antijuridad

Antijuricidad El objeto de la teora de la antijuridicidad es determinar bajo que condiciones se puede afirmar que una accin tpica es contraria a derecho, lo que presupone que ya a quedado establecido que el hecho esta objetiva y subjetivamente subsumido en un tipo legal, lo que presupone ilicitud. La afirmacin de que un comportamiento TIPICO no es necesariamente antijurdico, pues la presuncin cede cuando el derecho contiene una norma que autoriza la comisin de ese hecho. A esas normas se las denomina CAUSA DE JUSTIFICACION. Por lo tanto, una accin tpica solo9 es antijurdica cuando no esta amparada por ninguna norma jurdica, con lo que antijuricidad es igual a ausencia de justificacin. Por ejemplo, quien mata a otro en legitima defensa realiza una conducta tpica porque se adecua al art. 79 CP, sin embargo no es antijurdico porque este comportamiento esta autorizado por el art. 34 inc. 6 CP. Causas de justificacin Fuentes: Es opinin dominante que las causas de justificacin se encuentran en todo el ordenamiento jurdico (indiferencia si sale de una norma penal o no). Normas penales: Estado de necesidad (art. 34 inc. 3) El autor actu en cumplimiento de un deber (art. 34 inc 4) Ejercicio de un derecho (art. 34 inc.4) Legitima defensa (art. 34 inc 6 y 7) Libro I decae antijuricidad en los tipos del Libro II Reglas especficas, ej: aborto teraputico (art. 86 inc. 1) que deriva del estado de necesidad.

Otras normas Por ej, la norma que concede al acreedor la facultad de ejercer el derecho de retencin de las cosas que se encuentran en su poder y que son propiedad del deudor.

Sistematizacin de las causas de justificacin La concurrencia de una causa de justificacin determina que el hecho no resulte punible, pero lo mismo sucede con las causas de exclusin de la culpabilidad y de la punibilidad. Sin embargo, segn la opinin dominante, las causas de justificacin producen efectos especficos que las diferencian de la culpabilidad y la punibilidad.

Principios justificantes: La doctrina clsica procuro deducirlas del derecho positivo, lo que presentaba dificultades insuperables, pues las causas de justificacin estn reguladas en el texto legal (art. 34 CP), esto supona restringir el nmero de autorizaciones. En la actualidad prevalece el punto de vista que considera que para su identificacin es necesario acudir a uno o varios principios justificantes.

Teoras monistas: Toda autorizacin responde a un nico principio. Es el caso de quienes fundamentan la justificacin en que la realizacin del hecho causa mas utilidad que dao social.

Teoras dualistas: Parten de la idea de que es imposible explicar todas las causas de justificacin sobre la base de un principio nico. Considerando que la esencia del injusto es una lesin de intereses, se aceptan como principios bsicos: 1) ausencia de intereses que permitan explicar el efecto justificante del consentimiento del ofendido y 2) el del inters preponderante, utilizada para fomentar las restantes. En el estado de necesidad, cuando entran en colisin dos bienes jurdicos, la aplicacin del principio del inters preponderante determina que el orden jurdico le otorgue preminencia al bien jurdico que considera mas valioso.

La importancia relativa de los principios justificantes: Se considera que la imposibilidad de obtener precisiones mayores con el enunciado de principios de justificacin, seria consecuencia de que el catalogo de causas de justificacin no se cierra nunca porque siguen desarrollndose los principios determinantes del orden social.

III. Los elementos subjetivos de justificacin

La doctrina clsica: Sostenan que para que una causa de justificacin produzca efecto de excluir la antijuricidad del comportamiento, era suficiente con la concurrencia de los presupuestos objetivos, sin necesidad de que el autor tuviera conocimiento de la situacin. Segn este punto de vista, si una esposa enojada derriba a golpes a altas horas de la noche a un ladrn armado que estaba abriendo la puerta de la casa, creyendo errneamente tener ante si a su marido de vuelta otra vez de juega, correspondera justificar el comportamiento porque objetivamente concurre una situacin de legitima defensa. Esta solucin considera que lo decisivo es observar si la actuacin del sujeto esta objetivamente amparada por una situacin de justificacin, renunciado a cualquier criterio subjetivo.

La exigencia de aspectos subjetivos: De acuerdo con este punto de vista,, no basta con la mera concurrencia de las circunstancias externas, que exige el orden jurdico, para justificar el comportamiento tpico, sino que adems es preciso que el autor obre con conocimiento de la situacin. La solucin era consecuente con un concepto de injusto, segn el cual el derecho penal no se limita a valorar y desvalorar resultados, sino que tambin valora y desvalora acciones humanas. Por ello se neg la justificacin del comportamiento de un sujeto que acta objetivamente bajo el amparo de una causa de justificacin, pero sin saberlo. Es el caso del medico que interrumpe un embarazo, desconociendo que en la embarazada concurren los presupuestos objetivos de un aborto por indicacin medica.

Conocimiento de la situacin o finalidad justificante? Supongamos que el ciclista C se acerca por detrs a la seora S con intencin de arrebatarle su cartera. Poco antes de alcanzarla, el paseante P encolerizado por un motivo ftil, le da un empujn a C quien cae y se lesiona una pierna por lo que no puede realizar su plan. Habindose acreditado que P ha previsto y querido que las dos consecuencias daosas, corresponde formularle imputacin? NO, porque acta justificadamente quien en adecuada legitima defensa de terceros lesiona al agresor, aun cuando le haya importado castigar al agresor y no la proteccin de la victima. Por lo tanto, las causas de justificacin requieren que el autor obre objetivamente en el marco de los justificado y subjetivamente con conocimiento de la situacin justificante.

La imputacin ante la ausencia del aspecto subjetivo: La polmica que gira en torno a las consecuencias de la ausencia de elementos subjetivos de la

justificacin, es consecuencia de cmo se ha causado una lesin se puede interpretar que el hecho esta consumado, mientras que la ausencia de la lesin de un objeto efectivamente protegido permite deducir una tentativa.

IV. Las causas de justificacin segn la doctrina dominante La opinin dominante adopto como pautas fundamentales: a) una fundamentacin bidimensional del comportamiento ilcito, integrado por un disvalor del resultado representado por la lesin del bien jurdico, y un disvalor de accin integrado por el dolo y los elementos subjetivos de la justificacin y b) una distincin tajante entre causas de justificacin y de inculpabilidad, a las que se adjudicaron consecuencias jurdicas diversas. Se deduce que las causas de justificacin, concebidas como especiales autorizaciones para realizar una accin tpica: a) exigen que la accin del sujeto haya sido estrictamente necesaria para salvaguardar el bien jurdico que se encontraba en situacin de peligro, b) por lo que se considera que solo es necesaria una accin si en las circunstancias concretas del caso era el nico medio para preservar el bien jurdico c)requieren que el sujeto, adems de obrar en una situacin objetiva de justificacin, conozca dicha situacin, d) pero , adems, la creacin intencional de una situacin de justificacin inhibe al autor de ampararse en ella. Amplitud de la exclusin de responsabilidad La amplitud de los efectos justificantes no parece dudosa en el mbito del derecho penal, en el sentido de excluir no solo la pena, sino toda consecuencia jurdica. Consiguientemente, quien ha obrado amparado por una causa de justificacin no ha realizado un hecho antijurdico, por lo que aun cuando haya sido cometido por un inimputable, no podr imponerse ninguna medida de seguridad. La jurisprudencia a determinado que cuando un sujeto obra justificadamente, no solo queda exento de pena, sino adems de toda responsabilidad, sea civil, comercial, laboral o administrativa. Que la afirmacin no es tan concluyente se advierte en el siguiente ejemplo: A para defender su vida ante la agresin de B, utiliza el bastn de C y lo rompe al causarle lesiones a su agresor. Siendo innegable que las lesiones causadas a B estn justificadas por legitima defensa como tambin el dao patrimonial ocasionado a C esta justificado por estado de necesidad, lo es que deba negarse derecho a C para promover accin civil contra A para obtener resarcimiento por la rotura de su bastn.

Deber de tolerancia Las causas de justificacin generan un deber de tolerancia, en cuya virtud la persona agredida debe soportar su ejercicio. Por ejemplo, el ladrn no puede defenderse legtimamente frente al polica que lo priva de libertad en cumplimiento de su deber. Extensin a los participes Se sostiene que las causas de justificacin producen un efecto general que no solo alcanza al autor, sino que adems beneficia a los participes. Se sostiene as que las causas de justificacin son generales (objetivas), lo que las distingue de las causas de inculpabilidad que son individuales (subjetivas). Reglas relativas al error de prohibicin La regulacin del error de prohibicin ha sido tradicionalmente asociada a las causas de justificacin, tanto por la situacin que se presenta:1) cuando el autor cree equivocadamente que su comportamiento tpico esta permitido como tambin 2) cuando el error recae sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una justificante normativamente prevista. Si bien el finalismo impuso como opinin dominante la denominada teora estricta de la culpabilidad, segn la cual en ambos casos corresponde aplicar las reglas del error de prohibicin. En la doctrina contempornea prevalece una teora limitada que resuelve el segundo supuesto acudiendo a las reglas del error de tipo.

V. Antijuricidad y unidad del orden jurdico El punto de vista dominante aprecia a la antijuricidad como la caracterstica de la accin de estar en contradiccin no solo con normas penales, sino con todo el orden jurdico. Ese principio ha sido puesto en tela de juicio por quienes sostienen que no necesariamente los efectos adjudicados a todas las causas de justificacin pueden proyectarse desde el derecho penal a otras disciplinas, lo que conduce a admitir la existencia de un injusto especficamente penal, cuya contrapartida serian causas de justificacin con efectos que no trascenderan el mbito del derecho penal. Surgi as la caracterizacin de un injusto penal, al que se procura delimitar del concepto mas amplio de injusto. En otras palabras, se considera que el injusto penal es una forma cualificada de injusto. Esa calificacin encontrara fundamento en un especial merecimiento de

pena derivado tanto de la intensidad del injusto por el peso del bien jurdico afectado (disvalor de resultado), como la reprobabilidad de las modalidades del hecho (disvalor de accin). Se ofrecen como ejemplo las lesiones bagatela de bienes jurdicos. Se distingue entonces entre a) causas de justificacin que excluyen sin mas el injusto penal y b) causas de exclusin del injusto penal, cuya eficacia se agota en eliminar aquel que es penalmente relevante cuyo indicio era el tipo penal, que no prejuzgan el enjuiciamiento de la antijuricidad ni en derecho civil ni en derecho publico. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO El deber jurdico como causa de justificacin Acta tpica pero justificadamente quien al realizar la accin no hizo otra cosa que cumplir con un deber, supuesto en el cual la conducta esta jurdicamente aprobada del modo mas intenso, pues son solo el orden jurdico permite sino que obliga al sujeto a infringir una prohibicin. La norma jurdica que impone el deber de actuar No es necesario que la existencia del deber jurdico de realizar la conducta tpica surja de una ley, puede surgir de cualquier disposicin emanada del poder pblico. Ejemplo Posicin de garante. El padre que causa daos patrimoniales para evitar que se hijo muera ahogado, no es el estado de necesidad, sino el cumplimiento de un deber 8art. 34. Inc. 4 CP) El derecho de intervencin en el ejercicio de autoridad o cargo Quienes desempean un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de coaccin para hacer cumplir preceptos jurdicos, las que por regla general estn contenidas en tipos penales, como sucede, por ejemplo, con la violacin de domicilio o el desvio de correspondencia. Para que el derecho de intervencin en el ejercicio de autoridad o cargo justifique el acto cumplido, es necesario que haya sido legtimo, es decir cumplido dentro de los limites previstos por el orden jurdico. Autorizaciones garantizadas constitucionalmente. Cuando el comportamiento del sujeto encuentra justificacin en un derecho fundamental, no existe posibilidad alguna de predicar la antijuricidad del hecho, ni en el mbito jurdico penal ni con relacin al resto del orden jurdico. Desde esta perspectiva se ha considerado que decae la antijuricidad de una eventuales coacciones tpicas producidas en una, manifestacin, con

fundamento en que esta constitucionalmente garantizado el derecho de reunin. Autorizaciones previstas en normas no penales Tambin decae la antijuricidad por la comisin de un hecho tipio, cuando dentro del orden jurdico existe una norma que autoriza al autor a realizar esa accin (retencin de cosa mueble ante falta de pago). Colisin de deberes La regla que hace decaer la antijuricidad por cumplimiento de un deber (art. 34. Inc 4 ) no resulta de aplicacin cuando concurre una colisin, en cuya virtud el sujeto de dos deberes se encuentra en una situacin en la cual el cumplimiento de un deber supone necesariamente la violacin del otro con la consiguiente comisin de una accin sancionada con pena. Consiguientemente, el encuadramiento sistemtico que corresponde a la colisin de deberes penales, sean de accin u omisin, es el estado de necesidad, con lo que debe apreciarse justificado el comportamiento tanto en los supuestos de colisin de bienes, como tambin en los casos de estado de necesidad por colisin de deberes. EL CONSENTIMIENTO Ubicacin sistemtica

Conformidad y consentimiento: La doctrina dominante sigue una distincin concebida por Geerds que refiere a la conformidad del afectado excluyente de la tipicidad, para los casos en que el tipo describe acciones cuya ilicitud radica en obrar en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo y el consentimiento que neutraliza la ilicitud por aplicacin del principio de ausencia de inters, en aquellos casos en los que el tipo legal no requiere en forma expresa que el comportamiento del autor contradiga la voluntad del sujeto pasivo. Consecuencias practicas de la distincin: Los criterios expuestos plantean distintas soluciones con relacin a algunos problemas, como sucede, por ejemplo, con el tratamiento medico. (VER ESTO)

Reglas relativas al error: La doctrina dominante con relacin a los supuestos de conformidad, la aplicacin de las reglas del error de prohibicin exigen distinguir segn recaiga sobre la existencia de una causa de justificacin

(directo) o sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que la condiciona (indirecto). El primer caso, llamado error permisivo, como el que padece el medico que cree tener autorizacin para operar al paciente sin consentimiento a causa de un ficticio derecho al ejercicio de su profesin, se resuelve aplicando los principios generales en cuya virtud corresponde imputar la comisin dolosa del resultado causado, admitiendo una disminucin de la culpabilidad. Mas problemtico es el segundo caso, al que se alude como error de tipo permisivo, como el ejemplo del medico que considera idneo un consentimiento dado sin suficiente aclaracin, pues se trata de un error de limite, que recae sobre la existencia objetiva del consentimiento. Los partidarios de una teora estricta de culpabilidad consideraran que el medico actu dolosamente, aplicando las reglas del error de prohibicin. Una teora limitada de la culpabilidad dir que el error vencible sobre los presupuestos de una causa de justificacin, pese a ser de prohibicin, debe aplicarse las reglas del error de tipo. (Lesiones culposas).

Presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento Legitimacin: La eficacia del consentimiento esta condicionada por la exigencia de legitimacin, normalmente acotada al titular del bien jurdico tutelado, salvo que no tenga capacidad para consentir, en cuyo caso lo har su representante legal. Forma: La opinin dominante sostiene una teora limitada de la declaracin de la voluntad, segn la cual el consentimiento debe haber sido manifestado hacia el exterior. Un consentimiento presunto solo produce efectos justificantes en la medida que la accin cumplida haya sido realizada en inters del titular del bien jurdico afectado, por ejemplo, una violacin de domicilio para reparar un escape de gas. Oportunidad: Debe ser prestado antes de la comisin del hecho y una vez otorgado puede revocarse en cualquier momento. Objeto: En relacin a los mdicos pacientes, se considera que el consentimiento no se otorga en forma genrica e ilimitada.

El deber de informar emergente de la posicin de garante. La relacin medico- paciente. Tradicionalmente se consideraba que el consentimiento solo operaba a solicitud del paciente, actualmente prevalece el punto de vista que sostiene

que el medico tiene un deber de informar. El contenido de ese informa incluye formas y medios de tratamiento, del diagnsticos, de alternativas. Consentimiento y estado de necesidad Intervenciones por razones de necesidad y urgencia.

Disponibilidad del bien jurdico La indisponibilidad del bien jurdico ha dado lugar a criterios restrictivos en cuya virtud a) se ha negado toda relevancia al consentimiento en relacin al delito de homicidio, con la consiguiente ausencia de reglas especificas de atenuacin para los casos de eutanasia y b) se ha admitido que solo bajo determinadas condiciones el consentimiento puede neutralizar la tipicidad o la ilicitud en los casos de lesiones. Revalorizacin del consentimiento en el mbito de los delitos de homicidio y lesiones. Tradicionalmente se ha negado al titular un poder de disposicin, como es el caso de la tutela de la vida y la integridad corporal, ha permitido reformular algunas de las soluciones respecto de los casos de eutanasia, huelga de hambre, ciruga transexual, esterilizaciones y trasplantes de rganos.

DEFENSA NECESARIA Concepto: Reaccin necesaria y racional contra una agresin inminente y no suficientemente provocada, nocin que comprende: a) la norme que prev la impunidad del que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias: AGRESION ILEGITIMA, 2) NECESIDAD RACIONAL del medio empleado para impedirla o repelerla y 3) FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE POR PARTE DEL QUE SE DEFIENDE. La presuncin segn la cual se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su

hogar, siempre que haya resistencia (art. 34. Inc 6) y La regla que prev la impunidad del que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las siguientes circunstancias: AGRESION ILEGITIMA NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIRLA O REPELERLA Y EN EL CASO DE QUE HAYA PRECEDIDO PROVOCACION SUFICIENTE POR PARTE DEL AGREDIDO, QUE NO HAYA PARTICIPADO EN ELLA EL TERCERO DEFENSOR (art.34. inc 7) La defensa es legitima, si es necesaria. Fundamento La idea de que la legitima defensa constituye la afirmacin del derecho tiene origen en Hegel, para quien siendo el delito la negacin del derecho, la legitima defensa constituye la negacin del delito. Como la negacin de una negacin equivale a una afirmacin, la legitima defensa es la afirmacin de derecho, que se obtiene mediante la defensa de los bienes jurdicos particulares, razn por la cual, el agredido no esta obligado a evitar la agresin por medios diversos a la defensa, como por ejemplo, huyendo.

Principios fundamentales

Bienes defendibles

Desde que la ley alude al que obrare en defensa propia o de sus derechos, como tambin en defensa de la persona o los derechos de otro, no estableciendo limitacin alguna, todo bien jurdico es susceptible de ser defendido, siempre que se respeten las exigencias de NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD. Lo que no se admite es la defensa necesaria del Estado, salvo que se trate de bienes jurdicos estatales que tengan carcter individual. No es admisible la defensa de bienes jurdicos de la comunidad, porque ello son protegidos por los medios institucionales previstos en la Constitucin.

Distincin con el estado de necesidad La defensa necesaria 8art. 34 inc 6 y 7) tiene en comn con el estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3) que en ambos casos el autor obra en

situacin de necesidad, pues los bienes jurdicos corren serio peligro de ser destruidos o disminuidos. Sin embargo, mientras quien obra en estado de necesidad justificante debe lesionar a un bien jurdico de menor valor que el que protege, en la defensa necesaria no rige este principio, como consecuencia de que se justifica una lesin a un bien jurdico cuyo titular es autor de una agresin antijurdica. Por ejemplo, decae la justificacin de la muerte del agresor cuando fue causada para defender la posesin de un bien de escasa importancia, debiendo aplicarse la regla correspondiente al exceso (art. 35 cp). Requisitos La defensa necesaria es una causa de justificacin prevista en el art. 34 inc 68 legitima defensa propia) CP e inc. 7 (legitima defensa de terceros) cuando concurren los siguientes requisitos: 1) AGRESION ACTUAL E ILEGITIMA 2) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPELADO PARA IMPEDIRLA O REPELERLA Y 3) FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE POR PARTE DEL QUE SE DEFIENDE. La agresin La situacin de legitima defensa se origina por una agresin, entendida como la amenaza de lesin de un bien jurdicamente protegido, por una conducta humana. La defensa

Necesidad: La defensa debe ser IDONEA, es decir adecuada para impedir o repeler la agresin y el agredido debe usar el medio menos lesivo posible, sea, el que cause menos dao. Por ejemplo, quien mata a un anciano que intenta saltar el portn de entrada de su casa, no puede invocar legitima defensa, porque pudo excluirlo de su propiedad utilizando otro medio menos lesivo. El requisito de que la defensa sea necesaria, no debe ser confundida con la exigencia de que resulte racional el medio empleado.

Defensa necesaria y putativa Es evidente que un comportamiento apreciado como necesario en el momento del hecho (ex ante) puede dejar de serlo en un anlisis posterior (ex post), as por ejemplo, decae la justificacin si A ante la agresin de B le dispara causndole la muerte y luego se descubre que B portaba un arma que no estaba cargada, pues no exista agresin que fuera necesario repeler.

Sin embargo, dado que la circunstancia no era conocida por A al momento del hecho, corresponde aplicar as reglas del error, que supone considerar la concurrencia de una eximente putativa en el mbito de la culpabilidad. Necesidad Racional del medio empleado La racionalidad de la defensa se vincula con la exigencia de proporcionalidad entre la conducta del agredido con relacin a la del agresor. Hay situaciones en las cuales el acto de defensa por ser el menos lesivo ha sido necesario, pero en su ejecucin el autor utilizo medios desproporcionados, pero tambin es posible la hiptesis inversa, cuando el agredido realiza actos innecesarios que lleva a cabo con medios proporcionales, en el primer caso, como la defensa era necesaria pero el autor no utilizo medios proporcionales, se considera que el acto fue inicialmente justificado pero finalizo excedido, lo que hara aplicable la regla del exceso que remite a la pena fijada en el delito de cupa o imprudencia (art. 35 CP), segn la opinin dominante, como en el segundo supuesto la defensa no era necesaria, por lo que faltara uno de lso presupuestos de justificacin, se considera que no siquiera puede entenderse que hubo exceso, no resultado aplicable dicha regla. Falta de provocacin suficiente En la defensa propia decae la justificacin si medio provocacin sufieicnte por parte del que se defiene, situacin que remite a todo acto del agredido que haya sido causa suficiente de la agresin. El orden juridco no puede amparar a quien ha dado lugar a la situacin que luego pretende invocar para justificar su conducta. Presunciones de legitima defensa Normas que prevn presunciones derecho argentino aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor Respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.

Segn la opinin dominante, se trata de normas que crean presunciones iuris tantum de que concurren los requisitos que condicionan esta causa de justificacin.

Defensa necesaria de terceros Segn la opinin dominante, se justifica al tercero defensor aunque haya conocido que medio agresin del agredido, siempre que haya sido ajena a esta.

ESTADO DE NECESIDAD Concepto La consagracin del estado de necesidad como causa de justificacin en los casos de colisin de bienes o intereses es consecuencia de la regla que excluye la punibilidad del que causare un mal por evitar otro mayor inminente, a que ha sido extrao (art. 34 inc. 3 CP), norma que prev la situacin en que se encuentra una persona que para preservar un bien jurdico en peligro de ser destruido o disminuido, realiza un comportamiento tpico que lesiona o afecta otro bien jurdico, considerado menos valioso por el orden jurdico. Corresponde aplicar la misma norma cuando se presenta un estado de necesidad no solamente por colisin de bienes, sino tambin de deberes. Fundamento Si bien prevale un criterio objetivo, la evolucin del derecho de estado de necesidad registra puntos de vista que tomaron en consideracin criterios subjetivos. Teoras subjetivas: Como de acuerdo con los modelos clsicos se deba distinguir entre presupuestos externos e internos de punibilidad, se considero que si en el momento de la ejecucin del hecho el autor sufri una alteracin del espritu, no deba ser sometido a sancin penal. Feuerbach siguiendo a Kant explico que en ningn caso la necesidad poda convertir en justo aquello que no lo era por su naturaleza. (estado de animo del autor) Era lgico que se predicara que el estado de necesidad no operaba como causa de justificacin, sino de inculpabilidad.

Teoras objetivas: Es opinin dominante que el fundamento de la justificacin por estado de necesidad no esta dado por el estado de animo del autor, sino por un conflicto en el que prevalece el inters preponderante que para el orden jurdico tiene la conservacin del bien preservado por el autor. La opinin dominante distingue entre: 1) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE,

causa de justificacin que determina la exclusin de la antijuricidad por el menor valor del bien sacrificado respecto del salvado y 2) ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE, causa e inculpabilidad qye concurre cuando no es posible establecer diferencias significativas en el valor de los bienes jurdicos en conflicto.

Distincin con otras eximentes Con la defensa necesaria. En la defensa necesaria presupone siempre una agresin antijurdica, mientras que en el estado de necesidad, pueden entrar en colisin intereses legtimos. Mientras que en la defensa necesaria el mal causado al agresor puede ser de mayor valor que el protegido, en el estado de necesidad debe ser de valor inferior al que se evito.

Con la coaccin: Ante amenazas de origen humano, se considera aplicable la eximente de coaccin y ante situaciones de peligro de origen natural, se consideraba de aplicacin la eximente de estado de necesidad. Por aplicacin de la regla prevista en el art. 34 inc. 3 CP, se justifica cualquier comportamiento realizado en el marco de una situacin de necesidad humana o naturalmente provocada, que haya destruido o disminuido un bien jurdico de menor jerarqua que el que se encontraba amenazado. As por ejemplo, queda comprendido en esta norma el trabajador de una empresa que se esta incendiando 8naturalmente) y rompe unas puertas para escapar y salvar su vida. En cambio, por aplicacin de la norma contenida en el art. 34 inc. 2 decae la culpabilidad por toda accin realizada en un marco de necesidad, de origen humano o natural, que haya lesionado o disminuido un bien jurdico de similar importancia al que se encontraba amenazado. Se aplica esta regla, en consecuencia, a quien encontrndose aferrado a un madero que solo soporta el peso de una persona luego de un naufragio, ahogo a su compaero para salvar su vida. Tambin queda all comprendido quien mata a otro para salvar su vida de la amenaza de muerte de un tercero. Ambos ejemplos, que corresponden a supuestos de estado de necesidad y coaccin respectivamente, constituyen causas de inculpabilidad y no de justificacin.

Necesidad El sacrificio del bien menos importante debe ser necesario. As debe negarse la justificacin cuando para evitar que un tren atropelle a personas atascadas

en las vas, el guardabarrera lo desva hacia un trabajador, cuando poda desviarlo a donde no haba nadie. Bienes amenazados La formula que emplea el derecho vigente hace referencia a un mal, lo que remite a la existencia de una situacin de peligro para un bien jurdico protegido, pues de lo contrario no se justificara la causacin de una lesin a otro bien para preservarlo. As, obra en estado de necesidad quien al advertir que un camin sin control se dirige hacia donde esta su amigo, lo empuja fracturndole una pierna. La justificacin por la realizacin del tipo de lesiones se debe a que causo dicho mal para evitar otro mayor, como era la muerte de su amigo. No estando prevista ninguna restriccin legal corresponde concluir: a) que cualquier bien jurdico puede ser protegido mediante el estado de necesidad justificante, b) que el nico limite esta referido a la jerarqua de los bienes que entran en colisin y c) que el derecho vigente tampoco condiciona los bienes jurdicos ajenos que pueden afectarse por la accin necesaria. Ponderacin de los bienes en conflicto El derecho vigente sigue el criterio del inters preponderante, ya que el estado de necesidad justificante requiere causar un mal por evitar otro mayor al efectivamente causado, lo que distingue esta causa de justificacin de la defensa necesaria. Cuando se sostiene que el criterio para la ponderacin de los bienes en conflicto debe ser objetivo, ello significa que lo determinante no es la importancia que cada individuo le asigna, sino la que le adjudica el orden jurdico, pero como no existe una jerarquizacin se discute las pautas de valorizacin. Ordenacin del legislador Si bien es adecuado otorgar mayor importancia a la vida que a la propiedad, otras consideraciones son inaceptable, como el honor es un bien jurdico mas importante que la libertad. Un criterio objetivo de valoracin Parte de la consideracin de las penas, con la que la legislacin penal amenaza la lesin de los bienes jurdicos en conflicto. De acuerdo a este criterio, es posible sostener que el aborto teraputico es un caso especial de estado de necesidad justificante porque la vida de la embarazada es mas importante que la del embrin, lo que encontrara fundamento en la comparacin de las escalas de punibilidad que incriminan el homicidio y el aborto que son los dos tipos de los bienes jurdicos en conflicto. De lo anterior se deduce la exclusin de la justificacin por estado de

necesidad de toda accin que importe la muerte de otro, por lo que esos casos debern ser analizados segn los presupuestos que condicionan la culpabilidad en funcin a las reglas relativas al estado de necesidad disculpante. Ya se ha advertido que el estado de necesidad requiere que se proteja un bien de valor considerablemente superior al lesionado por el hecho, es decir que la ponderacin de bienes debe arrojar una diferencia esencial, por lo que resulta justificada la pretensin de extraer un rin contra la voluntad de la victima, aunque el trasplante representa la nico posibilidad de salvar una vida. Inminencia de la situacin de peligro Como regla establece la justificacin del que causare un mal para evitar otro que adems de mayor, debe ser INMINENTE (art. 34 inc.3 cp), lo que se exige es que el peligro sea actual. El estado de necesidad presenta dos diferencias con la exigencia similar que condiciona la defensa necesaria: Mientras la actualidad de la agresin en la defensa necesaria requiere proximidad a la tentativa, un peligro que justifica obrar en estado de necesidad debe considerarse inminente. As debe considerarse justificada una interrupcin de embarazo practicada por indicacin medica antes del tercer mes, aunque el peligro para la madre solo se habra realizado al momento del parto.

Un peligro permanente es una situacin que transcurre durante un largo periodo y en cualquier momento puede desembocar en un dao, por lo que ese caso la justificacin por estado de necesidad no decae aun en supuestos en que habra que negar la defensa necesaria porque no existe una agresin actual. Por ejemplo, un sujeto desconocido tenia aterrorizada a la victima por haber ingresado varias veces a su vivienda, hasta que finalmente el dueo de la casa le dispara cuando hua, debe negarse la defensa necesaria porque no hubo agresin actual, pero el intruso constitua un peligro permanente, procede justificar el disparo como estado de necesidad.

Provocacin de la situacin de peligro La justificacin esta prevista para quien causa un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao, se requiere que el autor no haya creado la situacin de peligro. En conformidad con el derecho vigente: a) no puede

ampararse en la situacin de necesidad, quien intencionalmente cauo la situacin de peligro, sea que se haya obrado con dolo directo o eventual, b) tambin impide invocar el estado de necesidad una causion meramente culposa de la situacin de peligro y c) sin embargo, cuando se trata de auxilio a terceros, la justificacin no encuentra impedimento en el hecho de que el beneficiario haya creado culposamente la situacin de peligro. Elemento subjetivo El sacrificio objetivo del bien jurdico inferior por evitar un mal mayor no es suficiente para la justificacin, pues se requiere adems que el autor haya obrado con esa intencin. La exigencia de que concurra el elemento subjetivo de la justificacin surge del derecho vigente, pues se establece que la causacin del mal menor debe haberse ejecutado por evitar otro mayor. Quedan excluidas las situaciones en las que objetivamente el agente actu en un marco de necesidad que no conoca, es el caso quien en el propsito de causar un dao, rompe una vidriera sin advertir que con ello salva una vida. En este caso, si bien la ausencia de disvalor de resultado impide considerar que hubo una consumacin, la existencia de disvalor de accin hace procedente imputar tentativa. Especiales deberes de soportar el riesgo Pese a que no surge del texto legal, decae la justificacin segn la opinin dominante si quien pretende invocar un estado de necesidad esta situado en una situacin jurdica especial, en cuya virtud se le puede exigir que soporte el riesgo creado por la situacin de peligro, por lo que no pueden destruir ni disminuir bienes jurdicos que estn a su cargo. Esta exigencia ha sido requera en numerosos precedentes jurisprudenciales, que interpretan que la regla segn la cual no puede invocarse estado de necesidad cuando la situacin de peligro no es extraa al autor, permite negar la justificacin en los casos de los deberes a cargo delas fuerzas armadas, de seguridad do bomberos. El deber de hacerse cargo del riesgo puede ser impuesto por la ley, sino tambin por disposiciones de carcter general, decretos, reglamentos u ordenanzas. La regla es que toda persona legalmente obligada a afrontar ciertos riesgos y garantizar la conservacin de determinados bienes jurdicos, no puede pretender eludir su deber, invocando estado de necesidad. Lo misma limitacin es para quienes asumieron voluntariamente ese deber (guas de montaas). As, el deber de soportar el peligro determina que la tripulacin de un barco

no pueda ponerse a salvo antes que la totalidad de los pasajeros, ero debe justificarse por estado de necesidad que para salvar sus vidas arrojen al mar el equipaje. EXCESO DE LA JUSTIFICACION Al igual que en otros pases, nuestro derecho se aparto del modelo seguido por Feuerbach, toda vez que regulo el exceso sin hacer referencia al miedo, a la sorpresa o a una perturbacin, la regla (art 35 cp) pudo ser explicada como un supuesto de error sobre la necesidad, permitiendo exhibir una norma de derecho positivo que permitiera desarrollar las reglas del error de prohibicin. Derecho comparado Antecedentes: la regulacin expresa del exceso ha sido una constante en el derecho europeo, donde registra su antecedente en el Cdigo de Baviera.

El exceso como causa de inculpabilidad Doctrina dominante Se sigue considerando al exceso una causa de exclusin de la culpabilidad. Se exige entonces que el trastorno, el temor o el panco hayan dificultado esencialmente la formacin de la voluntad con arreglo a la norma, es decir, un grado notable en el estado pasional. El exceso en el derecho argentino A diferencia de las legislaciones europeas, en el derecho argentino se prev el exceso como atenuante, pues al que hubiera excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, se le impone la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia (art. 35 cp). Exceso intensivo y extensivo Se suele distinguir entre los casos de exceso intensivo que se presentan cuando el autor transgrede la dimensin de la necesidad de su comportamiento ante una situacin objetivamente existente y los conocidos como eceso extensivo en los que se encuentra quien ha obrado sin que concurra ese presupuesto, como sucede cuando alguien se defiende de una agresin que carece de actualidad o que ha cesado. Exceso en la justificacin y error de prohibicin Opinin dominante Predica que debe aplicarse la regla aun ante excesos consientes en la justificacin, a condicin de que concurra la situacin prevista en la norma.

El exceso en la legtima defensa debe ser considerado en el mbito de la teora de la culpabilidad, mediante una regla cuya consecuencia jurdica no debe ser la aplicacin de la pena prevista para el delito culposo, sino la impunidad por ausencia de culpabilidad en el autor. La exclusin de la culpabilidad en los supuestos de exceso en la legitima defensa vinculada a una fundamentacin bidimensional, toda vez que adems de a posibilidad de remitir la situacin a la victima de exceso en razn de su previa agresin antijurdica, se debe exigir que esta genere una perturbacin que hay dificultado al autor motivarse por la obediencia a la norma que no esta asi previsto en el art. 35 CP. En la medida en que no debe considerarse al exceso un caso especial de error de prohibicin, concurriendo los presupuestos sealados, se debera consagrar la impunidad aun en los casos de exceso consiente en la legtima defensa. La ausencia de intervencin previa de la victima determina que sea incorrecto asimilar los supuestos de exceso en el estado de necesidad y en la legitima defensa, como hace el art. 35 cp. Si se acotara la regla a la defensa necesaria, podra de todos modos ser aplicada por analoga a los casos en que la situacin de necesidad ha sido causada culpablemente por la propia victima.

CULPABILIDAD

Evolucin psicolgica de la culpabilidad La teora psicolgica forma parte del positivismo (mitad del siglo XIX). Se afirmo entonces que la culpabilidad es la relacin subjetiva del autor con el resultado, lo que supuso reiterar criterios formales de limitacin, con lo que el juicio de culpabilidad no se hizo depender de una valoracin sino de una constatacin: la existencia de un nexo psicolgico entre el hecho y su autor. Se critico a la teora psicolgica porque no permite explicar la ausencia de culpabilidad de los inimputables, tampoco de la inculpabilidad de quienes obran coaccionados o se encuentran en situaciones de estado de necesidad por colisin de bienes de igual valor. Pero de todas las objeciones que le fueron formuladas, sus partidarios nunca pudieron fundamentar la culpabilidad de quien obra en infraccin a un deber de cuidado, pero sin representarse la produccin del resultado. Ante esta crtica algunos replicaron proponiendo eliminar la culpa inconsciente en el mbito del derechos penal, mientras que otros sugirieron que mientras en los delitos dolosos existe una culpabilidad real, en la modalidad culposa hay una culpabilidad presunta. La reaccin ms destacable a estas objeciones fue admitir que como en los delitos culposos no hay nexo psicolgico entre el hecho y la mente del autor, para afirmar la culpabilidad en esos casos basta un estado psquico, que fue caracterizado por la posibilidad de prever y la falta de previsin. Righi opina que la formula de la teora psicolgica mantiene significativa y plausible vigencia desde perspectivas poltico criminales. Concepcin normativa de la culpabilidad Los neokantianos: Propusieron considerar primero los presupuestos objetivos (externos) y recin despus los internos (subjetivos) desarticulando el sistema positivistas. El desarrollo de la concepcin normativa de la culpabilidad tuvo como finalidad encontrar un denominador comn para el dolo y la culpa, mantenidos como especias de la culpabilidad, la que fue entendida como un juicio de reprochabilidad, es decir un juicio de valor que no se agotaba en una simple constatacin. Lo que se trataba era de valorar si se poda reprochar al autor la formacin de una voluntad contraria al deber. As, la preocupacin dejo de ser la consideracin de lo interno, para concentrarse en el anlisis de las circunstancias externas que podan haber incidido.

La culpabilidad como reproche: Es verdad que como la teora psicolgica elaborada por el positivismo no haba podido explicar los supuestos de culpa inconsciente, la preocupacin centra de Frank en 1907 fue buscar un denominador comn para el dolo y la culpa, pero formulo una teora de la culpabilidad mas relacionada con la teora retributiva. Expreso que La

culpabilidad es reprochabilidadse ha de imputar una conducta prohibida a la culpabilidad de una persona cuando se le puede hacer reproche por haber incurrido en ella. El concepto normativo de culpabilidad experimento un desarrollo ulterior muy influyente gracias a Goldschmidt, este intento deducir la reprochabilidad que Frank no haba fundamentado de manera mas detallada, de la infraccin de especifica norma de deber, se podra infringir una norma de deber sin actual culpablemente, en tanto en cuanto se pueda invocar una causa de exculpacin, un caso de exclusin de la contrariedad a deber. Basndose en Frank y Goldschmidt desarrollo despus Freudenthal la exigibilidad como causa general de exclusin de la culpabilidad. Critica --> el concepto de reprochabilidad se orienta solamente a la culpabilidad. La culpabilidad en el finalismo Culpabilidad y libre albedrio: El finalismo genero una reformulacin de la concepcin normativa que permiti establecer mas claramente los presupuestos del juicio de reproche, predicando consecuencias mas coherentes para la consideracin del error de prohibicin, en el marco de la de denominada teora estricta de la culpabilidad. Lo mas importante del modelo de Welzel es que genero un proceso de etizapcion del derecho alemn en el contexto de posguerra, cuya lgica consecuencia fue la revalorizacin de la teora retributiva, por la adopcin de un modelo en que la culpabilidad no solo fue apreciada como presupuesto, sino tambin como fundamente y medida de la pena. El finalismo considero que era necesario demostrar la existencia del libre albedrio, reprochable a titulo de culpabilidad que se retribuye mediante pena. Cuando el finalismo reafirma a la culpabilidad como un ejercicio inadecuado del libre albedrio, determina que ella no pueda afirmarse respecto de sujetos que en el momento del hecho carecan de alternativa a la infraccin de la norma.

Objeciones a la nocin de culpabilidad: El abandono de las estructuras lgico objetivas necesariamente afecto la coherencia del modelo de Welzel, con lo que al proponerse luego un nuevo sistema de imputacin orientado hacia la poltica criminal, se estableci una nueva tensin entre la armona del sistema y la consideracin del problema que el jurista enfrenta cuando debe resolver un caso. Se advierte la importancia de la cuestin cuando se recuerda que el sistema ortodoxo del finalismo impuso la conocida teora

estricta de la culpabilidad, segn la cual un error sobre los presupuestos facticos de una causa de justificacin debe ser considerado error de prohibicin, dejando inalterado el dolo, por lo que solo excluye la culpabilidad cuando es invencible. Es que un sistema edificado sobre la naturaleza de las coas no poda adjudicar consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendo evidente que un error de tipo ( el autor no sabe que mata) es mas intenso que un error de prohibicin (el autor sabe que mata, pero cree equvocamente que tiene derecho a hacerlo), deban generar consecuencias distintas. Pero aun admitiendo que son esencialmente errores de prohibicin, por conspirar que no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teora imitada de la culpabilidad resolvi estos casos acudiendo a las reglas del error de tipo, sobre la base de que para el derecho penal no hay diferencia entre acciones jurdicamente irrelevantes (matar un mosquito) y acciones jurdicamente permitidas, ya que lo decisivo es buscar la mejor solucin en funcin de consideraciones poltico criminales. La principal objecin tiene que ver con la generalizada conviccin de que la afirmacin de la culpabilidad como fundamento y presupuesto de la pena no debe considerarse consecuencia de un libre alberdrio vinculante.

Distincin entre culpabilidad y responsabilidad

CULPABILIDADYRESPONSABILIDAD Roxin plantea la figura de la responsabilidad [9] como una valoracin desde el punto de vista del hacer responsable al sujeto, esa responsabilidad esta contenida de los siguientes criterios: culpabilidad (sujeto que acta realizando un injusto jurdico penal), la posibilidad de conocimiento de la antijuricidad y la normalidad de la situacin en la que se acta (que falta en el caso de determinadas formas de peligro); los dos ltimos presupuestos responden al criterio de necesidad preventiva de la pena, la responsabilidad penal del autor por su comportamiento no slo depende de su culpabilidad, sino adems de la necesidad preventiva de la pena . LA CULPABILIDAD COMO ESTABILIZACIN DE LA NORMA. Esta postura es defendida por Gnther Jakobs , para el profesor alemn la culpabilidad debe ser construida a partir de las funciones preventivo generales positivos de la pena, entonces la finalidad de la culpabilidad es la

estabilizacin de la norma dbil . Jakobs, en su tratado, sintetiza su concepto de culpabilidad al decir: El concepto de culpabilidad, por tanto, ha de configurarse funcionalmente, es decir, como concepto que rinde un fruto de regulacin, conforme a determinados principios de regulacin (de acuerdo con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura determinada. El fin de la pena es, segn la concepcin aqu desarrollada, de tipo preventivo general; se trata de mantener el reconocimiento general de la norma (no de intimidacin o escarmiento) [13]. CULPABILIDAD POR LA VULNERABILIDAD. Esta teora es planteada por Eugenio Ral Zaffaroni, el profesor argentino para construir su concepto de culpabilidad parte del siguiente postulado: el sistema penal es selectivo, nuestros sistemas penales seleccionan a los ms vulnerables de la sociedad, el poder punitivo interviene en la conflictividad social siempre del lado ms fuerte seleccionando los comportamientos de los ms dbiles para criminalizarlos-; entonces la culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del mximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la tica tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad [14]. ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Nocin de culpabilidad: El contenido de una norma penal puede ser Una PROHIBICION, cuando ordena no realizar determinado comportamiento o Un MANDATO, cuando en una situacin especifica, lo que manda es realizar determinada conducta. Como esas prohibiciones y mandatos tienen como finalidad generar en los miembros de la comunidad la motivacin de que se cumpla el comportamiento ordenado, cuando se verifica que el sujeto obro de conformidad con lo previsto en la norma es porque oriento su comportamiento conforme a las pautas de valoracin vigentes en la sociedad. Tradicionalmente se ha considerado que la culpabilidad consiste en el reproche que se formula al autor por haber realizado el hecho ilcito, cuando conforme a las circunstancias particulares del caso concreto estuvo en condiciones de haberse motivado por cumplir la norma. En otras palabras, un sujeto es culpable cuando en el momento dek hecho era exigible que

obrara en forma distinta ala infraccion de la norma. Culpabilidad y estado de derecho

El predominio de la teora de la retribucin impuso un sistema penal en el que la culpabilidad es fundamento y presupuesto de la pena, por lo que consiguientemente se considera que el Estado esta legitimado para sancionar al autor porque es culpable, y solo cuando es factible reprocharle la realizacin del hecho antijurdico. El modelo que adopta un sistema de culpabilidad por el hecho considera que el contenido del juicio de reproche se limita a considerar la actitud del autor exclusivamente en relacin con el comportamiento ilcito cometido. Como la determinacin de la culpabilidad esta acotada al comportamiento del autor en el momento de comisin del hecho, carece de relevancia todo dato anterior a la comisin, por ejemplo que se trate de un reincidente.

La culpabilidad de autor en cambio toma a la accin realizada como un punto de partida a partir del cual se considera la personalidad del sujeto, valorando su conducta previa y posterior al delito, con lo que el juicio de reproche no esta exclusivamente referido a lo que el sujeto hizo, pues sostiene que el delito no es mas que un sntoma de personalidad. Un sistema de estas caractersticas es consecuencia de la adopcin de puntos de vista preventivo especiales y de admitir la determinacin de la voluntad, por lo que mas que una culpabilidad de carcter lo que subyace es la negacin de la culpabilidad como fundamento de la pena y su sustitucin por la idea de peligrosidad, ya que la pena no encuentra justificacin en lo que el autor hizo, sino en su peligrosidad.

Como no existe evidencia a favor de un u otro punto de vista, la discusin no puede ser resuelta desde el plano cientfico, por lo que la eleccin debe trasladarse al mbito de la poltica criminal, por ser el nico compatible con el estado de derecho.

Tambin rige el principio de culpabilidad por el hecho propio, lo que significa que, a diferencia de otras disciplinas, en materia penal la culpabilidad es personal, no siendo admisible por consiguiente ninguna imputacin de responsabilidad por el hecho ajeno.

Elementos Segn la opinin dominante, las condiciones que deben concurrir para que en el caso concreto se pueda afirmar que el autor es culpable, son la imputabilidad, el conocimiento virtual de la antijuricidad y la exigibilidad. Cuando por el contrario alguno de esos elementos no concurrir, el autor no es culpable. Imputabilidad: Significa que en el momento del hecho el autor tiene que haber sido capaz de ser culpable, es decir haber podido comprender la ilicitud de su comportamiento y comportarse de acuerdo con esa comprensin. Debe considerase que no se cumple este presupuesto cuando concurren causas de inimputablidad, es decir, circunstancias que excluyen la capacidad de culpabilidad y tradicionalmente se relacionan con la minora de edad y las perturbaciones psquicas. (ley 22.278 modificada por la ley 22.803 y el art. 34 inc. 1 CP).

Conocimiento virtual de la antijuricidad: Concurre este presupuesto cuando en el momento del hecho el autor tuvo la posibilidad de conocer que su comportamiento era contrario a derecho. Este conocimiento potencial, vinculado a la posibilidad de comprender que el acto que se realiza es antijurdico, puede verse excluido cuando en el momento del hecho el autor obra afectado por un error de prohibicin que, cuando es invencible es admitido como causa de inculpabilidad.

Exigibilidad: Supone que en el momento del hecho se poda exigir al autor la observacin de una conducta diferente. La causas de inculpabilidad que neutralizan este elemento son circunstancias cuya concurrencia determina que no deba formularse reproche al autor, porque en el momento del hecho no se le poda exigir otra conducta, como sucede en los casos de estado de necesidad disculpante, coaccin y obediencia debida.

CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (IMPUTABILIDAD) Como la regla de aplicacin alude a quien no haya podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de estas o por su estado de inconciencia, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, el conepto jurdico penal de imputabilidad se estructura sobre dos exigencias:

Capacidad de comprensin de la desaprobacin jurdico penal de la conducta: Carece de esa capacidad quien padece algn trastorno de la actividad intelectual. Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensin: Es el caso de quien pese a que puede comprender la desaprobacin jurdico penal del acto que realiza, no puede dirigir sus acciones.

Capacidad de culpabilidad y menores de edad El derecho vigente prev medidas de seguridad, a las que considera educativas, que resultan aplicables a los menores infractores, cuando se los considera responsables por la comisin de hechos previstos en las leyes como delitos, las que suponen privacin de la libertad, se prev la internacin en establecimientos especiales, a los que tradicionalmente se adjudica orientacin correccional.

La regulacin de este derecho penal de autor, que el derecho penal argentino denomina rgimen penal de la minoridad en la ley 22.278, determina que los menores queden sometidos a diferentes reacciones segn sus edades, habindose establecido tres categoras: Los menores de 16 aos que no son punibles en ningn caso cualquiera sea la gravedad del delito cometido. Los mayores de esa edad pero menores de 18 que resultan punibles por la comisin de delitos que den lugar a accin privada o que dando lugar a accin publica estn reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos, multa o inhabilitacin. La consecuencia jurdica para los mayores de 18 aos es siempre la pena cualquiera sea el delito que haya cometido. En el caso de los mayores de 16 aos en los delitos del art. 2, la consecuencia ser una medida de seguridad.

El derecho penal de menores como especialidad: La existencia de un rgimen penal de minoridad no es consecuencia de que todos los menores son incapaces de culpabilidad, sino de la decisin poltico criminal de adoptar un rgimen penal de excepcin construido como derecho penal de autor. Se trata de evitar sanciones y se orienta a la educacin y tutela.

Cuestiones de poltica criminal involucradas: Parece claro que la adscripcin de los menores a un rgimen penal de excepcin es consecuencia de valoraciones de poltica criminal y no de consideraciones relativas a la incapacidad de culpabilidad del circulo de autores involucrados.

Naturaleza punitiva del rgimen de minoridad: Aunque el Estado no utilice a pena porque el responsable es un menor, la autoridad judicial lo someter al respectivo proceso, debiendo disponerlo provisionalmente durante su tramitacin, a fin de posibilitar la aplicacin de medidas de seguridad.

INCAPACIDAD DE CULPABILIDAD POR ENFERMEDAD MENTAL

La incapacidad de culpabilidad deriva da de enfermedades mentales es consecuencia de la norma que establece que no es punible el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1).

Mtodo de constatacin de la imputabilidad De acuerdo con un mtodo biolgico psicolgico para constatar la imputabilidad debe partirse de la verificacin de determinado estado orgnico - biolgico) para luego examinar si esta excluida la capacidad psicolgica. Teora dominante adopta una formula mixta Desde la perspectiva de la prevencin general positiva, se vera si al autor se lo puede distanciar de la antijuricidad de si accin.

Insuficiencia de las facultades mentales: Es la debilidad mental que puede ser hereditaria o haberse adquirido a temprana edad e incluyendo los casos en que se estanca el desarrollo.

Alteraciones morbosas: Remite a la nocin de enfermedad mental. La regla prev la exclusin de la capacidad de culpabilidad debe ser aplicada a la

psicosis en sentido clnico, como la esquizofrenia, o exgenas cuando su rigen es una causa externa (epilepsia, drogadiccin, embriaguez).

Estados de inconciencia: La opinin dominante asocia los estados de inconciencia a situaciones que no necesariamente reconocen origen patolgico, como el sueo, la fiebre, los desmayos o la sugestin hipntica.

Actio liberae in causa En materia de capacidad de culpabilidad lo decisivo es establecer si en el momento del hecho, el sujeto poda comprender la ilicitud de su comportamiento y dirigir sus acciones, por lo que ese principio rector determina que para el derecho penal resulte irrelevante determinar si el autor ha sido incapaz antes o despus del momento en que obro. Pero algunos casos en el que el sujeto es inimputable cuando realiza el resultado tpico, suscitaron la cuestin de determinar si el acto era merecedor de pena, cuando en un momento anterior en que todava era imputable, el autor estableci dolosa o imprudentemente una causa de resultado. (ej, consumo de drogas). Si bien no hemos referido a estos casos como excepciones a ese principio rector, es preferible para las denominadas acciones libres en su causa adoptar lo que se conoce como solucin del tipo. Adoptando los ejemplos que se presentan cuando los hechos son cometidos en estado de inimputabilidad debido al consumo de alcohol, es factible distinguir: En los que la ebriedad fue involuntaria, como por ejemplo cuando ingiero alguna sustancia desconociendo sus propiedades qumicas. En los estados de ebriedad voluntaria, el sujeto tenia voluntad de embriagarse pero no de cometer el acto posterior. Sera previsto un delito culposo por su obrar imprudente pero no un delito doloso. Los que ofrecen dificulta son los de ebriedad voluntaria pre ordenada, es decir cuando el autor se embriaga para colocarse en estado de inconsciencia con finalidad de cometer el hecho tpico, en los que la aplicacin de los principios relativos a la actio liberae in causa conduce a imputar al autor la comisin dolosa del hecho. Las objeciones que se han formulado a la teora acto liberae in causa refieren a la imposibilidad para fundar el dolo, por lo que seria una formulacin violatoria de los principios de tipicidad y culpabilidad.

Ejemplo: Hombre que se embriaga para cometer un abuso sexual. La norma exige que el sujeto sea imputable en el momento del hecho (art. 34 inc. 1) pero no que lo sea durante toda la ejecucin del hecho, por lo que si despus de haber comenzado la ejecucin el autor cae en estado de inimputabilidad, corresponde imputar consumacin en tanto no se haya producido una desviacin esencial de la causalidad. Para la teora de la actio liberae in causa, el umbral mnimo de pena solo requiere que el autor comience la ejecucin siendo capaz, pues ello supone ya una tentativa punible, pudiendo imputarse consumacin si se produce un resultado que es concrecin del peligro que el propio autor ha generado. En la actio liberae in causa, la tentativa comienza con la colocacin de la propia persona en estado de inimputabilidad. No es necesario analizar las motivaciones de un inimputable si el sujeto embragado en vez de matar a su enemigo , lo abraza, decae toda imputacin porque no se realizo el peligro creado mediante la tentativa. CONOCIMIENTO VIRTUAL DE LA ANTIJURICIDAD Posibilidad de conocer la desaprobacin social del acto: Para que el autor tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto (art. 34 inc.1) no solo es necesario que no padezca una perturbacin psquica (primer presupuesto), sino tambin que obre en funcin de una correcta informacin sobre la forma como el orden jurdico regula su comportamiento (segundo presupuesto). Consiguientemente, una vez establecida la imputabilidad, es decir la capacidad de culpabilidad, es necesario examinar si en el momento del hecho el autor tuvo la posibilidad de saber que lo que hacia era contrario a derecho. La culpabilidad no requiere un conocimiento actual, ya que segn la postura dominante es suficiente un conocimiento potencial (virtual). No solo es culpable quien al momento del hecho sabia que actuaba antijurdicamente, sino tambin quien poda saberlo.

Evolucion histrica de la regulacin del error

Distincin entre error de hecho y de derecho: Como el cdigo penal alemn de 1871 solo tenia previsto el error de tipo, la jurisprudencia alemana se oriento por la distincin entre error de hecho y error de derecho. Esta

distincin determino que solo al error de hecho se reconociera el efecto de excluir el dolo. Error de derecho penal y extrapenal: De acuerdo con esta distincin, un error de derecho 1) es un error de tipo cuando se refiere a reglas jurdicas que han sido establecidas fuera de la ley penal y 2) es un error de subsuncin cuando se refiere a reglas jurdicas contenidas en la misma ley penal. Teora del dolo: Entre las innovaciones al modelo de la teora del delito que formularon los neokantianos, interesa recordar que tipo y antijuricidad perdieron relativa autonoma por la conceptualizacin del tipo de injusto como antijuricidad tipificada, en cuya virtud al tipo le fue adjudicada una significacin material en la descripcin del injusto, ya que fue concebido como su fundamento real. Desde las numerosa razones que se han ofrecido para explicar el sentido de ese cambio, la nos nos parece mas consistente es la que la relaciona con la teora del error, ya que: 1) como en esa poca el derecho positivo alemn solo reconoca efectos exculpantes al erro de tipo la asimilacin del tipo a la antijuricidad no puede ser desvinculada del inters por establecer una analoga que favoreciera la posibilidad de reconocer al error de prohibicin efectos similares a los del error de tipo. Fue en ese escenario que se desarrollo la teora del solo, que en su versin estricta sostuvo que: 1) un obrar doloso requiere ser realizado con conciencia de la antijuricidad, 2) para lo que amplio el concepto de dolo, pues fue comprensivo del conocimiento del tipo y de la antijuricidad, 3) con la consecuencia de equiparar el error de prohibicin al de tipo, 4) pues ambos excluyen siempre el dolo, subsistiendo la imputacin culposa cuando son superables 5) asi, el dolo quedo excluido si en el momento del hecho obro desconociendo la prohibicin , &) generando impunidad aun en los casos de error de prohibicin vencible, cuando no existe el correspondiente tipo culposo, 7) lo que obliga al tribunal a la difcil demostracin de que el acusado no dice la verdad cuando invoca un error de prohibicin por absurdo que resulte. Ello determino una teora limitada del solo en cuya virtud: 1) si bien la falta de conciencia de la antijuricidad excluye el dolo, 29 solo al autor que observa una actitud jurdica le ser disculpable que desconozca los limites entre el derecho y lo injusto en el caso particular, 3) por lo que la inclusin de la conciencia de la antijuricidad como elemento del dolo tiene como contrapeso la exigencia de una orientacin conforme a derecho en toda la conducta, 4) por lo que si bien la hostilidad al derecho no es conceptualmente asimilable al dolo, son equiparables sus consecuencias jurdicas, 5) asi, los casos descriptos como de hostilidad al derecho fueron asimilados en sus efectos jurdicos a la accin dolosa y sometidos a la misma pena.

Teora de los elementos negativos del tipo: esta teora presupone que al establecer la orden normativa (el tipo), el legislador ya contemplo tambin las excepciones, de modo que la prohibicin esta desde el primer momento limitada por las causas de exclusin del injusto.

Teoria estricta de la culpabilidad: Se traslado la imputacin subjetiva al mbito de la tipicidad , quedo acotado el concepto de dolo al conocimiento del tipo objetivo, siendo considerado en el mbito del tipo subjetivo, se acepto que el efecto de todo error de tipo es la exclusin del dolo, subsistiendo la imputacin culposa en los casos de error evitable, la culpabilidad quedo depurada de toda connotacin psicolgica, concebida la conciencia de la antijuricidad como presupuesto autnomo de la culpabilidad quedo establecido que el juicio de reproche requiere un conocimiento virtual, consiguientemente solo se admitieron efectos exculpantes en el error de prohibicin cuando es inevitable y subsiste asi la culpabilidad ante un error de prohibicin evitable, sin perjuicio de su incidencia para la individualizacin de la pena.

TEORIA ESTRICTA DE LA CULPABILIDAD Y REGULACION DEL ERROR DE PROHIBICION De acuerdo con la teora estricta de la culpabilidad, concepcin dominante en el derecho argentino, la culpabilidad esta condicionada a la posibilidad de comprensin de la antijuricidad, por lo que se admite que ese presupuesto decae cuando concurre un error de prohibicin, al que se define cono el que recae sobre el conocimiento o la comprensin de la ilicitud y para el que se reconocen las mismas reglas, sin establecer diferencias entre sus distintas modalidades. CLASES: Un error de prohibicin es directo cuando recae sobre la existencia de una norma prohibitiva, caso en el cual lo que el autor desconoce es que el hecho esta jurdicamente desaprobado por una norma que lo prohbe. Asi por ejemplo, la mujer extranjera embarazada que cree que la interrupcin de su embarazo, en ciertas circunstancias, no es punible. Un error de prohibicin es indirecto cuando recae sobre la existencia de una causa de justificacin, situacin que se presenta cuando el autor cree equvocamente que existe una norma que justifica su comportamiento tpico.

Por ejemplo, quien con la finalidad de cobrar un crdito realiza una retencin indebida porque cree errneamente que el Cdigo Civil le otorga el derecho de retencin sobre el objeto que se neg a restituir a su deudor. Es tambin error indirecto de prohibicin la denominada eximente putativa, que recae sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una causa de justificacio. La diferencia con el anterior es que en este la justificacin existe en orden jurdico, solo que condicionado al cumplimiento de un requisito en cuya concurrencia el autor creyo, pero que no se daba en la realidad. Es el caso de quien mata a otro creyendo que esta repeliendo una agresin, cuando en realidad se trataba de una broma, pues si bien la legitima defensa es una causa de justificacin prevista por el orden jurdico, ella no puede ser invocada por el autor del homicidio, porque el presupuesto objetivo que condiciona su ejercicio (la agresin)no estuvo cumplido en el caso.

EFECTOS Al igual que los errores de tipo, los de prohibicin pueden ser INVENCIBLES (INSUPERABLES) o VENCIBLES (SUPERABLES). Es difcil establecer criterios que permitan determinar cuando un error es insuperable y cuando no, porque se trata de una cuestin de hecho, a veces compleja, que los jueces deben resolver en los casos concretos sometidos a su decisin. De acuerdo con la teora estricta, cuando concurre cualquier error de prohibicin invencible (insuperable), es decir en los casos en que aun actuando con la diligencia que era dable exigir el autor no hibiera podido advertir su error, la conclusin es que se trata de un sujeto que obro sin posibilidad de motivarse por cumplir la norma, por lo que el efecto del error es excluir la culpabilidad del autor. El derecho vigente (art. 34 inc. 1) condiciona la punibilidad a que el autor haya podido comprender la prohibicin, lo que presupone pero no se agota en la posibilidad de conocimiento de la ilicitud. Es obvio que cuando el sujeto no conoce, mal puede comprender, pero a la inversa, no todo el que puede conocer esta en aptitud de comprender. Por ejemplo, el indgena que masca coca desde nio, puede tener la posibilidad de conocer la antijuricidad, pero es factible que no pueda internalizar la prohibicin de una pauta de conducta que ha desarrollado toda su vida. El error es vencible cuando el autor, empelando la debida diligencia que las circunstancias hacan razonable y exigible, hubiera podido advertir que estaba obrando bajo los efectos de un error, es decir comprender la criminalidad de su acto y, en consecuencia, haberse motivado a obrar

conforme a derecho. Ante un error superable no decae la culpabilidad, aunque debe admitirse su disminucin en el mbito de la individualizacin y medicin de la pena, debiendo el juez tener en cuenta que cuanto mayor sea el grado de esfuerzo que el autor deba realizar para comprender la antijuricidad de su conducta, menor ser el grado de su culpabilidad.

TEORIA LIMITADA DE LA CULPABILIDAD La doctrina alemana dominante sostiene una teora restringida de la culpabilidad, cuyos puntos de partida son coincidentes con los de la teora estricta, especialmente en los criterios de distincin entre error de tipo y de prohibicin, estableciendo para los segundos criterios ya expuestos, con los que A ) se admite que decae la culpabilidad ante un error de prohibicin inevitable y B) subsiste una culpabilidad atenuada ante un error evitable. Sin embargo la diferencia con la teora estricta gira en torno a las consecuencias jurdicas que se adjudican a la eximente putativa, pues aunque se considere que padece un error de prohibicin el autor que yerra sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una causa de justificacin, los partidarios de la teora limitada aplican a ese caso las reglas del error de tipo, con lo que a diferencia de la teora estricta hacen decaer el dolo de quien comete un homicidio, creyendo por error que estaba repeliendo una agresin de la victima. La diferencia es decisiva ante la concurrencia de un error superable, pues los partidarios de la teora estricta lo resuelven como un homicidio doloso, acotando la incidencia del error al mbito de la individualizacin de la pena en el marco de una escala de probacin de la libertad de ocho a veinticinco aos, toda vez que aunque superable, como desde su perspectiva la concurrencia del error excluye el dolo, los partidarios de una teora limitada de la culpabilidad resuelven el mismo caso como homicidio culposo. EL ERROR DE ROHIBICION EN EL DERECHO VIGENTE La opinin dominante entre nosotros se oriento por la teora estricta de la culpabilidad, prevaleciendo la idea que, como el derecho vigente refiere al error no imputable: Decae la culpabilidad por la concurrencia e un error de prohibicin inevitable, por aplicacin de la regla del art. 34. Inc. 1 CP Subsiste una culpabilidad atenuada cuando el error es evitable, cuya incidencia solo debe ser considerada en el mbito de la individualizacin de

la pena (art. 41 y 42 CP) Dichas reglas resultan de aplicacin para cualquier error de prohibicin, sea directo, indirecto o se trate de una eximente putativa. Desarrollando la teora estricta de la culpabilidad, se explico que dolo y conocimiento de lo injusto exigen psicolgicamente dos clases diferentes de conciencia, pues mientras aquella exige necesariamente la representacin o percepcin actual al tiempo del hecho, esta se conforma con un saber inactual, criticando a la teora del dolo por no advertir la diferencia profunda, de principios, entre una accin dolosa cometida con error de prohibicin y una perpetracin culposa por efecto de un error de tipo. Para Righi la sustitucin de la teora del dolo por el modelo de la teora del error propuesto por Welzel, tuvo la virtud de asociar la intensidad del error con la magnitud de la consecuencia. En otras palabras, aquello que hace plausible la decisin de adjudicar trato jurdico mas favorable a quien padece un error de tipo, es que se equivoca mas que quien sufre un error de prohibicin, lo que otorga a que en el primer caso se excluya el tipo subjetivo y en el segundo solo la culpabilidad. ERROR EVITABLE SOBRE UN PRESUPUESTO JUSTIFICANTE La regulacin del exceso: La adopcin por el derecho vigente de una escala penal reducida para el exceso. Al haber prescindido de la aplicacin de las pautas del error de prohibicin al exceso, concretamos el siguiente punto de vista:

Considerando el exceso un problema relativo a la teora de la culpabilidad, sugerimos de lege ferenda la adopcin de una regla cuya consecuencia jurdica sea la impunidad, en vez de la aplicacin de la pena prevista para el delito culposo como prev el derecho vigente (art. 35 CP). Apreciando que debe decaer la culpabilidad como consecuencia de una fundamentacin bidimensial, basada en la posibilidad de remitir la situacin a la victima del exceso en razn de su previa agresin antijurdica y una pertubacion que haya dificultado al autor motivarse por la obediencia a la norma, lo que no esta previsto en el derecho vigente. En la medida en que no consideramos al exceso un caso especial de error de prohibicin, postulamos la impunidad aun para los casos de exceso consciente en la legitima defensa. Finalmente, con fundamento en la usencia de intervencin previa de la

victima, criticamos que se adjudique un trato unitario a los excesos en el estado de necesidad y en la legitima defensa, pues solo existe analoga cuando la situacin de necesidad es causada culposamente por la propia victima.

La regla del art. 35 CP Lo cierto es que segn el derecho vigente corresponde castigar con la pena fijada para el delito imprudente al que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad (art. 35 cp). La doctrina clsica se mantuvo con la idea de que era un supuesto de delito imprudente, pero Bacigalupo lo enmarco como un error de prohibicin. Luego de demostrar que lo previsto en la norma no es un delito culposo, sostuvo Bacigalupo que la regla solo esta referida al error de prohibicin, criterio que lo llevo a excluir todo exceso consciente en la justificacin, partiendo de que cuando no hay error no hay atenuante (al menos no del art. 35). Lo cierto es que Bacigalupo concluye que: la noema debe ser aplicada exclusivamente ante la concurrencia de errores de prohibicin, que solo se refiere a errores evitables sobre la antijuricidad, porque los inevitables determinan impunidad por aplicacin del principio de culpabilidad, como la eximente putativa es un error sobre los limites de la necesidad, es inequvoco que esta alcanzada por la norma y en derecho argentino, la regla del exceso no seria otra cosa que un error evitable sobre la antijuricidad.

Teora limitada de la culpabilidad y derecho vigente Esta teora tiene las siguientes consecuencias La concurrencia de cualquier erro de prohibicin hace decaer la culpabilidad por el hecho. Rige el principio general en cuya virtud subsiste una culpabilidad atenuada en todos los supuestos de error de prohibicin evitable (sea directo o indirecto) debiendo apreciarse su incidencia para la individualizacin de la pena, en los marcos que ofrece la escala del delito doloso. Constituye una excepcin la concurrencia de un error evitable sobre un presupuesto factico justificante, pues aunque deja subsistente el dolo, como constituye un error sobre los limites de la necesidad esta alcanzado por la norma del exceso.

As por ejemplo, si el autor mato a quien crey su agresor en virtud de un error evitable, debe ser condenado a una pena que deber ser individualizada dentro del marco que ofrece la escala del homicidio culposo, ya que aunque se trata de un hecho doloso, la concurrencia de ese error determina que deba castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

EXIGIBILIDAD

Causas de exclusin de la culpabilidad Hay situaciones en las que decae la culpabilidad, pese a que el comportamiento antijurdico ha sido cometido por un autor imputable que tuvo conciencia virtual de la ilicitud, como sucede, por ejemplo, cuando el autor obro violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34 inc. 2) o en virtud de obediencia debida (art. 34 inc. 5 ) supuestos en los cuales la accin no es punible. La afirmacin de que todas las causas de inculpabilidad previstas en la ley encuentran fundamento en la no exigibilidad de otra conducta, conduce a admitir causas supralegales de inculpabilidad. La exculpacin no (siempre) proviene de cierta fenomenologa psquica del autor ni de la concurrencia de un error de prohibicin invencible, sino de factores que incidieron en el momento del hecho sobre el autor, presentndole especiales dificultades para obrar de acuerdo con derecho, siendo las causas que entran en consideracin, a) el estado de necesidad, cuando colisionan bienes de jerarqua similar, b) la coaccin y c) la obediencia debida. La doctrina dominante se orienta por sostener que la exculpacin responde a una fundamentacin bidimensional integrada por un injusto reducido y un conflicto anmico, es decir que adems de una situacin que se encuentra prxima a una causa de justificacin, concurre una comprensible motivacin del autor, debido a la incidencia de circunstancias extraordinarias. Estado de necesidad disculpante

Colisin de inters de similar jerarqua: No puede considerarse justificado el

comportamiento de una persona que se encuentra en estado de necesidad, cuando para preservar un bien jurdico en peligro de ser destruido o disminuido realizo un comportamiento tpico que lesiono o afecto otro bien jurdico de jerarqua similar, porque la exclusin de la antijuricidad requiere que el autor causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao (art. 34 inc, 3). Consiguientemente, no excluye la antijuridicidad el estado de necesidad por colisin de inters de igual jerarqua, debiendo ser considerado como causa de inculpabilidad por aplicacin de la regla que consagra la impunidad de quien obro violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34 inc 2)

Estado de necesidad justificante y disculpante

El estado de necesidad como alteracin del espritu: La teora del estado de necesidad reconoce como antecedente el pensamiento de Aristteles, quien sostuvo que si bien el acto del necesitado es voluntario, no lo es menos que se trata de un accin forzada, criterio que determino que se negara la justificacin en todos los casos, Feuerbach siguiendo a Kant explico que en ningn caso la necesidad poda convertir en justo aquello que no lo era por su naturaleza. Como los modelos clsicos de la teora del delito distinguan entre presupuestos externos e internos de punibilidad, la eximente recibi ubicacin en el segundo grupo, que considero que el autor no deba ser punible, porque en el momento de la ejecucin del hecho haba sufrido un alteracin del espritu. En estas circunstancias, como el efecto de la impunidad era consecuencia del animo con que la persona haba realizado el acto, es lgico que se predicara que el estado de necesidad no operaba como causa de justificacin sino de inculpabilidad.

Teora de la diferenciacin: Lo que otorga sentido a la eximente no es el estado de animo del autor que obra en estado de necesidad, sino la existencia de un conflicto. La teora de la diferenciacin, en cuya virtud no toda situacin de necesidad da a lugar a una causa de justificacin, pues en funcin de la jerarqua de los intereses en conflicto distingue entre estado de necesidad justificante, que determina la exclucion de la antijuricidad por el menor valor del bien

sacrificado respecto del salvado y disculpante, causa de inculpabilidad que concurre cuando no es posible establecer diferencias significativas en el valor de los bienes jurdicos en conflicto.

Fundamento de la inculpabilidad Segn la opinin dominante, la inculpabilidad encuentra fundamento en la concurrencia de un menoscabo anormal dela libre determinacin de la voluntad del autor, originado en un contexto caracterizado por circunstancias especiales. Se verificara en el estado de necesidad disculpante, la doble disminucin del injusto y de la culpabilidad por el hecho, ya que 1) la legitimidad del fin perseguido incide sobre el disvalor de accin, pues el autor ha obrado para conjurar un peligro, 2) desde que se verifica un bien salvado, ello influye sobre el disvalor del resultado, 3) el contenido de culpabilidad por el hecho es menor, pues aunque la situacin extraordinaria no excluye la autodeterminacin conforme a la norma, la dificultad esencialmente y 4) tampoco la accin refleja una censurable actitud del autor ante el orden jurdico, pues no es asimilable a la concurrencia de circunstancias normales. Consecuentemente, pese a que el injusto y la culpabilidad no resultan excluidos sino disminuidos, debe renunciarse al reproche de esta ltima. Se critica que la exculpacin pueda encontrar fundamento en el injusto reducido y el conflicto anmico.

Requisitos

Situacin de peligro: La amenaza de sufrir un mal grave e inminente supone una situacin de peligro que al igual que en el estado de necesidad justificante se determina objetivamente ex ante, pudiendo ser de origen natural o controlable por una persona. Actualidad: La inculpabilidad alcanza a quien obro ante una amenaza inminente generada por un peligro actual, exigencia que alude a la ausencia de otras alternativas de evitacin. Bienes amenazados: La regla exige la concurrencia de amenazas de sufrir un mal, sea que se concrete una situacin de peligro para un bien jurdico del autor o de un tercero. Como se ha excluido la justificacin por el estado de necesidad de toda accin que importe la muerte de otro como en funcin del nmero de vidas humanas involucradas, se debe resolver estos conflictos por aplicacin de las reglas del estado de necesidad disculpante.

Supuestos que impiden la exculpacin

Peligro causado por el propio sujeto: la causacin del peligro determina responsabilidad por el comportamiento precedente, porque al igual que el estado de necesidad justificante, se requiere que el autor haya sido extrao a la creacin de la situacin de peligro.

Especiales deberes de soportar el riesgo: No puede invocar estado de necesidad quien por su especial situacin jurdica tiene el deber de soportar el riesgo (fuerzas armadas, bomberos).

Error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante: Las reglas relativas al error de prohibicin, es decir, las que derivan de equivocaciones sobre la concurrencia de situaciones o normas justificantes, resultan de aplicacin a los supuestos en que el autor padece un error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante. La opinin dominante admite entonces un estado de necesidad putativo referido a circunstancias que exculparan el hecho.

Coaccin La expecidad de este eximente y su relacin con el estado de necesidad dependen de cmo se interprete la expresin amenazas. Ya que Puede entenderse que para la aplicacin de la regla sea suficiente el miedo que incide en la representacin subjetiva del autor. Por el contrario, que la norma supone la concurrencia de la efectiva existencia de una amenaza. Su consideracin como causa de exculpacin: La regla del derecho vigente que hace decaer la punibilidad cuando el autor obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Los autores distinguieron entre amenazas de origen humanos, para las que se consideraba aplicable la exmeme de coaccin y situaciones de peligro de origen natural, para las que se utilizaba la regla referida al estado de necesidad. Se actuaba el aspecto subjetivo, dejando sin consideracin tanto la existencia real del bien

amenazado como su relacin con el inters preservado, todo supuesto de coaccin era considerado una causa de exculpacin.

Asimilacin al estado de necesidad: Segn la opinin dominante, si bien la situacin coactiva generada por una amenaza es una consecuencia subjetiva, ella proviene de un estado de necesidad cuya evaluacin es decisivo el aspecto objetivo que deriva de la relacin entre el mal causado y el mal evitado, por lo que la exclusin de la antijuricidad o de la culpabilidad depende de la jerarqua de los bienes en colisin. As la distincin no depende de la naturaleza humana o natural de la fuente creadora de la situacin de necesidad, sino el valor de los bienes jurdicos involucrados.

Consecuencias: El derecho vigente justifica la conducta de quien ha destruido o disminuidos un bien jurdico de menor jerarqua al que se encontraba amenazado por una situacin de necesidad, humana o naturalmente provocada, y as obra justificadamente quien en ocasin de un incendio causa natural- rompe una puerta para salvarse. En este caso, existe un deber de tolerancia. Debe considerarse que decae la culpabilidad cuando se aplica la norma que elimina la punibilidad de acciones en un contexto de necesidad de origen humano o natural, por las que se lesiono o menoscabo un bien jurdico de similar importancia al amenazado, como sucede en el ejemplo de quien se encontraba aferrado a un madero que solo soporta el peso de una persona luego de un naufragio causa natural- y ahogo a su compaero para salvar su vida o cuando alguien mata a otro para salvar su vida de la amenaza de muerte de un tercero-causa humana. En estos casos corresponde estado de necesidad y coaccin, constituyen causas de inculpabilidad y no de justificacin, no existe deber de tolerancia.

Obediencia debida Cumplimiento de un deber y obediencia debida: Siendo presupuesto de la justificacin por cumplimiento de un deber 834 inc. 4) la existencia de una orden superior dictada de conformidad con el orden jurdico, lo que otorga sentido a la impunidad del inferior que obro en obediencia debida es haber recibido una orden contraria a derecho, que s, sin embargo, cumpli por su especial ubicacin en una estructura jerrquica burocrtica. Un superior jerrquico no puede realizar de modo admisible algo que el mismo no debe hacer, ordenndoselo a un subordinado. Con fundamento en que una orden antijurdica no puede transformar el injusto en un acto conforme a derecho, la opinin dominante considera que la obediencia debida no puede ser causa de

justificacin del acto, sino de exculpacin del inferior jerrquico.

Coaccin y obediencia debida: Establecido que esta eximente solo puede entrar en consideracin cuando previamente se ha descartado el cumplimiento de un deber, corresponde aclarar que si el inferior cumple la orden coaccionado por su superior jerrquico debe procederse en funcin de las reglas que regulan el estado de necesidad, por lo que queda excluida la antijuricidad o la culpabilidad segn la jerarqua de intereses o deberes del conflicto, sin que pueda aplicarse la obediencia debida.

La obediencia debida como justificacin.

Mandatos antijurdicos vinculantes? En el derecho alemn la respuesta es negativa, toda vez que el funcionario solo esta obligado a cumplir a una instruccin cuando el comportamiento que se le ordena no es punible. Se ha predicado que la orden vinculante antijurdica constituye para el subordinado una causa de justificacin, afirmando que en tal situacin concurre en la persona del subordinado un estado de necesidad justificante. Righi opina que no es posible admitir en el derecho argentino la existencia de mandatos que siendo antijurdicos puedan ser considerados vinculantes para un inferior jerrquico.

Facultad de cumplir ordenes ilegitimas? Es innegable que un sujeto que esta ante una colisin de deberes, en que tanto cometer cierta accin (cumplir la orden) como omitirla (desobedecerla) pueden motivar imputaciones penales, nada resuelve aplicando la regla moral que aconseja abstenerse ante la duda. Pero como la colisin de deberes se rige por las reglas del estado de necesidad, si la orden era legitima, jams puede ser antijurdico que cumpla el deber, pues tiene efecto justificante aunque al mismo tiempo infrinja otro, si no lo era, no puede justificarse que la orden haya sido cumplida, sin perjuicio de que se haga decaer la culpabilidad por aplicacin de las reglas del error de prohibicin y las misma reglas rigen en el caso cuando el inferior obra equivocado sobre la entidad de los deberes en conflicto.

Consiguientemente, siendo inexorable que en un Estado de derecho no pueden existir mandatos antijurdicos obligatorios, lo es tambin que la ilegitimidad del mandato impide el nacimiento del deber de obediencia. Es correcto sostener que los costes de las organizaciones jerrquicas deben ser soportados por quienes se sirven de la jerarqua, lo que permite fundar la autora mediata del superior, pero de all solo puede derivar la inculpabilidad del inferior, pues postular la justificacin del subordinado supone hacer soportar al tercero el coste de la organizacin, a quien se le impone un deber de tolerancia que no le permite repeler agresiones, aunque se trate de la ejeccion de mandatos antijurdicos.

Asimilacin al error de prohibicin: Se deduce que si la obediencia debida es una

una orden ilegal dictada por su superior, es porque crey que tena el deber de obedecerla. Debe ser resulta con la teora de la culpabilidad.

Requisitos: Debe existir una relacin de dependencia jerrquica entre el superior que dicto la orden y el inferior que la ejecuto La actividad ordenada debe responder a sus respectivos mbitos de competencia Que la orden este revestida de todos los recaudos formales.

Efectos: En los delitos de dominio el superior es autor mediato, pues realizo el ilcito utilizando a su subordinado como instrumento. Existe una tentativa punible a partir que el superior emiti la orden Cumplidos los requisitos, siendo insuperable el error, decae la culpabilidad del inferior. Si el inferior no utilizo el poder de inspeccin que estaba a su alcance, rigen las reglas de la eximente putativa evitable, dado que el hecho es antijurdico, la eximente no beneficia a eventuales participes, cuya culpabilidad debe ser

analizada en forma personal La orden obedecida no genera deber de tolerancia hacia terceros, quienes pueden oponer legtima defensa al acto ejecutado por el subordinado. Desde nuestro punto de vista la obediencia debida es un supuesto especial de error de prohibicin , que determina la inculpabilidad por error.