Administrao n. 94, vol. XXIV, 2011-4.

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Do problema da fraude lei no direito internacional privado

Tou Chan Kao*

I. Introduo
As pessoas podem achar estranho porque que algumas sociedades internacionais de investimento ou corporaes multinacionais, alm de estarem matriculadas no prprio pas, tambm estabelecem a sede de investimentos em outros regies ou pases; por exemplo, a famosa so ciedade britnica Jardine Matheson Holdings Limited, mudou o lugar da matrcula para a Bermuda antes de retorno do soberania de Hong Kong. Outro exemplo o das embarcaes martimas ou cruzeiros que hasteiam bandeiras nacionais de diferentes pases, em que no existe uma ligao necessria entre a nacionalidade do armador e a nacionalidade da bandeira hasteada na embarcao ou no cruzeiro; estas embarcaes nor malmente so matriculadas em pases pequenos como Libria, Panam, Chipre ou Belize, etc. Alguns cruzeiros de luxo matriculados no estran geiro atraiem cidados ou turistas para jogar no cruzeiro a preos baixos. Alm disso, podem atrair turistas de regies ou pases que proibem os jogos de fortuna ou azar. Para contornar esta proibio, os cruzeiros navegam para o alto marm, para guas internacionais. Qual a razo que leva o explorador a fazer este tipo de acto? Porque que no matriculam as embarcaes no seu prprio pas e escolhem outro lugar? Aqui colo ca-se a questo de direito internacional privado fraude lei.

II. O que fraude lei

A fraude lei (evasion of law ou fraude la loi) ou criao fraudu lenta dos elementos de conexo (fraudulent creation of points of contact) refere-se s partes de uma jurdica internacional (civil e comercial) que aproveitam artificialmente uma norma de conflitos e criam propositada mente um elemento de conexo para fugir aplicao do direito interno que devia ser aplicado, e por conseguinte, aplicam o direito estrangeiro mais vantajoso para si prprio. Porque a designao da lei depende de

* Mestrado na Faculdade de Direito em Chims na Universidade de Macau

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elementos de conexo, e da vontade das partes, por exemplo, nacionali dade, domiclio, lugar onde a pessoa se encontrar, etc. Se as partes, com um determinado objectivo, abusarem da liberdade de criao e mudana do elemento de conexo, obviamente no vantajoso para a segurana da ordem jurdica, nem para a implementao da poltica jurdica do direito interno1. Portanto, a mudana arbitrria de elemento de conexo para fugir aplicao do direito interno com o objectivo de aplicar o direito estrangeiro mais vantajoso para o agente, conduz, a uma situao de inva lidade.

III. Fraude lei e fuga lei

A fraude lei no direito internacional privado e a fuga lei2 no di reito material so muito semelhantes o conceito do primeiro tem origem substancial no segundo, mas existem diferenas nos meios e objectivos entre estes; fugir lei no direito civil traduz-se na aplicao fraudulenta de uma lei no aplicvel atravs de meios lcitos. Vamos indicar as dife renas: 1) a fraude lei no direito internacional privado uma conduta que evita a aplicao do direito material interno e tenta aplicar o direito estrangeiro favorvel, atravs, por exemplo, a mudana da nacionalidade, da residncia habitual, do domiclio, do lugar do cumprimento da obri gao, etc., escapar lei no direito material por sua vez, a fuga consiste na fuga aplicao do direito imperativo no direito interno. 2) a fraude lei muda o elemento de conexo para fugir aplica o do direito interno desfavorvel, para aplicar o direito estrangeiro mais favorvel a si prprio; escapar lei uma conduta ilcita que utiliza meios tortuosos para cobrir os seus objectivos ilcitos, no estando relacionados
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Direito Internacional Privado, compilao Huang Jin, editora o Direito, verso 1 de Se tembro de 1999, p.269. 2 Escapar lei no uma conduta que viola directamente as disposies proibitivas, mas a que, atravs de outros meios tortuosos, faz produzir os mesmos efeitos da conduta proibida. Os meios adoptados pela conduta de escapar lei tm de ser lcitos, caso con trrio, constituem uma conduta ilcita comum. Por isso, escapar lei uma conduta que utiliza meios formalmente lcitos para alcanar objectivos substancialmente ilcitos.

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com a mudana do elemento de conexo, tambm no tem a ver com a aplicao do direito estrangeiro3.

IV. As causas da fraude lei

Para que uma lei aplicvel corresponda aos princpios da igualdade e da justia e para defender os interesses legtimos dos cidados e dos es trangeiros, todos os pases ou regies do mundo estabeleceram o direito internacional privado para reger as relaes jurdicas internacionais4. A aplicao do direito internacional privado tem que ter como objecto uma relao jurdica internacional, e um caso relacionado com a relao jur dica internacional depende de este ter matria concernente ao exterior. A mesma relao no pas A uma relao jurdica interna, ao passo que no pas B uma relao jurdica internacional; uma relao jurdica que originalmente era uma relao jurdica interna no pas A, pode tornar-se numa relao jurdica internacional por causa da mudana do elemento de conexo. Por exemplo, a mudana do elemento de conexo dos su jeitos: nacionalidade, domiclio, etc., atravs da mudana do elemento de conexo dos objectos: lugar da situao da coisa, etc.; a mudana do elemento de conexo do lugar da prtica do acto: lugar da celebrao do contrato, lugar do cumprimento do contrato, etc.; a mudana do ele mento de conexo relacionado com a vontade das partes: o consenso de ambas as partes do contrato, etc. Alm disso, a aplicao da lei competente relao jurdica interna cional carece da determinao do elemento de conexo5; a mudana do

Colectnea das Teses do Direito Internacional Privado, Comisso Redactora dos Livros da Associao dos Estudos do Direito Internacional Privado, editora Livraria Wu Nam, Setembro de 1996, p.7. 4 Por exemplo, os artigos 13. a 62. do Cdigo Civil de Macau so todos fundamentais para resolver os problemas das relaes jurdicas civis e comerciais internacionais e para aplicar ou escolher a lei competente. 5 Observando as formas legislativas, normalmente, as normas do direito internacional privado tm os seguintes tipos: (1) Normas de conflitos unilaterais - este tipo de normas de conflitos designa explicitamente que apenas uma lei de um determinado estado aplicvel H trs situaes: a) designar directamente a aplicao do direito interno; b) designar directamente a aplicao do direito estrangeiro; c) designar directamente a apli cao de um determinado direito estrangeiro s relaes jurdicas dentro de um deter minado mbito. Quando as normas de conflitos unilaterais designam o direito interno,

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elemento de conexo vai exercer influncia sobre a determinao da lei competente. Por outras palvras, a mudana do elemento de conexo in fluencia muito se uma relao jurdica uma relao jurdica interna ou uma relao jurdica internacional; se for uma relao jurdica internacio nal, tambm a lei aplicvel ser outra devido mudana do elemento de conexo. Por isso, a mudana de elemento de conexo exerce influncia tanto sobre a natureza jurdica, como sobre a escolha da lei competente. Todavia, os problemas so diferentes. O primeiro problema pode causar o problema de fraude lei no direito internacional privado; enquanto que ao segundo problema, se chama conflito de leis causado pelo factor do tempo, Vamos agora discutir o problema da fraude lei. A mudana do elemento de conexo, o resultado deliberado das partes, v.g. a mudana da nacionalidade (emigrao), do lugar da celebra o do contrato ou do lugar do cumprimento, etc.; tambm h mudana do elemento de conexo que no resultado deliberado das partes, por exemplo, a redefinio das fronteiras de dois pases, que resulta na mu dana da nacionalidade das partes ou do lugar da situao da coisa6. A mudana natural na sua maioria, as partes no tm a inteno de evitar a lei ou defraudar a lei, no entanto, no sempre assim. Portanto, do ponto de vista do direito internacional privado, as partes mudam de ele mentos de conexo para influenciar as relaes jurdicas. Se essas relaes so relaes internacionais, quais so as situaes da aplicao da lei com

no se pode aplicar o direito estrangeiro, e vice-versa. (2) Normas de conflitos bilaterais - no designam directamente a aplicao do direito interno ou direito estrangeiro, apon tam apenas um princpio, o tribunal determina que qual a lei que deve ser aplicada segundo este princpio e as situaes concretas de uma determinada relao jurdica. (3) Normas de conflitos de conexo cumulativa - necessrio aplicar duas ou mais de duas leis de pases diferentes a uma determinada relao jurdica. (4) Normas de conflitos de conexes mltiplas - pode ser escolhida uma das leis de dois ou mais de dois pases para aplicar a uma determinada relao jurdica, este tipo de normas pode ser divididos em dois subtipos: a) normas de conflitos de conexes mltiplas arbitrrias ou incondicio nais (alternativas), as vrias leis tm a mesma fora jurdica e o tribunal pode escolher uma delas; b) normas de conflitos de conexes mltiplas condicionais (subsidirias) - as leis de vrios pases s podem ser escolhidas e aplicadas condicionalmente segundo uma ordem. 6 Oppenheims International Law, Vol. I, Livro II, Reviso: R. Jennings & A. Watts, editora Grande Enciclopdia da China, verso I de Abril de 1998, p.73, seco 249 Nacionali dade e opo de emigrao.

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petente a que temos de dar ateno, como se distingue a inteno ilcita? Esse um problema controvertido no direito internacional privado; esse problema da fraude lei.

V. Elementos de conexo
O elemento de conexo uma parte importante das normas de conflitos7, tambm se chama fundamento de conexo, atravs do qual se determina a lei que deve ser aplicada a uma determinada relao jurdica. Por exemplo, o n. 1 do artigo 45. (Direitos reais) do Cdigo Civil de Macau dispe: O regime da posse, propriedade e demais direitos reais definido pela lei do lugar em cujo terrtrio as coisas se encontrem situa das. Nesta norma de conflitos, o lugar da situao da coisa o elemento de conexo, essa norma de conflitos designa o lugar da situao da coisa como fundamento para determinar qual a lei que deve aplicar s re laes jurdicas reais. Normalmente, devido diversidade das situaes objectivas, quando o legislador escolhe o esquema de aplicao das leis, em princpio, s pode estipular qual o lugar cuja lei mais adequada para regular uma relao jurdica. Portanto, o legislador tem de escolher um elemento de conexo que permita a escolha da lei competente. Por exemplo, relativamente ao delito, os elementos que podem ser considera dos so: as nacionalidades ou os domiclios do agente e da vtima, o lugar onde o delito foi cometido, o lugar do prejuzo, etc.. Para legislar melhor, necessrio escolhar o elemento de conexo mais prximo. Quando um elemento escolhido como mdia, v.g. o lugar onde o delito foi cometi do, o elemento de conexo. Nas normas de conflitos, o sentido jurdico do elemento de conexo manifesta-se em duas vertentes: formalmente, o elemento de conexo um tipo de lao que liga as relaes jurdicas apontadas pelo conceitoquadro a uma determinada lei. Portanto, cada norma de conflitos tem que ter pelo menos um elemento de conexo, sem o qual, no possvel ligar uma determinada relao jurdica lei que deve ser aplicada8. A nor
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As normas de conflitos tambm se chamam normas de aplicao de leis, normas de escolha de leis ou normas de direito internacional privado, que designam a norma jur dica que deve aplicar a uma determinada relao jurdica civil e comercial internacional. 8 A norma de conflitos, considerando a sua estrutura, pode ser dividida em duas partes: uma parte refere-se relao jurdica a reger por aquela norma, chama-se conceitoquadro, em termos do direito internacional privado; outra parte refere-se lei aplicvel

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ma de conflitos uma norma indirecta porque ela no rege directamente os direitos e as obrigaes das partes; s quando do elemento de conexo designar a norma jurdica de um pas para determinar os direitos e obri gaes das partes. Materialmente, este tipo de lao tambm se reflecte en tre este tipo de relao jurdica e uma determinada lei, existe uma ligao intrnseca e substancial ou uma relao de dependncia, manifestando que uma certa relao jurdica deve vinculada lei de um pas, e deve ser regida pela legislao de uma soberania, se violar este tipo de vinculao ou regulao, aquela relao jurdica j no existe. Portanto, a escolha de elemento de conexo para relaes jurdicas diferentes no arbitrria, nem imaginria; objectivamente, tem de reflectir efectivamente esta li gao intrnseca. Segundo critrios diferentes, os elementos de conexo podem ser classificados em: 1. elementos de conexo objectiva e elementos de conexo subjecti va: elementos de conexo objectivos incluem principalmente a domiclio, residncia, lugar do negcio, lugar da situao da coisa, lugar do foro, etc., este tipo de elementos de conexo um tipo de smbolo de existn cia objectiva. Os elementos de conexo subjectiva so elementos de cone xo voluntria, refererindo-se principalmente ao consenso das partes; que so fundamentais para determinar a lei competente aplicvel s relaes contratuais. 2. elementos de conexo fixa e elementos de conexo varivel: os elementos de conexo fixa so elementos de conexo invarivel, referemse principalmente ao lugar da situao dos imveis e aos elementos de co nexo referentes aos actos ou factos passados, v.g. o lugar de casamento, o lugar de celebrao de contrato, o lugar de matrcula de pessoa colectiva, o lugar onde o delito foi cometido, etc.. Porque os elementos de conexo fixa so invariveis, facilita a determinao da lei aplicvel relao jur
quela relao jurdica, chama-se consequncia jurdica. Por exemplo, o artigo 24. do Cdigo Civil de Macau estipula que o estado dos indivduos, a capacidade das pessoas, as relaes de famlia e as sucesses por morte so regulados pela lei pessoal dos respectivos sujeitos. Esta uma norma de conflitos. A primeira parte O estado dos indivduos, a capacidade das pessoas, as relaes de famlia e as sucesses por morte a relao jurdica regida por esta norma de conflitos e chama-se conceito-quadro; a ltima parte lei pessoal dos respectivos sujeitos a lei aplicvel a esta relao jurdica e chama-se consequncia jurdica.

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dica Internacional (civil e comercial). Os elementos de conexo varivel so elementos de conexo mvel, v.g. nacionalidade, domiclio, residn cia, lugar onde a pessoa se encontrar, lugar da sede da administrao da pessoa colectiva, etc.. A existncia de elementos de conexo varivel, por um lado, refora a flexibilidade das normas de conflitos; por outro lado, fornece s partes a possibilidade de fraude lei. Para alguns elementos de conexo varivel, nomeadamente as pesso as, as condutas ou os eventos podem ter contactos com tempos diferentes; por isso, surge o problema de saber qual o elemento de conexo na altura para determinar a lei competente, isto , o problema da limitao do tempo do elemento de conexo. Nas legislaes das normas de conflitos internas e normas de conflitos das convenes, se for necessrio, todos os pases limitam o tempo dos elementos de conexo. Por exemplo, o artigo 59. (Lei competente) do Cdigo Civil de Macau: A sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do falecimento deste, competindo-lhe tambm definir os poderes do administrador da herana e do executor testamentrio. Assim, o elemento de conexo lei pessoal limitado ao tempo do falecimento. Nas normas de conflitos, se o legislador limitar os elementos de conexo pelo tempo, isso significa que o legislador no permite que as partes mudem as relaes dos direitos e obrigaes j constituidas atravs da mudana do elemento de conexo. No entanto, em algumas normas de conflitos, originalmente os elemen tos de conexo tm o problema da limitao no tempo, mas o legislador no estipula explicitamente sobre isso, preciso presumir a limitao no tempo dos elementos de conexo ao aplicar estas normas; por exemplo, um pai e um filho de nacionalidades diferentes, falecem simultaneamente num acidente de viao, porque eles tm leis pessoais diferentes, se as pre sunes de sobrevivncia dessas leis forem inconciliveis, presume-se que uma e outra faleceram ao mesmo tempo9. 3. elementos de conexo factual e elementos de concexo jurdica ou normativa: os elementos de conexo factual incluem principalmente o lugar da situao da coisa, o lugar do foro, o lugar da situao da coisa. O lugar do foro refere-se ao lugar onde intentada e julgada a aco concer nente no exterior. Estes elementos de conexo, normalmente, podem ser determinados atravs dos factos. Outro tipo no factual, e visa concei
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N. 2 do artigo 25. do Cdigo Civil de Macau.

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tos jurdicos, nomeadamente, v.g. nacionalidade, domiclio, lugar onde se realiza o negcio jurdico, etc.. Por estes elementos de conexo serem conceitos jurdicos, tambm se chamam conceitos de conexo10.

VI. A escolha do elemento de conexo

A escolha do elemento de conexo a escolha de entre os vrios ele mentos constitutivos de uma relao jurdica, um elemento que reflecte mais a natureza do problema a resolver no conceito-quadro e que tem uma ligao mais importante com a relao, para designar a lei compe tente e resolver os conflitos civis e comerciais internacionais justamente e razoavelmente. Portanto, o problema a resolver pelo direito dos conflitos qual a lei que tem uma ligao mais importante com uma pessoa, um evento ou uma conduta. Para um juz, talvez seja melhor a escolha directa do direito material dos respectivos pases se obter uma deciso justa em relao s partes. Mas o legislador, no pode legislar segundo o contedo concreto do direito material, tem que utilizar mtodos abstractos de acor do com as situaes das leis, v.g. situaes frequentes mas nem todas as situaes, aproveitando os elementos de conexo para designar lei com petente, no pode considerar em primeiro lugar se as regras concretas da lei designada correspondem s necessidades do caso. Se bem que o juz escolha directamente o direito material do respectivo pas, no entanto orientado pelos elementos constitutivos da relao jurdica concreta, comparando e escolhendo de entre os direitos materiais dos respectivos pases. Portanto, na elaborao das normas dos conflitos, a determinao do elemento de conexo essencial. A escolha do elemento de conexo no arbitrria, necessita de fun damento objectivo; por exemplo, a formao do elemento de conexo tem a ver com a poltica, a economia, as actividades civis e comerciais internacionais, a reforma e o desenvolvimento do direito de um Estado. No entanto, a escolha do elemento de conexo para uma relao jurdica por um Estado no invarivel, muda medida que mudam as cirucuns tncias objectivas; isto pode ser reflectido na legislao de cada fase do direito internacional privado de todos os pases. O exemplo mais obvio :
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Direito Internacional Privado, compilao: Huang Jin, editora o Direito, verso I de Se tembro de 1999, p.239.

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o direito civil aplicvel antes do retorno da soberania de Macau o C digo Civil portugus aprovado pelo decreto-lei n. 47344 de 25 de No vembro de 1966, tornado extensivo a Macau pela portaria n. 22869 de 4 de Setembro de 1967. O disposto sobre a lei pessoal da parte do direito internacional privado do ento Cdigo Civil portugus era o seguinte a lei pessoal a da nacionalidade do indivduo11. O legislador deste Cdigo Civil escolheu a nacionalidade para regular o contedo do estatuto pesso al. Considerando a mudana do estatuto de Macau depois do retorno da soberania12, no Cdigo Civil de Macau que entrou em vigor no dia 1 de Novembro de 1999, quanto ao contedo do estatuto pessoal, o legislador escolheu alterar o disposto do elemento de conexo para residncia habi tual: a lei pessoal a da residncia habitual do indivduo13, resolvendo o problema do estatuto pessoal dos residentes de Macau no direito interna cional privado. Portanto, perante uma determinada relao jurdica, qual dos ele mentos deve ser escolhido como elemento de conexo? Normalmente, os rgos legislativos de cada pas devem considerar os seguintes factores14: 1. a classificao da natureza dos problemas jurdicos deve ser deter minado pelo conceito-quadro das normas de conflitos; 2. o elemento de conexo escolhido pela norma de conflitos tem de ser um dos elementos constitutivos da relao jurdica apontada no conceito-quadro; 3. distinguir o sentido e funo dos diferentes elementos de conexo se existe uma ligao mais intrnseca entre o elemento de conexo aplic vel e relao jurdica determinada, e tem importncia relativa para deter minado problema; 4. o elemento de conexo aplicvel tem de ser aceite pelos orgos le gislativos de todos os pases;

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N. 1 do artigo 31. do Cdigo Civil portugus de 1966. Em 1987, os governos da China e de Portugal assinaram a Declarao Conjunta Sobre a Questo de Macau, reconhecendo que o Governo da Repblica Popular da China assumiria o exerccio da soberania de Macau no dia 20 de Dezembro de 1999, Macau torna-se numa Regio Administrativa Especial da China. 13 N. 1 do artigo 30. do Cdigo Civil de Macau de 1999. 14 Direito Internacional Privado, compilao Huang Jin, editora o Direito, verso 1 de Se tembro de 1999, p.242.

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5. o elemento de conexo aplicvel tem de ser facilmente identifica do, facilmente aplicado e ter ligao com determinado lugar; 6. a escolha do elemento de aplicvel relacionado deve respeitar poltica do Estado relativamente relaes jurdicas civis e comerciais in ternacionais. Se as normas jurdicas de cada pas so idnticas, ou cada pessoa exerce o direito de aco no mesmo pas ou no mesmo tribunal, ento, no h problema de conflito de leis. medida que os contactos interna cionais so mais frequentes, as contacfos internacionais (civis e comer ciais) so completamente livres, abertos e iguais, considerando o princpio da soberania, a garantia da segurana e liberdade de contactos internacio nais, e a garantia dos direitos dos cidados nacionais e estrangeiros, como os pases em contacto equilibram os interesess de todas as partes, este o pensamento essencial do direito internacional privado. As consideraes acima referidas sobre o elemento de conexo baseiam-se na resoluo justa dos conflitos e correspondem aos interesses comuns dos pases interdependentes.

VII. Teorias da licitude e da ilicitude

Relativamente legislao do direito internacional privado, todos os pases citam vrios princpios e jurisprudncias para tentar determinar o elemento de conexo, e este pode designar precisamente a lei competente, resolvendo justa e razoavelmente os conflitos internacionais (civis e co merciais. No entanto, em algumas matrias, inevitvel o surgimento de dificuldades; por exemplo, devido ao princpio da autonomia da vontade das partes, as partes ainda tm certas margens de liberdade, o legislador no pode limit-la rigorosamente atravs da legislao, este tipo de di reitos atribudos s partes pode ser a maior preocupao da fraude lei. Alm disso, a conduta de as partes fugirem lei no ilcita; s em deter minado sentido pode ser considerada conduta de fraude lei. Portanto, se a fraude lei no direito internacional privado lcita, os estudiosos tm opinies diferentes; os estudiosos de Taiwan tm duas opinies sobre isto a teoria da licitude e a teoria da ilicitude. Vamos introduzir suscin tamente15:
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Colectnea das Teses do Direito Internacional Privado, Comisso Redactora dos Livros da Associao dos Estudos do Direito Internacional Privado, editora Livraria Wu Nam, Setembro de 1996, p. 8.

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1. Teoria da licitude. Considera-se que a conduta da fraude lei no direito internacional privado lcita, pelas seguintes razes: 1) se as partes que viram a fraude lei tm prpositos egostas, existe a relao obrigacional do negcio jurdico. Normalmente, todos os pases reconhecem o princpio da autonomia da vontade das partes. Assim no h qualquer diferena com o reconhecimento da escolha voluntria da lei aplicvel pelas partes, e deste modo, fraude lei uma manifestao de liberdade de escolha das leis pelas partes, por isso deve ser reconhecida como lcita. 2) por outro lado, se se considerar que a conduta da fraude lei ilcita, necessrio provar a inteno de fuga ao direito interno das partes, caso contrrio, difcil distinguir esta do acto de mudana do elemento de conexo nas circunstncias da boa f. Todavia, a inteno um ele mento subjectivo, sendo difcil prov-la: por isso, melhor reconhecer a sua licitude, reduzindo os litgios e evitando disputas. 3) se se considerar que a fraude lei ilcita e se sancionar a conduta e o resultado pretendido pelas partes, no apenas desfavorvel para as partes, como tambm fcil provocar disputas entre pases. 4) se se considerar que a fraude lei ilcita, a lei injusta ou irrazo vel de um pas vai ser aplicada, isso no s obsta ao progresso do direito interno, como tambm impede o progresso da economia da sociedade. 2. Teoria da ilicitude. Considera-se que a conduta da fraude lei no direito internacional privado ilcita, pelas seguintes razes: 1) A fraude lei tem origem na fuga lei no direito material, Assim, se ilcito no direcito material, tambm o no direito inter nacional pri vado. 2) se a aplicao do direito imperativo de um pas evitada por meios fraudulentos, a relao constituda no pode ser reconhecida, caso contrrio, equivaleria a encorajar a fraude. 3) as partes procedem mudana do elemento de conexo para que se aplique um direito estrangeiro, e aproveitam as regras da escolha das leis para fugir aplicao do direito interno. Embora aparentemente no seja ilcito, prejudica a ordem da segurana da escolha das leis, o que equivale relao de coma norma do direito interno. 4) se considerar que fraude lei ilcita, deve-se impr o respeito do direito interno, fazendo com que as pessoas no se atrevam a depender lei interna.

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Ambas as teorias tm a sua razo de ser. Quanto teoria da licitude, as partes que defraudam a lei para alcanar certos objectivos, mudam de elemento de conexo intencionalmente. Quando as partes decidem mudar de elemento de conexo, a inteno fraudatria no pode ser determinada ou difcil de determinar; alm disso, no direito internacio nal privado, o elemento de conexo determinado segundo o elemento objectivo ou formal, sem qualquer outra vontade subjectiva. Portanto, no possvel ajuizar se as partes tm a inteno fraudatria na mudana de elemento de conexo. Por isso, o negcio jurdico depois da mudana deve ser reconhecido como vlido. Quanto teoria da ilicitude, esta concentra-se na existncia ou no da inteno de defraudar o direito interno na mudana do elemento de conexo; isso no completamente impossvel de determinar; no pode ser tolerada a conduta obviamente fraudatria, caso contrrio, vai neces sariamente causar fenmenos de injustia, e violar a ordem da segurana da escolha das leis no direito interno. Relativamente s opinies acima referidas sobre a licitude e ilicitude, vamos vamos averiguar qual a melhor.

VIII. A natureza da fraude lei

A natureza de fraude lei pode ser um problema autnomo ou um problema da reserva da ordem pblica. O estudioso da China, Huang Jin, considera que um problema autnomo; e sintetiza os seguintes ele mentos16: 1. as causas so diferentes. A fraude lei consequncia de acto vo luntrio das partes na mudana do elemento de conexo enquanto que a reserva da ordem pblica causada pelo conflito entre o contedo do direito estrangeiro designado pela norma de conflitos e a ordem pblica do pas da norma de conflitos. 2. os bens jurdicos protegidos so diferentes. O instituto da fraude lei pode proteger as leis internas, tambm pode proteger as leis estrangei ras, e a maioria delas so normas proibitivas; a reserva da ordem pblica
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Direito Internacional Privado, compilao Huang Jin, Editora o Direito, 1. edio, Se tembro de 1999, p.270.

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apenas protege o direito interno, so princpios fundamentais do direito interno, no tm de ser normas jurdicas proibitivas. 3. a natureza do acto diferente. A fraude lei um acto privado; a reseva da ordem pblica aplicada por um rgo estatal. 4. as consequncias so diferentes. Quando uma lei estrangeira no aplicada por causa da negao da fraude lei, no s o objectivo que as partes tentarem obter com a aplicao de uma lei estrangeira no pode ser alcanado, como tambm podem assumir a responsabilidade jurdica; em caso de no aplicao da lei estrangeira designada pela norma de conflitos por causa da ordem pblica, as partes no assumem qualquer respon sabilidade jurdica. 5. o estatuto e a situao na legislao so diferentes. A reserva da ordem pblica reconhecido por todos os pases do mundo, o direito internacional privado de todos os pases estipula o instituto da reserva da ordem pblica sem excepo17; a fraude lei considerada como uma doutrina, alm de poucos pases, a maioria dos pases no tem disposto escrito na legislao. Outro estudioso da China, Yang Xiankun, compara a fraude lei com o reenvio e a reserva da ordem pblica. Ele considera que embora a fraude lei, o reenvio e a reserva da ordem pblica so institutos do direi to internacional privado, existem diferenas18: 1. Quanto causas: A fraude lei causada intencionalmente pelas partes, ao passo que o reenvio e a reserva da ordem pblica resultam do contedo do direito estrangeiro designado pela norma de conflitos, no podendo ser alterados pela vontade das partes. 2. Quanto s consequiencias: as partes no assumem qualquer res ponsabilidade, quando um direito estrangeiro designado pela norma de conflitos no aplicado por causa do reenvio ou de reserva da ordem pblica; em caso de no aplicao de um direito estrangeiro por causa de negao da validade de fraude lei, as partes no apenas no alcanam o objectivo de tentar aplicar um determinado direito estrangeiro, como
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Artigo 20. do Cdigo Civil de Macau; artigo 6. do Cdigo Civil da Frana; artigo 90. do Cdigo Civil do Japo; artigo 72. do Cdigo Civil de Taiwan; N. 1 do artigo 138. do Cdigo Civil da Alemo. 18 Curso do Direito Internacional Privado, compilao Yang Xiankun, editora Universidade Zhong Shan, verso 1 de Maro de 1990, p.107.

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tambm tm de assumir certas responsabilidades jurdicas pela sua con duta fraudulenta. O estudioso portugus, J. B. Machado, considera que a fraude lei e a ordem pblica internacional revelam quatro diferenas19: 1. nos casos de fraude lei como de ordem pblica internacional, recusada a aplicao da lei estrangeira, mas as razes de recusa so dife rentes. No primeiro caso, recusada a aplicao porque a lei estrangeira inconcilivel com a lei do foro; no segundo caso, recusada a aplicao porque a lei estrangeira inaceitvel. 2. a fraude lei envolve o problema da justia formal, ao passo que a ordem pblica internacional tem a ver com o problema da justia mate rial. 3. O problema da fraude lei pe-se em primeiro lugar, porque se verifica ao nvel da aplicao de normas de conflitos; ao passo que o pro blema de ordem pblica internacional pe-se depois, porque se verifica no mbito da aplicao do direito material. 4. a ordem pblica internacional apenas protege os interesses da lei do foro, ao passo que o instituto da fraude lei no apenas protege os in teresses da lei do foro, como serve ainda para proteger os interesses da lei estrangeira. No direito internacional privado de Macau, a fraude lei (artigo 19. do Cdigo Civil de Macau) e a ordem pblica (artigo 20. do C digo Civil de Macau) so disciplinadas separadamente. Isso pode explicar que a legislao do direito internacional privado de Macau que segue a tradio jurdica portuguesa no equipara uma a outra, regulando-as se paradamente.

IX. Requisitos da fraude lei

Se a fraude lei ilcita, necessrio reunir algumas condies, para as condutas sejam consideradas como fraude lei. Os requisitos so se guintes20:
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Huang Jin, Guo Huacheng, Teoria Geral do Direito Internacional Privado de Macau, editora Fundao Macau, 1. Edio, Setembro de 1997, p. 140. 20 Direito Internacional Privado, compilao Huang Jin, editora o Direito, verso 1 de Se tembro de 1999, p.269.

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1. quanto aos sujeitos do acto, a fraude lei o prprio acto das par tes. 2. subjectivamente, a fraude lei uma conduta propositada e cons ciente das partes, isto , subjectivamente, as partes tm interesse em esca par aplicao de uma lei. 3. quanto ao objecto, a lei defraudada tem de ser a lei imperativa ou proibitiva que devia ser aplicada segundo as normas de conflitos; o facto de a lei defraudada ser lei interna ou estrangeira s vezes pode determinar se a conduta constitui fraude lei. Porque, alguns pases s reconhecem a fuga lei interna como fraude lei, outros pases tambm reconhecem a fuga lei estrangeira como fraude lei. 4. quanto conduta, as partes, atravs de fabricarem ou mudarem de um ou vrios elementos de conexo artificialmente, alcanam o objec tivo de fuga lei; por exemplo, a mudana de nacionalidade, domiclio, lugar de conduta e lugar da situao da coisa, etc. Estas condutas, embora sejam ilcitas substancialmente, so lcitas superficialmente. 5. quanto ao resultado obtido, a conduta de fuga lei pelas partes j foi consumada, nos termos da norma de conflitos, sendor aplicada a lei mais favorvel s partes. Os estudiosos portugueses consideram que h dois requisitos para a verificao da fraude lei: o requisito subjectivo e o requisito objectivo. O requisito subjectivo refere-se inteno fraudatria das partes; requi sito objectivo refere-se conduta fraudatria das partes, isto , atravs da mudana do elemento de conexo, torna a lei aplicvel designada pela norma de conflitos que devia ser aplicada numa lei inaplicvel21. A inteno fraudatria o requisito subjectivo de verificao da fraude lei. Os estudiosos portugueses consideram que a mudana da lei competente devido mudan do elemento conexo de nacionalidade, normalmente, no constitui fraude lei; s quando existe a inteno fraudatria na mudana que constitui fraude lei; embora a verificao da inteno seja difcil, no impossvel. O requisito objectivo da fraude lei a conduta da mudana intencional e inadequada do elemento de
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Huang Jin, Guo Huacheng, Teoria Geral do Direito Internacional Privado de Macau, editora Fundao Macau, 1. Edio, Setembro de 1997, p.137.

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conexo da norma de conflitos pelas partes para escapar lei que devia ser aplicada. A conduta mais frequente a mudana de nacionalidade ou domiclio, isto , a mudana da lei pessoal. O estudioso de Taiwan, Liu Tiezheng, apresenta os seguintes requisi tos de verificao da fraude lei22: 1. as partes tm de ter a inteno de defraudar o direito interno. A mudana do elemento de conexo normalmente leva muito tempo e grande quantidade de dinheiro, por isso, objectivamente apenas o facto da mudana do elemento de conexo no pode determinar a inteno das partes em defraudar o direito interno pelas partes, caso contrrio, injusto e desrazovel; portanto, alm de objectivamente haver o facto da mudana de elemento de conexo, subjectivamente, necessrio provar que ambas as partes ou uma das partes tiveram a inteno de defraudar o direito interno, assim mais adequado. 2. as partes tm de obter interesses na nova relao jurdica. Isto , os efeitos pessoais ou patrimoniais que as partes no podem obter da relao original, mas podem obter da relao nova, por esse razo que as partes mudam de elemento de conexo e o objectivo que querem alcanar. 3. o Estado do foro tem de ser o estado defraudado. A responsabili dade de fraude lei s existe no Estado defraudado, porque viola a ordem de segurana de escolha da lei. Quanto ao objectivo de defraudar as leis de outro pas, o tribunal de um estado no pode negar a validade do ne gcio jurdico segundo o conceito da fraude lei. Por isso, s quando o tribunal do Estado defraudado tem jurisdio quando se coloca o pro blema da fraude lei. Os requisitos apresentados pelo estudioso de Taiwan acima referido so basicamente idnticos aos requisitos da fraude lei no Curso do Direito Internacional Privado, compilado por estudioso do Interior da China, Yang Xiankun23, e com os requisitos de fraude lei interna re

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Colectnea das Teses do Direito Internacional Privado, Comisso Redactora dos Livros da Associao dos Estudos do Direito Internacional Privado, editora Livraria Wu Nam, Setembro de 1996, p. 12. 23 Curso do Direito Internacional Privado, compilao Yang Xiankun, editora Universidade Zhong Shan, 1. Edio de Maro de 1990, p.105.

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feridos na Teoria e Prtica do Direito Internacional Privado publicado em 1936, escrito pelo estudioso, Lu Jun. O livro do ltimo autor foi reimpresso em 1998 pela editora Universidade das Cincias da Poltica e do Direito24 podendo ser considerado complemento dos requisitos de fraude lei.

X. Efeitos da fraude lei

A fuga lei no direito interno fugir ao disposto proibitivo da lei, sendo naturalmente uma conduta ilcta e deve ser sancionada. Mas a fraude lei no direito internacional privado no apenas tem a ver com a lei defraudada, como tambm tem a ver com a conduta do agente ao mudar intencionalmente do elemento de conexo e da relao jurdica derivada; a lei defraudada s vezes lei interna, s vezes lei estrangeira. Portanto, relativamente ao problema dos efeitos da fraude lei, existem opinies diferentes quanto aos aspectos sobre legislaes, teorias e prticas judiciais de diversos pases: 1. todas as condutas de fuga lei so invlidas. A fuga lei inclui fuga lei interna e fuga lei estrangeira, os dois tipos de conduta so in vlidos. O primeiro no direito interno escapar lei no direito civil que evita a aplicao da disposio proibitiva da lei atravs de meios tortuosos para alcanar o objectivo, isto , utilizando os meios lcitos para alcanar o objectivo ilcito, por isso invlido. Por sua vez, a fraude lei no direito internacional privado, visa a fuga ao direito material interno e aplicando o direito estrangeiro mais favorvel. A maioria dos estudiosos europeus considera que a fraude lei uma conduta fraudatria; quando acontece a situao de fraude lei, deve ser excluida a aplicao da lei que as partes queriam aplicar, e deve ser aplicada a lei que devia ser aplicada. A expresso a fraude tudo corrompe (fraus omnia corrumpit) o seu fundamento terico. Os es tudiosos franceses Bartin e Batiffol consideram que a conduta de fraude lei prejudica o prestgio das normas de conflitos e as leis competentes designadas por estas normas; essencialmente uma conduta fraudatrias,

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Lu Jun, Teoria e Prtica do Direito Internacional Privado, editora Universidade de Cin cias da Poltica e do Direito, 1. Edio de Abril de 1998, p.87.

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se no houver outras interpretaes em contrrio, no devem ser reconhe cidos os seus efeitos25. 2. a fuga lei interna invlida e a fuga lei estrangeira vlida. A fraude refere-se apenas ao direito interno; a fuga lei estrangeira no pode ser considerada fraude lei no direito internacional privado. Isto , a fuga lei interna invlida e a fuga lei estrangeira vlida. O estudio so alemo, Waechter, e o francs, Weiss, consideram que se as normas de conflitos bilaterais permitem tanto a aplicao do direito interno e tam bm reconhecem a aplicao do direito estrangeiro, ento, os nacionais para constituirem as relaes jurdicas ou celebrarem os negcios jurdicos que no podem constituir ou celebrar no ambito do direito interno, cons tituem um elemento de conexo; isto ao no ultrapassa o mbito permi tido pelas normas de conflitos, no pode ser considerado conduta ilcita. Alguns estudiosos anglo-americanos do sistema da common law tambm consideram que se as normas de conflitos deixarem a possbilidade de es colha das leis pelas partes, no se deve culpar as partes quando elas para alcanarem um determinado objectivo, escolha umas das leis; se se quiser prevenir o abuso das normas de conflitos, deve o legislador estipular nas normas de conflitos. No entanto, este ponto de vista est sujeito a crti cas, a opinio comum que se reconhecer a validade de fraude lei, est conduz necessariamente instabilidade das relaes jurdicas, influencia a segurana de toda a sociedade. Portanto, alguns estudiosos apresentam a opinio de invalidade relativa, isto , a fraude lei do foro invlida, a fraude lei estrangeira vlida26. 3. a conduta da fraude lei interna invlida, a validade da fraude lei estrangeira deve depender de situaes diferentes. A maioria das legis laes dos pases negam explicitamente a validade da fraude lei interna, mas no regulam a validade da fraude lei estrangeira. Por outras pala vras, depende da natureza da lei estrangeira defraudada, e se o disposto da lei estrangeira legtimo e razovel, este tipo de fuga lei deve ser consi derado invlido.

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Direito Internacional Privado, compilao Huang Jin, editora o Direito, 1. Edio de Setembro de 1999, p. 272. 26 Colectnea das Teses do Direito Internacional Privado, Comisso Redactora dos Livros da Associao dos Estudos do Direito Internacional Privado, editora Livraria Wu Nam, Setembro de 1996, p.14.

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Relativamente s trs opinies acima referidas, os estudiosos do Inte rior da China preferem um misto destas trs opinies. Eles citam o artigo 194. do Parecer (Provisrio) do Supremo Tribunal Popular da China de 1988, Sobre Alguns Problemas da Implementao da Lei dos Princ pios Gerais do Direito Civil da Repblica Popular da China. Este nada estipula sobre a validade da conduta de se subtrair ao direito imperativo estrangeiro; sobre isto, consideram que as relaes jurdicas reguladas pelo direito internacional privado no apenas tm a ver com o prprio pas e um pas estrangeiro, at tm a ver com trs ou quatro leis de pases dife rentes, as partes podem no apenas aplicar lei estrangeira para fugir lei interna, como tambm podem aplicar a lei do segundo pas para escapar lei do terceiro pas, e para o tribunal do lugar da conduta, a lei do segun do pas e a lei do terceiro pas so todas leis estrangeiras. Portanto, a frau de lei no direito internacional privado deve abranger todas as fraudes lei, incluindo a fraude lei interna, e tambm a fraude lei estrangeira. Quanto validade de fraude lei, deve ser considerada segundo situaes diferentes. Em primeiro lugar, todas as fraudes lei interna so invlidas; em segundo lugar, as fraudes lei estrangeira devem ser analizadas con cretamente, deve ser tratadas caso a caso, se as partes evitam a aplicao de normas legtimos ou razoveis no direito estrangeiro, a conduta deve ser considerada invlida; caso contrrio no invlida27. Os estudiosos de Taiwan, consideram que a teoria da invalidade rela tiva mais adequada. Segundo esta teoria, a fraude lei no por nature za invlida, s invlida quando viola o objectivo de legislao do direito interno, isso pode corresponder natureza de fraude lei e tambm pode limitar o abuso de fraude lei, por isso, mais aconselhvel28.

XI. Exemplo de fraude lei

Relativamente a exemplos de fraude lei, tantos os estudiosos do In terior da China, sejam estudiosos de Taiwan, utilizam a sentena do Caso Bauffremont (Bauffremonts Divorce Case) do Supremo Tribunal de Jus

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Coletnea das Teses do Direito Internacional Privado, Comisso Redactora dos Livros da Associao dos Estudos do Direito Internacional Privado, editora Livraria Wu Nam, Setembro de 1996, p. 273. 28 Curso do Direito Internacional Privado, compilao: Yang Xiankun, editora Universidade Zhong Shan, verso I de Maro de 1990, p.15.

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tia da Frana em 187829 ou o Caso Ferrai de 192230 como precedentes para estudos, e para explicar os requisitos constitutivos da fraude lei e a sentena da invalidade, embora esta sentena seja o primeiro caso de frau de lei e chame a ateno de vrios pases sobre o problema de fraude lei e seu estudo. Todavia, nesse momento, estes casos so longnquos e so sentenas que se afastam muito das circunstncias da nossa vida. Consi derando os contactos frequentes dos quatro lados do estreito, o retorno da soberania de Hong Kong (sistema de common law de Reino Unido) e de Macau (sistema jurdico de Portugal) respectivamente no dia 1 de Julho de 1997 e no dia 20 de Dezembro de 1999, nos termos do disposto nas Leis Bsicas de Hong Kong e de Macau, os ordenamentos jurdicos originais mantm-se, salvo no que contrariarem as Leis Bsicas31; ambas as partes de Hong Kong e de Macau tm poder legislativo e poder judicial autnomos; para os casos concernentes do exterior, tambm tm respec tivamente legislao de direito internacional privado. Quanto a Taiwan, tambm em 2 de Abril de 1997 (revisto em 29 de Outubro de 2003) e em 31 de Julho de 1992 (revisto em 29 de Outubro de 2003), foram publi cados o Regulamento para reger as relaes com Hong Kong e o Macau e o Regulamento para reger as relaes entre as pessoas de Taiwan e da China Continental, para resolver os problemas de aplicao do direito civil surgidos com pessoas de Hong Kong, de Macau, e do Interior da China, se as pessoas dos quatro lados do estreito aproveitam as diferenas das normas jurdicas, no impossvel que pratiquem condutas de fraude lei. Agora, vamos comparar as diferenas das leis de Macau e do Interior da China e elucidar o problema da fraude lei com um exemplo.

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Direito Internacional Privado, compilao Huang Jin, editora o Direito, 1. Edio de Setembro de 1999, p.269. Colectnea das Teses do Direito Internacional Privado, Comis so Redactora dos Livros da Associao dos Estudos do Direito Internacional Privado, editora Livraria Wu Nam, Setembro de 1996, p. 6. Huang Jin, Guo Huacheng, Teoria Geral do Direito Internacional Privado de Macau, editora Fundao Macau, 1. Edio de Setembro de 1997, p. 136. 30 Direito Internacional Privado, compilao Huang Jin, editora o Direito, 1. Edio de Setembro de 1999, p. 271. Curso do Direito Internacional Privado, compilao: Yang Xiankun, editora Universidade Zhong Shan, verso I de Maro de 1990, p.106. Huang Jin, Guo Hua Cheng, Teoria Geral do Direito Internacional Privado de Macau, editora Fundao Macau, 1. Edio de Setembro de 1997, p.140. 31 Artigos 8., 17. e 19. da Lei Bsica de Macau.Artigos 8., 17. e 19. da Lei Bsica de Hong Kong.

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A e B so cidados chineses, queriam casar-se no Interior da China, a relao entre eles de tio e sobrinha; uma relao a que se aplica o disposto imperativo de proibio de casamento no direito da China32. O casamento no foi permitido, e ento, aproveitaram o regime de fixao de residncia temporria como investidores33 e emigraram para Macau. Depois da aquisio da condio de residente permanente de Macau, requererem o casamento segundo a lei de Macau, porque a situao no violou o disposto no impedimentos dirimentes do casamento, tendo sido aceite o registo de casamento34. Quanto ao regime de bens, no foi cele brada qualquer conveno antenupcial, o casamento considera-se celebra do sob o regime da participao nos adquiridos35. A e B tiveram um filho e uma filha depois do casamento. Nesse perodo, A e B alteraram o regi me de bens para o regime de separao dos bens segundo o artigo 1578. do Cdigo Civil de Macau, e separaram os bens situados em Macau de acordo com aquele artigo. Depois, deixaram de se amar, B e os dois filhos voltaram para residir no Interior da China. Dois anos depois, A intentou uma aco de divrcio em Macau com fundamento em separao de facto por dois anos consecutivos, B no compareceu no tribunal depois da recepo da notificao da aco de divrcio. O juz decretou o divrcio, e o casamento entre A e B ficou dissolvido. O regime de bens adoptado por A e B o regime da separao de bens, por isso, no foi necessro separar os bens, B iria exercer o poder paternal relativamente aos filhos, A necessitava de prestar alimentos aos filhos. A enviou a deciso judicial de divrcio a B depois da sentena, e pediu o tribunal popular do Interior da China para a sua confirmao e execuo. Nesse momento, os parentes de B intentaram uma aco no tribunal popular local do lugar onde residia B com fundamento em relao de pa

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N. 1 do artigo 7. da Lei de Casamento da Repblica Popular da China. Regulamento administrativo n. 3/2005 de 4 de Abril de 2005 sobre o regime de fixa o de residncia temporria de investidores, quadros dirigentes e tcnicos especializa dos, artigo 3., n. 1, alneas 1) e 2), n. 2, alnea 1). 34 A contrario sensu do artigo 1480. (Impedimentos dirimentes relativos) do Cdigo Civil de Macau, o parentesco no terceiro grau da linha colateral no impedimento dirimen te de casamento.
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Artigo 1579. do Cdigo Civil de Macau.

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rente prximo das partes36. Segundo o disposto do n. 2 do artigo 10. da Lei de Casamento da Repblica Popular da China, pediram a declarao de invalidade do casamento de A e B e nos termos do disposto do artigo 15. da Interpretao (I) do Supremo Tribunal Popular Sobre Alguns Problemas da Aplicao da Lei do Casamento da Repblica Popular da China pediram que os bens adquiridos no perodo de unio de facto de A e B fossem tratados como bens comuns, isto , a seperao dos bens de A no Interior da China. Apesar de A e B terem emigrado para Macau, se gundo o disposto na Lei da Nacionalidade da China37, no reconhecida a dupla nacionalidade, apenas reconhecida a identidade de cidado chi ns a todos os residentes chineses de Hong Kong e Macau, aplicando-se a disposio geral do direito de processo civil da China; alm disso, como os bens de A esto no Interior da China, o tribunal popular local tem ju risdio, o caso foi aceite. O juz do tribunal popular local, com base nas provas apresentadas pelos parentes e os assentos de nascimento e de acordo com a rvore genealgica, A tio de B, so parentes na linha colateral dentro de trs geraes. Aplica-se aqui o disposto imperativo de proibio de casamento consagrado na alnea 1) do artigo 7. da Lei de Casamento da Repblica Popular da China. Portanto, o juz determinou a invalidade do casamento de acordo com o n. 2 do artigo 10. da Lei de Casamento da Repblica Popular da China, e segundo o disposto do artigo 15. da Interpretao (I) do Supremo Tribunal Popular Sobre Alguns Problemas da Aplicao da Lei de Casamento da Repblica Popular da China e os bens de A e B adquiridos no perodo de unio de facto so tratados como bens comuns, isto , os bens de A e B so divididos em partes iguais. Porque B no tem qualquer bem no Interior da China, metade dos bens de A situados no Interior da China atribuida a B; B vai exercer o poder paternal relativa mente aos filhos, A necessita de prestar alimentos e pagar as despesas com a educao dos filhos at os filhos poderem viver independentemente. No entanto, A apresenta a deciso judicial de divrcio do Tribunal Judicial de
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N. 3 do artigo 7. da Interpretao (I) do Supremo Tribunal Popular Sobre Alguns Problemas da Aplicao da Lei de Casamento da Repblica Popular da China.
Artigo 3. da Lei da Nacionalidade da Repblica Popular da China.

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Base, demonstrando que o tribunal de Macau j decidiu o divrcio das partes. Segundo a conveno ps-nupcial (regime da separao), cada um das partes conserva o domnio de todos os seus bens, por isso, B no pode receber metade dos bens de A situados no Interior da China, e requer ainda ao tribunal popular local a confirmao e a execuo de a deciso judicial do tribunal de Macau. Quanto ao pedido de A, nos termos do disposto do artigo 306. do Parecer do Supremo Tribunal Popular Sobre Alguns Problemas da Aplicao do Direito do Processo Civil da Repblica Popular da Chi na: Quando o tribunal popular da Repblica Popular da China e um tribunal estrangeiro tm juridio sobre o mesmo caso e uma das partes intenta aco no tribunal estrangeiro e outra parte intenta aco no tri bunal popular da Repblica Popular da China, o tribunal popular pode aceitar o caso. Depois do julgamento, no autorizado o requerimento do tribunal estrangeiro ou o requerimento das partes para a confirmao e execuo das decises judiciais do tribunal estrangeiro deste caso; por tanto, o juz do tribunal popular de base recusa o pedido de confirmao e execuo de A e executa a deciso judicial do tribunal popular. Analizando o problema do exemplo acima referido: 1. A e B para alcanar o objectivo de casamento, evitam a aplicao do disposto imperativo do direito do Interior da China, emigraram para Macau propositadamente e passo a passo alcanaram a vontade de casar. Tendo em conta os requisitos da fraude lei apresentados pelo estu dioso do Interior da China, Huang Jin, vamos analizar se a conduta da fraude lei de A e B para alcanar o objectivo de casamento vlida: 1) do ponto de vista do acto dos sujeitos, A e B emigraram para Macau para fugir lei do Interior da China, um acto prprio das partes; 2) subjectivamente, A e B emigraram para Macau com o intuito de evitarem a aplicao da norma jurdica do Interior da China que probe o casamento entre parentes dentro de trs geraes; 3) do ponto de vista do objecto defraudado, o direito imperativo do Interior da China devia ser aplicado a A e B; 4) do ponto de vista da forma da conduta, A e B emigraram para Macau, mudaram de domiclio intencionalmente, e alcanaram o objec

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tivo da fraude lei, embora a emigrao para Macau seja lcita e substan cialmente a conduta praticada ser ilcita; 5) objectivamente, A e B j se casaram, a conduta de fraude lei j foi consumada, isto , a aplicao da lei favorvel s partes. Atravs da anlise acima referida, a conduta de A e de B j preenche os requisitos de verificao de fraude lei. Segundo os requisitos da fraude lei apresentados pelor estudioso de Taiwan, Liu Tiezheng, vamos analizar se a conduta da fraude lei de A e B para alcanar o objectivo de casamento, vlida: 1) as partes tm de ter a inteno de defraudar o direito interno. Tiveram as partes A e B inteno de defraudar o direito interno? A e B emigraram para Macau, aproveitando o regime de fixao de residncia temporria de investidores, gastaram pelo menos trs milhes de dlares de Hong Kong (dois milhes para aquisio de imvel, um milho de depsito a prazo no banco), tendo ncessidade de morar em Macau pelo menos sete anos para adquirir a qualidade de residente permanente. Por tanto, a mudana do elemento de conexo por parte de A e B necessita de muito tempo e de dinheiro. Objectivamente, s o facto da mudana do elemento de conexo, difcil para outros determinarem se as partes tiveram a inteno de defraudar o direito interno; provar que uma das partes ou as duas partes subjectivamente tiveram a inteno de defraudar o direito interno, uma tarefa difcil. 2) as partes tm de obter vantagens na nova relao. A e B casaramse com a identidade de residente permanente de Macau; isto , as partes obtiveram vantagens na nova relao. So efeitos de identidade que as partes no podiam obter na relao original, mas puderam obter na nova relao; essa foi a razo de A e B terem mudado o elemento de conexo e alcano o objectivo que queriam alancar. 3) o Estado defraudado tem de ser o Estado do lugar do foro. A e B pretendem evitar a aplicao das normas jurdicas do Interior da China; portanto, o estado do lugar do foro o Estado defraudado (China). A responsabilidade da fraude lei s existe no estado defraudado, porque viola a ordem da segurana da escolha das leis no estado defraudado; s quando o tribunal do Estado defraudado tem jurisdio que existe o problema da fraude lei e da negao da validade do respectivo negcio jurdico.

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Atravs da anlise acima referida, na alnea 1), os parentes apresen taram provas que a conduta de emigrao para Macau de A e B foi para o casamento. As provas dos parentes apenas podem provar que eles so parentes na linha colateral dentro de trs geraes, no podem provar que o objectivo deles de emigrao para Macau foi o casamento. Na alnea 2), A e B emigraram para Macau e tornaram-se residentes permanentes. A durao muito longa, no muito claro a delimitao entre a relao antiga e a relao nova. Na alnea 3), Macau no o lugar defraudado, no nega a validade do negcio jurdico. Considerando os requisitos de fraude lei apresentados por estudioso de Taiwan, Liu Tiezheng, duvi doso que a conduta preencha os requisitos da fraude lei. Portanto, para o autor, parece que no se verifica a fraude lei de A e B. Para os estudiosos portugueses, as partes mudam de nacionalide ou residncia. As partes moram sucessivamente no pas da nova nacionali dade, e aquela nacionalidade a que as partes queriam adquirir h muito tempo; nesta situao, a mudana de nacionalidade das partes no pode ser considerada fraude lei38. A e B emigraram para Macau, moram su cessivamente h mais de sete anos para adquirir a identidade de residente permanente de Macau, embora se casem depois, deve ser reconhecido que o facto da mudana de residncia de A e B no pode ser considerado fraude lei. Globalmente, considerando a validade da fraude lei, citando a sen tena do caso Bauffremont, a conduta de A e B constitui fraude lei, os parentes de A e B podem intentar uma aco no tribunal popular local do Interior da China, pedindo a declarao de invalidade do casamento de A e B celebrado em Macau; porque o motivo de aquisio de identida de de residente de Macau por A e B obviamente para evitar a aplicao do disposio imperativa do direito do Interior da China. Embora A e B adquiram a identidade de residente de Macau, de acordo com a Lei de Nacionalidade da China, A e B so cidados chineses. Nos termos do disposto no artigo 194. do Parecer (Provisrio) do Supremo Tribunal Popular Sobre Alguns Problemas da Implementao da Lei dos Princ pios Gerais do Direito Civil de Macau: a conduta das partes que evita a aplicao das normas jurdicas imperativas ou proibitivas da China no

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Huang Jin, Guo Huacheng, Teoria Geral do Direito Internacional Privado de Macau, editora Fundao de Macau, 1. Edio de Setembro de 1997, p.142.

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produz efeitos de aplicao da lei estrangeira. O tribunal popular consi dera que o casamento de A e B foi contrado atravs de meios da fraude lei. Portanto, decide que o casamento contrado em Macau invlido; quanto ao problema de A e B emigrarem para Macau e adquirirem a identidade de residente permanente de Macau, o tribunal popular no tem competncia para julgar. Suponhamos a anlise daquele caso segundo o ponto de vista do di reito internacional privado pelo tribunal popular seja o seguinte: A e B so cidados chineses, emigraram para Macau, por isso, a residncia habitual Macau; o tio e a sobrinha casaram-se em Macau, o casamento vlido. Isso refere-se a que para este caso, no direito material de Macau, no se verifica qualquer impedimento dirimente do casamen to. A lei da China considera que a lei competente para reger a validade do casamento a lei da residncia habitual39, a nacionalidade deles ao tempo de contrair em o matrimnio na residncia habitual Macau chinesa, isso significa que a China considera que o direito material de Macau lei competente para reger a mesma relao jurdica. O casamento presu mido vlido na China, embora o direito material da China considera que aquela relao jurdica invlida segundo um impedimento dirimente de casamento40, mas a lei da China no considera que lei competente para reger aquela situao, por isso, deve ser aplicada a lei da residncia habitu al s relaes jurdicas concernentes ao exterior da China. Assim, aplicase o direito material de Macau, sendo o casamento vlido. No entanto, aquela regra tambm considera que quando aquela relao jurdica civil evita a aplicao das normas jurdicas imperativas ou impeditivas da China, no aplicvel a lei estrangeira41. que o motivo da aquisio da
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Artigo 48. do Cdigo Civil de Macau: A capacidade para contrair casamento ou celebrar conveno matrimonial regulada, em relao a cada nubente, pela respectiva lei pessoal. A lei pessoal a lei da China, refere-se ao artigo 179. do Parecer (Provisrio) do Supremo Tribunal Popular Sobre Alguns Problemas na Implementao da Lei dos Princpios Gerais do Direito Civil: a capacidade jurdica civil dos cidados chineses residentes no estran geiro, ao acto praticado no estado onde residem pode ser aplicada a lei do estado onde residem. Devoluo para Macau, por isso, a lei de Macau aplicada. 40 N. 1 do artigo 7. e o n. 2 do artigo 10 da Lei de Casamento da Repblica Popular da China. 41 Artigo 194. do Parecer (Provisrio) do Supremo Tribunal Popular Sobre Alguns Pro blemas da Implementao da Lei dos Princpios Gerais do Direito Civil da Repblica Popular da China.

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qualidade de residente de Macau por parte de A e B obviamente para evitar a aplicao das disposies imperativas ou proibitivas do direito do Interior da China. Portanto, o tribunal popular determina que o casamento contrado em Macau por A e B invlido. No entanto, a execuo difcil. A deciso judicial do tribunal popu lar s pode ser executada dentro do mbito da sua jurisdio. duvidoso que possa ser confirmada e executada pelo tribunal de Macau. Porque A e B so residentes de Macau, o casamento foi contrado em Macau, isso corresponde ao disposto da lei de Macau. Pode o juz de Macau violar o disposto do direito imperativo interno declarando o casamento celebrado em Macau por A e B invlido? Segundo o disposto do art. 12 Cdigo de Processo Civil de Macau sobre a confirmao da deciso proferida por Tribunais do exterior de Macau, necessrio o preenchimento dos requisitos: nos termos da alnea c) do n. 1 do artigo 1200. daquele Cdigo: que provenha de tribunal cuja competncia no tenha sido provocada em fraude lei e no verse sobre matria da exclusiva competncia dos tribunais de Macau. A deci so judicial do tribunal popular no corresponde ao disposto a contrario sensu daquele artigo; portanto, o juz de Macau no pode confirmar a deciso judicial do tribunal popular, declarando invlido o casamento celebrado em Macau entre A e B. Os tribunais da RAEM gozam de juris dio exclusiva. O prncipio aqui adoptado o da jurisdio Saberse a conduta de A e B lcita, segundo os requisitos da fraude lei apresentados pelo estudioso do Interior da China, Huang Jin, A e B concentram-se na mudana do elemento de conexo, tm a inteno de defraudar o direito interno, e no totalmente impossvel de determinar, obviamente, a conduta de A e B fraudatria, por isso no legtma e ilcita, correspondendo teoria de ilicitude. De acordo com os requisitos de verificao da fraude lei apresenta dos pelo estudioso de Taiwan, Liu Tiezheng, quando as partes mudam de elemento de conexo, elas evitam a aplicao da lei interna que devia ser aplicada e fazem aplicar a lei estrangeira mais favorvel. Subjectivamente, no honesto, com hipocrisia. As partes da fraude lei, para alcana rem um determinado objectivo, mudam de elemento de conexo inten cionalmente, violam a ordem da segurana da escolha das leis do Interior

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da China, isto , ilcita. Por isso, superficialmente, embora a conduta de A e B no seja ilcita, prejudica a ordem da segurana da escolha das leis, sem dvida, violando directamente o direito interno, correspondendo teoria de ilicitude. O estudioso de Taiwan, Liu Tiezheng, no seu artigo sobre fraude lei, concorda mais com a teoria de ilicitude42. Suponhamos que B intenta aco no tribunal popular local do Interior da China para declarar a invalidade do seu casamento com A, ser uma fraude lei de Macau? A deciso judicial do Interior da China determina a invalidade do casamento de A e B. Significar que a conduta da fraude lei interna invlida e a conduta de fraude lei estrangeira vlida? Quanto identidade de A e B, eles mantm a nacionalidade chinesa apesar de terem emigrado para Macau; o elemento de conexo alterado por eles apenas a residncia habitual. Portanto, quando B voltar para o Interior da China onde reside, encontra-te de novo sob jurisdio judicial da China; considerando a ratio legis, Quanto jurisdio civil concernente ao exterior consagrada no direito de processo civil da China foi adoptado o princpio da territorialidade, complementado pelos prin cpios da personalidade e de controlo efectivo43. B como uma das partes, intenta uma aco no tribunal popular local da residncia habitual; o tribunal popular local, segundo o artigo 22. do Direito de Processo Civil da Repblica Popular da China sobre o disposto na jurisdio territorial, aceita o caso. O juz do tribunal popular local considera que, de acordo com as provas apresentadas pelos parentes e o assento de nascimento, e segundo a rvore genealgica da famlia, A tio de B. So assim parentes dentro de trs geraes, matria estaregulada pelo disposto no n. 1 do artigo 7. da Lei de Casamento da Repblica Popular da China sobre os impedimentos dirimentes de casamento. Portanto, de acordo com o dis posto no n. 2 do artigo 10. da Lei de Casamento da Repblica Popular da China, o juz decide que o casamenteo contrado entre A e B invli
42

Colectnea das Teses do Direito Internacional Privado, Comisso Editora da Colectnea da Associao dos estudos do Direito Internacional Privado, editora Livraria Wu Nam, Setembro de 1996, p.10. 43 Curso do Direito de Processo Civil da China, compilao Jiang Wei, Zhang Jinhong, editora Universidade das Cincias da Poltica e do Direito da China, Junho de 1994, p.393.

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do. Segundo o disposto no artigo 15. da Interpretao (I) do Supremo Tribunal Popular Sobre Alguns Problemas da Aplicao da Lei de Casa mento da Repblica Popular da China, os bens adquiridos por A e B no perodo da unio de facto so considerdos como bens comuns, sendo, os bens de A e de B so divididos igualmente. Obviamente, o tribunal popular local adopta o princpio da territorialidade, porque B agora re side no Interior da China, dentro do mbito da jurisdio dos tribunais populares; embora B tenha adquira a identidade de residente de Macau, a sua nacionalidade ainda chinesa e por isso, aplica-se o direito da Chi na, o que corresponde ao princpio da personalidade; os bens de A que se encontram no interior da China, so os que o tribunal popular pode controlar efectivamente, aplicando o princpio do contrlo efectivo. B no intentou uma aco de divrcio no Interior da China, mas antes, in tentou uma aco de invalidade do casamento, porque; obviamente, jul gada procedente a aco de divrcio, os bens s podem ser divididos de acordo com o regime da seprarao dos bens, no atingindo desde modo o objectivo de B dividir os bens de A no Interior da China. Se intentar a aco de invalidade do casamento, pode alcanar o desejo de B; a aco de invalidade do casamento, sendo intentada no Interior da China pode aplicar o direito do Interior da China mais vantajoso para B, escapando aplicao das normas jurdicas do direito de Macau que so desfavorveis. Isto semelhante ao caso Ferrai submetido apreciao do tri bunal francs em 1922, uma senhora francesa, casou-se com o italiano Ferrai e naturalizou-se italiana. Depois, os cnjugues separaram-se por deixarem de se amar. Porque na Itlia no podiam divorciar-se, ela voltou para Frana e intentou aco de divrcio. Considerando que as partes eram italianos, o Tribunal Judicial de Base da Frana aplicou a lei italiana e recusou o pedido do divrcio. Depois, a senhora Ferrai readquiriu a nacionalidade francesa, pediu novamente o divrcio no tribunal francs, embora o tribunal soubesse que ela queria fugir lei italiana; o divrcio foi admitido e devido ao facto de uma parte ser francesa, a lei francesa foi aplicada44. Agora, a diferena com este caso apenas que B mudou de residncia habitual (ChinaMacauChina), e a sua nacionalidade no foi alterada. Portanto, o tribunal da China pode apreciar este caso apenas de acordo com o disposto no direito de processo civil interno. A deciso
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O Curso do Direito Internacional Privado, compilao: Yang Xiankun, editora Universi dade Zhong Shan, verso I de Maro de 1990, p.106.

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judicial resulta, tal como acontece no casa Ferrari,da aplicao do direi to interno. Este um problema sobre jurisdio de casos de processo civil relati vos ao exterior na China; os casos envolvendo residentes de Hong Kong, de Macau e de Taiwan no so casos concernentes ao exterior; quanto competncia em razo da hierarquia, aplica-se o disposto sobre a compe tncia em razo da hierarquia dos processos civis. Quando dois tribunais tm competncia sobre o mesmo caso e ocorre um conflito, tratado se gundo o princpio da territorialidade. Por exemplo, o disposto no artigo 306. do Parecer do Supremo Tribunal Popular Sobre Alguns Problemas da Aplicao da Lei de Processo Civil da Repblica Popular da China adopta o princpio da territorialidade. Esse um meio do Interior da China para obter a competncia e resolver conflitos de competncia; por isso, conduz a que o resultado da fraude lei estrangeira seja vlido, bem como a produo dos efeitos de fraude lei estrangeira.

XII Concluso
Olhando para trs, o problema do lugar da matrcula das sociedades ou corporaes multinacionais, referido na Introduo, surgem quando estas tm problemas de conflitos relativos a dvidas, falncias ou questes fiscais. Em determinadas situaes, aproveitam as lacunas da escolha da lei competente para reger as pessoas colectivas estrangeiras e adquirirem efeitos jurdicos favorveis s partes45. Por exemplo, a mudana da Jardine Matheson Holding Limited acima referida chama a ateno dos cidados de Hong Kong; eles consideram que a mudana para evitar os riscos po lticos surgidos depois de retorno da soberania de Hong Kong, reduzindo as perdas econmicas. Quanto ao problema da matrcula de embarcaes e cruzeiros, coloca-se o problema de saber qual a lei do estado da bandei ra; a lei do estado da bandeira refere-se lei do estado a que a bandeira hasteada pertence, normalmente para resolver conflitos das leis sobre a propriedade das embarcaes e aeronaves e problemas jurdicos sobre alguns delitos cometidos nas embarcaes ou aeronaves46. Todavia, o ar
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Huang Jin, Direito Internacional Privado da China, editora Livraria Sam Lun (Hong Kong) Limitada, verso I de Hong Kong, Julho de 1997, p.56-64. 46 Direito Internacional, compilao Wang Tieya, editora o Direito, verso I de Agosto de 1995, p.286.

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mador de um determinado pas ao tempo da matrcula de embarcao, para evitar o custo enorme e a jurisdio da lei do lugar de matrcula, no matricula no rgo de matrcula das embarcaes do seu prprio pas, matricula num pas estrangeiro com condies mais favorveis aos arma dores; a embarcao adquire a nacionalidade do pas onde matriculada e aplicvel a lei daquele pas, esse tambm um tipo de fenmeno de fraude lei. Portanto, quando a embarcao entra nas guas fora da juris dio do lugar de matrcula, aplicvel a lei do estado da bandeira, no sujeita jurisdio daquele lugar. Relativamente ao estado da bandeira, tambm um fenmeno em que a fraude lei estrangeira vlida. Na sociedade internacional contempornea, h muitas dificuldades em aplicar leis s relaes jurdicas internacionais. Estas dificuldades so consequncia de que o direito internacional privado vigente em todos os pases ainda no tem natureza internacional, encontrando-se focado no direito interno. Talvez seja um mal-entendido da denominao do direito internacional privado. De facto, o direito internacional privado ocupase normas internas de conflitos elaboradas para resolver e reger as relaes civis internacionais47, por isso, os pases no tm um mtodo unitrio para resolver os conflitos das leis. Quanto aos conceitos bsicos do direito internacional privado, tambm no h opinies unitrias. Por exemplo, sobre a teoria do reenvio, os conceitos de ordem pblica e de bons costu mes, etc. Devido a este tipo de divergncias nos conceitos, os pases no podem utilizar mtodos unitrios para resolver problemas de conflitos de leis, dado que para uma relao jurdica, os pontos de vista do direito material e da legislao do direito internacional privado dos pases so diferentes, as decises judiciais dos pases so diferentes; por isso, as partes mudam os elementos de conexo frequentemente por causa dos seus in teresses, assim, resultando o problema da fraude lei. Quanto ao reconhecimento da fraude lei, na China, o artigo 194. do Parecer (Provisrio) do Supremo Tribunal Popular Sobre Alguns Pro blemas da Implementao da Lei dos Princpios Gerais do Direito Civil da Repblica Popular da China dispe: a conduta das partes que evita a aplicao das normas imperativas ou proibitivas da China no produz os efeitos de aplicao da lei estrangeira. Nega pois o reconhecimento de
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Karl Larenz, Allgemeiner Teil des Deutschen Brgerlichen Rechts, (Vol. I), traduo, Wang Xiaohua, Shao Jianying, Xu Guojian e Xie Huaishi, editora o Direito, verso I de Janeiro de 2003, p.29.

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fraude lei. Em Macau, o artigo 19. (fraude lei) do Cdigo Civil: Na aplicao das normas de conflitos so irrelevantes as situaes de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstncias, seria competente. Igualmente recusa o reconhecimento da fraude lei. No estrangeiro, o problema da fraude s normas imperativas e o problema do reconhecimento recproco das decises judiciais no so fa vorveis harmonia jurdica internacional, isso mais bvio no processo de unificao das leis da Unio Europeia, porque existem diferenas nos hbitos nacionais, nas circunstncias sociais, na poltica, na econmica e na cultura, etc. Portanto, os estados membros da Unio Europeia en vidam todos os esforos para unificar estas leis. Quanto aos problemas das disposies do direito imperativo, da jurisdio e do reconhecimento recproco das decises judiciais, estes so aceites condicionalmente tanto quanto possvel48, tambm para evitar os problemas de fraude lei susci tados por causa de diferenas de leis. Em Macau, Hong Kong, Taiwan e China, a determinao da idade de emancipao e a idade de casamento, etc., nos quatro lados do estrei to tm diferenas49. Se algum aproveitar as diferenas das leis e praticar uma conduta de fraude lei, duvidoso que as normas jurdicas vigentes possam resolver o problema. Em Taiwan, face ao retorno da soberania de Hong Kong e Macau, foi elaborado um Regulamento para reger as re laes com Hong Kong e Macau (2 de Abril de 1997), tambm foi ela borado o Regulamento para reger as relaes entre as pessoas de Taiwan e da China Continental (31 de Julho de 1991), e para resolver os pro blemas de conflitos de leis entre os quatro lados de Taiwan, Hong Kong, Macau e Interior da China. Recentemente (em 2011), considerando as mudanas poltcas e circunstncias sociais do Interior da China, de Hong Kong e de Macau, Taiwan considera alterar os diplomas legais acima refe ridos para melhor os adaptar s necessidades da realidade. No Interior da
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Shao Jinchun, O Direito e as Instituies da Unio Europeia, editora Tribunal Popular, verso I de Junho de 1999, p.746. 49 Em Macau, ambas as idades de emancipao e de casamento so 18 anos. Em Hong Kong, a idade de emancipao 18 anos e a idade de casamento 21 anos. No interior da China, a idade de emancipao 18 anos, a idade de casamento para o sexo mascu lino 22 anos, para o sexo femenino 20 anos. Em Taiwan, a idade de emancipao 20 anos, a idade de casamento para o sexo masculino 18 anos, para o sexo femenino 16 anos.

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China, quanto ao problema de fraude lei, s existe o disposto no artigo 194. do Parecer (Provisrio) Sobre Alguns Problemas da Implementao da Lei dos Principios Gerais do Direito Civil da Repblica Popular da China como fundamento; devido s disposies das Leis Bsicas de Hong Kong e de Macau, estas tm respectivamente sistemas judiciais diferentes, sendo difcil uniformizar as leis num curto prazo. Resultando conflitos de leis, se for possvel elaborar uma lei das relaes mais adequada para as regies de Hong Kong e Macau num diploma especial, para resolver os problemas de conflito de leis, de fraude lei e de harmonia jurdica, mais uniforme e eficaz do que as disposies espalhadas na Lei dos Prin cpios Gerais do Direito Civil, na Lei das Relaes Civis Concernentes ao Exterior, e no Parecer Sobre Alguns Problemas da Aplicao da Lei do Processo Civil da Repblica Popular da China. Em Macau, a produo de efeitos da deciso judicial do tribunal no Interior da China depende da interpretao da mesma pelo tribunal do Interior da China; se o tribunal do Interior da China considerar que exis te o problema da fraude lei, inevitvel que a confirmao ser negada. Igualmente, as decises judiciais dos tribunais do Interior da China po dem ou no produzir efeitos em Macau dependendo da interpretao dos tribunais de Macau; a interpretao torna-se em critrio de confirmao. Portanto, a interpretao dos tribunais pode complementar as faltas no direito internacional privado e pode ter efeitos positivos. Citando as explicaes sobre os problemas de fraude lei em dadas pelo jurista alemo, Dieter Medicus: os juristas romanos ao delimitar fraude lei e violao da lei, definiram a fraude lei: a prtica de conduta proibida por lei violao da lei; a conduta que no viola o sentido literal da lei mas foge ao sentido da lei fraude lei, esta delimitao do con ceito baseia-se num determinado ponto de vista acadmico. Este ponto de vista considera que na interpretao das leis, necessrio obedecer ri gorosamente ao sentido literal das leis. Se se concordar com esta opinio, necessrio defender o sentido da lei atravs da proibio deste instituto de fraude lei. Pelo contrrio, enquanto as pessoas interpretam as leis, desenvolvem o sentido da lei; ento, a conduta da violao uma con duta de violao da lei depois da interpretao correcta, as pessoas j no necessitam deste instituto de fraude lei50.
50

Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, traduo: Shao Jiandong, editora o Direito, verso II de Setembro de 2001, p.493.

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Em 2006, os governos do Interior da China e da Regio Administra tiva Especial de Macau consideraram que so cada vez mais os contactos comerciais e os contactos dos residentes, h cada vez mais aces judiciais concernentes aos dois lados. Por isso, depois de negociaes, os dois go vernos assinaram em 28 de Fevereiro do mesmo ano, o Acordo Sobre a Confirmao e Execuo Recprocas das Decises Judiciais em Matria Civil e Comercial entre o Interior da China e a Regio Administrativa Es pecial de Macau (adiante designado por Acordo), que entrou em vigor no dia 1 de Abril do mesmo ano por Aviso do Chefe Executivo n.12/2006, publicado no Boletim Oficial da RAEM, de 22 de Maro de 2006, pg. 2452, providenciando fundamentos jurdicos para os problemas de con firmao recproca das decises judiciais em matria civil e comercial de ambas as partes. No entanto, embora o mbito de aplicao do Acordo seja muito amplo, existem ainda seis situaes de recusa de pedido de confirmao e execuo recprocas, incluindo o tribunal original que tenha proferido a deciso judicial no tenha competncia jurisdicional; tenha havido uma mesma aco pendente no tribunal da parte requerida; tenha o tribunal da parte requerida confirmado ou executado a deciso judicial ou a deciso arbitral sobre um mesmo processo proferida por tribunal ou rgo de arbitragem distinto do tribunal desta parte; a parte vencida no tenha sido legalmente citada ou, tratando-se de pessoa que no tenha capacidade judiciria, esta no tenha sido legalmente represen tada; a deciso, cuja confirmao e execuo tenham sido pedidas, no tenha transitado em julgado ou a respectiva execuo tenha sido suspensa por motivos de reviso, segundo a lei da parte onde foi proferida; a con firmao e execuo da deciso ofendam os princpios fundamentais do Direito, os interesses pblicos da sociedade ou a ordem pblica da parte requerida51. Nos termos do disposto no Acordo, os exemplos acima referidos no podem ser favorecidos pelo Acordo uma vez que a alnea 6) do artigo 11. do Acordo estipula que quando a confirmao e execuo da deci so ofendam, no caso do Interior da China, os princpios fundamentais do direito ou os interesses pblicos da sociedade e, no caso da RAEM, os princpios fundamentais do Direito ou a ordem pblica, o pedido

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O artigo 11. do Acordo Sobre a Confirmao e Execuo Recprocas de Decises Judi ciais em Matria Civil e Comercial entre o Interior da China e a Regio Administrativa Especial de Macau, do BORAEM 12 de 22 de Maro de 2006, p. 2452.

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indeferido. Nomeadamente, o Acordo ainda pe reservas quanto aos pro blemas dos princpios bsicos ou interesses pblicos sociais, etc.; estes s podem ser regidos pela lei do lugar da conduta, no sofrem interferncia do poder judicial dos outros lados. Alm disso, o reconhecimento judicial recproco s facilita a execuo das decises judiciais em ambos os lados, no pode resolver os problemas de conflitos de leis. S a elaborao da lei das relaes entre o Interior da China e Hong Kong, Macau ou Taiwan pode resolver os problemas de conflitos de leis entre os residentes de qua tro lados do estreito, fornecendo boa receita para resolver a fraude lei, como acontece em Taiwan.

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