derogados tcitamente con la Ley N 27939 del 12 de febrero del ao 2003 que en su Art.1 seala: La presente Ley tiene por objeto establecer las normas que regulan el alcance de la punicin en materia de faltas. Asimismo esta norma seala la competencia de estos procesos, determinndose tanto en atencin a las infracciones, como a la autoridad judicial que ha de conocer. Le corresponde a los Jueces de Paz Letrados la investigacin y juzgamiento, conforme seala el Art. 2 de la citada Ley, pero no se excluye a los Jueces de Paz (no letrados) quienes podrn conocer igualmente tales casos, en los lugares donde no exista la justicia letrada, segn la segunda disposicin nal de la ley. Asimismo, el Art.547 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece el mbito de competencia funcional de la Justicia de Paz. En materia penal, el Juez de Paz Letrado conoce de los procesos por faltas, en los cuales expide sentencia. En el proceso por faltas (tanto en el anterior como en el regulado por la Ley 27939) se pueden apreciar cuatro etapas importantes en su tramitacin: 1. 2. 3. 4. Auto Apertorio Audiencia de Conciliacin Sentencia Resolucin Final 7.

IV. EL PROCESO POR FALTAS EN LA LEY N27939.

Si bien con la entrada en vigencia del NCPP en el Distrito Judicial de Lambayeque, a partir del 01 de abril del presente ao 2009,

TORRES CARO, Carlos Alberto: El Fiscal y la Prctica Procesal Penal, tercera edicin, Jurista Editores, Lima, 2004, pginas 92 93.

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se deroga la Ley N27939 8 ; sin embargo, a efectos de que se puedan establecer sus diferencias con el proceso establecido en el NCPP, es necesario presentar de manera sucinta el trmite de este tipo de proceso, establecido en la referida Ley. As tenemos: a. Sujetos que intervienen: En este proceso intervienen: El Denunciante-agraviado, que es la vctima o persona ofendida, titular del derecho de accin. El Denunciado, persona contra quien se dirige la imputacin. El Abogado defensor, profesional que brinda asesoramiento tcnico al imputado para su defensa, y/o al denunciante; respecto del primero, puede ser de su libre eleccin o uno de ocio; El Juez de Paz, que es la autoridad judicial que administra justicia penal, de conformidad al Art. 57 de la Ley Orgnica del Poder Judicial concordante con el art. 12 del Cdigo de Procedimientos Penales conocen los procesos por Faltas. Pueden ser Jueces de Paz Letrados, que existen en los lugares que seala la ley, y Jueces de Paz, que existen en todos los centros poblados, a falta de los primeros. -

Prevenir, combatir investigar y denunciar los delitos y FALTAS previstos en el Cdigo Penal y leyes especiales, perseguibles de ocio; as como aplicar las sanciones que seale el Cdigo Administrativo de Contravenciones de Polica. A mrito de dicha disposicin legal la persona ofendida por la comisin de una Falta puede acudir ante la autoridad policial e interponer su denuncia, la cual debe ser recibida por escrito por la Polica y proceder a investigar, concluida la investigacin remitirla al Juez de Paz para su trmite respectivo. De Investigacin Judicial: Se realiza ante la Autoridad Judicial (Juez de Paz Letrado o Juez de Paz), tiene por objeto hacer actuar las pruebas acerca de la comisin de las faltas, decidir o resolver, teniendo la siguiente secuencia:

Presentacin de denuncia, que por su forma puede ser escrita o verbal, por su origen puede ser por actuacin policial y por denuncia de parte, que puede hacerlo el agraviado o sus parientes, la misma que es presentada ante el Juez de Paz Letrado o Juez de Paz en los lugares donde no existe el primero; Calicacin de denuncia: Efectuada por la autoridad judicial, la misma que puede concluir con una resolucin desestimatoria, cuando el hecho denunciado no constituye falta, ha prescrito, o no se ha individualizado a su autor; o con un auto apertorio de instruccin, con la cual, el Juez toma de inmediato la declaracin del denunciado si ha sido puesto a disposicin de su Despacho en calidad de detenido, si no es as deber noticarlo para tomar

b. Etapas: - De investigacin pre jurisdiccional: De acuerdo con la Ley N 27238 Ley de la Polica Nacional del Per en el numeral 2 de su artculo 7, dispone entre las funciones de la Polica Nacional del Per
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En mrito a la Tercera Disposicin Derogatoria del NCPP Dec.Leg.N957

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su declaracin dentro del tercer da de noticado, pudiendo disponer el juez la conduccin de grado o fuerza; Medios de defensa deducibles por el denunciado: El denunciado una vez noticado de la existencia de un proceso de faltas en su contra puede deducir cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones y cuestiones de competencia hasta antes de pronunciarse la sentencia, en el mismo escrito propone los medios de defensa que correspondan siempre que sean de actuacin inmediata; los medios de defensa se resuelven en la sentencia; Audiencia de pruebas y sentencia. Despus de recibir la declaracin del denunciado, el Juez seala fecha para audiencia, la misma que debe realizarse en un solo acto, se realiza la actuacin probatoria de las pruebas ofrecidas de los medios de defensa deducidos, Se escucha al agraviado y procesado, se actuar las pruebas ofrecidas por las partes si en caso el procesado no reconoce su responsabilidad y luego se recibe los alegatos y sin ms dilacin el Juez dicta sentencia. Si el procesado reconoce espontneamente su responsabilidad y no es necesario la actuacin de otras diligencias, el juez de inmediato dicta sentencia, en la que se seala la pena y la reparacin civil Plazo de la instruccin: La instruccin no podr exceder de 20 das, salvo la necesaria realizacin de otras diligencias para el proceso o prrroga excepcional, puede ampliarse o adicionarse hasta por 10 das. Vencido el plazo de ampliacin el juez cita a las partes para audiencia de lectura de sentencia.

Apelacin de sentencia: La sentencia es susceptible de apelacin dentro del plazo de un da de efectuada la lectura de sentencia. El Juez en el mismo plazo eleva los actuados al Juez Especializado en lo Penal, el que seala fecha para la vista de la causa dentro de los 5 das de recibidos los autos. Los abogados defensores pueden presentar alegatos e informar oralmente en la vista de la causa. Realizada la vista de la causa, el Juez resuelve la apelacin en el plazo de 3 das. Desistimiento o transaccin: Se puede deducir en cualquier estado de la causa, hasta antes de dictada la resolucin de segunda instancia, ello da lugar al fenecimiento del proceso.

V. EL PROCESO POR FALTAS EN EL NCPP.

El nuevo modelo procesal penal lo disea como un proceso especial tpico que se sustenta en la clasicacin bipartita de las infracciones penales (delitos y faltas) que sigue nuestro ordenamiento penal. Se encuentra regulado en los Arts.482 al 487 del NCPP. 5.1. Principios que lo rigen: Teniendo en cuenta que el proceso por faltas se encuentra regulado como una forma de proceso especial en el NCPP, es imperativo para ste que se observen como normas rectoras los principios recogidos en el Ttulo Preliminar, los que permiten rearmar que el proceso penal ha sido diseado como un mecanismo de resolucin de conictos democrtico, ecaz y garantizador.

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Sin embargo es menester precisar que en este tipo de proceso prevalecen los principios de celeridad, oralidad y consenso, garantizndose el derecho de contradiccin en caso de no producirse una solucin consensuada 5.2. Competencia. De ordinario, corresponde al Juez de Paz Letrado su conocimiento y a los Jueces de Paz, excepcionalmente, en los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, supeditado a la relacin anual que cada Corte Superior emita para jar su competencia. El Juez Penal (Unipersonal) conoce de los recursos de apelacin en segunda y ltima instancia. 5.3. Ejercicio de la accin penal. El ejercicio de la accin penal es privada y corresponde exclusivamente al agraviado por una falta, quien puede constituirse en querellante particular 9 ; lo que implica que terceros ajenos a la afectacin del derecho no se encuentran legitimados para interponer la denuncia, como s ocurre con los delitos perseguibles por accin pblica. El agraviado puede denunciar la comisin de la falta ante la autoridad policial o directamente ante el Juez de Paz Letrado. 5.4. Indagacin previa: Es efectuada por la polica cuando resulta indispensable ante la denuncia policial; o por mandato del Juez de Paz Letrado, esto es, cuando la denuncia es presentada directamente ante dicha autoridad, y sta al calicarla considera que los hechos constituyen falta y la accin penal est vigente 10. 5.5. Iniciacin del Proceso:

Una vez recibido el informe policial conteniendo la indagacin previa solicitada o recibida la denuncia de parte, el Juez de Paz Letrado si verica la concurrencia de los siguientes requisitos: a) los hechos constituyen faltas; b) la accin penal no ha prescrito; c) existan fundamentos razonables de su perpetracin y de la vinculacin del imputado en su comisin; emitir el AUTO DE CITACION A JUICIO, caso contrario, dictar AUTO DE ARCHIVO; lo que implica que esta calicacin deja de ser un acto mecnico para convertirse en un instrumento en el que solo se podr pasar a juicio aquellas causas que constituyan una transgresin a la ley penal en materia de faltas, contribuyndose de esta manera a la descarga procesal. El juicio podr ser realizado en forma inmediata si: Se encuentra presente el imputado, agraviado, los dems rganos de prueba pertinentes a la causa o, no ha de resultar imprescindible su convocatoria. Si el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le atribuye. Esto constituye una manifestacin de la celeridad con la que se ha diseado esta forma especial de proceso, puesto que en solo horas o minutos, se puede poner n a este proceso con un juicio rpido y ecaz. Si no concurren los presupuestos anteriores, se jar la fecha ms prxima convocndose al imputado, agraviado y testigos que correspondan. 5.6. Audiencia: a. Instalacin: La audiencia se instalar con la presencia obligatoria del imputado y su defensor, de ser posible con la concurrencia del querellante y su defensor; adems

9 De conformidad con el Art.109 del NCPP el querellante particular est facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparacin civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos en salvaguarda de su derecho; as como podr intervenir en el procedimiento a travs de un apoderado designado especialmente a este efecto. 10 Conforme al Art.440 inc5) del C.P., modificado por la Ley N27939 la accin penal y la pena prescriben al ao. En caso de reincidencia, prescriben a los dos aos.

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pueden ir acompaados de los medios probatorios que consideren pertinentes. b. Formulacin de cargos: El juez resume los cargos que aparecen del informe policial o de la querella, para que el denunciado los conozca y pueda pronunciarse respecto de ellos. c. Conciliacin: Si se encuentra presente el agraviado el Juez propiciar la conciliacin y de ser el caso, la celebracin de un acuerdo reparatorio; de prosperar, se homologa y concluye el proceso. Esto constituye la manifestacin del principio de consenso que impera en este tipo de procesos. d. Si no es posible la conciliacin: El Juez, preguntar al imputado si admite su culpabilidad, pudindose producir las siguientes incidencias: - Si el imputado acepta imputacin, y no fuere necesario otros actos de prueba, da por concluido el debate y dicta inmediatamente sentencia, puede ser verbal y protocolizarse por escrito en el plazo de 2 das. - Si el imputado no acepta imputacin: El Juez procede a interrogarlo; luego a la persona ofendida y recibir las pruebas admitidas y las que han presentado las partes. e. Audiencia en una sola sesin; solo puede prorrogarse por causas excepcionales por el plazo de tres das. f. Concluida la actuacin de las pruebas, se escucharn los alegatos orales, y se dictar sentencia en ese acto o dentro

del tercero da de su culminacin sin ms dilacin. 5.7. Procedimiento recursal. Contra la sentencia cabe interponer recurso de apelacin que se podr interponer en el plazo de 5 das. Los autos se elevan en el da de concedido el recurso al Juez Penal. De no solicitarse actuacin probatoria, o informe oral, el Juez absolver el grado por el solo mrito en el plazo improrrogable de 10 das. De admitirse la solicitud de actuacin probatoria se llevar a cabo la audiencia de apelacin, debiendo adecuarse las reglas de los Arts.423 y 424 a la brevedad y simpleza del proceso. De solicitarse informe oral, se citar a vista de causa para recibir los informes orales dentro de los 20 das de recibidos los autos. 5.8. Desistimiento o transaccin: En cualquier estado de la causa el agraviado o querellante puede desistirse o transigir, con lo que se dar por fenecido el proceso. 5.9. Actividad Coercitiva: En cuanto al aseguramiento del imputado al proceso, el Juez solo podr dictar en su contra la medida de comparecencia simple; sin embargo, en caso de inconcurrencia a la audiencia, el Juez podr hacer comparecer compulsivamente al imputado, y si fuera necesario dictarle medida de prisin preventiva solo hasta que se realice y culmine la audiencia inmediata. Con esta medida se da solucin al gran problema que afrontaban los Juzgados de Paz respecto a

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la inconcurrencia reiterada de los imputados, lo que redundar en la solucin oportuna de los procesos. De otro lado, cuando el proceso trate de faltas cuyo origen sean hechos de violencia familiar, el Juez podr dictar preventivamente las medidas de proteccin a que se reere el Art.10 de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar. 5.10. Diferencias con el procedimiento establecido en la Ley N27939. Son notorias las diferencias que podemos anotar respecto a estos dos tipos de procesos, pues, mientras en la Ley 27939 prevalece el sistema escritural, en el NCPP prevalece la oralidad, no cabe la resolucin de un proceso si no es previa la celebracin de un juicio oral. Asimismo, resulta importante rescatar en el NCPP la celeridad con la que se ha previsto la realizacin del juicio oral, la misma que incluso puede realizarse el mismo da de interpuesta la denuncia, caso contrario, se programar en forma inmediata y solo puede postergarse hasta en un plazo mximo de tres das, no existiendo periodo investigatorio; en cambio la Ley N27939 prev un plazo de investigacin de 20 das

prorrogables a 10 das ms. Otra diferencia resaltante entre ambas normas es la facultad coercitiva que se le otorga al Juez de Paz en el NCPP para la realizacin del juicio oral, pudiendo incluso disponer la prisin preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia; facultad no prevista en la Ley N27939.

VI. A MODO DE CONCLUSIN.

Es innegable que uno de los cuestionamientos que continuamente recibe la justicia penal es la demora en la tramitacin de los procesos por faltas, los mismos que por el impacto directo que tienen ante la sociedad, dada su mayor incidencia, requieren de un instrumento ecaz que permita a los jueces resolver en menor tiempo posible y respetando los derechos de los justiciables, lo cual consideramos que se ha dotado a travs del proceso especial por faltas regulado en el NCPP, por lo que ahora corresponde a los Jueces de Paz Letrados o de Paz, aplicarlo en forma adecuada a efecto de que cumpla con sus nes.

VII. BIBLIOGRAFA.
DE LA CRUZ ESPEJO, Marco: Derecho Penal Procesal Tomo II, Editorial Fecat, Lima, 2001. GARCA RADA, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal, octava edicin, Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima, enero de 1984. MUOZ CONDE, Francisco: Teora General del Delito, Editorial Temis S.A., reimpresin de la segunda edicin, Santa Fe de Bogot-Colombia, 1999. REYNA ALFARO, Luis Miguel: El Proceso Penal Aplicado, Gaceta Jurdica, primera edicin, Lima, 2006. SAN MARTN CASTRO, Csar: Derecho Procesal Penal. Volumen II, primera reimpresin, Editorial Grijley, Lima, 1999. TORRES CARO, Carlos Alberto: El Fiscal y la Prctica Procesal Penal, tercera edicin, Jurista Editores, Lima, 2004.

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EL TRABAJO INFANTIL Y SU PROTECCIN LEGAL EN EL PER

MG. CECILIA IZAGA RODRGUEZ
JUEZ (T) DEL TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO LABORAL DE CHICLAYO MAGSTER EN DERECHO CON MENCIN EN DERECHO DE LA EMPRESA DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA - UDEP EGRESADA DE LA 2DA PROMOCIN DE DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UNIVERSIDAD PEDRO RUIZ GALLO DE LAMBAYEQUE. DOCENTE DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD SEOR DE SIPN

l trabajo infantil es aquel realizado por nios y nias menores de 18 aos, sin embargo debe decirse que no todo trabajo efectuado por nios debe ser seleccionado para su eliminacin, pues la participacin de nios, nias o adolescentes en un trabajo que no afecta su salud y desarrollo personal o que no interera con su educacin es necesario. La Organizacin Internacional del Trabajo OIT ha denido que el Trabajo Infantil que debe ser eliminado es aquel trabajo realizado por nios menores de 12 aos; trabajo realizado por nios menores de 15 aos que impide asistir a la escuela; y trabajo realizado por nios menores de 18 aos que son peligrosos como la salud mental y fsica de los nios, as el Trabajo Infantil 1 que debe ser abolido es aquel trabajo que le genera al nio perjuicio fsico, mental, social o moral, aquel que le priva de la oportunidad de ir a la escuela, aquel que tiene jornadas laborales superiores a los lmites mximos establecidos por las legislaciones nacionales para un trabajador adulto, que tiene ingresos inferiores al mnimo vital, sin derechos laborales. Existen 2 Convenios de la OIT 2 referidos a este tema. El Convenio nmero 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil 1999, raticado por la mayora de pases de la regin, que comprometi a los pases miembros a establecer un listado de trabajos peligrosos previa consulta con las organizaciones con empleadores y

trabajadores, y el Convenio nmero 138 de la OIT a travs del cual los pases miembros se comprometen a establecer una edad mnima permitida para trabajar, por su parte el Per, coherentemente con los Convenios 182 y 138 de la OIT en el ao 2005 aprob el Plan Nacional de Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil D.S. No. 008-2005-TR 3 , all adhirindose a lo sealado en el Convenio 182 de la OIT sobre lo que abarca la expresin peores formas de trabajo infantil, seala que son: a) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud como la venta y trco de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conictos armados; b) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrcas; c) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trco de estupefacientes, tal como seden en los tratados internacionales pertinentes, y d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios. El marco legal de proteccin al trabajo infantil en el Per est dado desde su nivel Constitucional 4 con el Art. 1 que seala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado, el Art. 2 inciso

www.onu.org.pe www.oit.org.pe 3 www.mindes.og.pe 4 Constitucin Poltica del Per, Arts. 1, 2, 23.

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1 referido al derecho fundamental vida, integridad moral, psquica y fsica as como y libre desarrollo y bienestar, asimismo el Art. 23 de la Constitucin seala que el trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. Partiendo de dicho marco constitucional en el Cdigo Civil 5 se precisa que el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u ocio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. La autorizacin puede ser revocada por razones justicadas. Con la dacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes (2000) 6 que ha sufrido posteriores modicaciones, se han regulado muchos aspectos relacionados al trabajo infantil, como las modalidades y horarios de trabajo, haciendo que los directores de los centros educativos presten atencin especial para que el trabajo no afecte la asistencia y el rendimiento escolar quienes deben informar peridicamente a la autoridad competente acerca del nivel de rendimiento de los estudiantes trabajadores.- Esta norma legal establece tambin quienes son las instituciones encargadas de la proteccin del adolescente trabajador, as tenemos al PROMUDEH en forma coordinada y complementaria con los Sectores Trabajo, Salud y Educacin, as como con los Gobiernos Regionales y Municipales. Los adolescentes requieren autorizacin para laborar, y las edades mnimas requeridas
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para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes: Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin de dependencia: a) 15 aos para labores agrcolas no industriales; b) 16 aos para lab. industriales, comerciales o mineras; c) 16 aos para labores de pesca industrial, y para el caso de las dems modalidades de trabajo la edad mnima es de catorce aos. Por excepcin se conceder autorizacin a partir de los doce aos, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni intereran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participacin en programas de orientacin o formacin profesional. Se presume que los adolescentes estn autorizados por su padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestacin expresa en contrario de los mismos. Las instituciones que tienen competencia para autorizar el trabajo de adolescentes son: a) El Sector Trabajo, para trabajos por cuenta ajena o que se presten en relacin de dependencia; y, b) Los municipios distritales y provinciales dentro de sus jurisdicciones, para trabajadores domsticos, por cuenta propia o que se realicen en forma independiente y dentro de su jurisdiccin. Dichas instituciones debern llevar un registro especial donde se consigne: a) Nombre complete del adolescente; b) Nombre de sus padres, tutores o responsables; c) Fecha de nacimiento; d) Direccin y lugar de residencia; e) Labor que desempea; f) Remuneracin; g) Horario de trabajo; h) Escuela a la que asiste y horario de estudios; e i) Nmero de certicado mdico. Son requisitos para otorgar autorizacin

Cdigo Civil, Art. 457. Cdigo de los Nios y los Adolescentes, Arts. 4, 14, 19, 22, 48 al 68.

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para el trabajo de adolescentes: a) Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela; b) Que el certicado mdico acredite la capacidad fsica, mental y emocional del adolescente para realizar las labores. Este certicado ser expedido gratuitamente por los servicios mdicos del Sector Salud o de la Seguridad Social; y c) Que ningn adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorizacin. La jornada de trabajo de un adolescente entre los doce y catorce aos no exceder de cuatro horas diarias ni de veinticuatro horas semanales, y entre los quince y diecisiete aos no exceder de seis horas diarias ni de treinta y seis horas semanales. Solo el Juez podr autorizar excepcionalmente el trabajo nocturno (entre 19:00 y las 07:00) de adolescentes a partir de los quince hasta que cumplan los dieciocho aos, siempre que no exceda de cuatro horas diarias. Dentro de los trabajos expresamente prohibidos para los adolescentes son los realizados en subsuelo, en labores que conlleven la manipulacin de pesos excesivos o de sustancias txicas y en actividades en las que su seguridad o la de otras personas estn bajo su responsabilidad. Corresponde al PROMUDEH, en coordinacin con el Sector Trabajo y consulta con los gremios laborales y empresariales, establecer peridicamente una relacin de trabajos y actividades peligrosas o nocivas para la salud fsica o moral de los adolescentes en las que no deber ocuprseles. En cuanto al nivel remunerativo que deben tener los adolescentes trabajadores, debe sealarse que legalmente su remuneracin no podra ser menor a la de los dems trabajadores de su misma categora en trabajos similares, los empleadores que
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contraten adolescentes estn obligados a concederles facilidades que hagan compatibles su trabajo con la asistencia regular a la escuela. El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se conceder en los meses de vacaciones escolares, tambin tendrn derecho a la seguridad social obligatoria, por lo menos en el rgimen de prestaciones de salud. Para que los adolescentes trabajadores hagan realidad sus derechos laborales, stos pueden reclamar sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurdicas relacionadas con su actividad econmica, por ello la vigente Ley Procesal de Trabajo7 seala que los trabajadores menores de edad podrn comparecer por s mismos conforme a las disposiciones vigentes sobre la materia, debiendo ser asistidos por la defensa gratuita que se les provea conforme a Ley, en caso de carecer de ella, incluso los adolescentes pueden ejercer derechos laborales de carcter colectivo, pudiendo formar parte o constituir sindicatos por unidad productiva, rama, ocio o zona de trabajo. stos pueden aliarse a organizaciones de grado superior. Si bien es cierto el trabajo infantil en el Per se encuentra legalmente regulado estableciendo parmetros (como edades mnimas por rama de actividad), prohibiciones (como situaciones laborales de riesgo y horarios), e instituciones responsables para velar el cumplimiento de tal regulacin, tambin es cierto que el mercado laboral infantil es un mercado informal, muchas veces familiar y limitado al entorno local teniendo como consecuencias su invisilidad a los marcos jurdicos, por ello el trabajo infantil debe ser tratado como un fenmeno socio econmico

Ley Procesal de Trabajo No. 26636, Art. 10.

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de difcil cuanticacin, siendo la mayor parte de mano de obra acogida por sectores informales de nuestra economa como son la agricultura, el trabajo domstico (empleadas del hogar), cargadores en los mercados, y lo que abunda actualmente, los conocidos recicladores, labor que formalmente resultara prohibida de realizar por nios y adolescentes por la carencia de medidas de salubridad en las condiciones en que se realizan.- Datos facilitados por la OIT en el 20078 seala que mundialmente hay 218 millones de nios trabajando, el primer lugar lo ocupa la regin de Asia y el Pacco, el

segundo lugar el continente africano, y el tercer lugar lo ocupa la Amrica Latina y el Caribe donde el primer pas en ocupar mano de obra infantil es el Per.- Afrontar esta problemtica no requiere solo de una regulacin legal, que no cabe duda es necesaria, sino que se requiere adems proyectos globales pues aqu interactan aspectos econmicos, sociales, y tambin morales, que solo podrn tener ecacia en una sociedad ms justa y equitativa, solo as se podr cumplir la meta de la OIT jada para el ao 2016 de eliminar las peores formas de trabajo infantil en el mundo.

www.sociologossinfronteras.org

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ANALISIS CRITICO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA CARTA DE 1993

LITA REGINA PAOLA ALVARADO TAPIA

JUEZA DE PAZ LETRADO TITULAR Y DOCENTE DE DERECHO DE LA USAT

La Constitucin peruana, si bien es la fuente de fuentes del Derecho, en la actualidad se encuentra en una crisis de falta de legitimidad constitucional, dado el carcter puramente formal de la legalidad constitucional que utilizan sus operadores, al vaciar los valores y principios constitucionales que aseguran la defensa y desarrollo de los derechos fundamentales de la persona como el control y balance de poderes, en su actividad legislativa. En este sentido, la ley ha quedado desvinculada de la Constitucin material y, por el contrario, se encuentra a merced del voluntarismo parlamentario y presidencialista. Csar Landa Arroyo (Magistrado del Tribunal Constitucional)

Segn explica el jurista Bidart Campos las constituciones se clasican en rgidas y exibles.1 Son exibles aquellas que se pueden modicar mediante una ley comn, de acuerdo al procedimiento ordinario de sancin de leyes. Son rgidas las que no se pueden reformar mediante una ley comn, sino siguiendo un procedimiento especial que es distinto al de las leyes. En virtud a esa clasicacin, nuestra actual Constitucin tiene un carcter rgido, por lo que es necesario saber cul es el procedimiento especial que se requiere para ser reformada en la prctica, pues resulta lamentable que la reforma de mayor trascendencia en nuestro pas, concebida para establecer una nueva Constitucin que se distinguiera de la Carta de 1993 (por los cuestionamientos a su origen y que subsanara sus lmites y deciencias) 2 , se haya paralizado; por lo que, previamente, debemos detenernos a esclarecer algunos conceptos relacionados al tema a n de emitir nuestras apreciaciones criticas de la forma en que se encuentra regulada la reforma constitucional peruana.
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1. PODER CONSTITUYENTE, PODER REFORMADOR Y PODERES CONSTITUIDOS.

El Poder constituyente es una facultad de accin que deriva del atributo originario de una colectividad, de proveerse de manera autnoma una organizacin poltica - jurdica, a travs del dictado de una Constitucin. Representa la asociacin de la voluntad con la fuerza, para adoptar una decisin, en conjunto, sobre el modo y forma de existencia poltica. Es la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana, decide instituir un nuevo orden constitucional. Cabe precisar que ello no excluye la existencia previa de un Estado. Como expresa Sigifredo Orbegoso, El poder constituyente es aqul que se instituye y funciona con el objeto de dar una Constitucin a un Estado que nace por primera vez (sic) o que ha decidido cambiar de Constitucin 3 En tales supuestos, se dice que el Poder Constituyente, ms que una fuente de creacin, es una fuerza de

Birdat Campos, Germn J. Lecciones Elementales de Poltica (Sociedad, Estado y Derecho). Primera Edicin peruana . Lima 2002. Grijley Pg.435. Debemos recordar que la Constitucin de 1993 fue consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, adems de la corrupcin generada por el uso arbitrario, hegemnico, pernicioso y corrupto del poder, y se constituy en un agravio al sistema democrtico, pues se aprob deformndose la voluntad de los ciudadanos. En ese contexto, si se considera la intervencin coercitiva de la cpula militar, cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votacin, la adulteracin de las actas electorales y la manipulacin del sistema informtico, hechos que fueron denunciados por los partidos de oposicin y los medios de comunicacin social, resulta bastante dudoso el resultado del referndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable el origen de la Constitucin de 1993. 3 Orbegoso, Sigifredo. Poder constituyente y otros ensayos, Editorial Normas Legales, Trujillo 2002, Pg. 73.

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transformacin, ya que, como tal, puede llevar a cabo la refundacin del ordenamiento constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos polticos, sociales, econmicos, culturales o propiamente jurdicos. El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres caractersticas: es nico, extraordinario e ilimitado. nico como consecuencia de que ningn otro poder o forma de organizacin, puede, en estricto, ejercer la funcin que aqul desempea. Se trata, por consiguiente, de un poder omnmodo, que no admite ningn poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por l ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, slo puede presentarse en momentos o circunstancias histricas muy especcas (como las de creacin o transformacin de la Constitucin). Entonces, este poder busca establecer un nuevo orden constitucional, pero ste no puede ser ejercido por todos los integrantes del pueblo, pues en trminos prcticos no es posible que todos los miembros de una nacin puedan sentarse a discutir sobre una nueva ley fundamental, sino que a travs de representantes del pueblo, que detentan su poder soberano, reunidos en una asamblea o congreso que elaboren una Constitucin en representacin del pueblo. Este cuerpo de representantes no es igual que el poder constituyente, sino que ste le conere tal poder para crear la Constitucin. Ahora, tal como lo estableci el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 014-2002-AI/TC (publicada en el Peruano el 25.01.2003): Que el Poder Constituyente se congure como el artce

de la Constitucin y que esta ltima sea la fuente de sustento jurdico en la que reposan los ms importantes valores sociales, no signica que dicho poder, durante su misin constructora, no pueda incurrir en omisiones, pues, por principio, si sus criterios y proyecciones devienen como producto de un momento histrico determinado y no de una permanente voluntad evolutiva, el resultado constitucional viene siempre impregnado de una cierta dosis de relatividad histrica. Si el resultado de la tarea constituyente, prima facie, resulta aceptable en trminos sociales, como tpico producto de un esfuerzo en el tiempo, la evolucin que, por el contrario, experimenta la sociedad en la que la referida Constitucin se aplica, tiende a desvirtuar, con el paso de los aos, cualquier hipottico perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la evidencia de constatar la presencia de vacos, incongruencias, inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una Constitucin y la necesidad de que los mismos puedan quedar superados en algn momento, es que cobra legitimidad el llamado poder de reforma constitucional; que es, en esencia, aquel que se encarga de modicar, suprimir o enmendar una o ms disposiciones constitucionales. Si el Poder Constituyente es el poder del pueblo para darse una constitucin, dentro de ella existe otro poder que es el Poder Revisor o Reformador que slo puede adecuar o modicar la Constitucin, pero est imposibilitado de modicar las decisiones polticas fundamentales que orden el pueblo a travs del poder constituyente originario pues, carece de soberana. De las caractersticas atribuidas al Poder Constituyente, queda claro que aqul, en

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cuanto poder creador, es nico en su gnero, y que de l derivan a travs de la Constitucin, los llamados poderes constituidos o creados, es decir, los rganos ejecutivo, legislativo, judicial y los dems de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitucin. En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitucin, estaran desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitucin haya establecido sobre aqullos un sistema de limitaciones explcitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el cumplimiento de tales lmites. En ese sentido, y como en su momento lo intuyera el Abate Emmanuel Sieys (Qu es el Tercer Estado?, Alianza Editorial, Madrid 1989), el Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos slo son portavoces o hacedores de una tarea regulada en sus lineamientos por la propia Constitucin. Esto permite anticipar que lo que se ha dado en llamar reforma constitucional, y que se encuentra atribuida a uno de los poderes constituidos, no puede ser igual a la funcin que ejerce el Poder Constituyente. En suma, el poder constituyente es aquel que crea y organiza el Estado, en tanto que
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los poderes constituidos son los poderes organizados y que han sido instituidos para dirigirlo. En esa perspectiva, la actuacin de estos ltimos debe concretarse dentro del marco de las limitaciones impuestas por el primero de los citados, por lo que a continuacin delineamos cmo se encuentra regulada la reforma constitucional en nuestra Carta Poltica de 1993.

2.QU SE ENTIENDE POR REFORMA CONSTITUCIONAL?

Una reforma se dice que es la modicacin, cambio o acto de volver a formarse que por lo general con la intencin de mejorarlo, segn el Diccionario de la Lengua Espaola. En una primera instancia se debe reformar la Constitucin porque con el transcurrir del tiempo van apareciendo nuevas circunstancias que ella no lo norma, es decir, la necesidad de una progresiva evolucin de la Constitucin, de tal forma que se adapte a la transformacin social y poltica para evitar un alejamiento de la realidad que pueda favorecer la aparicin de tensiones que conduzcan a una ruptura constitucional. Como bien ilustra Guillermo Calandrino 4 El poder constituyente originario es aqul que establece los cimientos de una casa (techo, hormign y columnas), en cuanto que el poder constituyente reformador es aqul que se ejerce para modicar el orden en que recibimos un casa (anular una ventana, abrir una puerta, recortar el jardn). En ese orden de ideas, debemos decir que la reforma constitucional se entiende como aquella facultad extraordinaria otorgada a un rgano estatal usualmente el Parlamento -

Citado en el f.j 79 de la sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el expediente N 014-2002-AI/TC.

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y que est destinada a promover la revisin y enmienda del texto fundamental establecido por el poder constituyente originario. El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad dirigida a modicar parcialmente una Constitucin rgida, utilizndose para tal efecto un procedimiento especial jurdicamente preestablecido. Se trata de una competencia extraordinaria o excepcional, por cuanto se encuentra indicada por el propio ordenamiento constitucional (creado por el poder constituyente originario), a efectos de conseguir una modicacin o redistribucin de las dems competencias ordinarias del Estado. Pero, la cuestin de fondo, segn lo mencionara Enrique Bernales Ballesteros5, radica en la legitimidad de origen de los reformadores, la oportunidad de invocacin al Poder Constituyente del pueblo y la distribucin de competencias en el proceso de reforma. Son requisitos que, evidentemente, deben guardar armona entre s para que la reforma constitucional pueda ser aceptada y calicada como legtima.

que el acuerdo del Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. En cualquiera de los supuestos, la ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica. Termina sealando que la iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con rmas comprobadas por la autoridad electoral. Por un criterio didctico y a la vez cronolgico, se procede a analizar el dispositivo legal desde la iniciativa de reforma constitucional, en segundo lugar, el procedimiento en s, y, despus, la imposibilidad de observacin por el titular del Ejecutivo. 3.1. Las Instituciones Capaces de Impulsar el Procedimiento de Reforma El segundo prrafo del artculo 206 de la Constitucin peruana establece que la iniciativa de una ley de reforma corresponde a los mismos sujetos que gozan de iniciativa legislativa, es decir, el Ejecutivo, Legislativo y a los ciudadanos. En primer lugar, el Presidente de la Repblica puede impulsar una reforma constitucional con acuerdo del Consejo de Ministros. Un acuerdo que, en el prctica, es slo una exigencia formal porque el Presidente nombra y remueve a los miembros de su gabinete. En segundo lugar, los parlamentarios

3. PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA CARTA DE 1993.

El artculo 206 de la Constitucin regula el poder de reforma de la Constitucin, condicionando su ejercicio a la observancia de su procedimiento. A saber, que sta deba ser aprobada por el Congreso con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros y, posteriormente, se someta a referndum. O, que se puede omitir el referndum, siempre
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Bernales Ballesteros, Enrique. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Anlisis Comparado. Editora RAO SRL. Lima 1999 pg. 886.

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tambin pueden proponer una ley de reforma constitucional. Su reglamento seala que las proposiciones de ley o resolucin legislativa se deben presentar rmada al menos por uno de ellos o por el representante del grupo parlamentario. Por ltimo, la iniciativa de reforma tambin corre a cargo de un nmero mnimo de ciudadanos equivalente al 0.3% de la poblacin electoral, lo que obliga a que sea impulsada por grupos sindicales, empresariales u otros grupo de poder. 3.2. Procedimientos constitucional de reforma

ordinarias sucesivas, con o sin referndum. De esta forma, el artculo 206 ha encargado la competencia (jurdica) de reformar la Constitucin a dos poderes constituidos: Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la Repblica, quien la podr llevar adelante por s solo en la medida que la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediante referndum. Con respecto a estos procedimientos no hay discusin doctrinaria alguna, pero el problema aparece en relacin a la negatoria de someter a referndum las materias contenidas en la parte in ne del artculo 32 de la Constitucin, por el cual algunos tratadistas consideran que existe un tercer procedimiento de reforma constitucional, consistente en que los casos que trata ese dispositivo en su prrafo nal ser aprobado por el voto de mas de los dos tercios del nmero legal de miembros del congreso, en dos legislaturas ordinarias sucesivas y sin referndum; posibilidad de la que discrepamos, por lo que merece mayor explicacin. Dentro de los derechos de participacin reconocidos por la Constitucin, se encuentra el referndum, mediante el cual el pueblo interviene directamente en la formacin y sancin de leyes, sea en el orden constitucional o legislativo. As el artculo 32 establece que pueden ser sometidas a referndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitucin; 2. La aprobacin de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y

En la primera parte del artculo bajo comentario, existen dos procedimientos distintos y excluyentes entre s para reformar la Constitucin, conforme se explica a continuacin: a) Aprobacin de la reforma en una legislatura ordinaria o extraordinaria por la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros (50% mas 1), y raticada mediante referndum. Aprobacin de la modicacin constitucional en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas (81 como mnimo).

b)

En este caso podr tener vigencia la reforma sin raticacin ad referndum, toda vez que se utiliza el verbo puede omitirse y no el trmino debe omitirse, es decir, es potestativa pero no mandatoria, por lo que podr haber modicacin con mas de 81 votos de congresistas, en dos legislaturas

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4. LAS MATERIAS RELATIVAS AL PROCESO DE DESCENTRALIZACIN.

La regla general es que se pueda someter a referndum la reforma de cualquier o toda norma constitucional, as como cualquier norma con rango de Ley; sin embargo, existen excepciones a la regla general, establecidas en la parte nal del mismo artculo 32, a saber: No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor. Sealar enfticamente que se prohbe utilizar el referndum como parte del proceso de reforma constitucional sobre la integridad de los temas que preceden es una conclusin apriori equivocada, por lo que se procede a analizar cada uno de estos tres casos: a. Supresin o disminucin de los derechos fundamentales de la persona La Constitucin contiene instrumentos normativos dirigidos a asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales, evitar la alteracin de su contenido, as como velar por la integridad de su sentido y funcin. As lo prescriben los artculos 1, 3, 38 y 200 de la propia Carta Magna. Es imposible que alguna autoridad u rgano pueda tener la potestad legtima de suprimir derechos fundamentales, porque sencillamente stos no son creados, son inherentes al ser humano, o como lo deca la losofa Iusnaturalista de la Ilustracin:son el equipo de cualquier hombre del cual no poda ser privado 6 .

Las libertades y derechos fundamentales son la piedra angular del Estado de Derecho Constitucional, en cuyo centro se encuentra la persona humana con su dignidad, o como bien sealara Pedro Nikken en su obra En defensa de la persona humana: Lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, maana pudiera dejar de serlo por una decisin gubernamental. Si los derechos fundamentales deben ser respetados por el poder constituyente, (que, en principio, no tiene lmites) mas todava es una frontera que no debe ser pasada por los poderes constituidos. Nadie puede dar lo que no tiene: El Poder Constituyente no puede delegar la potestad al Congreso (poder constituyente) de suprimir o disminuir los derechos fundamentales. Aunque la Constitucin de 1993 no tenga una clusula semejante a la que existe en los ordenamientos de Espaa o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un lmite material implcito, derivado de la naturaleza constituida de la funcin legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente. Desde luego, se trata de un lmite que opera slo en sentido negativo, esto es, que impide que el rgano de la reforma pueda suprimir o disminuir los derechos fundamentales; pero no en sentido positivo, es decir, la licitud de la reforma constitucional, si es que ella tiene por propsito ampliar, optimizar o reconocer nuevos derechos constitucionales. En denitiva, el segundo prrafo del artculo

Frase expresada por Loewenstein, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel. Barcelona. 1976. pags. 153 y 154).

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32 de la Constitucin, en la parte que prev que no se puede suprimir o disminuir derechos fundamentales, establece un verdadero lmite material, de carcter expreso, 7 a la reforma parcial de la Constitucin, que no alude al procedimiento o a los requisitos formales que deben observarse cada vez que se intente una reforma constitucional, sino al contenido mismo de la reforma, esto es, a la materia que ella pretenda incidir, que, como recuerda el tantas veces referido segundo prrafo del artculo 32, no puede suponer ni disminucin ni supresin de los derechos fundamentales. b. Normas de carcter tributario y presupuestal Respecto a este tipo de normas, se entiende que no pueden ser sometidas a referndum, porque, de lo contrario, se abrira la puerta a posibles arbitrariedades de las mayoras, si tuvieran la capacidad de determinar las normas que las regulan, tal como lo arma Enrique Bernales 8 , adems por el carcter tcnico de estas normas y por el componente poltico diculta mucho la discusin en una consulta popular. c. Tratados internacionales en vigor Sobre este tema tampoco existe mayor discusin, por cuanto, siendo compromisos que el Estado ha asumido como resultado de su pertenencia y relaciones con la Comunidad Internacional, su modicacin o, incluso, la resolucin (retiro o denuncia) unilateral por el Per, no puede estar sometido (como lo dijera Marcial Rubio Correa 9 al vaivn de aprobaciones que, muchas veces, podran ser de ocasin. Los tratados slo pueden ser revisados
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en y desde el Derecho Internacional, y su inaplicabilidad no est condicionada no a la voluntad constituyente genuino sino en el sistema normativo que le corresponde que es el internacional. Si una decisin del Poder Constituyente dispusiera de manera unilateral su inaplicacin en el mbito interno, esta decisin no surtir efectos por cuanto los rganos tutelares del propio sistema internacional garantizarn su vigencia, dado el carcter preferente de su aplicacin frente a cualquier tipo de norma interna10. De todo lo esbozado, consideramos que debera realizarse una modicacin constitucional de naturaleza tcnica que relacione adecuadamente los artculos 32 y 206 a n de superar esta deciencia tcnica, adems entendemos que debe haber indefectiblemente referndum (salvo en los supuestos de normas de carcter tributario y presupuestal, y en los tratados internacionales en vigor) en todos los casos porque formal y polticamente correspondera con el hecho de que la Constitucin fue aprobada tambin por referndum. Criticamos la disposicin comentada del artculo 206, toda vez que se limita a regular el procedimiento para la aprobacin de una reforma constitucional, lo que equivale slo a lmites formales. Ello ha puesto en evidencia algunos vacos e imprecisiones que contiene nuestra Carta cuando regula la posibilidad de ser reformada totalmente, la omisin de lmites materiales explcitos a la reforma. Por otro lado, parece pertinente observar la falta de toda referencia a la posibilidad de

El F. j 76 de la sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el expediente N 014-2002-AI/TC seala que los lmites materiales estn constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la Constitucin. stos, a su vez, pueden ser de dos clases: i. Lmites materiales expresos, llamados tambin clusulas ptreas, son aqullos en los que la propia Constitucin, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional estn exceptuados de cualquier intento de reforma. ii. Lmites materiales implcitos, son aquellos principios supremos de la Constitucin contenidos en la frmula poltica del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitucin no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificacin que los alcance sencillamente implicara la destruccin de la Constitucin. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberana del pueblo, Estado democrtico de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, rgimen poltico y forma de Estado 8 Bernales Ballesteros, Enrique. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Anlisis y Comentarios. Editora RAO SRL. Lima 1999 pg. 242. 9 Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial PUCP, Lima 1999. Tomo 2. Pag. 38 10 Dumet Delfn, David. El proceso de reforma de la Constitucin de 1993 y sus lmites. Revista de Derecho. Volumen 3. UDEP. Pag. 66.

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elaborar una nueva Constitucin a travs de una asamblea constituyente, considerando que el poder constituyente es un acto de pura creacin poltica, que se encuentra fuera del ordenamiento jurdico, y que histricamente est demostrado que en el Per, para la dacin de toda nueva constitucin, se ha convocado a congresos, asambleas y convenciones constituyentes, cuyos integrantes recibieron del pueblo, explcita o implcitamente los poderes sucientes para dicho cometido. 11 Tampoco se debe descuidar en este anlisis, la regulacin prevista en el inciso 1 del artculo 32 de la Constitucin, pues seala que debe ser sometida a referndum la reforma parcial o el supuesto de reforma total de la misma, respecto del cual ha sealado un sector de la doctrina, (liderados por Pedro de Vega) 12 que constituye un verdadero contrasentido para el Estado constitucional, el mismo que no admite otra conguracin posible de poder de revisin, que su condicin de poder constituido y limitado, y por tanto siempre parcial. Segn esta postura los principios y valores legitimadores del ordenamiento constitucional constituyen verdaderos lmites materiales del poder de reforma que no pueden ser destruidos por ella, sino que requieren de la actuacin del poder constituyente 13 3.3. Imposibilidad de observacin por parte del Presidente de la Repblica. La ltima parte del segundo prrafo del

artculo 206, seala que la ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica, a diferencia de las dems leyes, que s pueden ser observadas con los efectos sealados en el artculo 108 de la propia Constitucin. Esta prohibicin se explica, de un lado en la misma naturaleza de la atribucin presidencial; y de otro lado, en la naturaleza de la potestad parlamentaria para modicar la Constitucin, segn se explica a continuacin: La atribucin presidencial de observar las leyes tiene sentido en el contexto del control interorgnico de poderes, con la nalidad de mejorar la calidad tcnica de la legislacin, de no promulgar una norma que vaya en contra del criterio del Poder Ejecutivo sobre la materia, o que vaya contra el plan de gobierno que aplica. Al observar, fuerza que el Congreso revise la norma y la modique (con el consenso del Ejecutivo) o ratique la misma por una votacin calicada que remonte la observacin presidencial. Por tanto, esta atribucin se inserta en el juego de controles de poderes constituidos, dentro del esquema constitucional. La potestad parlamentaria para modicar la Constitucin es propia de un poder que adquiere las caractersticas del poder constituyente delegado que proviene del mandato del pueblo que autoriza el proceso de reforma, por lo que la atribucin de observacin de las leyes slo reere al trmite de las leyes corrientes y no a la

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11 Los f. j 111 y 112 de la sentencia del TC, recada en el expediente N 014-2002-AI/TC, sobre el tema, ha aclarado que Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional con el concurso de una Asamblea Constituyente, pero se condiciona la aprobacin de la nueva Constitucin a que sta sea ratificada mediante referndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea Constituyente, ms all de su nombre, si bien ejerce la funcin no tiene la potestas de decisin del Poder Constituyente, pues sta es mantenida por el Pueblo, quien tiene la capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de sus representantes. En cambio no sucede lo mismo si el Pueblo encomienda la elaboracin y aprobacin de un distinto ordenamiento constitucional, en exclusiva, a la Asamblea Constituyente, pues en este caso, este rgano ad hoc es la expresin del autntico Poder Constituyente Originario, ya que el contenido de su obra slo depende de s mismo. 12 De Vega, Pedro. La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente. Tecnos Madrid. 1998. pg. 67. 13 Los f. j 102 y 104 de la sentencia ut supra seala que cuando el artculo 32, inciso 1), alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma total de la Constitucin, en realidad, ha constitucionalizado la funcin constituyente () Pero no es lo mismo hablar de la constitucionalizacin de la funcin constituyente, prevista en el artculo 32 de la Constitucin de 1993, a que se haya constitucionalizado el poder constituyente. La primera alude a una capacidad, la de reformar totalmente la Constitucin o, lo que es lo mismo, la autorizacin de instaurar un nuevo orden constitucional. La segunda, en cambio, al sujeto u al rgano titular de esa funcin, esto es, al Poder que est autorizado a llevarla a cabo [Nstor Pedro Sagus, Teora de la Constitucin, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pg. 284 y ss]

modicacin constitucional, por lo que el Presidente de la Repblica no puede observar sino slo promulgar la ley que modica la Constitucin.

REFLEXIN FINAL
El artculo 206 de la Constitucin se limita a regular el procedimiento para la aprobacin de una reforma constitucional con evidentes vacos e imprecisiones. De ah que resulte necesario valorar la sentencia del Tribunal Constitucional N 014-2002. TC/AI. (varias veces citada) en la medida que constituye un aporte importante para la denicin de criterios garantistas que permiten llevar a cabo una reforma constitucional ms prxima y el a la voluntad del pueblo peruano. Sobre el particular, el Supremo Intrprete concluye que el texto resultante de la Carta, una vez aprobado por el Congreso y aceptado

mediante referndum, ser una Constitucin nueva, conforme al sentido estipulado en el fundamento 125 14 , la que debe recoger la Constitucin histrica de la Repblica y los principios y valores establecidos en la Constitucin de 1979. Finalmente, considero, en opinin compartida con Erika Garca-Cobin Castro 15 , que la experiencia peruana pone de maniesto la importancia de que el debate y formulacin de un proceso de reforma constitucional se realice de cara a la ciudadana y en dilogo con ella, como una garanta de que dicho proceso tenga xito, el mismo que deber ser evaluado tanto en trminos de la ecacia concreta de las disposiciones reformadas como en funcin del fortalecimiento del sentido constitucional del pueblo (poder constituyente por antonomasia) identicado con su Norma Fundamental.

F. j 125: Al respecto, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, nuevo significa recin hecho, y tambin repetido o reiterado para renovarlo, distinto a lo anterior, que se aada algo que haba antes, por lo que debemos concluir que la palabra nuevo es algo concurrentemente distinto y posterior en el tiempo, pero que, empero, presupone algo que anteriormente estuvo vigente. Pero qu tan distinto? No puede ser otra Constitucin completamente diferente, pues ya no seria nueva, ya que este calificativo presupone una anterior. Por consiguiente, debe concluirse que Constitucin nueva quiere decir una Constitucin posterior en el tiempo, algo distinta, pero basada en la anterior. 15 Garca-Cobin Castro, Erika critica este artculo en la obra colectiva La Constitucin comentada. Anlisis Artculo por Artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica. Pag.1152.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

DRA. VIRGINIA DEJO ZAPATA

JUEZ DEL STIMO JUZGADO DE PAZ LETRADO

n esta oportunidad nos ocuparemos de las medidas cautelares en los Juzgados de Paz Letrados, como todos los abogados que trabajamos diariamente con el Cdigo Procesal Civil, sabemos que se ha ampliado la competencia de los Juzgados de Paz Letrados en asuntos comerciales, por ejemplo en los procesos abreviados los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuanta de la pretensin es mayor de cien (treinta y cinco mil quinientos) y hasta quinientas unidades de referencia procesal (ciento setentisiete mil quinientos nuevos soles), y en los sumarsimos en alimentos cualquiera sea la cuanta, en desalojos cuando la renta mensual hasta cincuenta unidades de referencia procesal (diecisiete mil setecientos cincuenta), como todos sabemos en Chiclayo, la mayora de alquileres no supera ese monto, por lo que casi somos exclusivos en los procesos de desalojos, y en el caso de cobro de obligaciones de dinero cuando la cuanta es hasta cincuenta unidades de referencia procesal (diecisiete mil setecientos cincuenta), es competente el Juez de Paz y cuando supera ese monto el Juez de Paz Letrado, es decir teniendo en cuenta que la Unidad de Referencia Procesal es de trescientos cincuenticinco nuevos soles, en la ciudad de Chiclayo, no habiendo Jueces de Paz sino que solo somos ocho Jueces de Paz Letrados. En lo que se reere a las obligaciones de dinero los jueces de paz letrado somos competentes hasta cien unidades de referencia procesal, es decir hasta treinta y cinco mil quinientos nuevos soles, y si tenemos en cuenta que, todas las obligaciones de pagar sumas de dinero por cobro de soles, y por alimentos generan medidas cautelares o embargos, tenemos que la comprensin de dichas medidas cautelares es muy importante, ya que deben efectuarse con todos

los requisitos que nos permitan llegar a la conclusin del proceso y que el derecho del acreedor no se vea burlado, es decir cumplir efectivamente con la sentencia. La medida cautelar es un instrumento procesal que puede plantearse dentro o fuera de un proceso con la nalidad de asegurar la ecacia de la sentencia, a n de proteger el derecho del accionante o acreedor. Es bueno repasar algunos conceptos de doctrina, por ejemplo: Segn Anbal Quiroga Len, es una heroica institucin de excepcin, el Cdigo Procesal Civil entr en vigencia en junio de 1993, ha sido enriquecida y recreada a travs de la doctrina y la jurisprudencia, convirtindola en una de las instituciones ms importantes del cdigo. El maestro Calamandrei, deca visionariamente hace ms de sesenta aos, que era una anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia denitiva, encaminada a prevenir el dao que podrase derivar como producto del retardo de la misma, aadiendo que stas no constituyen un n en s misma, sino que estn pre-ordenadas en la emanacin de una ulterior providencia denitiva, asegurando as su resultado prctico. Carlos A. Hernndez Lozano y Jos Vsquez Campos reeren que desde que se interpone la demanda hasta que se dicta sentencia media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no deben ser soportadas por quien tena razn para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una pretensin contraria. Por eso el Juez, al pronunciar su fallo, debe colocarse en el momento de la iniciacin del proceso, por lo cual la sentencia es siempre declaratoria y tiene efecto retroactivo.

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Los autores mencionados reeren tambin un aspecto importante sobre la tarea del Estado, cuando dicen que si ste, al asumir la funcin de administrar justicia prohbe a los individuos la autodefensa de sus derechos, no puede, en ciertas situaciones desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la sustanciacin del proceso, y debe por tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas, las medidas cautelares no slo tienen por objeto asegurar el resultado del proceso de ejecucin (por cobros de deudas o cobros de pensiones alimenticias), sino tambin proceden para conservar un medio de prueba o para evitar la inociocidad de la sentencia, pues stas pueden darse en los procesos indicados anteriormente, y tambin con nes de conservacin o simplemente de prevencin. Las medidas cautelares no tienen un n en s mismo sino que sirven a un proceso principal, por ello su existencia es provisoria, conforme se especica en el artculo 612 del CPC, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Es un proceso autnomo, para el cual se forma un cuaderno especial, cuando la medida se interpone fuera de proceso, es decir en base a ttulo valor con mrito ejecutivo, el benecio debe interponer la demanda ante el mismo Juez dentro de los diez das posteriores a la interposicin del cautelar, sino caduca de pleno derecho, as lo establece nuestra legislacin en los artculos 635 a 641 del CPC referentes a procedimiento cautelar. Las medidas conservativas de una prueba, por ejemplo carecen de importancia y queda por ello sin efecto una vez expedida la sentencia; pero las que tienen por n el aseguramiento de la cosa litigiosa subsisten hasta el cumplimiento de la sentencia condenatoria. La providencia cautelar se dicta INAUDITA PARTE (sin

conocimiento de la otra parte), pero ello no supone violar el principio de bilateralidad pues se permite a la parte adversa, una vez ejecutada la medida discutir su procedencia y extensin, es decir para evitar que se esfumen los bienes o FOMUS BONUS IURIS, evitar que los deudores escondan sus bienes y hagan imposible la ejecucin de la sentencia o cobros de las deudas, slo se notica a los deudores cuando ya se ha ejecutado la medida, es decir luego de efectuado el embargo; sin embargo, las medidas cautelares tienen que contar con todos los requisitos legales que permitan efectuar medidas rmes, en base a documentos reales, con sentencias rmes o con garantas de contracautela, de manera que no se produzca afectacin de los bienes en vano sino con la nalidad de asegurar las acreencias de futuras sentencias rmes, al respecto el artculo 610 del CPC, nos indica los requisitos para interponer las solicitudes de medida cautelar, 1) Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar, 2) Sealar la forma de sta, 3) Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin, 4) Ofrecer contracautela, 5) Designar el rgano de auxilio judicial correspondientes, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditar su identicacin anexando copia legalizada de su documento de identidad. Los requisitos son claros y explcitos. Siguiendo con la doctrina en Derecho Procesal Civil, para el autor argentino Jos Novellino, las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o despus de ella, para asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes al tiempo de aqulla, y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en denitiva se emita sobre el proceso. Esta se dirige a salvaguardar

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el IMPERIUM IUDICIS, la soberana del Estado o imperio del derecho, imperio de la ley, en su ms alta expresin que es la justicia. Segn Ramiro Podetti, las medidas cautelares estn comprendidas dentro de los nes primordiales de la jurisdiccin, como derecho deber del magistrado, aunque pueda verse en algunas de ellas una preponderancia de la nalidad pblica sobre los nes privados. Mediante ellas el poder jurisdiccional satisface el inters particular de asegurar un derecho an no declarado, pero con mayor o menor intensidad cautelar, segn la especie de medida cautelar, satisfaciendo el inters general y pblico de asegurar la paz para la convivencia social, y evitar la prdida o desvalorizacin de los hechos econmicos. De acuerdo con la jurisprudencia temtica, la jurista argentina Cristella Ser, dene tambin a las medidas cautelares, genricamente consideradas como aquellos actos procesales dictados por el rgano jurisdiccional en el curso de un proceso o antes de l, a solicitud del interesado o de ocio por el propio juzgador, con la nalidad de asegurar y/o preservar bienes o pruebas o situaciones fcticas o jurdicas que tiendan a satisfacer necesidades urgentes con el n primordial de hacer ecaces las sentencias denitivas. Segn la jurisprudencia, las medidas cautelares constituyen el medio a travs del cual el poder jurisdiccional asegura el cumplimiento de resoluciones (sentencias), cuando antes de iniciarse un proceso o durante su trmite, una de las partes demuestra que el derecho que invoca es verosmil y cierto y que el tiempo que necesariamente demandar la sustanciacin del proceso o constituir un peligro de que la decisin o fallo nal no podra cumplirse o sea ilusorio, como consecuencia principalmente de actos de disposicin fsica

o jurdica realizados, acaso co n mala fe o malicia por la parte obligada. El jurista argentino Jorge Horacio Zinny en su tratado sobre medidas cautelares, reere que son aqullas que se adoptan a n de asegurar los bienes en litigio o la prueba, o a mantener la situacin fctica o jurdica existente al tiempo de la presentacin de la demanda (el statuo quo), o a modicar provisoriamente una situacin fctica o jurdica (las medidas innovativas), o a garantizar la seguridad de las personas (la tenencia del menor en riesgo material o moral) o a garantizar el resultado econmico del proceso (el embargo). En nuestra legislacin tenemos varios tipos de medidas cautelares: medidas fuera de proceso, medidas cautelares especcas para futura ejecucin forzada: embargo, secuestro, depsito, embargo de inmuebles sin inscripcin registral, secuestro de bienes dentro de una unidad de produccin o comercio, secuestro de ttulos de crdito, embargo en forma de inscripcin, embargo en forma de retencin, embargo en forma de intervencin en recaudacin, embargo en forma de intervencin en informacin, embargo en forma de intervencin en administracin; asimismo tenemos las medidas temporales sobre el fondo, como la asignacin anticipada de alimentos, cuando se trata de asuntos de familia e inters de menores cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin nal, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella; existen tambin medidas innovativas, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda, sta es

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una medida excepcional, y slo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley, asmismo en la interdiccin, el juez a peticin de parte o excepcionalmente de ocio puede dictar la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada, cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posicin del demandante, puede el Juez disponer la paralizacin de los trabajos de edicacin y otras medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad, cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable, cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin, y por ltimo existen las medidas de no innovar, es decir de que ante un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda. Las medidas cautelares reconocen como fundamento la necesidad de evitar un perjuicio, fctico o jurdico, a los litigantes, teniendo en cuenta el tiempo que necesariamente transcurre entre el ejercicio de la accin y la resolucin denitiva que pone n al proceso, y tambin no tornar ilusorio el cumplimiento del mandato contenido en la sentencia. Es por esto que sus caractersticas principales son las de ser provisorias (por cuanto se mantienen hasta la nalizacin

del proceso en el que se ordenaron), no causar estado (por ello pueden ser dejadas sin efecto si cambia la situacin fctica, o situacin de hecho) y ser sustituibles unas por otras en la medida en que se adecuen al objeto sobre las que recaen y a la nalidad perseguida con ellas (variacin). Tambin por esto, tradicionalmente la doctrina ha establecido como requisitos para su procedencia la verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita, el derecho tiene que ser verdadero, basado en documentos reales que acrediten el derecho de manera que causen conviccin en el juzgador sobre la verosimilitud de lo demandado, el peligro en la demora en adoptarlas, o FOMUS BONIS IURIS, peligro de que los bienes se esfumen y la contra cautela adecuada, o capacidad de responder econmicamente, de quien interpone la demanda ante los daos y perjuicios que causara en el caso de que se declare infundada la demanda y se deje sin efecto la medida cautelar. La nalidad fundamental y la propia razn de ser de toda medida cautelar, es la de asegurar en forma anticipada y en menor tiempo, la ecacia de la decisin nal que se acordar ulteriormente en la sentencia denitiva. Respecto de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora en las medidas cautelares Jorge A. Rojas aade que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora no deben ser interpretados del modo clsico sino que el juez debe formar su conviccin de un modo ms pleno, estando a cargo del interesado la demostracin de la certeza del derecho invocado, o la inminencia de perjuicio, lo cual merece una tutela efectiva jurisdiccional.

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A PROPOSITO DE LA MODIFICATORIA DEL ARTCULO 675 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL

ROSA MARIA MEJIA CHUMAN

JUEZ (P) DEL TERCER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE CHICLAYO. MAGSTER EN DERECHO CON MENCIN EN CIVIL Y COMERCIAL.

l da 13 de noviembre del ao pasado, se dio la Ley nmero 29279, mediante la cual se modicaba el artculo 675 del Cdigo Procesal Civil, respecto que a partir de dicha data concede asignacin anticipada de alimentos a favor de los ascendientes y de los hijos mayores de edad de acuerdo a lo previsto en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil; siendo de esta ltima parte de la modicatoria que me ocupar en esta oportunidad. Cabe resaltar que los artculos invocados se reeren a los presupuestos y excepciones en qu la ley concede pensin alimenticia a favor de los hijos mayores de edad (a partir de los 18 aos), esto es cuando se encuentren en estado civil de solteros, estn siguiendo con xito estudios de una profesin u ocio hasta los 28 aos de edad; as como tambin de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causa de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas. La frase utilizada por el artculo, que estn siguiendo con xito una profesin u ocio, es meramente subjetiva y depender del grado de apreciacin de los padres y del juez. 1 De otro lado, existe innumerable jurisprudencia en torno al tema en mencin, siendo as, una de ellas seala que: Para que contine la prestacin alimentaria a favor de un alimentista que ha alcanzado la mayora de edad, se requiere acreditar que est siguiendo una profesin u ocio en
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EGRESADA DE DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UNPRG.

forma exitosa; por lo que, en caso de no poder demostrar esta situacin, debe exonerarse al obligado de cumplir con dicha pensin. 2 As pues, si bien se entiende que el espritu del artculo recientemente modicado ha sido favorecer anticipadamente con una pensin alimenticia a los hijos mayores de edad, tambin lo es que para este caso en particular, se requiere conforme el mismo artculo modicado lo indica que para su concesin, se cumplan con los presupuestos contenidos en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil, antes sealados. Por lo que considero, que una asignacin anticipada de alimentos no debe de proceder en estos casos; por cuanto del mismo texto de la norma se extrae como presupuesto el que el beneciario alimentista, se encuentre siguiendo con xito estudios de una profesin u ocio o que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causa de incapacidad fsica o mental, debidamente comprobadas. Es decir, que la propia ley exige para el caso de jar una pensin alimenticia a favor de los hijos mayores de edad, que se demuestre o compruebe que los mismos se encuentran dentro de esos supuestos; por lo que mediante una solicitud de Asignacin Anticipada de Alimentos, no se puede comprobar debida y apropiadamente dicho hecho; puesto que en la misma solo el demandante (actor) va a adjuntar medios probatorios que a su parte le conviene, como lo es: certicado o boleta de notas de un determinado semestre o ciclo de estudios donde se puede dar el caso que ha obtenido notas satisfactorias, pero en s, en la mayora

Cdigo Civil comentado. Tomo III Derecho de Familia. (Segunda parte). Pg. 101. Exp. 454-98 Resolucin del 06/05/98. Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima.

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de los casos no se cuenta con el promedio ponderado de su rendimiento acadmico hasta la actualidad, situacin que solo podr ser vericada y constatada por el Juez, al interior de un proceso; puesto que no basta con que obtenga una nota satisfactoria sino que su desempeo como estudiante en general debe ser ptimo. Esto es mientras curse sus estudios y no como algunas veces se pretende hasta la obtencin del ttulo profesional o de instruccin superior, ya que el tiempo que demandara tal hecho puede extenderse indenidamente en el tiempo. 3 De otro lado, en cuanto al segundo supuesto para otorgar pensin alimenticia o para que contine vigente la misma, es decir que el alimentista no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causa de incapacidad fsica o mental; tambin la ley requiere que la misma se encuentre debidamente comprobada, por lo que no basta con la presentacin de un certicado mdico sino que dicha presunta incapacidad ya sea fsica o mental deber tambin ser comprobada con los medios permitidos por ley, por parte del Juzgador y dicha probanza solo se podr hacer tambin al interior del proceso principal y no as mediante una solicitud de Asignacin Anticipada de Alimentos. As tambin se puede dar el caso en que el presunto alimentista no obstante seguir estudios superiores y de acreditar solo dicho hecho en el rgano jurisdiccional correspondiente, ya tenga un hijo, por lo que no le correspondera tampoco pensin alimenticia alguna, situacin que tampoco se podra vericar en el proceso de asignacin de pensin alimenticia, donde el juzgador no cuenta con todos los elementos necesarios y sucientes a efecto de conceder la asignacin anticipada de alimentos.
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Otro de los casos que tambin se puede dar es que el presunto alimentista solicite una asignacin anticipada de alimentos, adjuntando sus pruebas respectivas, sin embargo ya en el interior del proceso principal la otra parte demuestra que dicho alimentista tiene un trabajo o negocio; por lo que en ese supuesto tambin se causara un perjuicio a la parte demandada, quien recin se enterara de la concesin de la asignacin anticipada luego de haberse producido el descuento en sus haberes, en el caso de ser un trabajador dependiente; producindose en irreversible en dicho supuesto, debido a que la asignacin anticipada se mantendra hasta que no se resuelva en denitiva el proceso principal o hasta que se resuelva un recurso de apelacin de ser el caso; de otro lado, si se tratara de un trabajador independiente, tambin se ordenara una asignacin anticipada de alimentos, pero en este caso se le requerira personalmente a la parte demandada para que cumpla con acudir con la asignacin anticipada de alimentos jada en el proceso de medida cautelar. Es decir supuesto no se causara un perjuicio inmediato e irreparable, por cuanto el demandado ya conocera con anticipacin la pensin jada va asignacin anticipada y podra iniciar las acciones correspondientes. De todo lo antes esbozado, si bien conforme se indic inicialmente el espritu del texto modicado es el de amparar anticipadamente con una pensin alimenticia a los hijos mayores de edad; tambin lo es que en mi experiencia como Juez de Paz Letrado, he visto varios casos en los cuales en el interior del proceso principal se ha vericado o comprobado que el alimentista no rene los requisitos establecidos por ley a n de continuar percibiendo una

Cdigo Civil comentado. Tomo III Derecho de Familia. (Segunda parte). Pg. 192.

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pensin alimenticia, por lo que a peticin del alimentante se le ha exonerado de la pensin alimenticia jada judicialmente; y, en otros casos se ha declarado infundada o improcedente la demanda de alimentos solicitada por hijos mayores de edad. En conclusin opino que para la concesin de una asignacin anticipada de alimentos en caso de los hijos mayores de edad, el juzgador debe tener mucho cuidado con las pruebas que presente el solicitante de la misma, debiendo ser una obligacin por parte del juzgador comprobar los hechos alegados por el alimentante y que sean sucientes para formar conviccin respecto a su situacin de alimentista y que rena los requisitos establecidos por ley; y as evitar perjuicios irreparables respecto de la parte demandada, quien se encuentra indefensa en dicha clase de medidas cautelares respecto a demostrar que los hechos que alega el solicitante no corresponden a

la verdad; mxime si recin va a tomar conocimiento cuando se ejecute la medida cautelar. Considerando nalmente que no debi modicarse el artculo en comento, en dicho extremo, sino que debi quedar conforme a la redaccin original del mismo; puesto que para esta clase de procesos as como para la solicitud de medida cautelar anticipada de exoneracin de alimentos, no debe de concederse medida cautelar, porque ello se va a determinar denitivamente en el interior del proceso, con la valoracin en conjunta que se haga de todos los medios probatorios presentados por las partes a n de acreditar los hechos que expone cada una ellas, y ello con la nalidad de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos para as fundamentar sus decisiones; razonamiento que no se puede efectuar en las medidas cautelares; por lo que hay que tener mucho cuidado al respecto.

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EL DERECHO A LA LIBRE CONTRATACIN

ROSA BANCES GUEVARA

JUEZ PROVISIONAL DEL SEGUNDO JUZGADO DE PAZ LETRADO TRANSITORIO DE CHICLAYO

I.

PRECISIONES BSICAS

l Derecho a la Libre contratacin, est regulado en nuestra Constitucin Poltica vigente, en el Ttulo I De la Persona y de la Sociedad, Captulo I Derechos Fundamentales de la Persona, inciso 14 del artculo 2, en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho a contratar con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico, de lo que queda claro que es un Derecho Fundamental. Entendemos por Derechos Fundamentales, los Derechos Humanos positivizados en un Ordenamiento Jurdico concreto, propios de la condicin humana y por tanto, universales, de la persona en cuanto tales. Estn ligados a su Dignidad dentro del Estado y de la sociedad. El captulo I del Ttulo I de la Constitucin, adems de establecer como un n supremo de la Sociedad y el Estado, el respeto de la Dignidad de la persona humana, reconociendo con ello, el principio- derecho de Dignidad Humana como el presupuesto jurdico de los dems derechos fundamentales (artculo 1) y de enumerar a buena parte de ellos en su artculo 2; prev en su artculo 3 que dicha enumeracin no excluye los dems derechos reconocidos en el texto constitucional (la enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la Dignidad del Hombre o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno), dentro de esos derechos se encuentra el contenido en el

artculo 62 denominado Derecho a la libertad de contratar, que guarda relacin con el Derecho a la Libre contratacin, materia de comentario. En el artculo 1351 del Cdigo Civil, encontramos como denicin de contrato, el acuerdo de voluntades para crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. De acuerdo con lo sostenido por Max Arias Schreiber Pezet, tal acuerdo est relacionado con un objeto de inters jurdico y constituye el acto jurdico plurilateral por excelencia, se vive contratando permanentemente. 1 El n lcito, que implica la licitud de la obligacin que es objeto del contrato, de acuerdo con el inciso 3 del artculo 140 del Cdigo Civil, es un requisito de validez del contrato, lo contrario constituira una causal de nulidad del mismo, como acto jurdico (Inciso 4 del artculo 219 del Cdigo en mencin). La Constitucin establece que el derecho de contratar se ejerce siempre que no se contravengan leyes de orden pblico, lo que quiere decir que la obligacin entendida como un deber jurdico debe encontrarse conforme con el ordenamiento legal, pues, en caso contrario, resulta nulo en virtud del artculo V del Ttulo preliminar del Cdigo Civil. Tal disposicin encuentra su justicacin, en que el Derecho no puede sancionar una promesa cuando su objeto es el complemento de un acto ilcito o inmoral.2

II. ANTECEDENTES DEL DERECHO A CONTRATAR

Tanto en la Constitucin de 1920 como

1 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contratos: parte general. Tomo I. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Gaceta Jurdica editores. Segunda edicin. Lima Noviembre de 1995. Pag. 11. 2 PLANIOL. citado por ARIAS SHCREIBER, Max en Ob. Cit. Pgina 174.

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en la de 1933 se estableca que la Nacin reconoca la libertad de asociarse y la de contratar. 3 El derecho de contratacin encuentra su antecedente prximo en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin de 1979, cuyo texto era: toda persona tiene derecho a contratar con nes lcitos. La Ley regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de Justicia y evitar el abuso del Derecho. En la Constitucin actual no se ha incluido la parte que se refera a la salvaguarda de los principios de Justicia y el impedimento del abuso del derecho, como los lmites del derecho de contratacin. En la redaccin del inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin vigente ha sido suprimida la restriccin al abuso del Derecho. Sin embargo, en el artculo 103 se ha establecido que la Constitucin no ampara el abuso del derecho, con lo que queda claro que en ningn caso- incluyendo el tema de los contratos, se ampara el abuso del derecho.

III. LA LIBERTAD DE CONTRATAR

La libertad de contratar sobre los ms diversos asuntos en que tengan inters las personas, es un derecho de fundamental importancia, porque el contrato es la formalizacin jurdica de las relaciones patrimoniales entre los seres humanos y las instituciones. De acuerdo con Manuel De La Puente y Lavalle, el inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin puede descomponerse en dos proposiciones, a saber: 1. Toda persona tiene derecho a contratar con nes lcitos, con lo cual se coloca un lmite explcito a la libertad de la contratacin, pues el objeto del contrato no puede exceder de tal lmite . 4
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As, la contratacin debe tener nes lcitos, no prohibidos por el Derecho. El sustento de ello es que al contratar, se ejercita la libertad de expresin de voluntad bajo el Principio constitucionalmente establecido en el inciso 24 del artculo 2 de que nadie est obligado a hacer lo que la Ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, discurriendo la libertad entre lo que la Ley manda y por tanto obliga a hacer y lo que prohbe y por tanto obliga a no hacer, la nica limitacin para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las dems personas, parmetro asumido por la Ley sobre la base del Principio de reserva de la Ley y al principio de Legalidad, lo que nos lleva a la conclusin que la Ley es la nica que precisa lo que la persona est obligada a hacer o en todo caso, a no hacer. Esta es la nocin de la libertad individual, que permite a las personas actuar segn su libre albedro, dentro de los cauces del ordenamiento jurdico; la libertad de contratar es la libertad concedida a las personas para que de comn acuerdo puedan crear, regular, modicar o extinguir entre s relaciones jurdica patrimoniales. Tal es el concepto de autonoma privada. Quienes celebran un contrato, deben actuar con nes lcitos, en virtud de lo establecido en el inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin, en consecuencia, no pueden celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio, porque el contrato es el producto de dos poderes: del particular, que se decide a formarlo y del Estado, que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud. 2. El derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden pblico. La contratacin

CHANAM ORBE, Ral: Biblioteca virtual de los abogados. Editores E. I. R. L. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: La Constitucin comentada, anlisis artculo por artculo. Gaceta Jurdica. Primera Edicin Diciembre 2005. Pgina 162.

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como los actos jurdicos en general debe conformarse a las leyes de orden pblico, que es otro lmite explcito a dicha libertad, por cuanto si en su celebracin se contravienen leyes de orden pblico, sufrir de nulidad. Esto es sealado por la parte nal del inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin; pero tambin por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Los principios de orden pblico se caracterizan por ser normas inderogables por los particulares, coactivas, imperativas, que se imponen a la voluntad de las partes, de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares, lo cual excluye la posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. Este carcter imperativo puede manifestarse, bien sea ordenando que los particulares tengan una conducta determinada, como en el caso de las normas legales preceptivas (por ejemplo, el artculo 1407 del Cdigo Civil que dispone que si la determinacin de la obligacin que es objeto del contrato es diferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciacin de carcter equitativo) o bien impidiendo que acten en determinado sentido, como las normas legales prohibitivas (por ejemplo el artculo 1366 del Cdigo Civil que establece prohibiciones para adquirir derechos reales por contrato). Tambin existe lmites implcitos al Derecho de contratacin, el respeto de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos; al respecto, puntualiza el Tribunal Constitucional que asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca puede operar sin ningn referente valorativo, signicara
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no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de los derechos (Exp. N 2760- 2002- AA, 30/ 01/ 04, S2, FJ. 3e) 5

IV. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN

El Tribunal Constitucional en el expediente N 0011- 2004- AI/ TC, indica como los elementos que constituyen el contenido esencial del Derecho a la libre contratacin: a. Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al co celebrante. b. Autodeterminacin para decidir de comn acuerdo, comn consentimiento, la materia objeto de regulacin contractual. En un Estado social y democrtico de Derecho, el orden pblico y el bien comn se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratacin, actuando sobre el, cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que ningn pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebracin de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratacin y, de otro, se tenga por objeto conceder debida proteccin a otros derechos fundamentales.6

V. JURISPRUDENCIA
El Derecho a la libre contratacin consagrado en el inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin,

GACETA JURDICA: Actualidad Jurdica N 59. Extractos de Jurisprudencia Constitucional. Pgina 159. CARRUITERO LECCA, Francisco y GUTIERREZ CANALES, Mario: Estudio doctrinario y jurisprudencial a las disposiciones generales de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento del Cdigo Procesal Constitucional. Ley 28237. Pgina 67.

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se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/ o jurdicas para crear, regular, modicar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo, fruto de la concertacin de voluntades, debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciacin econmica, tengan nes lcitos y no contravengan las leyes de orden pblico. (Exp. N 7320- 2005- AA, 23/ 02/ 06, P, FJ. 47). El Principio de la autonoma de la voluntad tiene un doble contenido: a)la libertad de contratar, consagrada en los artculos 2 inciso 14 y 62 de la Constitucin Poltica del Per, llamada tambin libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y b) la libertad contractual, tambin conocida como libertad de conguracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato. (Exp. N 2185- 2002- AA, 04/ 08/ 04, S2, FJ2). Es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos. (Exp. N 2760- 2002- AA, 30/ 01/ 04, S2, FJ 3d). El derecho de contratar no debe contravenir las leyes de orden pblico, pues, el respeto a los principios jurdicos, polticos, sociales y morales es necesario para la conservacin del orden social. (Exp. N 4224- 2004- AA, 22/ 05/ 06, S2, FJ3). El derecho a la libre contratacin garantiza, prima facie: autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como

la potestad de elegir al cocelebrante y autodeterminacin para decidir de comn acuerdo la materia objeto de regulacin contractual. (Exp. N 7320- 2005- AA, 23/ 02/ 06, P, FJ. 47). Los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los individuos no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y de otro, todos los derechos fundamentales, en su conjunto constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano. (Exp. N 0858- 2003- AA, 24/ 03/ 04 S1, FJ 22). La proteccin que a travs de las restricciones a la libre contratacin se dispensa a los derechos fundamentales a la vida y a la integridad optimiza el cuadro material de valores de la Constitucin del Estado, presidido por el Principio derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). Exp. N 2736- 2004- AA 16/ 12/ 05, S2, FJ 15. El orden pblico al que hace alusin el artculo 2 inciso 14 de la Constitucin hace explcita la carga institucional de todo derecho fundamental que da lugar a que la libertad de contratacin no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desproteccin de otros derechos fundamentales. Por ello, en un Estado Social y democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), el orden pblico y el bien comn se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratacin, actuando sobre el, cuando menos en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el

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sentido de que, ningn pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebracin de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratacin y de otro, se tenga por objeto conceder debida proteccin a otros derechos fundamentales. Exp. N 2736- 2004- AA, 16/ 12/ 05, S2, FJ 11. Si bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser modicados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artculo 2 inciso 14, que reconoce el derecho a la contratacin con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Exp. N 2670- 2002- AA, 30/ 01/ 02, S2, FJ 3d. Para el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues, todos los derechos fundamentales en su conjunto constituyen como tantas veces se ha dicho, ni ms ni menos el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano. Expediente 0858- 2003 AA/ TC Fundamento jurdico 22. La exigencia de utilizar un determinado medio de pago para cumplir las obligaciones que

surjan como consecuencia de la celebracin de un contrato, bajo la amenaza de perder el derecho a deducir gastos, costos o crditos, a efectuar compensaciones, a solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperacin anticipada y restitucin de derechos arancelarios, constituye una evidente limitacin del derecho fundamental a la libertad de contratacin. Sin embargo conforme al criterio uniforme de este colegiado ningn derecho fundamental tiene la condicin de absoluto, pues podra restringirse: a) Cuando no se afecte su contenido esencial, esto es en la medida en que la limitacin no haga perder el derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y b) Cuando la limitacin del elemento no esencial del derecho fundamental tenga por propsito la consecucin de un n constitucionalmente legtimo y sea idnea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad). Expediente 0011- 2004- AI/ TC Fundamento jurdico 7.

CONCLUSIONES
1. El derecho a contratar es un derecho fundamental, importa un ejercicio de la libertad de expresin de voluntad para decidir la celebracin de un contrato, la persona con quien se va a contratar y ambos de comn acuerdo determinar la materia objeto de regulacin contractual. Como derecho fundamental, el derecho a contratar no es ilimitado, para su ejercicio est condicionado a lmites explcitos e implcitos. Uno de los lmites explcitos al ejercicio de tal voluntad, es la licitud

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como objetivo del contrato, lo que implica la observancia del Principio Constitucional de que nadie est obligado a hacer lo que la Ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. 4. Constituye otro lmite explcito al

ejercicio de tal libertad, el respeto a las normas de orden pblico. 5. Constituye lmites implcitos al ejercicio del derecho a la libre contratacin, el respeto a otros derechos fundamentales, como un referente valorativo.

BIBLIOGRAFA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contratos: parte general. Tomo I. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Gaceta Jurdica editores. Segunda edicin. Lima Noviembre de 1995. A. SAR, Omar. Constitucin Poltica del Per. 3era. Edicin actualizada y aumentada 2006. Nomos & Thesis editorial. CARRUITERO LECCA, Francisco y GUTIERREZ CANALES, Mario: Estudio doctrinario y jurisprudencial a las disposiciones generales de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento del Cdigo Procesal Constitucional. Ley 28237. CHANAM ORBE, Ral: Biblioteca virtual de los abogados. Editores E. I. R. L. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Gaceta Jurdica. Tomo I. GACETA JURDICA: Actualidad Jurdica N 59. Extractos de Jurisprudencia Constitucional. Pgina 159.

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EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA

ELIA JOVANNY VARGAS RUZ

l Cdigo procesal Constitucional entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. Segn GONZLES RIVAS, la doctrina y la jurisprudencia han establecido su contenido esencial: el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva queda satisfecho cuando se obtiene una resolucin fundada en Derecho, que habr de ser de fondo cuando concurran todos los requisitos procesales para ello, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, por que de otra forma se llegara a la conclusin absurda de que se infringira este derecho fundamental cada vez que una persona ejercitar una accin y no obtuviera un resultado acorde con su pretensin. Aparece, as, el contenido normal del derecho a obtener una resolucin de fondo y el contenido esencial como derecho a obtener una resolucin fundada en derecho, sea de fondo, o tenga un carcter procesal1. El concepto de debido proceso legal que se origina en el sistema anglosajn, signica que toda persona tiene derecho a que cualquier
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MG. EN CIENCIAS PENALES SECRETARIA SALA CONSTITUCIONAL

dao o perjuicio debe ser ventilado dentro de un proceso adecuado, preestablecido, que ofrezca las mnimas garantas en un Estado civilizado o de derecho. Se conoce como el debido proceso legal (due process of law). El debido proceso exige que los litigantes tengan el benecio de un proceso imparcial ante los tribunales y que sus derechos se acomoden a lo establecido por las disposiciones jurdicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situacin similar. El due process of law signica, en ltimo trmino, el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo. Y ese derecho encierra dentro de s un conjunto de garantas que se traducen en otros tantos derechos para el justiciable 2. En realidad, a travs de este principio no se ofrece proteccin absoluta contra la prdida de la vida, la libertad o la propiedad; sino que se limitan a asegurar al individuo que tal privacin slo tendr lugar una vez que el gobierno se haya ajustado a cierto procedimientos convencionales autorizados3. Con el, en Europa, ya tras la segunda guerra mundial, se produce, particularmente en aquellos pases que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regmenes totalitarios, un fenmeno de constitucionalizacin de los derechos fundamentales de las personas y dentro de estos, una tutela de las garantas mnimas que debe reunir todo proceso judicial. Se pretende con ello evitar que el futuro legislador desconociese o violase tales derechos, protegindolos, en todo

GONZLES RIVAS, Juan Jos. Algunas Reflexiones sobre el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva: Consideraciones doctrinales y jurisprudenciales. En: Direccin General del Servicio Jurdico del Estado. Los Derechos Fundamentales y Libertades Pblicas (II). Volumen I. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Madrid. 1993; pg. 175. 2 Cfr. FERNANDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Espaol. 1 Reimpresin. Editorial DYKINSON S.L. Madrid. 1992., pg. 282. 3 Elder Witt. La Suprema Corte de Justicia y los Derechos Individuales. 2 edicin. Ediciones Guernika. Mxico. 1995; pg.. 21.

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caso, mediante un sistema reforzado de reforma constitucional4 . Sostenindose que la verdadera garanta de los derechos de las personas es su proteccin procesal. 5 Como proceso regular equivale a decir debido proceso, conviene explicar su contenido. El debido proceso se maniesta bajo dos formas: . Debido proceso formal o adjetivo: conjunto de garantas que protegen el rito legal de tramitacin de los procedimientos. Es decir, se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales que resultan imprescindibles para que un proceso sea valorado como justo, entre ellos tenemos el derecho a ser odo, a contradecir, de poder producir prueba, impugnar, entre otros derechos. . Debido proceso material o sustantivo, relacionado al contenido fundamental y la racionalidad de las leyes, y a la razonabilidad de las decisiones judiciales. As, el debido proceso constituye un principio y un derecho que sirve de parmetro a efecto de determinar si el proceso se ha desarrollado dentro de las garantas procesales que consagra la Constitucin, y su sistema de valores. Tal como as el TC lo ha determinado, en el sentido de que el debido proceso es

caracterizado como un derecho genrico hacia cuyo interior se individualizan diversas manifestaciones objetivamente reconocidas en la Constitucin 6. En suma, el derecho de acceso a la justicia es una manifestacin de la tutela judicial efectiva consagrado en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. Es el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdiccin, sin que ello signique que la judicatura se sienta en la obligacin de estimar favorablemente toda pretensin formulada, sino que sienta la obligacin de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad. La tutela judicial efectiva no signica, pues, la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir a trmite toda demanda, ni que, admitida a trmite, tenga necesariamente que declararse fundada dicha demanda. Finalmente, el debido proceso no es solo un derecho de connotacin procesal, que se traduce en el respeto de determinados atributos, sino que es tambin una institucin compleja que adems de incluir un proceso correcto, leal y justo, tiene que conseguir los resultados esperados en el sentido de oportunidad y ecacia.

PICO I JUNOY, Joan. Las garantas Constitucionales del Proceso. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona. Espaa. 1997; pg. 17. Ibid.; pg. 18. 6 Sentencia recada en el expediente N. 0665-200HC/TC, expedida con fecha 19/01/01.
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SISTEMA TUTELAR DE MENORES INFRACTORES

ESMERALDA G. CARLOS PERALTA

RELATORA DE SALA CONSTITUCIONAL

ctualmente, la delincuencia juvenil es uno de los problemas criminolgicos que crece cada da ms en nuestro pas. A diario los medios de comunicacin informan sobre una serie de delitos cometidos por ellos, que van desde un simple arrebato hasta un brutal asesinato. Ello reeja una clara ausencia de valores que se vuelca en los diversos patrones de comportamiento violento. El problema no es sencillo, dadas las caractersticas especiales del protagonista nio o adolescente -, y se requiere un esfuerzo adicional en los operadores jurdicos para captar el signicado de la conducta, para comprender a su autor y para prescribir la respuesta adecuada. Las estadsticas de los menores que estn bajo tutela, en los diversos centros e instituciones existentes en el pas, debido a la irregularidad social, y que incluyen casos que podramos considerar en estado preantisocial as como infractores constituyen datos sucientes para mostrarnos la magnitud cuantitativa de la delincuencia de menores en el pas. Para enfrentar el problema de los menores infractores existen una serie de instancias y procedimientos, aparte de los legales, que podemos diferenciarlos bsicamente en sistema, rgimen y tratamiento tutelar.

a la problemtica de la minoridad irregular. Dentro del sistema se desarrollan un conjunto de regmenes y acciones de tratamiento tutelar, en concordancia con los lineamientos de poltica tutelar adoptado y las normas legales vigentes. En nuestro pas, el sistema tutelar ha tenido realmente un desarrollo muy lento y de conguracin relativamente reciente, con la dacin del Cdigo de Menores en 1962, y la instauracin de instituciones estatales encargadas de implementar las acciones de tutela sealadas en dicho Cdigo. Antes de esa fecha las decisiones adoptadas respecto a los menores antisociales, estuvieron bajo las instituciones encargadas tambin de los centros carcelarios del pas, como dependencia del Ministerio de Justicia y ligada a la Direccin General de Establecimientos Penales y de Tutela. Recin en 1962 se cre en el Ministerio de Justicia una Direccin General de Asistencia social y Tutela de Menores, con su organismo Tcnico el Consejo Nacional de Menores, entidad que prcticamente dio origen al Sistema Tutelar del pas. Sin embargo esta direccin tuvo tambin una serie de vicisitudes, habiendo pasado a formar parte desde diciembre de 1969 del Ministerio de Salud; luego desde 1973 pas al Ministerio de Educacin, para que a partir de 1977 quedara en manos de una entidad autnoma el INAPROMEF, la misma que desde 1981 adquiri una nueva denominacin: Instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF), actualmente encargado del Sistema Tutelar Peruano.

EL SISTEMA TUTELAR DE MENORES

Al lado de los aspectos legales y correlacionados con ellos, existe generalmente en todo pas un sistema u organizacin encargado de dirigir, implementar y evaluar todo lo concerniente

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REGMENES TUTELARES
Dentro de los regmenes tutelares, equivalentes en parte a los regmenes penitenciarios de adultos tienen mayor peso, sobre todo en nuestro pas, los regmenes cerrados o institucionalizados; pero al lado de tal rgimen existen variantes como el de la Casa Hogar; y otra experiencia tutelar en libertad, como el Hogar Sustituto y la Libertad Vigilada. En cada una de las diversas variantes de rgimen tutelar se pueden, desarrollar a su vez, varias formas de tratamiento individualizado o grupal de los menores sometidos a la jurisdiccin tutelar. Un rgimen tutelar no es pues lo mismo que tratamiento, aunque determinado rgimen puede ser ms favorable para la readaptacin o la mayor ecacia del tratamiento de los menores. Cada rgimen se diferencia de los otros, en cuanto a las condiciones de infraestructura, personal y normatividad. La construccin fsica de una Escuela de reeducacin tradicional, generalmente pona nfasis en las condiciones de seguridad para la no evasin del menor, el mismo que deba contar con un personal adecuado para ello, as como con un reglamento o normatividad que regulaba la vida dentro de tal rgimen. La Escuela Hogar se diferencia sustancialmente en infraestructura con respecto a un Reformatorio tradicional o rgimen cerrado, en cuanto que las condiciones fsicas no estn en funcin de evitar la fuga del menor, siendo ms bien un ambiente que no pone nfasis en las condiciones materiales de seguridad; en cuanto al personal, debe contar necesariamente con un equipo tcnico-cientco capacitado para fomentar el ambiente de hogar para los menores bajo

dicho rgimen abierto; asimismo, las normas disciplinarias deben estar en funcin de las particularidades de dicho rgimen. En el Hogar sustituto el ambiente fsico viene a ser cualquier hogar o casa comn y corriente; en cuanto al personal se trata de una pareja de esposos que tienen ciertas condiciones preestablecidas, para acoger en su hogar a un menor tutelado, con el apoyo del personal especializado; respecto a la normatividad, el menor y los padres sustitutos deben cumplir las que se dicten al respecto. La Libertad Vigilada no requiere de una infraestructura para albergar al menor, salvo su propio hogar, pero s de un ambiente fsico donde pueda tener entrevistas con el tutor las veces requeridas; respecto al personal, en este caso tambin se exigen determinados requisitos para que cumpla sus funciones de agente de vigilancia; y la normatividad tambin debe ser ad-hoc a las condiciones de libertad vigilada del menor. Antes de ser enviado a algn rgimen tutelar, el menor infractor debe ser sometido a un estudio diagnstico previo, el mismo que puede realizarse en lo que se llama Centro de Observacin. As, un menor que incide en una conducta antisocial puede ser remitido a un Centro de Observacin, por un perodo relativamente breve, para que sea sometido a un estudio diagnstico interdisciplinario, y en base a ello dar las recomendaciones tcnicas del rgimen tutelar adecuado en el que debera ser ubicado, as como las pautas de tratamiento convenientes a su caso. El diagnstico individual abarca los exmenes psicolgico, social y mdico psiquitrico del menor. Por ello, se requiere que estos centros de observacin tengan un personal especializado en menores antisociales as

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como ser adecuado uno para nios y otro para adolescentes. El personal especial e interdisciplinario debe tener por lo menos el siguiente equipo: psiclogo, trabajador social, mdico, pedagogo, criminlogo, y contar con los medios tcnicos imprescindibles. Cabe resaltar que en nuestra realidad, tanto menores antisociales como los que se hallan en situacin de preantisocialidad son enviados a los mismos centros. Luego del diagnstico los menores son derivados al rgimen tutelar ms conveniente a su problemtica individual. Estos regmenes son: Regmenes tutelares cerrados.- Consisten en mantener interno al menor antisocial en un Instituto o Centro de Readaptacin, sacndolo de su medio familiar y social, es un rgimen tradicional y que originalmente incluso casi no tuvo mayores diferencias con los centros carcelarios cerrados de los adultos, y que en los ltimos tiempos trata de adquirir una nueva atmsfera pero que en la prctica muchas veces no logra cristalizar, quedando los cambios a veces a nivel enunciativo. En nuestro pas predominan los regmenes cerrados que reciben la denominacin de Institutos de menores si estn dedicados a los adolescentes y Hogares de Menores para los nios irregulares. Regmenes tutelares abiertos.- Se caracterizan por una disciplina menos rgida, concedindoseles mayor responsabilidad al menor y la posibilidad de salidas peridicas. Una expresin del rgimen tutelar abierto o semicerrado es la Escuela Hogar, de la que existen algunas variantes segn la prctica de cada pas. En esta institucin tutelar se trata de crear un ambiente familiar, donde el

menor antisocial pueda convivir en un medio favorable. La mayora de autores considera que este rgimen tutelar debe estar dirigido por una pareja matrimonial o por dos educadores especiales de ambos sexos, para fomentar el ambiente de un hogar, y que en dicha institucin deben haber de 20 a 30 menores sin superar la cifra mxima, para de este modo revivir o reemplazar en cierta medida un hogar, propiciando la solidaridad y cooperacin entre sus integrantes. Este rgimen abierto adopta la forma de una casa familiar o pensin, en la que los menores pueden dedicarse a labores fuera de ella o tambin trabajar dentro del Hogar, con las posibilidades de poder salir con permisos. Regmenes tutelares en libertad.- Dentro de stos destaca el Hogar Sustituto o Colocacin Familiar, recomendado cuando el menor antisocial se halla en estado de abandono y por tanto carece de hogar, o si ste existe es ms bien un factor negativo en su formacin moral y propicia su comportamiento infractor. El hogar encargado de recibir al menor debe demostrar una serie de condiciones previas, como el de ser completo, tener estabilidad emocional, idoneidad de los padres sustitutos, aceptacin de considerar como un hijo ms al menor acogido, tener ciertos conocimientos para poder orientar al joven antisocial, entre los principales requisitos. La Libertad Vigilada es otra variante del rgimen tutelar en libertad, y por la cual el Juez, en consideracin a las caractersticas individuales del antisocial, como el de no ser un habitual o peligroso, y tener un hogar estable, lo deja en su propio medio familiar, bajo ciertas condiciones. En la libertad vigilada no se impone pena alguna, ni se conoce la medida que el juez va a adoptar si el menor incurre en delito o quebranta las

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condiciones impuestas. En este rgimen existe un control del menor por parte de los organismos especializados para tal funcin, que actan a travs de los delegados de libertad vigilada. En nuestro medio, antes del Cdigo de Menores el Cdigo Penal Peruano de 1924 estipulaba esta medida pero sin la caracterizacin tcnica de la ley de menores por ello se considera que el rgimen de Libertad Vigilada fue instituido, en su versin tcnica, por el Cdigo de Menores de 1962, en sus artculos 108 y 109; as como por el Decreto Supremo No 241 del 21 de noviembre de 1963. Sin embargo la aplicacin efectiva de este rgimen data aproximadamente desde agosto de 1965 en la provincia de Lima y de 1966 en el Callao. En la prctica vigente el servicio de libertad vigilada del Per recibe fundamentalmente a menores infractores primarios que uctan entre los 12 y 18 aos de edad, de uno y otro sexo, y que tengan determinadas condiciones psicosociales que permitan su adecuacin a este rgimen en libertad. Las contraindicaciones, adems de otras ya sealadas, para que un menor no sea recomendado a este rgimen, segn indicaba el INABIF, son capacidad mental deciente, desviacin psicoptica o tendencia a la esquizofrenia.

importantes para favorecer la readaptacin del menor en situacin irregular. El infractor bien sea ubicado en un rgimen cerrado, abierto o libre, debe recibir el tratamiento educacional o pedaggico correspondiente, en las condiciones que permita cada rgimen. El tratamiento o inuencia educacional debe abarcar tambin una pedagoga especial reeducadora de los patrones de conducta desadaptados. Tratamiento Psicoteraputico.-Posiblemente un nmero alto de menores antisociales requieren alguna forma de tratamiento psicoteraputico o al menos orientacin psicolgica, para coadyuvar en su readaptacin. La psicoterapia puede ser de tipo individual o grupal. Tratamiento Laboral.- La rehabilitacin social puede ayudarse tambin mediante la actividad laboral, que debe ser congruente con la educacin laboral, pues tiene que orientarse en base a sus habilidades e inclinaciones vocacionales, para que tal proceso ergoteraputico tenga efectos positivos. El trabajo o labor que ejecuten los menores, en parte del da, debe ser acorde con el tipo de institucin o rgimen en que se encuentre. TratamientoMdico.-Deacuerdoaldiagnstico de cada menor, se pueden recomendar algunas formas de tratamiento mdico por determinadas enfermedades de tipos psiquitrico o neurolgico fundamentalmente, que pueden tener cierta relacin directa o indirecta con su problema antisocial. Si presenta problemas psiquitricos, como alguna forma de psicosis, neurosis u otro trastorno, ser recomendable su envo a un centro mdico especializado, y si ello no fuera factible se le debe dar la terapia vpsiquitrica respectiva.

TRATAMIENTO DE MENORES ANTISOCIALES

El menor puede ser sometido a varias formas de tratamiento particular, bien sea de tipo psicolgico, educacional, laboral, social, entre los ms notorios. Tratamiento Educacional.- La educacin comn, tcnica y especial, son medios

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De lo expuesto se concluye que las acciones de tratamiento de los antisociales junto a una poltica preventiva general y especial, son el medio ms ecaz e importante en la lucha contra las causas de la criminalidad de los menores, y es el sistema tutelar el encargado de dirigir, implementar y evaluar

la problemtica de los menores. Finalmente, cabe precisar que en toda accin o medida que se tome en relacin a los menores, debe considerarse el inters superior del nio, considerando como principal objetivo institucional rehabilitar al menor infractor.

BIBLIGRAFA
CHUNGA LAMONJA, Fermn. El Adolescente Infractor y la Ley Penal. Editorial Grijley. Lima. 2007. SOLIS ESPINOZA, Alejandro. Criminologa, Panorama Contemporneo. 2da. Ed. Lima. 1988.

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LA ACCIN CIVIL DERIVADA DEL HECHO PUNIBLE EN EL CDIGO PROCESAL PENAL

JUAN RODOLFO SEGUNDO ZAMORA BARBOZA

S
1

JUEZ TITULAR DEL JUZGADO PENAL UNIPERSONAL SUPRAPROVINCIAL DE CHEPN Y PACASMAYO CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

umario: 1. Introduccin. 2. La accin civil en el proceso penal. 2.1. Titular. 2.2 Contenido. 2.3. Ejercicio alternativo y accesoriedad. 3. Constitucin en Actor Civil. 3.1. Requisitos. 3.2. Oportunidad. 3.3. Trmite. 4. Facultades del Actor Civil. 5. Actor Civil y Proceso de Terminacin Anticipada. 6. Actor Civil y Conformidad. 7. A modo de conclusin.

INTRODUCCIN

Uno de los temas polmicos en el proceso penal es el referido a su competencia para conocer del ejercicio de la accin civil derivada del hecho punible. El Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N 957), a diferencia de su antecesor, sistematiza y regula con mayor propiedad diversos aspectos como lo son su naturaleza, titularidad, contenido, el acto de constitucin en actor civil as como las facultades del actor civil en adicin a las conferidas al agraviado por su condicin de tal. Si bien, el nuevo tratamiento normativo constituye un avance signicativo, sobre todo en lo que a garantas de la vctima se reere; sin embargo, y como sucede con diversas normas del Cdigo Procesal Penal, contiene algunos aspectos que no se condicen con los principios del modelo procesal que se pretende establecer ni con la naturaleza jurdica de la institucin que regulan. El propsito del presente artculo ms que incidir en dichas cuestiones, es brindar una aproximacin sobre aquellos aspectos normativos relevantes que deben ser conocidos por los operadores del proceso penal.

como la accin de responsabilidad civil extracontractual son manifestaciones del mismo derecho a la tutela jurisdiccional. La diferencia estriba en que mientras la primera es de conocimiento de los rganos jurisdiccionales penales, la segunda se ejerce ante los rganos de la jurisdiccin civil. Con lo antes dicho se puede concluir que la accin civil acumulada en el proceso penal, como reere Irene Nadal, no es ms que la posibilidad de ventilar la responsabilidad civil causada por determinados hechos en el mismo proceso en el que se juzga su posible ilicitud penal 2. La acumulacin de ambas acciones en el proceso penal encuentra su origen en razones histricas. En la legislacin espaola, principal fuente de las codicaciones latinoamericanas en materia penal, el tratamiento de las consecuencias civiles del hecho punible fueron abordadas por el primer Cdigo Penal, pues, debido a tensiones internas, an no se contaba con un Cdigo Civil de alcance nacional. Esta materia de eminente naturaleza civil se fue manteniendo en los sucesivos cdigos penales e incluso no sufri modicacin alguna con la promulgacin del Cdigo Civil de 1889, salvo la necesaria remisin a las normas sustantivas relativas a la responsabilidad. El indistinto tratamiento normativo se reeja

2 LA ACCIN PROCESO PENAL

CIVIL

EN

EL

Tanto la accin derivada del hecho punible

2

NADAL GMEZ, Irene. El Ejercicio de Acciones Civiles en el Proceso Penal. Tirant lo blanch. Valencia 2002, p. 25.

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tambin en el escaso desarrollo doctrinario de su temtica, como reere Lpez Beltrn los civilistas no se han preocupado excesivamente, por estar regulada en normas encuadradas en el Cdigo Penal y los penalistas tampoco se han detenido en su estudio por considerar civiles a las normas sobre responsabilidad civil recogidas en el Cdigo Penal 3 . En el mbito nacional, la encontramos normativamente incorporada ya desde el Cdigo Penal de 1863 4 . Adems de las razones histricas, en nuestro pas la obligatoria acumulacin responde a criterios de economa procesal y a la necesidad, al menos desde lo terico, de brindar una efectiva e integral proteccin a la vctima. Si bien el origen de la acumulacin de acciones es histrico, como reere Glvez Villegas, su fundamento est en que la fuente de la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil, que a su vez dan origen a ambas acciones, es la misma 5 . Tanto la accin penal como la accin civil tienen como origen el mismo supuesto de hecho que las partes deben acreditar en el proceso as como tambin lo deben hacer respecto de la lesin del bien jurdico y de la atribucin de la responsabilidad. Como reere el citado autor, lo probado en el proceso con relacin al hecho, la intervencin de los procesados, el resultado lesivo, entre otros aspectos, servirn para resolver conjuntamente ambas acciones 6. En consecuencia, la accin para exigir la responsabilidad civil derivada del hecho

punible es una sola, sin embargo, el ordenamiento jurdico concede al perjudicado la posibilidad de optar por ejercitarla ante el ordenamiento jurdico civil o conjuntamente con la accin penal. Queda claro que las normas aplicables a las consecuencias derivadas de la lesin de intereses jurdicamente protegidos de naturaleza privada sern las de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la opcin por ejercitar acumulativamente ambas acciones, como se ha referido, responde a los principios de economa procesal y unidad de proceso en procura de una eciente y ecaz administracin de justicia orientada en este aspecto al resarcimiento a la vctima.

2.1.

TITULAR

En concordancia con la naturaleza jurdica eminentemente civil de la institucin y fundamentalmente por ser el titular del inters jurdicamente tutelado, el sujeto legitimado para ejercitar la respectiva accin es el agraviado 7 , sea en sede civil mediante la accin resarcitoria por responsabilidad extracontractual o en sede penal mediante la accin civil derivada del hecho punible, siempre que en este ltimo caso se manieste expresamente esta opcin mediante el acto de constitucin en actor civil. Lo anotado aparece claramente establecido por el artculo 98 del Cdigo Procesal Penal que estipula, que la accin reparatoria en el proceso penal slo podr ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien segn la Ley civil est

LOPEZ BELTRAN DE HEREDIA, Carmen. Efectos Civiles del Delito y Responsabilidad Extracontractual. Tirant lo Blanch. Valencia 1997, p. 13. Su tratamiento normativo lo encontramos en el Libro Primero, Seccin Tercera, Titulo II De los que tienen Responsabilidad Civil, artculos del 18 al 22. Es ilustrativa, en relacin a la distancia que tomaba respecto de su naturaleza jurdica, la norma contenida en el artculo 18 que rezaba: Todos los que son responsables en lo criminal, lo son tambin civilmente. 5 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La Reparacin Civil en el Proceso Penal. IDEMSA. Lima Per, Setiembre de 1999, p. 59. 6 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Naturaleza Jurdica de la Pretensin Civil en el Proceso Penal y de la Reparacin Civil generada por el delito. En Modernas Tendencias de Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramrez. Dirigida por Jos Urquizo Olaechea. IDEMSA. Lima - Per. Agosto 2007, p. 368 - 369. 7 Segn definicin contenida en el Artculo 94.1 del Cdigo Procesal Penal, Se considera agraviado a todo aqul que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias jurdicas del mismo. La norma procesal adems de especificar la condicin de agraviados de determinados sujetos segn el ilcito cometido, especifica cuales son sus derechos y deberes en el proceso, independientemente de que se constituyan o no en actor civil.
3 4

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legitimado para reclamar la reparacin y en su caso, los daos y perjuicios producidos por el delito 8. Si bien de la redaccin del artculo 98 pareciera que la legitimidad para el ejercicio de la accin civil corresponde excluyentemente al perjudicado por el delito, lo cierto es que la norma procesal otorga tambin al Ministerio Pblico legitimidad para intervenir en el objeto civil del proceso, en concordancia con lo previsto por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico 9. Esta opcin normativa es objetada por un sector de la doctrina argumentando que por tratarse de derechos personalsimos, un tercero no debera disponer de ellos en va de accin; para esta posicin, la judicatura penal no debera pronunciarse por la responsabilidad civil derivada del hecho punible en aquellos casos en que no exista actor civil constituido 10. Si se tiene en cuenta la disminuida posicin de la vctima en el proceso penal, as como la posibilidad de revictimizarse por la existencia de barreras de acceso a la justicia, no solo de ndole econmico sino de informacin y trato por los operadores del proceso, la opcin legislativa, si bien, no se condice con la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil, se orienta a salvaguardar los intereses de los agraviados por el ilcito.

cualquier mecanismo orientado a restituir a la vctima de un dao, la situacin previa a la perpetracin del acto lesivo, siendo as, en algunos casos la accin estar encaminada a obtener la restitucin del bien o en otros, si no es posible, el pago de su valor y la indemnizacin de los daos y perjuicios. Asimismo, para garantizar la restitucin del bien y siempre que sea posible se puede instar la declaracin de nulidad de los actos jurdicos que correspondan con citacin de los afectados, tal como los dispone el artculo 11 del Cdigo Procesal Penal concordante con el articulo 93 de la norma sustantiva.

2.3. EJERCICIO ALTERNATIVO Y ACCESORIEDAD

El Cdigo Procesal Penal prev en su artculo 12 el ejercicio alternativo de la accin civil, sea en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil, disponiendo que una vez ejercitada una de las opciones, no podr deducirse en la otra va jurisdiccional 11 . La opcin por el proceso penal est supeditada a que el rgano jurisdiccional emita un pronunciamient o sobre la pretensin sea por el sobreseimiento del proceso, conforme a los supuestos del artculo 344 del Cdigo Procesal Penal o por la expedicin de una sentencia, sea condenatoria o absolutoria -, pues si la persecucin no prosiguiera, sea por disponerse la reserva del proceso o por alguna consideracin legal, la accin civil derivada del hecho punible podr ser ejercida ante la jurisdiccin civil.

2.2.

CONTENIDO

La reparacin civil en el proceso penal debe ser entendida como la materializacin de

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8 La referencia no es al titular del bien jurdico penalmente tutelado, sino a quien puede verse afectado por las consecuencias de la lesin de intereses privados jurdicamente protegidos. 9 El artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico establece que El Ministerio Pblico es el organismo autnomo del Estado, que tiene como funcin principal la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos: la persecucin del delito y la reparacin civil. 10 Sobre el particular Jos Luis Castillo nos dice que cuando no exista el acto formal de constitucin en parte civil no puede dictarse la reparacin civil correspondiente por ms que exista la comisin del delito y se haya comprobado adems que con el ilcito se ha producido el dao. Solo as se guarda coherencia y plenitud lgica con la consideracin de la naturaleza jurdica de la reparacin civil. (CASTILLO ALVA, Jos Luis. Las consecuencias jurdico econmica del delito. IDEMSA. Lima 2001, p. 83. Tambin vase GUILLERMO BRINGAS, La naturaleza jurdica de la reparacin civil derivada del delito. En Actualidad Jurdica. Tomo 149. Gaceta Jurdica. Lima, abril 2006, p. 87). 11 A propsito de ello, es bastante cuestionable lo resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la casacin N 2182 2006 SANTA. (El Peruano, 03/07/07), el Tribunal sostiene que si en el proceso penal se ha sealado una reparacin econmica a favor del actor, quien en dicho proceso se constituy en parte civil, ello no es bice para que, con mayores elementos de juicio, se reclame ante la va civil el quantum indemnizatorio correspondiente a la lesin ocasionada al actor.

Un aspecto bastante discutido a nivel doctrinario es el referido a la posibilidad de que el rgano jurisdiccional penal se pronuncie sobre la accin civil en aquellos casos en los que no se llega a determinar la responsabilidad penal del imputado. En la prctica judicial peruana la responsabilidad civil se determina nicamente cuando se llega a establecer la responsabilidad penal, caso contrario, en la sentencias absolutorias o en los autos que ponen n al proceso sin pronunciamiento de fondo sobre la accin penal ejercitada, ni siquiera se alude a ese extremo, no obstante la existencia de una pretensin sea del actor civil o del Ministerio Pblico. Adicionalmente se cuestionan aquellos supuestos en los que no existiendo materialmente dao resarcible, el rgano jurisdiccional se pronuncia determinando una reparacin civil, como sucede en algunos supuestos de delitos de peligro abstracto como el de tenencia ilegal de armas de fuego o en casos de tentativa de delito, a los que comnmente se hace referencia en la doctrina. El ejercicio de dos acciones derivadas del hecho punible en el proceso penal, amerita que el rgano jurisdiccional emita pronunciamiento respecto de cada una de ellas, las cuales no son interdependientes, es decir, la acreditacin de la responsabilidad penal de un sujeto no determina consecuentemente su responsabilidad civil, del mismo modo, la existencia de esta ltima no implica necesariamente la existencia de la primera. En consonancia con ello, la norma procesal establece que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirn al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin civil derivada del hecho punible

vlidamente ejercida cuando proceda (Art. 12.3 CPP). Del mismo modo, en aquellos casos en que se emita una sentencia condenatoria, nada impide que el rgano jurisdiccional se abstenga de establecer una formula resarcitoria por concepto de reparacin civil cuando precisamente no se haya acreditado en el proceso la convergencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, debiendo por cierto en ambos casos motivar debidamente su pronunciamiento. En resumen, una vez constituido el agraviado en actor civil, dicha condicin le impide presentar demanda indemnizatoria en la va extra penal. Sin embargo, puede desistirse de su pretensin de reparacin hasta antes del inicio de la Etapa Intermedia del proceso. Ello no perjudica su derecho a ejercerla en la va del proceso civil, debiendo precisarse que el desistimiento genera la obligacin del pago de costas.

3. CONSTITUCIN CIVIL. 3.1. REQUISITOS

EN

ACTOR

Como ya se ha manifestado, la accin civil derivada del hecho punible debe ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, la norma procesal penal establece que el agraviado debe formular su solicitud de constitucin en actor civil mediante escrito que presentar ante el Juez de la Investigacin Preparatoria. La norma adjetiva (Art. 100 CPP) establece puntuales requisitos que debe contener la solicitud bajo sancin de inadmisibilidad, a stos nos referimos seguidamente:

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a) Las generales de Ley de la persona fsica o la denominacin de la persona jurdica con las generales de Ley de su representante legal. Obviamente, no solo la persona natural o fsica puede ser agraviada por el delito, sino tambin la persona jurdica (sea en sus intereses patrimoniales o extrapatrimoniales), siendo por tanto imprescindible la identicacin del agraviado. La norma exige precisar sus datos de identicacin o los del representante legal de ser el caso. b) La indicacin del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder. Este requisito busca satisfacer las necesidades de plena identicacin del destinatario de la accin, el cual puede ser no solo el imputado o imputados sino tambin los terceros civilmente responsables, es decir, quienes no obstante no ser autores ni partcipes del delito, son terceros civilmente obligados al resarcimiento, ello en mrito de la denominada responsabilidad civil indirecta. c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y la exposicin de las razones que justican su pretensin. Mas precisamente con esta exigencia se pretender identicar cual es el supuesto de hecho generador de responsabilidad civil, es decir la ubicacin espacio temporal del actuar doloso o negligente del imputado o imputados con el que se habra lesionado intereses jurdicamente tutelados de la vctima, de naturaleza civil. La norma exige adems exponer cules son las razones que justican su
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pretensin, requisito vinculado con la alegada existencia de un dao producto del ilcito. d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artculo 98. Este requisito se vincula con la legitimacin que otorga la ley civil para reclamar la reparacin, y en su caso, los daos y perjuicios producidos por el delito. Esta exigencia debe ser estimada por el Juez en su estricto alcance, teniendo en cuenta que la norma civil relativa a la responsabilidad civil extracontractual establece que Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo12. Desde una perspectiva amplia y tal como lo establece la norma procesal penal, el perjudicado por el delito es el legitimado para instar la accin civil, pero cabe preguntarse Acaso en la etapa postulatoria se puede ya determinar ciertamente quien es el perjudicado por el hecho punible? No es acaso con el decurso del proceso que se acreditar el dao resarcible? Si bien de la exigencia normativa pareciera que se podran restringir los derechos del agraviado, su acreditacin como tal debe ser sustentada y sometida al contradictorio en la audiencia prevista para tal n, ser el Juez quien despus del debate y valorando lo actuado resolver sobre la procedencia de la solicitud.

3.2.

OPORTUNIDAD

La norma procesal establece que la constitucin en actor civil deber efectuarse antes de la culminacin de la Investigacin Preparatoria, ello con el propsito de que pueda quedar establecida la relacin

Artculo 1969 del Cdigo Civil.

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jurdica procesal en la audiencia preliminar sea de control de sobreseimiento o de control de acusacin. Cabe indicar que si el agraviado no se constituy en actor civil, ello no impide que recurra al rgano jurisdiccional para efectivizar el cobro de la reparacin civil determinada en la sentencia cuando la pretensin fue efectuada por el representante del Ministerio Pblico, sobre ello se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en jurisprudencia vinculante 13.

4.

FACULTADES DEL ACTOR CIVIL

3.3.

TRMITE

La norma procesal en su artculo 104 establece que, sin perjuicio de los derechos reconocidos al agraviado, el actor civil est facultado para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigacin y de prueba, participar en los actos de investigacin y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la Ley prev, intervenir cuando corresponda en el procedimiento paras la imposicin de medidas limitativas de derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho. Adicionalmente, y mas bien vinculada con el ejercicio de la accin penal, su actividad comprende tambin la colaboracin con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin de su autor o partcipe, as como acreditar la reparacin civil que pretende, no estndole permitido pedir sancin.

Presentada la solicitud, el Juez de Investigacin Preparatoria deber recabar informacin del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados a la causa, con el propsito de noticarles la solicitud de constitucin en actor civil; posteriormente, dentro de los tres das siguientes sealar fecha para la realizacin de la audiencia, la que se realizar con quienes concurran a la misma. El Fiscal asistir obligatoriamente y exhibir la carpeta scal para su examen inmediato por el Juez en ese acto. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigacin Preparatoria escuchar al solicitante, al Fiscal y al defensor del acusado y del tercero civil si lo hubiera quienes expondrn sus argumentos para estimar o denegar la solicitud. Como en todo el rgimen de audiencias, si asistiera el imputado ste tiene derecho a intervenir en ltimo trmino. El Juez de la Investigacin Preparatoria resolver inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos das luego de celebrada la vista. Contra la resolucin que se pronuncia sobre la constitucin en actor civil procede recurso de apelacin (Art. 103 CPP)
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5. ACTOR CIVIL Y PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA

La norma no le concede activa participacin al actor civil en el mbito de la negociacin que propicia este proceso especial. En efecto, no le concede expresamente la posibilidad de presentar una solicitud conjunta o un acuerdo provisional sobre la reparacin civil, prerrogativa que s le otorga al representante del Ministerio Pblico (468.2 CPP). Si bien se le faculta a concurrir a la audiencia privada, no se contempla normativamente la posibilidad de que negocie su pretensin resarcitoria en ese acto, pudiendo solamente cuestionar el monto de la reparacin civil apelando ese extremo del acuerdo.

R. N. N 1538-2005-Lima (El Peruano, 26 de noviembre de 2005)

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Por economa procesal y por coherencia con la naturaleza jurdica de la institucin, en estricto, con la titularidad del derecho, consideramos que nada impide que el Juez otorgue una activa participacin al actor civil para que pueda disponer libremente de su pretensin, mantenindola, desistindose o negociando la frmula resarcitoria que considere conveniente, ello encuentra sustento en el artculo 98 del Cdigo Procesal Penal.

6.

ACTOR CIVIL Y CONFORMIDAD

La conformidad es una institucin del proceso penal que consiste, en principio, en un acto unilateral del acusado, quien asistido por su abogado defensor, admite su responsabilidad en los hechos objeto de acusacin, pudiendo allanarse a la pretensin penal y civil de la parte legitimada o convenir con sta su determinacin mediante un acuerdo negociado que ser controlado por el Juez en cuanto a su conformidad con la Constitucin y la Ley, siendo su consecuencia la culminacin anticipada del juzgamiento oral. La conformidad se extiende tambin al mbito de la reparacin civil, la normatividad establece que si no se cuestiona la reparacin civil jada en la acusacin el Juez est limitado a la frmula resarcitoria acordada, es decir, no puede modicarla. El Cdigo Procesal Penal recoge una excepcin a la vinculacin del Juez al acuerdo, en aquellos casos en que existiendo actor civil constituido en autos, ste hubiera observado expresamente la cuanta jada por el Fiscal o que ha sido objeto de conformidad (Art. 372.5 CPP). En cuanto al objeto civil del proceso, existe
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un contrasentido en lo prescrito por el Cdigo Procesal Penal, pues, al margen de no contemplarse expresamente la posibilidad de negociar la reparacin civil contenida en la acusacin scal escrita 14, otorga ecacia a la intervencin del actor civil recin en el estadio en que el Juez controla la legalidad del acuerdo tal como se ha referido en el prrafo precedente; ello no obstante lo previsto por el artculo 11.1 del acotado, que en su parte nal establece que si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso. Si lo antedicho se vincula con el artculo 101, que establece que la constitucin en actor civil deber efectuarse antes de la culminacin de la investigacin preparatoria, entonces el acusado solo puede allanarse en ese extremo a la pretensin del actor civil, quien por interpretacin extensiva de las normas que regulan el principio de oportunidad y la terminacin anticipada del proceso, es quien se encuentra legitimado para negociar y llegar a un acuerdo sobre una pretensin que procesal y materialmente le pertenece. Claro est que si no existe actor civil constituido y no se produce la conformidad respecto del objeto civil del proceso, el Juez o Tribunal previo traslado a todas las partes, siempre que en ese mbito subsista contradiccin, establecer la delimitacin del debate a la sola jacin de la reparacin civil, determinndose los medios probatorios que debern actuarse sobre el particular.

7.

A MODO DE CONCLUSIN

La accin para exigir la responsabilidad civil derivada del hecho punible es una sola, sin embargo, el ordenamiento jurdico concede al perjudicado la posibilidad de optar por

El artculo 372.2 taxativamente seala Antes de responder, el acusado tambin podr solicitar por s o a travs de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto de suspender por breve trmino (el resaltado es nuestro)

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ejercitarla ante el ordenamiento jurdico civil o conjuntamente con la accin penal. El Cdigo Procesal Penal sistematiza y regula con mayor acierto el ejercicio de la accin civil derivada del hecho punible, especicando las prerrogativas del agraviado constituido en actor civil, como sujeto procesal legitimado para ejercitarla. Las normas que regulan el proceso de

terminacin anticipada y la conformidad, como mecanismos consensuales de solucin del conicto penal, en cuanto al objeto civil del proceso, no se condicen con la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil derivada del hecho punible ni con la legitimidad del agraviado constituido en actor civil para ejercitar y disponer libremente de una pretensin que procesal y materialmente le pertenece.

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LA INVESTIGACIN PREPARATORIA

MARIA MARITZA LUJN CASTILLO

l Nuevo Cdigo Procesal Penal estructura normativamente el denominado Proceso Comn, constituido por tres etapas: Investigacin Preparatoria, Etapa Intermedia y Juzgamiento. La Investigacin Preparatoria se erige en la primera etapa del Proceso Penal, aquella orientada hacia los objetivos, que el legislador ha enmarcado en el artculo 321, inciso 1 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, por una parte, de que el Fiscal pueda obtener una serie de datos de informacin, que en conjunto sean susceptibles de poder integrar las proposiciones fcticas que puedan probar su teora jurdica en la etapa de juzgamiento y, a la Defensa, adjuntar tambin evidencias que puedan destruir o enervar la teora del caso, propuesta por el Fiscal, lo que no signica que ello no pueda consistir en la formulacin de su propia teora. Es as que en esta etapa se tiene como nalidad reunir los elementos de conviccin que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin de cara al juicio oral; o tambin lo ayuda a decidir si con dichos elementos es posible optar por alguna salida alternativa o por la aplicacin del Principio de Oportunidad. Empero por orden expresa de la norma, y en virtud del Principio de Objetividad Fiscal, la bsqueda de fuentes de prueba no puede estar sesgada; debe incluir tambin los elementos de descargo. Siendo as, buscando que se cumplan sus preceptos, el cdigo faculta al imputado y a los dems sujetos procesales, a solicitar al Fiscal que se realicen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos; si el Fiscal
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FISCAL ADJUNTA PROVINCIAL (P) PRIMERA FISCALA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE CUTERVO

no accede a lo solicitado, podrn recurrir al Juez de la Investigacin Preparatoria en busca de tutela, y este ltimo decidir sobre la procedencia de la diligencia 1. Esta etapa busca tambin, que el imputado pueda preparar adecuadamente su defensa, ya sea realizando sus propias investigaciones o meditando sobre las que van siendo halladas por el persecutor penal. Tenemos, entonces, que la nalidad propiamente dicha de esta etapa, es determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado (art. 321.1). La Investigacin Preparatoria del nuevo modelo supera ampliamente la instruccin del modelo mixto con tendencia inquisitiva, vigente an en gran parte de nuestro pas. Se aspira a dejar en el pasado el excesivo formalismo en los actos de investigacin, as como las vulneraciones de los derechos esenciales del imputado. Se coloca a cada sujeto procesal en su funcin constitucionalmente establecida, es as que ahora es el Fiscal quien investiga, ya no hay un Juez investigador, sino uno de garantas, cuya funcin principal es evitar que se afecten, por parte de los rganos de persecucin penal, los derechos y garantas del imputado o de terceros, o que esa afectacin sea excesiva y desproporcionada con relacin al logro de los nes del proceso. Algunos de los principios ms saltantes aplicables en la investigacin son el de Legalidad, Oportunidad y Objetividad. Algunos autores suelen contraponer el

RODRIGUEZ HURTADO, Mario Pablo y Otros, Manual de la Investigacin Preparatoria del Proceso Penal Comn Primera Edicin, Lima - Per, 2008, Pg. 35.

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Principio de Legalidad al de Oportunidad; sin embargo, hay opiniones discrepantes, como la de Binder, segn la cual la oportunidad no es excepcin ni surge del Principio de Legalidad, sino del Principio de Intervencin Mnima de la coaccin estatal y de su persecucin, ya que el derecho Penal (sustantivo y adjetivo) solo hace su aparicin en ltima ratio. Por otro lado, este Nuevo Cdigo ha incorporado el Principio de Objetividad en la labor scal, segn el cual debe buscar con esmero los hechos que determinan y acreditan tanto la responsabilidad del imputado como su inocencia u otras circunstancias que lo favorezcan. Se trata de algo ms que el solo deber de objetividad; su elevacin a principio de la labor investigadora, adems de obligar al Fiscal, lo orienta con deberes especcos a cumplir y ofrece instrumentos al imputado para hacerlos cumplir efectivamente. Por lo tanto, el deber de la carga probatoria scal ya no debe ser selectivo; su papel de defensor de la sociedad y de la legalidad, implica una tarea de inclusin en su trabajo de la reunin de las pruebas de la inocencia del imputado. En el marco de la simplicacin procesal y en esta etapa investigatoria, por razones de celeridad procesal y poltica criminal, se han previsto situaciones en las que se pueden aplicar instituciones que tratan de allanar el camino del proceso, como la Terminacin Anticipada o el Principio de Oportunidad. Todo ello siempre bajo la supervisin del Juez de la Investigacin Preparatoria o Juez de Garantas. Existe una secuencia de la Investigacin Preparatoria; primero se da una pequea fase denominada investigacin preliminar donde se efectan diligencias preliminares urgentes
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e inaplazables, las mismas que no podrn repetirse luego de emitida la disposicin de formalizacin, salvo que medie grave defecto o necesidad de complementacin en cuyo caso proceder su ampliacin. La importancia de estas diligencias, cuyo plazo es de veinte das o ms si el Fiscal lo determina de acuerdo a las caractersticas, complejidad y circunstancias del hecho pesquisado, es notable porque sus resultados sern los que el representante del Ministerio Pblico calique para emitir la disposicin de archivo o de formalizacin de la Investigacin Preparatoria y prosecucin de sta. Si el Fiscal considera que el hecho no es justiciable penalmente o se presenten causas de extincin de la pena o del delito, archivar lo actuado. Por el contrario, si considera que existe delito, se ha identicado al autor y la accin penal se encuentra expedita, dispondr la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, lo cual constituye el segundo paso en esta etapa. La disposicin de formalizacin acarrea la suspensin de la prescripcin de la accin penal y la facultad del scal de archivar la investigacin sin intervencin judicial. La formalizacin de la Investigacin Preparatoria, no solo implica la formulacin de cargos criminales sobre una determinada persona(imputado), sino tambin la legitimidad de las agencias de persecucin de solicitar la imposicin de medidas de coercin, as como la constitucin de partes a instancia de los sujetos legitimados. Empero, la lege lata ha previsto otras consecuencias jurdicas importantes 2 . El Plazo de la investigacin formalizada es de 120 das, prorrogable hasta por 60 ms. En los casos complejos, es decir aquellos

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Exgesis: Nuevo Cdigo Procesal Penal, Tomo II, Primera Edicin, Lima Per, 2007, Pag. 268.

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que reclaman la actuacin de muchos actos de investigacin, comprendan la pesquisa de varios delitos, involucren gran cantidad de imputados o agraviados, giren en torno a delitos cometidos por integrantes o colaboradores de organizaciones criminales, demande la prctica de pericias o complicados anlisis tcnicos, etc., la duracin es de ocho meses y su prorroga exige resolucin judicial. Un tercer paso dentro de esta etapa viene a ser la puesta en prctica de una serie de actos de investigacin donde el Fiscal en el afn de reunir elementos de conviccin para dilucidar los hechos y responsabilidades realiza actos, como disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las dems personas que puedan informar sobre circunstancias tiles para la investigacin. Comparecer ante la Fiscala y rendir testimonio es obligatorio para la parte agraviada, testigos y peritos; la concurrencia, aunque no la manifestacin, tambin lo es para el denunciado. La naturaleza preparatoria de estos actos y su diferencia con los actos de prueba, reside

en que no tienen carcter jurisdiccional y solo sirven para emitir resoluciones propias de la etapa a la cual pertenecen o de la etapa Intermedia, siempre que no se trate de pruebas anticipadas o actuaciones objetivas e irreproducibles que transcienden su condicin simplemente investigativa 3. Finalmente siguiendo la secuencia se da la conclusin de la investigacin preparatoria, toda vez, que esta etapa no puede ser temporalmente indeterminada, ni la situacin jurdica del denunciado estar sujeta a incertidumbre, siendo ste el ltimo paso en esta etapa, es decir, que cumplido el plazo o antes de ste, si es que se ha logrado el objetivo de la etapa, el Fiscal tiene que pronunciarse, solicitando el sobreseimiento, al no poder congurar pretensin, o formular acusacin si ha armado un caso que contiene su pretensin punitiva. Si no lo hace as, es el Juez quien dar por concluida la investigacin. Lo decidido por el Fiscal (sobreseimiento o acusacin) queda sujeto a control jurisdiccional, con lo que se abre la siguiente etapa denominada Intermedia.

RODRIGUEZ HURTADO, Mario Pablo y Otros, Op. Cit. Pg. 36.

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CONFLICTOS SOCIALES Y RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS EMPRESAS MINERAS

MXIMO UGARTE VEGA CENTENO

st demostrado que ante los conictos sociales que se vienen suscitando en el mbito nacional, para poder operar la empresa no solo necesita la autorizacin formal y legal de las autoridades, sino que requieren de una licencia social (comunidades campesinas). En ese sentido las empresas con liderazgo y visin vienen a ser agentes de cambio, siempre y cuando asuman esa relacin y combinacin de responsabilidad social y equilibrio ecolgico, de aprovechamiento sostenible, de gestin participativa y valoracin de la cultura local, en el marco legal y poltico del pas. Es decir, empresas con estas cualidades intentan elevar los niveles de desarrollo social y econmico donde diversican su produccin.

ABOGADO, MAGSTER Y DOCTOR EN DERECHO DIRECTOR GENERAL DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (AMAG)

con visin y liderazgo para responder a la presin social, sin que esto signique suplantar el rol que tiene el Estado. Como sabemos, estos enfrentamientos mayormente se dan entre las empresas mineras y las comunidades campesinas por el uso de recursos naturales en el mismo espacio o territorio. Por eso, armamos que la mejor forma de que una empresa se relaciona con la sociedad es mediante la responsabilidad social, concepto que debemos difundir ms all del empresariado e insertarlo en la agenda de las universidades, del gobierno, de la sociedad civil y de la prensa; de esta manera, se transmitiran valores a los futuros profesionales, se promovera y facilitara las prcticas responsables de las empresas disminuyendo los obstculos que entorpecen la inversin social privada revisando el marco jurdico existente; incorporando a la sociedad civil y, fundamentalmente, a los ONG para posibilitar puentes orientales a ejecutar proyectos en conjunto. Ante la ausencia del Estado en estas zonas mineras, la presencia de la empresa con obras sociales y programas de desarrollo ayudara a integrar en forma participativa los programas de desarrollo que hubiere, por eso, deben ser percibidas como aliados estratgicos con la nalidad de ayudar a propiciar las bases del crecimiento de las comunidades, sin que esto signique asumir el papel que le corresponde al Estado. No se puede aprovechar que en las exigencias sobre Responsabilidad Social de la Empresa se distorsione y, en parte se requiera reemplazar al Estado. Esto, debido a que ms que exista normatividad

RESPONSABILIDAD SOCIAL
En la actualidad, la responsabilidad social es el nuevo concepto que est obligando a introducir cambios en la organizacin y visin de las empresas. En este sentido, la preocupacin de la organizaciones por ser agentes de cambio y desarrollo o socialmente responsables no es solo una cuestin de altruismo, pues, ninguna organizacin empresarial desarrolla actividad alguna si no existe un inters de mercado-rentabilidad, y si tienen visin para el futuro deben ser responsables del cuidado de su entorno interno (trabajadores y familiares de stos) y externo donde desarrolla su actividad (la comunidad, el distrito, la provincia, regin o la sociedad). La sensibilidad social ante las problemticas sociales del pas debe estar incorporada en la agenda de toda empresa

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que exija la responsabilidad, sta es una decisin voluntaria de la empresa. Por lo tanto, la mayora de las demandas de las organizaciones sociales deben ser resueltas por el Estado, el cual debe contar con el apoyo empresarial. La responsabilidad social se proyecta y desarrolla como una exigencia hacia todos los mbitos de la sociedad, y es as que se enfoca no solo a los empresarios, sino que va ms all, como a los crculos polticos, profesionales y a todos los sectores comprometidos con la comunidad.

Confederacin Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), la Sociedad Nacional de Minera Petrleo y Energa (SMPE); Sociedad de Comercio Exterior (COMEX), Per 2021 1. Consejo Nacional del Medio Ambiente (CONAM) y el Ministerio de Medio ambiente. En ese sentido, es importante identicar las causas de la presin social y descontento en aquellos intereses compartidos entre gobierno, empresa privada y sociedad civil; como conciliar los intereses privados y pblicos y demostrar los objetivos sociales de la empresa dentro de las nuevas orientaciones de una cultura democrtica y de mercados no excluyentes. Por ltimo, podramos decir que el pas se ha caracterizado por ser agrario y tambin minero. Lo importante es combinar eciente y ecazmente el cuidado medioambiental, el dilogo y la justicia social para un desarrollo humano integral y sostenible.

ORGANISMOS QUE ACEPTAN LA RESPONSABILIDAD SOCIAL

En nuestro pas, la aplicacin de este concepto todava est en su etapa inicial. Sin embargo, se ha avanzado mucho en los ltimos cinco aos y hoy es una idea acogida por varios gremios empresariales como la Confederacin Nacional de Comunidades Afectadas por la Minera (CONACAMI), la

Grupo de empresarios que dieron nacimiento a esta institucin con el objetivo de que el empresariado peruano se platee un papel de liderazgo social que implique una relacin sostenida con el entorno social en que operan sus empresas.

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CONOCIENDO MEJOR AL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004. INNOVACIONES, FALENCIAS Y RETOS.
JUAN C. VALDIVIEZO GONZLES
MAGISTRADO SUPLENTE DEL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE EN EL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE LA PROVINCIA DE CUTERVO. EGRESADO DE LA ESCUELA DE POSTGRADO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO EN LA MAESTRA EN DERECHO PENAL Y CIENCIAS CRIMINOLGICAS.

I. VISION PANORAMICA
an transcurrido dcadas de idas y venidas, de creacin de Comisiones encargadas de redactar o revisar un determinado texto normativo procesal penal que luego de procreado nunca vio luz. La poltica del Estado Peruano durante estos ltimos sesenta y cuatro aos en materia de justicia penal ha sido de parches o remiendos que han buscado mantener un modelo penal Mixto recogido en el Cdigo de Procedimientos de 1940 incluso en momento desnaturalizado volviendo ms inquisitorial que acusatorio, el cul se encontraba ya bastante colapsado como lo hace notar el maestro MIXAN MASS1 por lo que no responda a las expectativas sociales siendo adems disfuncionales muchas de sus normas con la Constitucin de 1993. En el ao 2004 el Estado Peruano parece tomar conciencia de la urgente necesidad de una reforma legislativa total en la justicia penal, por ello en el mes de julio de ese mismo ao, se decide promulgar el Cdigo Procesal Penal. Un Texto Legal que constituye todo un trabajo acadmico de larga data con participacin de destacados juristas en materia procesal penal como: Florencio Mixan Mass, Cesar Eugenio San Martn Castro y otros profesores prestigiosos, contando con la colaboracin del maestro Argentino Alberto Binder de quien de reconoce sus refuerzos por impulsar una
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reforma en la justicia penal en los pases de Amrica Latina. Si bien es verdad que el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 (en adelante NCPP 2004), tiene como precedentes legislativos los proyectos de reforma procesal penal 1991,1995, 1997, no dejan de tener gran inuencia el Proyecto de Cdigo Procesal Tipo para Latinoamrica de 1978, como el Cdigo Procesal Boliviano de 1999 y el Chileno del 2000 2. Lo sigue a la promulgacin y puesta en vigencia del NCPP 2004 constituye no solo la sustitucin de un texto legal por otro sino toda una revolucin en la justicia penal peruana, iniciada con modelo procesal penal en la cul los roles de los sujetos procesales son radicalmente distintos. La gura del Juez inquisitorial que investiga e incluso juzga muta a un funcionario judicial de controla: el proceso, la prueba que modera la intervencin de las partes que resuelve de forma rpida, transparente e imparcial, pues sus resoluciones las emite dentro del marco de una audiencia pblica previa escucha y debate de las partes. El Ministerio Pblico deja su pasivo papel de control de los rganos jurisdiccionales asumiendo un rol protagnico y activo en la conduccin del proceso y de la prueba. Igualmente el agraviado, el imputado y su defensa adquieren funciones distintas. Al agraviado le es reconocido su derecho a

Cf. Mixan Mass, Florencio: Colapso del Sistema Procesal Peruano en su obra Derecho Procesal Penal, p, 299 Cf. San Martn Castro, Cesar: Acerca de la Funcin el Juez de la Investigacin Preparatoria, p 1

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la defensa y participar en el proceso an cuando No est constituido en parte, de la misma manera el imputado goza de las garantas de un debido proceso con el reconocimiento expreso de todos sus derechos. Finalmente la defensa cobra un papel importante dentro de un proceso penal que convierte en un enfrentamiento pblico de posiciones contrarias entre el Ministerio Pblico y la defensa, un duelo en el mejor sentido de la palabra en donde el vencedor ser quien llegue a convencer al juzgador sobre la existencia de responsabilidad o inocencia del acusado. De manera que asistimos a un nuevo paradigma en el proceso penal cuya objetivo central para que dicho cambio se produzca realmente conforme a las expectativas que todos los ciudadanos tenemos, pasa por ir dejando a tras la cultura y prctica inquisitorial tan enquistada en nuestras mentes y costumbres; como expresa ALBERTO BINDER 3 va ser una lucha de culturas: la inquisitorial versus la acusatoria. Dicho enfrentamiento de producir con varios aos hasta que encuentre su equilibrio, solamente saldremos vencedores si los todos actores principales (scales, jueces, abogados, policas, etc.), diseamos formas distintas en nuestras actuaciones acorde con las reglas del modelo imperante caso contrario si optamos por resistirnos por temor, lo nico que podremos haber alcanzado es promulgar un Cdigo Procesal Penal que en la realidad no va tener aplicacin real. El presente artculo no pretende un estudio prolijo del NCPP, pues intentar ello sera una empresa bastante ambiciosa solo una gua de consulta que permita a quienes an no han tenido la oportunidad de conocer sobre los alcances ese nuevo texto normativo que
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de manera paulatina viene implementndose en los distritos judiciales de la Repblica, haciendo hincapi en los cambios con respecto al Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.

2. INNOVACIONES EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL 2004.

2.1. Modelo Acusatorio con Tendencia Adversarial. Una de las innovaciones sustanciales que a prima facie que no puede soslayarse a cualquier comentario sobre el nuevo texto procesal penal, es el cambio de sistema o modelo procesal acorde con los principios de un Estado Social Democrtico de Derecho como el nuestro. Como bien expresa la Comisin Especial de Implementacin del NCPP 2004, nuestro sistema procesal penal, desde la etapa colonial, adopt un modelo inquisitivo, donde el juez concentra las funciones de investigar, interrogar, sentenciar y sancionar. Si bien es cierto que este modelo ha asumido un cierto carcter mixto, contemplando la existencia de la etapa del juicio oral, ello se desnaturaliz por el excesivo ritualismo y la escrituralidad del proceso, as como por la concesin de facultades instructivas al juez que vulneran el principio de la imparcialidad del juzgador 4. El nuevo sistema procesal penal que introduce el CPP, en cambio, responde a un modelo acusatorio. Las caractersticas de un modelo acusatorio son siguientes: 1) El proceso se pone en marcha por denuncia particular y la jurisdiccin penal resida en tribunales populares, verdaderas asambleas del pueblo, que aparecan como un rbitro entre las partes, acusador y acusado , 2) la acusacin privada determinada los mbitos

Binder, Alberto: Que significa cambiar la Justicia Penal?. Plan de Implementacin del CPP aprobado por DS 013-2005-JUS

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objetivo y subjetivo del proceso, es decir el hecho punible y la persona que se va a procesar, 3) El Juez no puede condenar ni a persona distinta a la acusada ni por hechos distintos de los imputados, es el principio de inmutabilidad de la imputacin, 4) rige el brocado iuxta allegata et brobate, el juez no investiga hechos ni practica pruebas no ofrecidas por las partes y 5) El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradiccin, igualdad permaneciendo el acusado en libertad 5. Lo acusatorio del modelo procesal seguido por el NCPP se puede evidenciar por la divisin de poderes, la facultad de investigar, acusar y probar la imputacin corresponde al Ministerio Pblico, la de Juzgar a rgano jurisdiccional 6. Lo de garantista deviene por la incorporacin de una serie de garantas procesales a favor del imputado. Adversarial es por la caracterstica que adopta el proceso (oralidad y publicidad) y es notoria en la etapa del juicio oral es un debate de posiciones entre las partes del proceso (Ministerio Pblico y el agraviado contra el imputado y su abogado defensor) en donde el vencedor es quien alcance convencer con su tesis al Juez. Un Juez que desarrolla un rol de moderador, que no esta contaminado por la investigacin, lo que le permite decidir de manera ms imparcial. No obstante ello, la ley permite la actuacin de pruebas de ocio por parte del Juez y su intervencin en el examen del acusado como la prueba, lo cul hace que el modelo no sea totalmente adversarial como el proceso penal anglosajn, solo hablemos de tendencia adversarial. 2.2. Otras Innovaciones Especcas. 2.2.1. Ttulo Preliminar. El NCPP trae como
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novedad la inclusin de un Ttulo Preliminar 7 que contiene diez disposiciones en la que se recoge un conjunto de principios algunos ya reconocidos en la Constitucin (principios de la funcin jurisdiccional), otros que se encontraban diseminados en la doctrina procesal penal como garantas del proceso y del imputado 8 . (Art. I Justicia Penal) en el cual se reconoce las garantas: a la gratuidad de la justicia en materia penal, los rganos que la imparten, el plazo razonable del juicio (derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas), oralidad, publicidad, debido proceso, tutela jurisdiccional, celeridad, economa y simplicacin procesal, la igualdad procesal, derecho a la indemnizacin por error judicial. (Art. II Presuncin de Inocencia) en dicho dispositivo crea a favor de las personas un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas inocentes de cualquier delito que se el atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presuncin, aunque sea mnima 9 . Sin duda el aspecto trascendente es que el Cdigo Procesal Penal, reconoce que an cuando la persona haya sido detenida, su condena se encuentre en apelacin se considera inocente. Dentro de la misma norma tambin se reconoce el principio in dubio pro reo en caso de duda sobre la responsabilidad debe resolverse a favor del imputado, siguiendo un aforismo antiguo: mas vale un criminal libre que un inocente en la crcel. (Art. III principio de interdiccin de la persecucin penal), este principio es conocido en la doctrina penal como de la cosa juzgada, o Ne bis in dem procesal a travs de lo cul se prohbe que una persona sea sancionada siempre juzgada que se presente la triple identidad del sujeto hecho y fundamento, es decir la misma ilicitud. As

San Martn Castro Cesar: Derecho Proceso Penal V I, p, 33 Cf. Rodrguez Hurtado, Mario P. los Principios de la reforma y el Ttulo Preliminar en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPPP) e, Artculos y ensayos en torno a la reforma del Sistema Procesal Penal, Revista Acadmica de la Magistratura N 08, 2008, p, 165 7 Mayor profundidad sobre los principios procesales en el NCPP; vase Burgos Marios, Vctor: Principios Rectores del Nuevo Cdigo Procesal PeruanoInstituto de Ciencia Procesal Penal- Nuevas Lecturas del CPP 2008. p. 20 Asimismo Landa Arroyo: Bases Constituciones del Nuevo Cdigo Procesal Peruano, p, 44 8 Vase Or Guardia: Manual de Derecho Procesal Penal, editorial Alternativa Lima Per 1996, p, 27. 9 Jan Vallejos, Manuel citado por Cesar San Martn, Derecho Procesal Penal, p, 66

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como ms en caso de concurso de leyes se evite la imposicin de una doble pena. (Art. IV titular de la accin penal) se recoge una disposicin constitucional que reconoce que el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal, corresponde la carga de prueba, como la conduccin de la investigacin contando con el apoyo de la Polica Nacional. Lo relevante de este dispositivo es que resalta que los actos de investigacin practicados por el Ministerio Pblico o la Polica Nacional no tiene carcter jurisdiccional, es decir no tiene valor probatorio para efectos del juzgamiento tal como prescriba el segundo prrafo del Art. 72 del Cdigo de Procedimientos Penales; ello en virtud a que las pruebas solo se actan en el juicio oral luego de haber sido admitidas en la etapa intermedia. (Art. V - Competencia judicial), en este dispositivo se establece que la direccin de al etapa intermedia como de la Juzgamiento corresponde al Juez, adems de las sentencias y otras resoluciones como la detencin preliminar, prisin preventiva, prolongacin de la misma, constitucin de parte civil, etc. (Art. VI - Legalidad de las Medidas limitativas de derechos). Se reconoce uno de los principios que guan las medidas de coercin la legalidad, no puede imponerse una medida limitativa de derechos sino esta prevista en la ley, adems al principio de motivacin de las resoluciones Adems determina que dichas medidas solo se determinan a instancia de la parte legitimada, debiendo sustentarse en sucientes elementos de conviccin, como a la naturaleza y nalidad de dicha medida, como respetando el principio de proporcionalidad. En otras palabras las medidas cautelares de carcter personal o real deben decretarse en funcin a menos

gravoso a los derechos del imputado. (Art. VII- Vigencia e interpretacin de la ley procesal penal) Con este artculo el legislador pretende dar solucin a un discusin doctrinal, respecto a si las normas procesales tienen vigencia inmediata o no, habiendo primado la tendencia a que la vigencia temporal de las normas en materia procesal son de aplicacin inmediata en tanto no afecten derechos individuales, por lo que en caso de conicto de dos normas procesales rige la ms favorable al imputado, aplicndose tambin ello en caso de duda. (Art. VII Legitimidad de la Prueba). Aqu se recoge un principio de la prueba como es su legitimidad tanto en su obtencin como en su incorporacin al proceso, cuando se ha vulnerado derechos fundamentales de la persona. La prueba ilcita o prohibida es sancionada con la exclusin de la valoracin por el Juez. (Art. IX Derecho a al Defensa) tambin es recogido como principio la garanta genrica del derecho a la defensa consagrado en el Art. 139 inciso 14 de la ley fundamental, con un desarrollo amplio de dicho derecho, como el ser informado de los cargos que le imputan a inicio de la investigacin, ser asistido por un abogado de su eleccin desde el momento que es citado o detenido (defensa material), tambin la defensa de ocio, para quienes carezcan de medios econmicos para contratar los servicios de un abogado particular. Tambin el tener un plazo razonable para preparar su defensa, ejercer su autodefensa. No ser obligado a auto incriminarse, como hacerlo con sus parientes. Finalmente tambin se incluye dentro de este principio los derechos de informacin y participacin de la vctima. (Art. X prevalencia de las

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normas de este ttulo). Finalmente en lo que algunos denominan principio de supremaca normativa, el legislador impone a los operadores del derecho esencialmente jueces y scales, que las disposiciones del Cdigo Procesal Penal prevalecen sobre cualquier otra disposicin del mismo texto adems de servir como fundamento de interpretacin. En este punto creemos que la crtica de BURGOS MARIOS a este dispositivo es acertada. Cuando arma que la norma es incompleta porque omite extender su prevalencia a leyes especiales que de dicten en el futuro, debiendo haberse prescrito la supremaca de normas constitucionales 10 . En efecto si tomados como ejemplo el Art. X del TP del Cdigo Penal, no obstante haber incluido la clusula de supremaca sobre cualquier ley especial, muchas normas penales de regulacin sobre materia particular, han sido contrarias al texto punitivo como es el caso de la cadena perpetua, reincidencia, habitualidad, etc. 2.2.2. Los Actores En el Nuevo Proceso Penal: Roles y funciones. Sin duda de la novedad de la reforma procesal penal es la exclusin del Juez como sujeto procesal. Adems de la inclusin el agraviado, el reconocimiento de la persona jurdica y del querellante particular y del tercero civil. Se mantienen el Ministerio Pblico, Polica como rgano de apoyo a ste, imputado, el abogado defensor, el actor civil. Dentro de la separacin de funciones del modelo penal acusatorio, se reconoce que la funcin persecutoria corresponde al Ministerio Pblico, este ente constitucional abandona su papel de observador el procedimiento y control del tribunal, pasa ser actor protagnico del procedimiento controlado por el rgano jurisdiccional 11 . El
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Ministerio Pblico asume papel activo en el proceso penal, conduciendo la investigacin preparatoria, decidiendo su formalizacin y continuacin, preparando su estrategia de investigacin, solicitando la actuacin de determinadas pruebas, medidas de coercin, como la defensa de su tesis incriminatoria en la etapa de juzgamiento. Adems se le otorga poder coercitivo para garantizar la asistencia de un testigo, perito, imputado. En lo que concierne a la funcin de la polica, abogado defensor, actor civil, la tcnica legislativa se inclina por un mayor desarrollo de las atribuciones de cada cul, en algunos casos utiliza una terminologa distinta al Cdigo anterior, la parte civil, es denominada actor civil, el Ministerio de la Defensa, es abogado defensor. Debe resaltarse tambin el tratamiento especial que da al imputado, reconocindole una serie de derechos y deberes entre estos guardar un comportamiento adecuado y respetuoso dentro de las diligencias y Sala de audiencias imponiendo sanciones como su expulsin. Un aspecto que podra ser criticable respecto a la enunciacin de cada uno de los derechos de imputado, es que una tcnica legislativa que pretende ello es pasible omitir algunos derechos generando problemas futuros. La diferenciacin entre actor civil y agraviado resulta conveniente para efectos procesales. El agraviado o la victima directa o indirecta pueden ejercer sus derechos en el proceso sin haberse constituido como parte civil. La constitucin como actor civil es solo para efectos del reclamo de la indemnizacin. El tercero civil, tiene su tratamiento especial a diferencia del texto de 1940, que aluda a esta gura procesal dentro del captulo del

Burgos Marios: Principios Rectores, p, 23 San Martn: Acerca de la funcin del Juez de al Etapa preparatoria, p, 2

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embargo (Art. 100) El reconocimiento de la persona jurdica como actor del proceso, denota la asuncin por el legislador de las corrientes modernas que consideran que la persona jurdica si bien no puede ser objeto de imputacin penal, le alcanzan responsabilidades administrativas y civiles, aspecto ya regulado en el Cdigo Penal de 1991 2.2.3. Las Etapas del Nuevo Proceso Penal. a) La Investigacin Preparatoria. De acuerdo con el art. 321 del NCPP, la investigacin preparatoria tiene como nalidad reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al scal decidir si formula o no acusacin y, en su caso al imputado preparar su defensa. Adems para determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de al perpetracin, la identidad del autor o participe y de la victima, as como de la existencia del dao causado Para ANGULO ARANA, una de las caractersticas de la investigacin preparatoria es su carcter procesal, puesto que la investigacin ya no constituir una actividad meramente administrativa o netamente policial (como los anglosajones) sino que convierte en una actividad procesal penal bajo la direccin del scal y apoyo de la polica 12 El NCPP la investigacin predatoria esta compuesta de dos fases: a) las diligencias preliminares y b) la investigacin preparatoria formalizada. La primera la constituye lo que en la actualidad identicamos como la investigacin preliminar. Segn el Art. 330 del CPP, las diligencias preliminares son aquellas que sirven al scal para determinar
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si debe formalizar la investigacin. Teniendo como nalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, asegurar los elementos materiales de su comisin, identicar a las personas involucradas en su comisin incluyendo a los agraviados. Las diligencias preliminares pueden realizarlas tanto el scal como la polica en este ltimo caso cuando el scal delega funciones o cuando esta ha tomado conocimiento de la notitia criminis en tal caso debe comunicar al scal, por el hecho que ser el director de la investigacin preparatoria. A diferencia de la actual investigacin preliminar desarrollada por la polica a la culminacin de esta lo que se elevar no es un atestado (en caso de responsabilidad) o parte policial en la cul dicho rgano de apoyo se irroga la funcin de calicacin jurdica, lo que ser elevado es un informe policial donde se indicar las diligencias actuadas adjuntando actas de las mismas el motivo que su intervencin, abstenindose de calicarlos jurdicamente. Es importante mencionar la previsin de un plazo legal de veinte das (Art. 334. 2) para las diligencias preliminares salvo caso de detencin. De esta manera el legislador regula un vaci legal que daba lugar a investigaciones preliminares se prolongarn excesivamente. Adems de otorgarle derecho al imputado de que vencido el plazo legal antes indicado solicite al scal emita disposicin (resolucin) que corresponda, de no aceptar o jar un plazo irrazonable, recurrir al Juez de la etapa preparatoria para que resuelva ello en audiencia. Otra novedad dentro de esta sub. Etapa es la formalizacin directa de acusacin,

Angulo Arana, Pedro. La Investigacin Preparatoria, nuevas lecturas sobre NPP, p, 27

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se da cuando el scal, considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen sucientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin (Art. 336. 4) La investigacin preparatoria formalizada, la constituye lo que en la actualidad de identica como la instruccin la diferencia es, que quien la dirige no es el Juez, sino el scal. La funcin del Juez es realizar a requerimiento del scal o a solicitud de las dems partes, los actos procesales que autoriza el Cdigo, como autorizar la constitucin de las partes, pronunciarse sobre medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial, las medidas de proteccin cuando el caso lo requiera, resolver las excepciones, cuestiones previas, prejudiciales, realizar actos de prueba anticipada, controlar los plazos de la investigacin, admisibilidad de las pruebas que han de actuarse en la etapa de juzgamiento, etc. (Art. 323) El aspecto central que debe remarcarse es la oralidad, publicidad y el contradictorio, todas las solicitudes del scal o de las partes, son resueltas por el Juez en audiencia pblica, previo informe o alegatos de las partes. Los plazos de la investigacin preparatoria son los mismos de la actual instruccin, 120 das naturales prorrogables por 60 das, tratndose de investigaciones complejas de 8 meses prorrogables por un tiempo igual, lo novedoso es el control del mismo por parte del Juez. El imputado vencido el plazo de 120 das y en caso de prorroga de 60 das ms, puede solicitar al scal la conclusin de la investigacin preparatoria, el juez decidir en audiencia la conclusin o no, de decidir por lo primero el scal dentro del plazo de 10 das emite acusacin o sobreseimiento, en caso de no hacerlo queda
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sujeto a sancin disciplinaria. Tambin es saltante el aspecto de la reserva de la investigacin, aunque esta aparece con excepcin, para los casos de actuacin de una diligencia o documento que el scal considera no deben ser conocidos por el imputado por riesgo de dicultar el xito de la misma, estableciendo que dicha reserva solo podr ser por un plazo no mayor de veinte das noticando a las partes. La regla general es que los actos de investigacin pueden ser conocidos por el imputado a travs de su abogado defensor debidamente acreditado en autos, cuando lo considere necesario, obteniendo incluso copia simple de las actuaciones, las cuales solo sern para uso estricto de la defensa, sancionado al defensor que haga uso inadecuado de ello con la separacin del proceso. (Art. 324) Finalmente desaparecen los dictmenes e informes nales, puesto que tambin lo hacen los procesos sumarios. b) La Etapa Intermedia. Como bien seala algunos autores en el actual modelo Mixto la etapa intermedia pasa desapercibida 13, es mero trnsito entre la instruccin y el juzgamiento, no se le toma la importancia debida. En el C de PP 1940 la etapa intermedia adopta la denominacin de Actos preparatorios de la acusacin y de la audiencia, para dicho modelo procesal, dicha etapa se iniciaba con el ingreso del expediente al tribunal (Sala), luego de enviaba al scal superior para que se pronuncie. El scal superior recibido el expediente alternativamente poda solicitar: a) ampliacin de la investigacin para practicar diligencias para mejor resolver, ello

Ramos Dvila, Liza. Fase Intermedia. Implementacin del CPPP en Huahua: Algunos problemas y propuestas de solucin, p, 1

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implicaba el retorno del expediente al juez para ste a su vez lo remita al scal siga la investigacin o se desarrolle las diligencias, b) el sobreseimiento del proceso y c) emitir acusacin. La Sala Penal igualmente tena las siguientes alternativas: a) coincidir con el scal y ampliar la investigacin o sobreseer el proceso, b) no coincidir con ninguno de los casos mencionados y elevar los autos al scal supremo d) admitir la acusacin y expedir el auto de enjuiciamiento. En el nuevo modelo procesal penal la fase intermedia adquiere mayor importancia como tambin el papel del Juez. Entre las caractersticas tenemos: 1) Sirve para sanear el proceso: Dicha etapa sirve deducir y decidir los medios de defensa cuando estos no se interpusieron en al etapa preparatoria, ofrecer pruebas para su admisin en el juzgamiento, solicitar pruebas anticipadas. 2) Control de Requerimiento de sobreseimiento; en dicha etapa se puede formular oposicin al pedido de sobreseimiento el mismo que debe estar fundamentado bajo sancin de in admisibilidad pudiendo solicitar adems la realizacin de actos de investigacin adicionales. Absuelto el traslado de la solicitud de oposicin por el scal, el juez convoca a una audiencia preliminar, en la que decidir si esta de acuerdo o no con la solicitud de sobreseimiento. En el primer supuesto dictar el auto de archivo, el que puede ser total (por todos los delitos e imputados) o parcial (algunos delitos e imputados). En caso de no estar conforme con la solicitud scal emitir resolucin elevando los autos al scal superior. Si este ratica la solicitud del

scal provincial, se emita auto de archivo sin ms trmite. Si el scal superior esta en desacuerdo con el scal provincial se ordena que otro scal formule acusacin. Respecto a la oposicin si declara fundada dispondr una investigacin suplementaria indicando el plazo y diligencias que el scal debe realizar. 3) Aplicacin de principio de oportunidad y Variacin de Medidas de Coercin, en dicha fase se puede solicitar acogerse al principio de oportunidad, como la modicacin de las medidas coercitivas existentes. 4) Control de la acusacin; la acusacin del scal puede ser observada por las partes en cuanto a defectos de forma requiriendo su correccin, se puede observar la reparacin civil, como las pruebas que van actuar en juicio solicitando se amplen. Planteada la observacin el Juez cita ha audiencia denominada de control de acusacin, en donde conceder el uso de la palabra a las partes en el orden siguiente: scal, abogado del actor civil, abogado defensor y tercero civil, para debatir sobre cualquiera de las cuestiones planteadas luego resolver. El scal en dicha audiencia podr modicar o integrar su acusacin previo traslado a las partes resolver. En caso de declarar fundada la observacin por defectos de forma de la acusacin se devolver el expediente al scal para subsane la mismas cuando requiera de un nuevo anlisis suspende la audiencia por cinco das. En los dems casos la audiencia no se suspende concediendo un tiempo razonable para que en la misma audiencia se subsane dichos defectos. Si declara fundada alguna excepcin se archivar el proceso de no ser as continuar el mismo al margen de recurso de apelacin que se

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interponga. 5) Acuerdos sobre las pruebas y responsabilidad; tambin en esta etapa las partes pueden acordar la aceptacin de determinados hechos y que el juez dar por acreditados obviando su actuacin en el juicio oral. Asimismo puede acordar acerca de que pruebas sern necesarios para que determinados hechos se estimen probados, los cuales no vinculan al Juez quien podr desvincularse mediante decisin motivada que no es recurrible. Resueltas las cuestiones planteadas, el Juez dictar un auto de enjuiciamiento, el cual es in impugnable. Dicha resolucin debe contener una serie de requisitos previstos en el Art. 353 del NCPP, procediendo a noticar a las partes procesales, para en el plazo de 48 horas elevar el proceso al Juez penal o Juez de Juzgamiento, quien emitir el auto de citacin de juicio. c) Etapa de Juzgamiento 14. La etapa de juzgamiento, es el juicio oral en el actual procedimiento penal ordinario del modelo procesal mixto an vigente. Entre los cambios saltantes tenemos: 1) Predominio del principio de oralidad, no solo implica la relacin directa entre el juez y las partes, sino que toda solicitud que se formule debe hacerse oralmente prohibindose la lectura de escritos. 2) El debate sobre las pruebas entre las partes, constituye sin duda es aspecto trascendente de la etapa de juzgamiento. 3) La conduccin del proceso en la etapa de juzgamiento esta a cargo del Juez Penal o del Presidente del rgano colegiado, quien ordenar los actos necesarios para su desarrollo, siendo alternada dicha direccin entre los integrantes del colegiado.
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Garantiza el ejercicio pleno de la acusacin y de la defensa de las partes, esta facultado de impedir que las alegaciones se desven hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coactar el razonable ejercicio de la acusacin y la defensa. no obstante ello en el desarrollo de la actividad probatoria puede intervenir a n de que el scal o los abogados esclarezcan algn aspecto que se les requiera y excepcionalmente interrogar al imputado cuando hubiese quedado un vaci. Por esta intervencin del juez se declara que el modelo no es del todo adversarial. 4) La continuidad de la audiencia. Las audiencias deben iniciarse y culminarse de ser posible en la misma fecha. Se prohbe que se inicie un nuevo procesal penal si no se culminado otro. La suspensin del proceso solo es procedente por razones excepcionales: enfermedad del juez, scal imputado, defensor o por motivo de fuerza mayor, por un plazo de ocho das hbiles. 5) Todas las solicitudes de las partes formuladas en audiencia se resuelven en la misma previa escucha a las partes. 6) Algunas de las facultades del juez se amplan, como el ordenar la detencin por 24 horas de quien amenace a las partes o l mismo, como la expulsin del imputado. 7) El resumen de lo ocurrido en audiencia es registro en actas debidamente suscrita solo por el Juez y secretario. Adems todo lo que ocurre en la audiencia es registrado en soporte tcnico (video). 8) El desarrollo del juicio se inicia con la instalacin de la audiencia debiendo las partes del proceso, los testigos, peritos ser noticadas para su concurrencia en dicha

Sobre la etapa de juzgamiento con mayor amplitud vase: Snchez Velarde, Pablo: La Fase de Juzgamiento en lecturas sobre NCPP del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Asimismo Talavera Elguera, Pablo. Juicio Oral y Actividad Probatoria en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004.

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fecha salvo que por la complejidad del caso estime que dicha audiencia se prolongar para das posteriores. 9) Alegato de Apertura: a diferencia del C de PP en la cual el juzgamiento se inicia con la exposicin resumida de la acusacin por parte del scal en realidad una lectura de lo que haba escrito, con el NCPP, lo que hace el scal y las partes es un alegato de apertura, es un discurso preliminar en donde las partes dan a conocer la teora del caso y ofrecer a los jueces una mirada particular sobre los hechos 15 . Ejemplo: Un delito de homicidio, la tesis del scal es que el acusado es autor inmediato y que actuacin por conciente y voluntaria (dolo) y precisar que pruebas ha actuarse en el juicio demostrarn ello. Por su parte para la defensa, no es un homicidio sino unas lesiones con la concurrencia de una causa de justicacin (legtima defensa), precisa igualmente las pruebas de descargo que se actuarn en el juicio con que demostrar que los hechos han ocurrido de esa manera. 10) Existe la obligacin legal del Juez de informar al acusado de sus derechos entre ellos a declarar o no. 11) El derecho a la defensa se garantiza con el hecho que el acusado puede comunicarse con su abogado las veces que considere necesario. 12) Simplicacin procesal: iniciada la audiencia, el Juez debe preguntar al acusado si acuerdo con la acusacin, la pena y reparacin civil. En caso de ser as de someterse a la conclusin anticipada del proceso. 13) Los acuerdos. Dentro del proceso se

posibilita que el scal y el imputado pueden arreglar sobre el quantum de la pena y el monto de la reparacin, la cul si bien no vinculada al Juez. 14) Ingreso de nuevas pruebas que no han sido admitidas en la etapa intermedia, requiriendo especial argumentacin. 15) Acusacin complementaria; el scal tiene la potestad de ampliar su acusacin cuando del debate oral surja nuevos hechos o circunstancias que pueda dar lugar a una calicacin jurdica distinta. 16) El orden del examen de la prueba: Las partes proponen el orden en el examen de los acusados siendo el juez quien decide. El interrogatorio es directo el Juez interviene para complementar. 17) Examen de la prueba; es en base de interrogatorio y contra interrogatorio. Los testigos, peritos son interrogados por quien los ofrece y contra interrogados por la parte contraria (examen y contra examen). 18) Sobre la oralizacin de la prueba, no todo documento existente en el proceso es objeto de lectura y debate 19) Actuacin de pruebas de ocio, por parte del juez previo debate de las partes, ello lo efecta mediante resolucin no recurrible. 20) Alegatos nales o de clausura. Concluido el examen del acusado se da inicio a las exposiciones de las partes quien realizan un anlisis de los hechos y pruebas y todo lo actuado en el proceso concluyendo con su pretensin (condena o absolucin). Dentro de los alegatos las novedades, que no es exige la entrega de alegatos escritos,

15 Blanco Surez, Rabel Litigacin estratgica en el nuevo procesal penal citado por Pea Gonzles, Oscar: Tcnicas de Litigacin Oral, Apecc, LimaPer, 2008, 163

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el alegato del actor solo debe versar sobre la indemnizacin, adems la autodefensa del acusado. 2.2.4. Medios de Prueba y Medidas Coercitivas. Adems de los medios de prueba tradicionales: declaracin de testigo, pericia, la confrontacin (ahora careo), reconocimiento de personas, inspeccin judicial y reconstruccin y las especiales: necroscopia, examen de lesiones, aborto. El NCPP reconoce la prueba de video vigilancia, las pesquisas, control de identidad personal, exhibicin forzosa, intervencin personal, incautacin y exhibicin de bienes, allanamiento , incautacin de documentos no privados, postal, intervencin de las comunicaciones, levantamiento de secretario bancario y tributario, vigilancia e inmovilizacin, hasta ahora se encontraban el normas procesales especiales. Como medidas de coercin: a) la detencin policial (en agrancia, cuasi agrancia) el plazo de detencin es de 24 horas, debiendo la polica comunicar al scal. Vencido el plazo el scal decide por la libertad de no ser as comunicar solicitar al Juez de la etapa preparatoria la prisin preventiva. Esta detencin puede prolongarse hasta 15 das en caso de delitos de TID, terrorismo y espionaje. b) Arresto ciudadano. Es la detencin por cualquier ciudadano en caso de agrancia, debiendo entregar al detenido en el plazo inmediato entendiendo ello lo que demande en distancia entre lugar de detencin y la dependencia policial. c) Detencin preliminar judicial. Es la que dicta el Juez a pedido del scal durante la fase de

las diligencias preliminares, cuando existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a los cuatros aos, el sorprendido en agrante delito logre evitar su detencin o el detenido fugara de un centro de detencin preliminar. El auto de detencin debe estar debidamente fundamentado adems de contener los requisitos formales del Art. 262. d) Prisin preventiva. Es la medida coercitiva de detencin judicial, se decreta a solicitud del scal, previa audiencia pblica, escuchado los alegatos de las partes. Su duracin es de nueve meses, en caso de procesos complejos hasta dieciocho pudiendo prolongase hasta treinta i seis meses, por razones que importen especial dicultad o prolongacin de la investigacin y que el imputado pueda sustraerse de la accin de la justicia. Adems de las medidas mencionadas se regulan: La incomunicacin, la comparecencia con restricciones, la caucin, internacin preventiva (para inimputables), impedimento de salida, suspensin de derechos (patria potestad, ejercicio del cargo, actividades profesionales, autorizacin para conducir o portar armas, abandono del hogar rigen de visitas y de aproximarse a la vctima), el embargo y otras medidas de coercin real (desalojo preventivo, clusula de locales, nombramiento de administrador judicial, anotacin registral del proceso, pensin anticipada de alimentos) El legislador se inclina por un desarrollo de cada una de las medidas correctivas, imponiendo en el Juez ciertos criterios, como el caso de prisin preventiva calicando que es peligro de fuga y de obstaculizacin.

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En lo que son las medidas cautelares reales se regula la tercera, desafectacin, con ello suple el vaco legal del cdigo anterior que conllevaba a recurrir al Cdigo Procesal Civil Lo que genera atencin es lo que concierne a la prisin preventiva cuando el imputado pertenece a una organizacin delictiva. Si la nalidad de las medidas coercitivas personales es garantizar la presencia del imputado en el proceso, siendo el peligro de que ello no pueda ocurrir por la gravedad del delito, comportamiento durante el proceso, no tener una residencia ni trabajo conocido, como la inuencia que pueda tener en otros imputados o terceros, lo que justican una privacin de la libertad ambulatorio, la prisin preventiva basada en la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva resulta disfuncional con esos nes 16, solo puede explicarse en la peligrosidad que se le otorga al imputado como persona, ello me parece un rezago de lo que Jakobs denomina derecho penal de enemigo 17 , es decir aquel ordenamiento excepcional que convive actualmente dentro del derecho penal del ciudadano creado para combatir peligros, donde la persona es tratada como enemigo, con quien el derecho no dialoga, sino que usa solo coaccin fsica. Una de las caractersticas de ese derecho penal en materia procesal, es la detencin preventiva, aplicada para sujetos peligros que no ofrecen seguridad cognitiva de delidad al ordenamiento jurdico que se han apartado de modo duradero de ste, por lo que debe combatirse con medidas de seguridad o aseguramiento, siendo la crcel el medio con cual se evita que ese sujeto peligroso vuelva a atentar contra la seguridad de los dems ciudadanos. 2.2.5. Procedimiento Recursal. En lo

referente a los recursos impugnativos, la novedad es la inclusin del remedio procesal de la reposicin contra los decretos. Pero es el recurso de casacin el cul garantiza la garanta de la pluralidad de instancia, pues aun que parece una sustitucin al recurso de nulidad no lo es, de manera tal que un proceso penal iniciado en un Juzgado Penal puede ser conocido por la Sala Penal de Corte Suprema en determinados casos que el mismo Cdigo Procesal establece en el Art. 427. Lo debe en materia recursal, es la adscripcin del legislador por una interpretacin mas amplia del derecho a la instancia plural en al cul el imputado no debe tener un juicio doble sino ms bien un doble juicio, conforme a las sentencias emitidas por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas18, de esta manera no se reconoce facultades a la Sala Penal de la Corte Suprema para conocer de sentencias condenatorias, sino que tanto en la apelacin y casacin se puede ofrecer nuevas pruebas, sino que en ambos se efecta un reexamen de las mismas. Es saltante en esta materia la asistencia obligatoria del recurrente (impugnante) a la audiencia de apelacin y casacin bajo sancin de inadmisibilidad del recurso (Art. 423). 2.2.6. Procesos Especiales. Dentro de los procesos especiales de identican a) Proceso inmediato (caso de agrancia, confesin de la comisin del delito y pruebas sucientes de responsabilidad recabadas durante las diligencias preliminares), b) Procesos por razn de funcin pblica (delitos de funcin cometidas por funcionarios pblicos, delitos comunes atribuidos a congresista y altos funcionarios), c) procesos de seguridad (para imputados inimputables), e) Proceso

16 El profesor espaol Asencio Mellado al comentar este artculo expresa que es un supuesto extrao habilitador de la prisin provisional debiendo valorarse la procedencia de dicha medida coercitiva en funcin del especial riesgo de fuga u obstaculizacin y de los elementos materiales o personales de la banda u organizacin delictiva no del imputado. (Asencio Mellado, Jos Maria: La regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per, en lecturas del NCPP del Instituto de Ciencias Procesal Penal, p, 17 17 El autor viene elaborando un artculo sobre el derecho penal del enemigo, el mismo que forma parte de la tesis para optar el grado de maestro. 18 Doig Daz en su artculo El Sistema de Recursos en el Procesal penal Peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la casacin, que data de 2004 antes de la promulgacin del NCPP efecta una severa critica al recurso de nulidad que no cumpla con la doble instancia.

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de ejercicio privado de la accin penal (querella), f) Proceso de terminacin anticipada, g) Proceso de colaboracin ecaz y h) Proceso por faltas.

3. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES.

El NCPP acoge el modelo el modelo acusatorio con tendencia adversarial acorde con un Estado Social Democrtico de Derecho como el nuestro, el cual privilegia el respecto de los derechos de al persona quien es n supremo de la sociedad. El NCPP impone un cambio de actitudes respecto a la manera de percibir y desenvolverse dentro un proceso penal Es un instrumento legal que adems de garantizar los derechos del imputado, el agraviado y otros actores a travs de una visin procesal distinta; la oralidad, la publicidad, celeridad y contradictorio,

proyecta mayor conanza en la justicia penal, pues que el ciudadano es espectador privilegiado de la forma como resuelven los jueces, como se desenvuelven los scales, los abogados, la polica asumiendo una oposicin critica ms objetiva. La incorporacin de proceso especiales como el inmediato coadyuva a la simplicacin procesal y a l ajusticia penal que da respuesta rpida Las consecuencias colaterales del NCPP, disminucin de sobre carga procesal, al oralizarse todas las actuaciones, no se distraer recursos en proveerse escritos que generaban voluminosos expedientes. El NCPP quizs no sea un instrumento legal perfecto pues es obra humana, como tal no esta excepto de errores que se irn subsanando en su aplicacin s travs de la jurisprudencia que emita la Sala Penal de la Corte Suprema como ya

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PROBLEMAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE PERSONAS

LUIS ANTONIO RAMOS RIOJA

DOCENTE UNIVERSITARIO DISCENTE DEL SEXTO CURSO PROFA FUNCIONARIO PBLICO EGRESADO DE LA MAESTRIA EN DERECHO CIVIL

l reconocimiento de personas o de cosas, es un medio probatorio complementario a la prueba testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si es que previamente no existe un testigo. Nestor Armando NOVOA VELSQUEZ, el profesor colombiano, sostiene que el reconocimiento siempre es y ser un acto procesal formal, de carcter jurisdiccional, mediante el cual una persona que incrimina a otra, trata de reconocerla entre varias de similar aspecto, para establecer plenamente su identidad y relacin con el delito, bien mediante observacin directa de la persona o por medio de fotografas. [1] El reconocimiento de personas o cosas est previsto en el artculo 146, del Cdigo de Procedimientos Penales, de all que dicha norma procesal constituye el requisito de conducencia que exige la teora de la prueba. Del examen dogmtico del artculo 146, del Cdigo de Procedimientos Penales, se extrae que, existe un procedimiento o forma que debe guardar el reconocimiento legal de personas. El autor argentino Eduardo N. JAUCHEN establece que el procedimiento a seguir en el acto de reconocimiento de personas, es el de juramento de decir la verdad (ya que se acta como testigo); interrogatorio previo (que incluye la minuciosa descripcin del sujeto a reconocer, las circunstancias en que se produjo la percepcin que dio el

conocimiento de la identidad y sonoma del sujeto a reconocer, etc); Exhibicin de la rueda de personas; y Reconocimiento[2] De modo que la forma empleada para el reconocimiento de persona elegido por la autoridad que investiga ser la que determine nalmente su validez judicial. En una extraordinaria explicacin sobre la forma cmo debe realizarse el reconocimiento legal de personas, el profesor colombiano Nstor Armando NOVOA VELSQUEZ, seala que el acto debe ordenarse por el funcionario mediante providencia de substanciacin, en la que se ja el da, hora y lugar en que se va a materializar, y se citar al defensor del procesado que hubiere de intervenir, bien que vaya a ser reconocido, o a efectuar el reconocimiento, so pena de tornarse el acto inexistente; una vez en el sitio jado para el reconocimiento, y con anterioridad a la formacin de la la, el funcionario deber interrogar a quien vaya a realizarlo para que describa a la persona de quien se trata y para que diga si la conoce o ha visto con anterioridad personalmente o a travs de imagen, de todo lo cual se debe dejar constancia en un acta que rena todas las formalidades de las actuaciones judiciales; seguidamente el funcionario formar la la con un nmero de seis o ms personas, debiendo escoger aquellos individuos que mayor semejanza tengan con el que supuestamente va a ser reconocido, presentndolo en lo posible con las mismas ropas y en el mismo aspecto que tena para

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el momento del delito o aquel en que hubiese sido observado, dndole la oportunidad para que escoja su puesto <lugar> en ella, debiendo hacerlo directamente el funcionario en caso de negativa por parte del mismo. Conviene aclarar que la norma no exige personas iguales, sino semejantes, lo que el funcionario debe buscar son sujetos que al menos tengan similitud en aquellas caractersticas fsicas que individualizan de manera plena al presunto autor o partcipe del hecho punible, as entonces, si debe reconocerse a un individuo con calvicie avanzada y alta estatura, no podra integrarse la la con personas de abundante cabellera y baja estatura porque el reconocimiento sera ms que obvio, de lo que se trata es de conformar la la con sujetos que guarden algunas semejanzas con el por reconocer, logrando as el grado de dicultad y objetividad que busca el legislador para quien debe reconocer, de ah el nmero de personas y la semejanza a que se reere la norma. En razn de la especicidad que podra presentar cierto individuo sino hace absolutamente difcil. Sino imposible, la prctica de la diligencia, y as debe declararlo el funcionario judicial en providencia motivada, al n y al cabo a lo imposible nadie est obligado, pinsese en aquel sujeto al que le falta un ojo o ha perdido una oreja o un dedo en una de sus manos, y el testigo que debe efectuar el reconocimiento asevera que tal caracterstica es la que le permitira reconocerlo entre varias personas, ello obligara al funcionario a buscar personas que entre las varias caractersticas presentara la ausencia de uno de sus ojos, orejas o dedos, de lo contrario, por razones apenas obvias, la diligencia estara llamada al fracaso y al ataque de la defensa, a efecto de obtener a

partir de tal acto procesal, benecio para su defendido. Desde un punto que no pueda ser visto, en aras de guardar la espontaneidad y sinceridad, el que fuere a hacer el reconocimiento, previo juramento, manifestar si en la la se encuentra la persona a la que referenci en sus declaraciones o injurada, y la sealar para dicha informacin quede igualmente en el acta. En el acta se harn constar los nombres de las personas que integraron la la, la rma de los mismos as como de aquella que iba a ser reconocida.[3] La pregunta legtima que el tribunal debe hacerse es: el reconocimiento realizado en la fase preliminar al proceso penal rene o no las exigencias legales para su validez?. La necesidad de exhibicin de la rueda de personas es explicada por Eduardo JAUCHEN ya que la exigencia de que la persona a reconocer sea exhibida junto a otras semejantes tiende a asegurar exactitud y delidad en la observacin, procurando evitar que el reconociente seda a la sugestin que provocara la sola presentacin de quien se quiere reconocer. [4] Por ello es que el incumplimiento de la forma que se exige para el reconocimiento de personas ha llevado a sostener a los especialistas en negar su valor probatorio. As JAUCHEN sostiene la inconveniencia de efectuar el reconocimiento de una persona en la fase policial, pues en esta etapa por su naturaleza, no es posible garantizar el principio de contradiccin o de control de la prueba por la defensa del detenido, sin cuya vericacin a nivel judicial la prueba es fcilmente cuestionable, perdindose una brillante oportunidad de alcanzar la verdad; motivo por el cual indica que el trabajo policial

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debe limitarse a reconocimientos fotogrcos, postergndose el reconocimiento de persona para el nivel judicial, a n de que con una forma de actuacin adecuada, sea este importante acto probatorio inatacable. Eduardo M. JAUCHEN comenta igualmente la consecuencia de la inobservancia de las formas en la actuacin del reconocimiento, al establecer que si la persona que se procura reconocer es el imputado, la omisin de cualquiera de las formas prescritas por la ley conducir necesariamente a la nulidad desde que todas en denitiva garantizan su intervencin en el acto y que el mismo se conduzca con regularidad resguardando su defensa, por lo cual se estara en presencia de una nulidad genrica, que debe incluso ser declarada de ocio. [5] NOVOA VELSQUEZ, establece igualmente que cuando no concurran todos los elementos mencionados en la realizacin del acto procesal del reconocimiento, no puede decirse que se ha efectuado una identicacin formal y legal, sino una identicacin cualquiera sin validez para la investigacin penal.[6] Razn por la cual, no es posible sostener que tenga ecacia probatoria un reconocimiento en el que no se hayan observado todas sus reglas.

El tribunal tendr una inquietud pero si el reconocimiento se ha vuelto ha realizar a nivel judicial con todas las garantas, tendra este acto ecacia jurdica?. La respuesta es no, porque el reconocimiento es irreproducible. Eduardo M. JAUCHEN de modo contundente establece que el reconocimiento es un acto denitivo e irreproducible, pues dada su naturaleza especial que reviste este medio de prueba deriva del factor psicolgico preponderante en la persona llamada a reconocer, por lo que se est frente a un acto denitivo e irreproducible.[7] JAUCHEN seala que el juicio de indentidad o diferencia que el reconociente expresa al serles exhibidas las personas de la rueda, congura una experiencia que, una vez efectuada y obtenido su resultado positivo o negativo, tornar inecaz una nueva realizacin, pues la imagen incorporada en ese acto viene a interferir en la cadena de evocacin espontnea de la persona.[8] De all que el segundo reconocimiento practicado a nivel judicial carece de ecacia jurdica dada la naturaleza de este acto procesal que esta viciado a nivel preliminar.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------[1] Nestor Armando Novoa Velsquez, Actos y Nulidades en el Procedimiento Colombiano, Pgina 233, Biblioteca Jurdica DIKE, Bogot Colombia, 1997. [2] Eduardo N. Jauchen, La Prueba en Materia Penal, Pgina 259, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1992 [3] Nestor Armando Novoa Velsquez, Obra antes citada, Paginas 233, 234 y 235. [4] Eduardo Jauchen, Obra antes citada, Pgina 260. [5] Eduardo M. Jauchen, Obra citada ,Pgina 266. [6] Nstor Armando Novoa Velsquez, Obra antes citada, Pgina 235. [7] Eduardo M. Jauchen, Tratado de la Prueba en Materia Penal, Pgina 464, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2002. [8] Eduardo M. Jauchen, Obra antes citada, Pgina 464.

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EL VALOR DEL BIEN EN LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO

ABOG. NOEMI JAEL SANCHEZ MORENO

l artculo 185 del Cdigo Penal Peruano referido al delito de Hurto se encuentra redactado del siguiente modo: El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro electromagntico. Por su parte el articulo 188 del Cdigo Penal referido al delito de Robo se encuentra redactado del siguiente modo: El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos. EI valor del bien es elemento indispensable para que ste pueda ser objeto material de los delitos de robo y hurto, sea para obtener provecho, sea para aprovecharse de el. EI valor se entiende aqu en sentido econmico, sin que, en el mbito de los delitos contra el patrimonio, puedan tomarse en consideracin otras acepciones. Se alude, por lo tanto, al valor en trminos de mercado, como valor de cambio de las cosas o bienes de que se trate.

DISCENTE DEL STIMO CURSO PROFA FUNCIONARIA PBLICA EGRESADA DE MAESTRIA EN DERECHO PENAL

Zugaldia ha sostenido, bajo la inuencia de la doctrina alemana, que en el robo y en el hurto basta con la sustraccin de un bien mueble, siendo irrelevante el hecho de que carezca de valor econmico, dado que. en cualquier caso, se quebranta el derecho del propietario. Sin embargo, y pese a los agudos argumentos de este autor, tal opinin no se adapta al texto del Cdigo Penal Peruano ni espaol. En ocasiones, el Tribunal Supremo Espaol condena por la sustraccin de cosas que -sin ser extra commercium- estn fuera del mercado, al adquirirse sin asignacin de precio, As. v. gr. un talonario de cheques; pero se cuida de precisar que tienen un valor econmico, incluso con independencia del precio que puedan alcanzar en medios delictivos. El valor que se atribuya a los bienes puede resultar de aspectos o dimensiones puramente ideales. As, por ejemplo, el valor de una obra de arte no depender del costo de sus componentes materiales, sino, precisamente, del aprecio que merezca como tal y, por lo tanto, de su importancia esttica. El Tribunal Supremo Espaol ha llegado a entender, en este sentido, que el valor de una libreta con frmulas se hallaba determinado por el precio de mercado de dichas frmulas. Coincido con Tomas Vives Antn, al considerar que esta armacin resulta mas que discutible pues, a diferencia de lo que ocurre, v. gr., en un cuadro, el valor inmaterial de las frmulas no se halla incorporado al papel en el que estn escritas, sino que es enteramente independiente de el. La apropiacin del valor de un cuadro

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tiene lugar mediante el acto material de apoderamiento del mismo, mientras que el valor de unas frmulas solamente se adquiere mediante la (ideal) captacin y reproduccin de su sentido. Sentadas as las notas generales de la exigencia de valor de los bienes muebles total o parcialmente ajenos, es preciso atender a supuestos que plantean especiales dicultades, cual sucede con los ttulos valores y las llamadas cosas extra commercium. TITULOS VALORES.- El articulo 1.1 de la Ley de Ttulos Valores Ley N 27287, establece que: Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, tendrn la calidad y los efectos de Ttulo Valor, cuando estn destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley les corresponda segn su naturaleza. Las clusulas que restrinjan o limiten su circulacin o el hecho de no haber circulado, no afectan su calidad de ttulo valor. A su vez el articulo 1.2 de la citada Ley establece que: Si le faltare alguno de los requisitos formales esenciales que le corresponda, el documento no tendr carcter de ttulo valor, quedando a salvo los efectos del acto jurdico a los que hubiere dado origen su emisin o transferencia. Segn la Ley de Garanta Mobiliaria Ley N 28677, Bien mueble, es: Cualquier bien mueble o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la enumeracin que contiene el Cdigo Civil y la presente Ley. Para efectos de esta Ley, tambin se consideran bienes muebles las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edicios otantes, las locomotoras, vagones y dems material

rodante afecto al servicio de ferrocarriles. El articulo 886 Inciso 5 del Cdigo Civil Peruano, considera como Bienes Muebles a los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de crditos o de derechos personales. El Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Tomas. S. Vives Antn, indica que En cuanto a los ttulosvalores, no cabe negar que el documento en el que se materializan es, realmente, cosa mueble. El problema radica en que tal documento carece, por regIa general, de valor: el valor reside en el derecho que incorpora. La cuestin estriba en dilucidar si, con el apoderamiento del titulo, el autor del delito ha hecho suyo el valor del derecho incorporado a el. La doctrina y la jurisprudencia Espaola suelen entender que, con la sustraccin de un titulo, el autor hurta o roba el valor del derecho incorporado cuando la mera posesin del titulo lo habilita para ingresar en su patrimonio el contenido econmico del derecho: tal sucede en los ttulos al portador. En los dems casos se estima que el robo o el hurto recaen solo sobre el valor material del titulo y que, la ulterior apropiacin del contenido econmico del derecho, requerir una conducta fraudatoria, a calicar, en su caso, como estafa. Sin embargo, tal criterio no parece del todo aceptable, pues existen documentos al portador en los que la apropiacin del contenido econmico del derecho incorporado a ellos requiere la ulterior negociacin del titulo (cheques. letras de cambio. etc.): mientras que, en otros casos,

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el valor se halla ligado al titulo de tal modo que el apoderamiento del mismo implica ya, sin ulteriores requisitos, la apropiacin del valor (dinero, sellos de correos. etc.). AlI donde la apropiacin del valor representado por el titulo no tenga lugar por el simple apoderamiento del mismo, sino que requiera una ulterior negociacin, no cabr hablar de hurto o de robo ms que por el valor intrnseco del documento (generalmente despreciable) y no por el que el documento pueda representar. De modo que la conducta constituir robo o hurto si el documento sustrado tiene algn valor intrnseco y su cuanta se regir por ese valor; pudiendo constituir, adems, estafa, si aparentando la legitima posesin del mismo, se negocia y, en consecuencia, se adquiere fraudulentamente el valor Incorporado a el. Sin embargo, cuando el apoderamiento del documento implique la apropiacin inmediata, no solo del valor intrnseco, sIno tambin del incorporado, ser este el que determine la cuanta del robo o del hurto. Por lo tanto, para dilucidar si el valor del derecho incorporado al titulo se sustrae al apoderarse de el, no bastar con el dato de que se trate de un titulo al portador, sino que ser preciso examinar las concretas caractersticas que determinan el grado de incorporacin del derecho al titulo, y solo podr entenderse que el valor del derecho forma parte del valor del titulo cuando con la apropiacin de ste, el autor del delito se haya hecho, efectivamente, dueo del mismo. El mismo criterio habr de aplicarse en el caso de los llamados ttulos-valores impropios. En algunos casos (entradas de cines o teatros, billetes de ferrocarril) el valor del derecho que

coneren se halla tan ntimamente ligado a la posesin del titulo que la sustraccin de ste implica la del valor incorporado a el. En los dems, por el contrario, la sustraccin recae solamente sobre el valor intrnseco del titulo y la apropiacin del valor representado por este implica una defraudacin. Una problemtica particular suscitan los billetes de lotera. Para solventarla ha de tomarse en consideracin el carcter que a tales ttulos se otorga en la normatividad vigente que rige al Juego de Loteras, particularmente, al hecho de que el robo o hurto no determinan la nulidad del billete, salvo que el sujeto pasivo de la sustraccin sea la propia Administracin de Loteras, y al de que el pago de los premios requiere la presentacin del billete, sin que precise justicar la legitimidad de su tenencia. Lo anteriormente expuesto tambin resultara perfectamente aplicable a las Tarjetas Pre Pago de Recarga de Telefona, sin que esto signique equipararlas a Ttulos Valores. En consecuencia, el grado de incorporacin del valor al titulo permite entender, que, si despus del sorteo se sustrae un billete premiado, el valor de la cosa es el valor del premio. Si la sustraccin tiene lugar con posterioridad al sorteo, y se trata de un billete no premiado, cabra armar, por regla general, la ausencia de valor econmico del objeto sustrado y, en cualquier caso, habr de atenderse solo al valor material del billete, puesto que ningn derecho valuable en dinero se hallara ya incorporado a el. Los mayores problemas. a efectos de determinacin del valor de los billetes de lotera, vienen dados por los casos en que se sustrae un billete antes del sorteo. La doctrina

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y la jurisprudencia mayoritarias atienden, si ulteriormente no le ha correspondido el premio, al valor nominal del billete y, si le ha correspondido, al valor del premio. Tal proceder resulta contradictorio, pues en un caso toma en consideracin el valor de la cosa en el momento de la sustraccin y, en el otro, el que resulta del sorteo. Ni que decir tiene que el momento en que ha de medirse el valor de la cosa ha de jarse con criterio unitario y que ese criterio no puede ser otro que el representado por el momento de realizacin del injusto tpico. En consecuencia, en los casos de sustracciones de billetes de lotera efectuados antes del sorteo, valor de la cosa ser el nominal del billete. EI hecho de que despus no resulte premiado podr determinar la ausencia de perjuicio, a efectos de responsabilidad civil. Si, por el contrario, obtiene premio y llega este a cobrarse por el autor de la sustraccin, el valor del mismo no incrementar la cuanta del hurto, ni dar lugar a la apreciacin de una ulterior estafa (pues el cobro no implica engao); sino que habr de tenerse en cuenta el importe del premio a efectos de responsabilidad civil. Cosas extra commercium.- En cuanto a las cosas extra commercium, el problema

radica en si puede armarse que posean un valor econmico, elemento indispensable para estimar concurrente el objeto material propio de los delitos de hurto y robo. En este sentido se ha armado, con razn, que el hecho de que la cosa tenga o no valor no depende de que se la excluya o incluya en el lcito comercio de los hombres, sino de que, efectivamente, se le conera en el mercado. En la jurisprudencia se han estimado cosas muebles susceptibles de hurto o robo, las mquinas para efectuar falsicaciones, drogas, cosas sagradas. etc. Debe, no obstante, recordarse que tales objetos han de tener dueo legitimo para que su sustraccin pueda estimarse penalmente relevante. En consecuencia, las cosas extra commercium, en tanto tengan un valor de mercado, pueden ser objeto de robo o de hurto. Y esto se aplica, incluso, a cualesquiera partes del cuerpo humano, incluso a la sangre, si se halla envasada, o al propio cadver.

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